İhale Mevzuatı İle İlgili İşlemler
… İnşaat A.Ş-… İnşaat Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın yükleniminde bulunan … Sulaması İnşaatı işinde, İdare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan, basınçlı sulama şebekesi işlerinde kullanılacak boruların değişen Teknik Şartnameye göre oluşturulan yeni birim fiyat analizlerine dahil edilmesi sırasında, kullanımından vazgeçilen boruların analizden çıkarılması işleminde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine aykırı şekilde uygulama yapılması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak,
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde,
“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.
6) İdare istediği taktirde, bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” hükmüne yer verilmiştir.
Yine, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde,
“…
Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” denilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, sözleşmelere konu edilen işlerin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile Şartnamenin 21’inci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin, yine hükümde belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenmesi, buna ilaveten mevzuat hükümlerinin yorumlanması ve uygulanmasında tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu prensibinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Öte yandan, gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile ikincil mevzuatta gerek Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesinde, yapımından vazgeçilen imalatların birim fiyatlarının nasıl belirleneceğine yönelik bir hüküm bulunmamakla birlikte, konu hakkında Yüksek Fen Kurulunun vermiş olduğu 09.01.2014 tarih ve 2014/04 numaralı kararda özetle, YİGŞ’nin 22’nci maddesine göre yeni birim fiyatların tespiti sırasında, sözleşmeden gelen ve yüklenicinin kabulünü içeren durumlar hariç, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulmasının 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuat hükümlerine uygun düşmediği ve yapımından vaz geçilmesi nedeniyle sözleşme bedelinden tutarları düşülecek işlere ait birim fiyatların, YİGŞ’nin 22’nci maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle bu maddede belirtilen usul ve esaslara göre tespit edilmesi gerektiği belirtilmiş olup, Sayıştay Temyiz Kurulunun müstakar hale gelmiş kararları da bu yöndedir.
Yapılan incelemede, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan anılan işte, 2016 yılında CTP ve HDPE Borular Genel Teknik Şartnamelerinde yapılan değişiklikler nedeniyle yapımından vazgeçilen 4 atülük (atmosfer üstü basınç) borular ve bazı imalat kalemlerine ilişkin olarak yapılacak kesinti bedelleri hesaplanırken, 4 atülük boru ve diğer kalemlerin resmi rayiç fiyatlarına sözleşme bedeli / yaklaşık maliyet oranında bir itibari tenzilat uygulandığı, ancak 4 atülük boru yerine yapımına karar verilen en az 6 atülük borular için yeni birim fiyat tespiti yapılırken YİGŞ’nin 22’nci maddesi hükmü çerçevesinde hareket edildiği, bir başka ifade ile sözleşme bedeli / yaklaşık maliyet oranında bir itibari tenzilatın uygulanmadığı, dolayısıyla yapılmasından vazgeçilen kalemler ile yapımına karar verilen yeni imalat kalemlerin birim fiyatı hesaplanırken farklı işlem uygulamak suretiyle anılan Yüksek Fen Kurulu kararıyla belirlenen usule riayet edilmediği anlaşılmıştır.
Gönderilen savunmalarda, yeni boru fiyatının fark analiz yapma şeklinde oluşturulmayıp, Y.İ.G.Ş.'nin 22’nci maddesine uygun olarak birim fiyat analizi kapsamında yer alan tüm alt iş kalemlerini içerecek şekilde baştan ve tamamen yeni bir analiz şeklinde yapılmış olması halinde İdarenin aleyhine bir durum oluşacağı iddia edilmişse de, uygulamada vazgeçilen tüm imalat kalemleri için İdarece böyle bir analiz yapılmadığından, savunmanın bu yönüyle kabul edilmesi mümkün değildir.
Sorguda …… tarih ve …… sayılı ödeme emrine ilişkin olarak, her ne kadar sorumlular arasında İnş. Müh. …’ın ismi yer almamışsa da, kamu zararına konu edilen husus ile ilgili olarak kendisinin savunması alındığından … tarih ve … sayılı ödeme emri ekindeki hakedişte imzası olması sebebiyle bu ödeme emri ile ilgili olarak sorumluluğunun bulunduğuna,
Açıklanan nedenlerle, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi hükmü ve anılan Yüksek Fen Kurulu Kararına aykırı olarak, işin devamı sırasında ihtiyaç duyulan yeni birim fiyatlarla imalat tutarları hesaplanırken yapılmasından vazgeçilen imalat kalemleri ile yapımına karar verilen imalat kalemleri birim fiyatlarının herhangi bir ihale tenzilatına tabi tutulmaması gerekirken yeni birim fiyat içinde yer alan 6 atülük borular için bir tenzilat oranı uygulanmadığı halde yapılmasından vazgeçilen unsurların birim fiyatlarının itibari ihale tenzilatına tabi tutulması ve tenzilatlı tutarların yeni birim fiyatlardan düşülmesi sonucu oluşan toplam … TL kamu zararı ile ilgili olarak,
… TL’sinin, Harcama Yetkilisi … (… Bölge Müdür Yardımcısı) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (… Şube Müdürü) ile Diğer Sorumlular … (İnş. Müh.), … (İnş. Tekn.), … (Proje İnş. Şb. Müdürü), … (Şb. Md.), (Genel Müdür) …’ya
… TL’sinin, Harcama Yetkilisi … (… Bölge Müdürü) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (… Şube Müdürü) ile Diğer Sorumlular … (İnş. Müh.), … (İnş. Müh.), … (Bölge Müdür Yrd. Vk.), … (Şb. Md.), (Genel Müdür) …’ya
… TL’sinin, Harcama Yetkilisi … (… Bölge Müdürü) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (… Şube Müdürü) ile Diğer Sorumlular … (İnş. Müh.), … (İnş. Müh.), … (Bölge Müdür Yrd. Vk.), … (Şb. Md.), (Genel Müdür) …’ya,
… TL’sinin, Harcama Yetkilisi … (… Bölge Müdürü) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (… Şube Müdürü) ile Diğer Sorumlular … (İnş. Müh.), … (İnş. Tekn.), … (Bölge Müdür Yrd. Vk.), … (Şb. Md.), (Genel Müdür) …’ya,
… TL’sinin, Harcama Yetkilisi … (… Bölge Müdür Yardımcısı) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (… Şube Müdürü) ile Diğer Sorumlular … (İnş. Müh.), … (İnş. Tekn.), … (Proje İnş. Şb. Md.), … (Şb. Md.), (Genel Müdür) …’ya
Müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, oy birliğiyle karar verildi.