İhale Mevzuatı İle İlgili İşlemler
… İnşaat Restorasyon Ltd. Şti.’nin yükleniminde bulunan … Restorasyonu İşi ile ilgili olarak,
A) YFA-05 “Kale beden duvarlarında askıya alınmış veya tamamen örgüsü bozulmuş, bağlayıcılığı kalmamış, sökülmesi gereken, toprak harçlı kaplama taşı ve moloz taşının kontrollü olarak tek tek sökülerek iskeleden alınması, temizlenerek istiflenmesi, kullanılacak duruma getirilmesi” pozu yeni birim fiyat analizi oluşturulurken, V.0329 “Tuğla Hatıllı Kaplama ve Taslak Yonu Taşı Sökülmesi” pozunun birim fiyat analizinden yararlanılması gerekirken V.0349 “Her yerde klasik tuğla veya moloz taş çürütülmesi” pozunun birim fiyat analizinden yararlanılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak,
Adı geçen İşe ait Sözleşmenin “Sözleşmede Bulunmayan İşlere Ait Birim Fiyat Tespiti” başlıklı 31’inci maddesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yer almayan yeni iş kalemlerinin bedellerinin Uygulama İşleri Genel Şartnamesindeki hükümler çerçevesinde tespit edileceği belirtilmiş olup, anılan Şartnamenin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde,
“…
b) Bu şartnamenin 21 nci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri,
Yüklenici ile birlikte aşağıdaki usuller çerçevesinde tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
Yeni birim fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatların tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler.
c) Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler.
İşin niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri uygulanır.
1) Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
2) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
3) İdarenin veya diğer idarelerin sözleşmeye bağladığı benzer uygulama işlerinde ortaya çıkan fiyatlar
4) İdarece kabul edilmek şartı ile uygulama ayına ait Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış yerel rayiçleri.
Yeni birim fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni birim fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, birim fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
…” denilmek suretiyle yeni birim fiyat oluşturulurken işin niteliğine uygun olmak koşuluyla yukarıda sayılan analiz türlerinden her birinin herhangi bir öncelik sırasına tabi tutulmaksızın İdarelerce uygulanabileceği hükme bağlanmıştır.
Anılan hüküm uyarınca yapılan incelemede, YFA-05 “Kale beden duvarlarında askıya alınmış veya tamamen örgüsü bozulmuş, bağlayıcılığı kalmamış, sökülmesi gereken, toprak harçlı kaplama taşı ve moloz taşının kontrollü olarak tek tek sökülerek iskeleden alınması, temizlenerek istiflenmesi, kullanılacak duruma getirilmesi” pozu yeni birim fiyat analizi oluşturulmadan önce İdarece düzenlenen … tarihli Yeni Fiyat Oluru Gerekçe Raporundan görüleceği üzere, bizzat işin mahallinde 0,2 m3’lük söküm için gözlem yapılarak işçilik saatlerinin belirlendiği ve bunun tutanağa bağlandığı, böylelikle Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesinde yer alan “Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler.” hükmüne uygun bir şekilde yeni birim fiyatın belirlendiği görülmüştür.
Ayrıca, dosyada mevcut olan bilgi ve belgelerden, … Restorasyonu İşi kapsamında herhangi bir alanda tuğla hatıllı ve/veya yonu taşı kaplama bulunmadığı için ve V.0329 pozun duvar kalınlığının en fazla 1 metreye kadar olan yapı duvarlarında uygulanması ile sur ve kale beden duvarlarında rastlanılan bir duvar örgü tekniği olmaması nedenleriyle V.0329 pozun YFA-05 poz kapsamında yapılan imalata uygun olmadığı anlaşılmış bulunmaktadır.
Bu itibarla, YFA-05 poz “Kale beden duvarlarında askıya alınmış veya tamamen örgüsü bozulmuş, bağlayıcılığı kalmamış, sökülmesi gereken, toprak harçlı kaplama taşı ve moloz taşının kontrollü olarak tek tek sökülerek iskeleden alınması, temizlenerek istiflenmesi, kullanılacak duruma getirilmesi” işi yeni birim fiyat analizi oluşturulurken, V.0349 “Her yerde klasik tuğla veya moloz taş çürütülmesi” pozunun birim fiyat analizinden yararlanılmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediğine, dolayısıyla kamu zararı oluşturmayan … TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, oy birliğiyle karar verildi.
