Kesin teminatın güncellenmeden gelir kaydedilmesi
…………………………... Yapım İşinde müteahhidin işe başlamaması nedeniyle, sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20(a) maddesine göre feshedilmesi üzerine kesin teminatın güncellenmeden gelir kaydedilmesi konusuna ilişkin olarak,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde,
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” denilmektedir.
Aynı Kanunu’nun “Sözleşmeden Önceki Yasak Fiil veya Davranışlar Nedeniyle Fesih” başlıklı 21’inci maddesinde,
“Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla,
a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,
b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,
c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,
Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanunun “Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde ise,
“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin fesh edildiği tarihten sonra yapılamayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmesi gerekmektedir. Yapılan incelemede, ...............….tarafından, …………………. Yapım İşine ait ..................….TL kesin teminatın …… tarih ve …… Muhasebe İşlem Fişiyle güncellenmeden gelir kaydı yapıldığı görülmüştür.
Sonuç olarak, söz konusu işe müteahhidin başlamaması nedeniyle, sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20’nci maddesinin (a) bendine göre feshedilmesi üzerine kesin teminatın güncellenmeden gelir kaydedilmesi sonucu oluşan ..............TL’lik kamu zararının sorumlulara müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmesi gerekmekte ise de, söz konusu tutarın ..................….Tic. Ltd.’nin alacağından kesilerek, …… tarih ve …… yevmiye Muhasebe İşlem Fişi ile mahsuben tahsil edildiği anlaşıldığından ilişik kalmadığına, oy birliğiyle, karar verildi.