Hizmet Alımı
…… USD+KDV üzerinden ihale edilen ……Hizmet Alımı işinde …… A.Ş. iş ortaklığı firmasına hakediş ödenmesine esas herhangi bir iş yapılmamasına rağmen (1) nolu hakediş bedeli olan ……USD + ……USD (KDV) = ……USD (……TL.) ödenmek suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak,
……Hizmet Alımı işi, MTA Genel Müdürlüğü Tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü Maddesinin (f) Bendi Kapsamında Yapılacak İhalelere İlişkin Esasların 16/a maddesine göre ……tarihinde Pazarlık Usulüyle ……A.Ş. iş ortaklığı firmasına ……USD+KDV bedel üzerinden ihale edilmiştir.
Yapılan ihale ile ülkemizin jeolojik ve jeofizik araştırmalarının hava araçlarıyla (en az 2 uçak ile) düzenli profil aralıklarında uçarak havadan manyetik ve radyometrik verilerin ölçülmesi yöntemiyle yaptırılması amaçlanmış ve bu işin tüm teknik detayları ve diğer hususlar idarece düzenlenen Teknik Şartnamede yer almıştır.
Teknik Şartnamenin 2’nci maddesinde, Yüklenicinin bu işin süresi olan toplam (970) takvim günü içinde tüm ülkeyi ve karasularını özel donanımlı hava araçlarıyla tarayacağı ve toplanacak havadan manyetik ve radyometrik verileri idareye teslim edeceği, ilk (150) takvim günü sonunda hava araçlarının en az ikisini ve ilgili havadan ve karadan jeofizik sistemlerini temin ederek jeofizik sistemlerini hava araçlarına entegre edeceği, ayrıca idarenin kendi kampüs alanı içinde göstereceği bir odaya veri işlem merkezini sözleşmenin tebliğinden itibaren (45) takvim günü içinde Bölüm 3.6’da verilen donanım ve yazılımlarıyla birlikte çalışır bir biçimde kuracağı, bu işte çalışacak personellere yurtiçinde ve yurtdışında havadan jeofizik veri toplama ve gerekli yazılımları kullanma eğitimlerini verdireceği ve 150 takvim günü sonunda tüm sistemler ve ilgili tüm bileşenlerini eksiksiz ve çalışır bir biçimde hazırlayacağı, bahsi geçen tüm hazırlıkları söz konusu (150) takvim gününde tamamlayacağı, tamamlamadığı takdirde ek süre verilmeyeceği, kalan (820) takvim gününün ise gerçek veri toplama uçuşlarına ayrıldığı ve (820) takvim günü sonunda ise jeofizik veri toplama uçuşlarının (veri kilometresinin) tamamlanacağı, Havadan jeofizik veri toplama uçuşlarının her hava aracına entegre edilecek manyetik ve radyometrik sistemlerin eş zamanlı çalışacağı bir şekilde icra edileceği, hava araçlarıyla ölçülecek ve kalite kontrol onayı almış toplam ‘veri kilometresi’ nin 1.100.000 km (+/-) 100.000 km. olacağı, yüklenicinin bahsi geçen (820) takvim gününde toplam ‘veri kilometresini’ tamamlamak için gerekli tüm tedbirleri almakla sorumlu olduğu belirtilmiş,
3.6’ncı maddesinde, Yüklenicinin idare bünyesindeki Jeofizik Etütleri Daire Başkanlığı binası içerisinde en az 40 m2 büyüklüğündeki bir odaya veri işlem merkezi olarak, sözleşmenin tebliğinden itibaren (45) takvim günü içinde bu maddede belirtilen demirbaş ve tefrişatlarıyla birlikte (6) adet Geosoft Oasis yazılımı ile (1) adet Mapinfo Professional + Discover 3D yazılımını, donanım ve diğer eklentileriyle birlikte kurup eksiksiz ve çalışır olarak teslim edeceği, ayrıca bu işle ilgili teknik eğitimlerin kimlere, nasıl ve ne şekilde verileceği düzenlenmiş,
4.3’üncü maddesinde: “Bu ihale kapsamında garanti edilen “veri kilometresi” aylık 34.375 km’dir.” denilmiştir.
Anılan Teknik şartnamenin 4.4’üncü maddesinde,
“Bu teknik şartname ve sözleşme kapsamında yükleniciye ödenecek hakedişler ve yükleniciden kesilecek cezalar “veri kilometresi” parametresi üzerinden hesaplanacaktır.