B) YFA-06 poz “Kale çevresine koruma çiti yapılması işi” imalatı ile yükleniciye yersiz ödemede bulunulması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak,
İşe ait Sözleşmenin “İşin ve İş Yerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 17’nci maddesinin 17.2. numaralı fıkrasında “Yüklenicinin iş ve iş yerinin korunması ve sigortalanması ile ilgili sorumlulukları konusunda Uygulama İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanır.” denilerek Uygulama İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) hükümlerine atıf yapılmıştır. Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 9’uncu maddesinin son fıkrasında ise, “… gerek yapı denetimi görevlileri tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir. ” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Şartname hükmü uyarınca, ister idarenin talebi üzerine olsun isterse yüklenicinin kendi arzusu ile yapılmış olsun, işin ve işyerinin korunması amacıyla uygulanan güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye ait olduğundan bu amaçla idare bütçesinden herhangi bir ödemenin yapılaması mümkün değildir.
Bu itibarla, YFA-06 poz “40*40*4 L Profil, Galvanizli Kafes Tel ve PVC Pestil Kullanılarak Kale Çevresinde Koruma Çiti Yapılması ve Yerine Montajı” imalat kalemi ile ilgili olarak yapılan incelemede, söz konusu imalatın işin ihale edilme aşamasında teklif birim fiyat cetvelinde veya eki analizlerde yer verilen bir iş kalemi olmadığı, daha sonra işin ilerleyen safhasında yeni birim fiyat analizi yapılarak oluşturulduğu ve bedelinin de Kurum bütçesinden ödendiği görülmekle beraber, söz konusu … TL kamu zararı tutarının … tarih ve … ödeme emri ekinde yer alan … hakedişte düzeltilmek suretiyle … İnşaat Restorasyon Ltd. Şti.’den mahsuben tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına, oy birliğiyle karar verildi.
C) V.0227/3 poz “Küfeki taşına ait düz satıhta yonu taşı bedeli” imalatında, taş miktarı ile ilgili olarak ihzarat olmadığı ve ataşmanlara göre böyle bir malzeme mevcut olmadığı halde … hakedişte 100 m3’lük taş miktarı için ihzarat bedeli ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak,
Yapılan incelemede, … Kalesi’nin yapı itibariyle çok büyük olması ve büyük miktarlarda imalat yapılması dolayısı ile ocaktan sahaya getirilen taşların yıl boyunca ihtiyaca göre sahada boyutlandırılarak işlenmeye devam edildiği ancak taşların ocaklardan istenilen ebatta ve nitelikte hızlı bir şekilde temin edilememesi nedeniyle imalatlarda gecikmeye yol açmamak adına böyle bir uygulama yapılmasının uygun bulunduğu, nitekim savunmalar ekinde yer alan … tarihli “İhzarat Tutanağı”ndan, 100 m3 düz küfeki taşının İdarece ihzar edildiği ve metraj kayıtlarından ise şantiye sahası içinde hazırda bekletilen taş malzemesinin kalenin restorasyonunda kullanılarak tüketildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, V.0227/3 poz “Küfeki taşına ait düz satıhta yonu taşı bedeli” imalatı kapsamında 100 m3 taş için ihzarat bedelinin ödenmiş olmasıyla ilgili olarak bir kamu zararı oluşmadığından … TL hakkında ilişilecek husus bulunmadığına, oy birliğiyle karar verildi.
D) İşin devamında ortaya çıkan ihtiyaçlar nedeniyle oluşturulan yeni birim fiyatların (YBF), sözleşme bedeli /yaklaşık maliyet oranından yola çıkılarak bulunan bir oran ile çarpılması suretiyle piyasa rayiçlerinin teklif fiyata dönüştürülmesi gerekirken buna uyulmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak,
Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde, herhangi bir nedenle Yeni Birim Fiyat (YBF) tespiti yapılırken “İhale Bedeli /Yaklaşık Maliyet” oranından yola çıkılarak piyasa rayiçlerinin teklif fiyatlara dönüştürülmesi hususunda bir hüküm bulunmadığı gibi anılan maddede “Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.” hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır.
Ancak, 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bayındırlık Kurulu kaldırılmış olduğundan anılan KHK’nın 37’nci maddesinde mevzuatta Bayındırlık Kuruluna yapılmış olan atıfların Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına yapılmış sayılacağı belirtilmiştir.
Ayrıca, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 15.11.2013 tarihli 19644152-010.02/1615 sayılı Yapım İşleri Hakkında Genelgesinin 1’inci maddesinin,
1’inci bendinde, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ödemelerle ilgili “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu ve “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40’ıncı maddelerinde, gerek teklif birim fiyat ve gerekse anahtar teslim götürü bedel esasına göre yapılan yapım işlerine ait hakedişlerin düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslar içerisinde, bir indirim oranının uygulanacağına ilişkin herhangi bir hükmün bulunmadığı,
2’nci bendinde ise, yeni birim fiyatların tespitinde, yüklenici karı ve genel giderlerin de bir girdi olarak yer alması gerektiği, bu girdi kalemine ilişkin oranın, sözleşmede özel bir düzenleme yok ise, maksimum %25 oranını aşmamak şartıyla, sözleşmesi ve ekleri hükümlerine uygun olarak bulunacak bir mertebede taraflarca müştereken tespit edileceği,
Belirtilmiştir.
