… Bakanlığı Döner Sermaye İşletmesi … Müdürlüğü ile … A.Ş. arasında 16.02.2015 tarihinde imzalanan “… Kiralanması İşi” ne ait sözleşmenin, kiracının talebi üzerine sözleşme hükümlerine aykırı olarak karşılıklı fesih edilmesi sonucu kesin teminat ile cari yıl kira bedeli toplamı … TL’nin tahsil edilmediği ile ilgili olarak,
Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinde, Döner Sermaye İşletmesi … Müdürlüğü ile … A.Ş. arasında 2015-2016-2017 yıllarını kapsayacak şekilde 3 yıllığına imzalanan kira sözleşmesinin, kiracının talebi üzerine 2016 yılında yaşanan terör olayları sonrasında oluşan olumsuz hallerin aşırı ifa güçlüğünü ortaya çıkarması sebebiyle Borçlar Kanununun 138’inci maddesi ile sözleşmenin “Mücbir Sebepler ve Sonuçları” başlıklı 7’nci maddesine istinaden sulhen fesh edildiği ve kesin teminatın kiracıya iade edildiği görülmüştür.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138’nci maddesinde aynen, “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükmüne istinaden sözleşmeden karşılıklı dönülebilmesi için, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de mümkün olmayan olağanüstü bir durumun borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkması ile borçlunun aşırı ifa güçlüğüne düşmesi ve kendisinden edimini yerine getirmesinin istenilmesinin dürüstlük kuralı ile bağdaşmıyor olması gerekmektedir. Savunmalarda 2016 yılında yaşanan terör olaylarının mücbir sebep hali olduğu ve kiracının bu sebeplerden aşırı ifa güçlüğüne düştüğü ileri sürülmüş ise de, işin gerçekleştiği 2015 ve 2016 yıllarında kiracı tarafından Döner Sermaye İşletmesi … Müdürlüğüne ödenen ciro paylarına bakıldığında, 2015 yılında sözleşmede garanti edilen ciro payı …….TL olmasına rağmen, …… TL ödendiği, 2016 yılında garanti edilen ciro payı …… TL olmasına rağmen …… TL ödendiği görülmüş olup, kiracının feshin gerçekleştiği tarihe kadar garanti cironun üstünde gelir elde ettiği dolayısıyla Borçlar Kanununun 138’inci maddesinde bahsedilen aşırı ifa güçlüğüne düşmediği anlaşılmıştır. Kaldı ki, aşırı ifa güçlüğüne düşmüş kiracının mezkur maddeye göre hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı taktirde sözleşmeden dönebilme hakkına sahip olduğu dikkate alındığında, bu yollar tüketilmeden sözleşmenin feshedilmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.
Kiracının fesh talebinde bulunması halinde ise, işe ait İdari Şartnamenin 15’inci maddesinde yer alan, “Kiracının fesih talebinde bulunması, kira dönemi sona ermeden faaliyetini durdurması, kiralananı amacı dışında kullanması, taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işletme ruhsatının her ne sebeple olursa olsun iptal edilmesi hallerinde kira sözleşmesi, 2886 sayılı Kanunun 62’ nci maddesine göre tebligat yapmaya gerek kalmaksızın idarede fesh edilerek, kesin teminatı gelir kaydedilir ve cari yıl kira bedeli ile onarım için taahhüt edilen bedel tazminat olarak tahsil edilir. Sözleşmenin fesh edildiği tarihten sonraki döneme ilişkin varsa kira bedeli öncelikle kiracıdan alınacak tazminata mahsup edilir.” şeklindeki hüküm mucibinde cari yıl kira bedeli ile kesin teminatın irat kaydedilmesi suretiyle sözleşmenin feshi mümkündür.
Ancak “… Kiralanması İşi” ne ilişkin sözleşme, İdari Şartnamenin 15’inci maddesine aykırı olacak şekilde feshedilerek kesin teminatın iade edilmesi sonucu kamu zararına yol açılmıştır.
Raporda kamu zararının, cari yıl kira bedeli … TL ile kesin teminat bedeli …TL’nin toplamı … TL tutarında olduğu ifade edilmiş ise de, 2016 yılına ilişkin kira bedeli olan … TL’nin İdarece fesih tarihinden önce tahsil edildiği görüldüğünden, kamu zararını oluşturmayan bu tutar için ilişilecek husus bulunmadığına,
Kesin teminatın iade edilmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının ise,
… tarih ve … sayılı fesih kararını imzalayan Üst Yönetici … (Müsteşar) ile Diğer Sorumlular … (Yön. Kur. Başk.), … (Yön. Kur. Üyesi), … (Yön. Kur. Üyesi), … (Yön. Kur. Üyesi) ve … (Yön. Kur. Üyesi)’e müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
(Daire Başkanı … ile Üye… ’nun, “Kiracı işletme tarafından her ne kadar feshin gerçekleştiği tarihine kadar sözleşmede belirtilen garanti cironun üstünde gelir elde edilmiş ve Döner Sermaye İşletmesi … Müdürlüğüne garanti ciro payının üstünde ödeme yapılmış ise de, Temmuz 2016 yaşanan menfur darbe girişimi sonrasında Ağustos-Eylül-Ekim-Kasım-Aralık aylarında ödenen ciro payı rakamlarına bakıldığında gelirin durma noktasına geldiği ve turizmin en canlı olabileceği bu dönemde gerçekleşen ciro payının, 2016 yılı toplam ciro payının sadece %27’sini teşkil ettiği görülmüştür. Dolayısıyla sözleşme öncesi öngörülmeyen, öngörülmesi beklenmeyen söz konusu terör olayları, işin ifasını güçleştiren mücbir sebep hali olarak sayılabilecektir. Kaldı ki sözleşmenin 7’nci maddesinde saldırı ve terör hareketleri açıkça mücbir sebep olarak belirtilmiştir.
Ayrıca İdare tarafından fesih başvurusunun değerlendirilmesi sonucunda, kiracı açısından Borçlar Kanununun 138’inci maddesinde belirtilen aşırı ifa güçlüğü durumunun oluştuğu ve böylece sözleşmeden hâsıl olması beklenen faydanın veya menfaatin her iki taraf için de gerçekleşmediği kanaatine varılarak sözleşmenin feshine karar verilmiştir. Burada yüklenicinin talebinin oluşan şartlar dikkate alınarak mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk sözleşmenin 7’inci maddesinde de belirtildiği üzere İdarede olduğundan, İdare tarafından alınan kararın yerinde olmadığını söylemenin hukuki açıdan mümkün olmayacağı düşünülmektedir.
Bu itibarla “… Kiralanması İşi” ne ilişkin sözleşmenin, İdarenin takdiri ile Borçlar Kanunun 138’nci maddesine istinaden mücbir sebep hallerinin varlığı neticesinde karşılıklı feshedilip kesin teminatın iade edilmesi konusunda mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşın) oy çokluğuyla, karar verildi.