Birim veri kilometresi sözleşme toplam bedelinin 1.100.000 km’ye bölünmesiyle hesaplanacaktır.” denilmiş,
4.5’inci maddesinde,
“Yükleniciden bu ihale kapsamında günlük yaklaşık 1145 km. “veri kilometresini” tamamlaması istenmektedir.” hükmüne yer verilmiş,
4.9.3 maddesinde,
“Hakedişler en az bir hava aracıyla havadan jeofizik verilerin toplanmaya başladığı ay sonu itibarıyla düzenlenmeye başlar.” denilmiş,
4.9.4. maddesinde ise,
“Bölüm 4.3.de belirtildiği gibi bu ihale kapsamında garanti edilen veri kilometresi aylık 34.375 km. dir. Bu garanti edilen veri kilometresinin hakedişe esas ödenecek miktarı Bölüm 4.4.de belirtilmiştir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen şartname hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, ……Hizmet Alımı işinin toplam süresi (970) takvim günü ve alınacak toplam ‘veri kilometresi’ 1.100.000 km (+/-) 100.000 km. olup bu sürenin ilk (150) takvim gününde yüklenici öncelikle sözleşmenin tebliğinden itibaren (45) takvim günü içinde idarenin kendi kampüs alanı içinde göstereceği bir odaya detayları teknik şartnamede belirtilen veri işlem merkezini kuracak ve bir taraftan da 150 takvim günü bitimine kadar bu işte kullanacağı hava araçlarından en az ikisini ve bu hava araçlarında kullanılacak havadan ve karadan jeofizik sistemlerini temin ederek jeofizik sistemlerini hava araçlarına entegre edecek, kalan (820) takvim gününde ise gerçek veri toplama uçuşlarını yapıp (820) takvim günü sonunda ise jeofizik veri toplama uçuşlarını tamamlayacaktır.
Söz konusu işte, İdare ile yüklenici arasında 26.05.2017 tarihinde sözleşme imzalanarak 05.06.2017 tarihinde yer teslimi yapıldığı, Teknik şartnamenin yukarıda belirtilen hükümleri doğrultusunda yüklenicinin veri işlem merkezini 12.07.2017 tarihinde şartnameye uygun olarak tamamlayıp idareye teslim ettiği, yüklenicinin yaptığı bu işe ait 14.07.2017 tarihli Hizmet İşleri Kabul Teklif Belgesi düzenlendiği ve buna istinaden de 18.07.2017 tarihinde yükleniciye veri işlem merkezinde yaptığı iş ve hizmet bedeli olarak (1) nolu hakedişle ……USD (……TL) + ……USD (……TL) KDV = ……USD (…… TL.) = ……TL ödeme yapıldığı görülmüştür.
Ancak yükleniciye yapılan (1) nolu hakediş ödemesinin içeriği ve tutarı, Jeofizik Etütleri Daire Başkanlığında kurulan 40 m2 büyüklüğündeki veri işlem merkezinde kurulan (6) adet ……yazılımı ile (1) adet …… yazılımı, bunların donanımı ile diğer eklentileri ve bunların bedeli (KDV hariç) ……TL ile muhtelif sayıdaki klima, etajer, masa, koltuk, sandalye, dolap, switch, printer, akıllı tahta vb. gibi tefrişat ve demirbaşların bedeli (KDV hariç) ……TL (Toplam KDV hariç: ……TL) olup içerik itibarıyla bu hakediş yüklenicinin en az bir hava aracıyla topladığı havadan jeofizik verilerine ait bir ödeme değildir. Teknik şartname hükümlerine göre hakedişlerin en az bir hava aracıyla havadan jeofizik verilerin toplanmaya başladığı ay sonu itibarıyla “veri kilometresi” parametresi üzerinden düzenlenmesi gerekmekte olup (1) nolu hakediş içeriğinde yüklenicinin en az bir hava aracıyla havadan elde ettiği jeofizik verisine ait ‘veri kilometresi’ bulunmamaktadır. İhale dokümanında, veri işlem merkezinin kurulmasından sonra yükleniciye bunun bedelinin ödeneceğine dair bir düzenleme de mevcut değildir.
Sorumlular konuya ilişkin savunmalarında, Yazılan sorgu üzerine sözleşmeye yönelik bazı bölümlerde açıklık olmadığı kanaatinin oluştuğunu, bu tereddütlere yönelik sözleşmenin bazı bölümlerinde açıklayıcı hüküm bulunmaması üzerine sözleşme bedelinde ve sözleşme miktarı işte değişikliğe gidilmemek koşuluyla (……USD +KDV - 1.100.000 ± 100.000 veri kilometresi), Esasların 36’ncı maddesindeki atıfla 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesindeki esaslar ve Sözleşmenin 23’üncü maddesi hükmüne göre Yüklenici ile İdare arasında 18/01/2018 tarihinde karşılıklı mutabakat ile imza altına alınan Sözleşme Eki kapsamında hakedişler için yapılacak ödemeye ilişkin birim veri kilometresi bedelinin Madde 4'te belirtildiği üzere ……$(USD) dan ……$’a düşürüldüğünü, Madde 6 uyarınca kamu zararına sebebiyet vermemek maksadı ile Teknik Şartname Ek-1 bölümünde belirtilen cezalar için birim fiyatın ……$(USD) olarak belirlendiğini,
Yüklenici ve İdare arasında mutabakat ile imza altına alınan, Sözleşme Eki’nin 3’üncü maddesinin,