Konu hakkında, Yüksek Fen Kurulu’nun yerleşik kararlarında da, YBF tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farkın, itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen YBF’den düşülmesi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı vurgulanmıştır.
Kaldı ki, yaklaşık maliyetin ihale öncesinde idaresi tarafından hazırlanan ve isteklinin hukuken bilgi sahibi olmasının mümkün olmadığı gizli bir belge olması nedeniyle sözleşme ekleri gibi yükleniciyi bağlayıcı bir yönü de bulunmamaktadır. Ayrıca, ihale aşamasında analizler de talep edilmediğinden benzer analizlerden yola çıkmak suretiyle bir kıyas yaparak verilen fiyatların hangisinde müteahhit karının indirime tabi tutulduğunun bilinmesi mümkün olmayıp, firmanın herhangi bir imalat kaleminde yapmış olduğu tenzilatın, kardan değil malzemenin kendi depolarında yer alması gerekçesiyle de olabileceğinin göz önünde tutulması gerekmektedir.
Tüm bu hususlar dikkate alındığında, “İhale Bedeli /Yaklaşık Maliyet” oranından yola çıkılarak ve bir nev’i itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilen bir oranın piyasa rayiçlerine uygulanması suretiyle piyasa rayiçlerinin teklif fiyatlara dönüştürülmesi gerektiği hususunda mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmadığından, müteahhit kârı ve genel gider oranının işçilik, malzeme, makine vs. gibi birim fiyatın bedelini belirleyen girdilerden herhangi birini oluşturduğu dikkate alınarak, yeni birim fiyatların, Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi ile idari şartnameler ve sözleşmesinde öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda müteahhitle birlikte tespit edilmesi gerektiği açıktır.
Bu nedenle, anılan İşle ilgili olarak, yeni birim fiyatlar (YBF) tespit edilirken piyasa rayiçlerinin teklif fiyata dönüştürülmemesi nedeniyle kamu zararı oluşmadığından uyuşmazlık konusu edilen … TL hakkında ilişilecek husus bulunmadığına, oy birliğiyle karar verildi.
E) İhale dosyasında yer alan ve yüklenicinin teklif verdiği V.1101/B, V.1102/B, V.1131/B ve V.1126/B poz iş kalemleri ile ilgili olarak, işin devamında işlenebilirlik yüzdesi ve işlenebilirlik derecesi adı altında ilave ödemeler yapılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak,
Vakıflar Genel Müdürlüğünün eski eser birim fiyat listesinin “önemli not” başlığı altında, “B-Yonu Taşı İmalatı İçin” başlıklı maddesinin 2’nci bendinde, “2- Listede belli olan veya sonradan işlenebilirlik derecesi belirlenecek taşlar için derecesine göre fiyat zaptı yapılarak onaylandıktan sonra ödeme yapılacaktır. Aksi takdirde imalata giren taşın işlenebilirlik derecesi 1 (bir) olarak kabul edilecek ve ödemeler buna göre yapılacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.
Yapılan incelemede, … Kalesi’nin restorasyon uygulamasına başlanılmadan önce projelerde ve Sözleşme ve eklerinde kullanılacak kireçtaşı ocağına ilişkin bir bilgi yer almaması nedeniyle işin başında tespit edilemeyen taş sertliklerinin ancak taş ocağının seçimi sonrasında yapılabildiği ve taş sertlik zamlarının Vakıflar Genel Müdürlüğü’nün Eski Eserler Birim Fiyat Eki Listesi’nde yer alan listelere uygun şekilde hak edişlere eklendiği görüldüğünden işlenebilirlik yüzdesi ve işlenebilirlik derecesi adı altında yapılan ödemeler nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşılmış bulunmaktadır.
Bu itibarla, ihale dosyasında yer alan ve yüklenicinin teklif verdiği V.1101/B, V.1102/B, V.1131/B ve V.1126/B poz nolu iş kalemlerine, işin devamında işlenebilirlik yüzdesi ve işlenebilirlik derecesi adı altında ilave ödeme yapılması ile olarak bir kamu zararı oluşmadığından … TL hakkında ilişilecek husus bulunmadığına, oy birliğiyle karar verildi.