…İl … Müdürlüğü tarafından … Ltd. Şti. yüklenimindeki “… Özel Güvenlik Hizmeti Alımı İşi” nde eksik işçi çalıştırılmasına rağmen sözleşme hükmü gereği cezai işlem uygulanmadığı konusuna ilişkin olarak,
Sorguda ilişikli tutulan ödeme emri belgeleri ile eklerinin incelenmesinde, yüklenici tarafından raporlu ve izinli olan güvenlik personeli yerine başka bir personelin istihdam edilmediği görülmüştür.
İşe ait Teknik Şartnamenin “7-Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı kısmın 7.1. numaralı bendinde, “Yüklenici şartname konusu işin yapılması için İdari şartnamede vasıfları belirtilen 11 personeli çalıştıracaktır. Müzelerde çalışma hafta sonu, resmi tatil, bayram ve diğer günlerde çalışmalar 24 saat 3 vardiya halinde aralıksız devam edecektir.” hükmü, “Personel Sayısı ve Çalışma Düzeni” başlıklı maddesinin 10.1.5 numaralı bendinde, “Verilen hizmet her ne sebeple olursa olsun eksik personel ile ifa edilemez.” hükmü yer almaktadır.
İşe ait sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı kısmının 16.1.1 numaralı bendinde ise, “İşin sözleşmeye uygun gerçekleştirilmemesi durumunda her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin %1’i oranında cezai işlem uygulanacaktır.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, yüklenicinin eksik çalışmanın olduğu günlerde hizmetin aksamaması bakımından çalışmayan personel yerine başkasını çalıştıracağı görülmüş olup, yüklenicinin personel sayısını koruyup, muhafaza etmediği durumlarda yapılan iş, sözleşmeye uygun gerçekleşmediğinden eksik çalışılan her gün için cezai işlem uygulanması gerektiği anlaşılmıştır. Ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin 78’inci maddesinin 25’inci fıkrasında yer alan, “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı kanunun 55’inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir.” hükmü gereğince, kanuni iznini kullanan işçilerin yerine başka işçi talep edilmeyeceğinden, eksik çalışma sayılmayan izinli günler için cezai işlem uygulanmasına gerek olmadığı anlaşılmıştır.
Buna göre Mayıs 2017 ayında istihdam edilen işçi …’nun izinli olduğu 8 gün için gecikme cezasının hesaplanmayacağı görülmüş olup, işçi …’ın raporlu olduğu 4 gün için gecikme cezası kesilmesi gerektiği halde kesilmemesi sonucu … TL kamu zararına yol açıldığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla sorguda … TL olduğu belirtilen kamu zararının,
…TL’si yasal düzenlemelerine uygun olduğundan bu tutara ilişkin ilişilecek husus bulunmadığına,
Kalan … TL’nin ise,
Harcama Yetkilisi … (İl … Müd. V.), Gerçekleştirme Görevlisi … (Şube Müd.), Diğer Sorumlular … (Şef-Hizmet İşleri Kabul Tutanağını İmzalayan) ve … (Bilg. İşl.-Hizmet İşleri Kabul Tutanağını İmzalayan)’ye müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
(Daire Başkanı … ile Üye …’nun, “Güvenlik personelinin kanuni izinli olduğu günler, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78’inci maddesinin 25’inci fıkrası hükmü gereği eksik çalışma sayılmadığından cezai işlem uygulanmasına gerek bulunmamaktadır. Öte yandan ilişikli ödeme emri belgesi ve eklerinin incelenmesinde, güvenlik personelinin raporlu olduğu 4 gün için yükleniciye herhangi bir ödemenin yapılmadığı görülmüş olup, İdarece düzenlenen Hizmet Kabul Tutanağından, güvenlik hizmetinin sözleşmesine uygun olarak gerçekleştiği, dolayısıyla personelin raporlu olduğu günlerde işlerin aksamadığı anlaşıldığından, raporlu günler için de sözleşmede belirtilen cezai hükmün uygulanmasına mahal yoktur. Sonuç olarak sorguda kamu zararı olarak belirtilen …TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmamaktadır.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşın) oy çokluğuyla, karar verildi.