“Teknik Şartname Bölüm 3.6 (Madde 3.6.1., 3.6.2. ve alt maddelerinde gerekli asgari teknik detayları ve kriterleri belirtilen Veri İşlem Merkezinin kurulumunu, Sözleşmenin imza altına alınmasına müteakiben yapılacak yer tesliminden itibaren 45 takvim günü içerisinde tüm bileşenleri ile eksiksiz olarak tamamlayacaktır. Söz konusu Veri işlem merkezine ilişkin hakediş ödemesi, veri işlem merkezinde bulunan tüm taşınırların ve yazılımların idaremiz envanterine geçirilmesi maksadıyla yüklenicinin veri işlem merkezini eksiksiz olarak tamamladığını bildirir dilekçesini) idaremize sunmasının ardından yapılacak muayene kabul işlemine müteakiben sözleşme bedelinde değişikliğe mahal vermemek koşulu ile ödenecektir. Bu ödeme Teknik Şartname 4.4. nolu maddesi uyarınca veri kilometresi karşılığı olarak yapılacaktır. Söz konusu ödemeye ilişkin hakedis ödemesi 150 günlük ön hazırlık süresi için Teknik Şartname 4.3 nolu maddede garanti edilen aylık veri kilometresi üzerinden 150 güne karşılık gelen (aylık 34.375 veri kilometresi) toplamının birim veri kilometresi bedeli ile çarpımıyla hesaplanacaktır. Yapılan fazlaya ilişkin ödeme yasal faizi ile birlikte yüklenicinin daha sonra hakediş ödemelerinden kesilecektir. Ayrıca Yükleniciye yapılan bu ödeme tutarı, sözleşme bedelinden düşülerek kalan tutar üzerinden yeniden birim veri kilometresi bedeli hesabı yapılacak ve bundan sonraki uçuşlara karşılık yapılacak hakediş ödemelerinde bu yeni birim veri kilometresi bedeli üzerinden uygulama yapılacaktır.” şeklinde düzenlendiğini, belirtmişlerdir.
Ayrıca sorumlular Sözleşme Ekinin 4’üncü maddesinde ise kamu zararına sebebiyet vermemek amacıyla belirlenecek Yeni Birim Veri Kilometre bedelinin hesaplamasının yeniden yapılarak ……$ olarak belirlendiğini, bu bağlamda, Veri İşlem Merkezine ilişkin yapılan (1) nolu Hakediş ödemesinin Teknik Şartname 4.4. nolu maddesinde belirtildiği şekilde “Veri Kilometresi” üzerinden düzenlendiğini, kamu zararına sebebiyet vermemek amacıyla, yapılan fazla ödemenin ise yasal faizi ile birlikte yüklenicinin daha sonraki hakediş ödemelerinden kesilmekte olduğunu ifade etmişlerdir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile sorumluların savunmalarının incelenmesi sonucunda,
İşe ait ilk ödeme, teknik şartname ve sözleşmenin ilgili hükümlerine aykırı olmakla birlikte söz konusu ödemenin yükleniciye yapılan sonraki hakediş ödemelerinden, yasal faizi ile birlikte tahsil edildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar denetçi tarafından yükleniciye ilk hakedişle ödenen ……USD (……TL) nin teknik şartname ve sözleşme hükümlerine göre ödenmesi gereken tarihe kadar geçen süre içerisinde çeşili yatırım araçları ile değerlendirilmesi halinde elde edilmesi muhtemel gelir, bir kamu zararı olarak değerlendirilmiş ise de bunun 6085 sayılı Kanunun 2/k ve 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddeleri karşısında kabul edilebilirliği bulunmamaktadır. Zira söz konusu yasal düzenlemeler gereğince sorumlulardan tazminine karar verilecek kamu zararı, sorumluların kusurlu eylemi sonucunda oluşmuş açık ve kesin bir tutar olmalıdır. Bu bağlamda belli koşulların gerçekleşmesi sonucunda elde edilmesi muhtemel bir tutarın tazmin yaptırımı ile sonuçlanan kamu zararı olarak nitelendirilmesinin yasal bir dayanağı bulunmamaktadır. Diğer taraftan tazmin yaptırımı ile sonuçlanan kamu zararı kararı dahi, zararın yasal faizi ile tahsil edilmesi halinde (6085 s. Kanun Md.53/2) ortadan kalkmakta, tazmin kararı infaz edilmiş sayılmaktadır ki, uyuşmazlık konusu olayda bahsi geçen tutar yasal faizi ile birlikte tahsil edilmiştir. Bu nedenle, sorumlulardan tazminini gerektirir mahiyette bir kamu zararı oluşmadığından ……USD (……TL) nin sorumlulara ödettirilmesine karar verilmesine mahal olmadığına,
……tarihinde imzalanan SÖZLEŞME EKİ’nin 3 nolu maddesinde yapılan düzenlemenin teknik şartname hükümlerine aykırı olduğu, Esas Sözleşmede ve mevzuatta belirtilen durumların dışında Ek Sözleşmeyle yeni bir düzenleme yaparak yüklenici lehine hüküm tesis edilmesinin söz konusu ihaledeki saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği engellediği görüldüğünden, konunun incelenmesi ve sorumlular hakkında gerekli soruşturmanın yapılması için Bakanlığına yazılmasına, oy birliğiyle karar verildi.