Personel Hizmet Alımı:
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 24’üncü maddesi kapsamında Belediye şirketine işçi statüsünde geçirilen personele yapılan ödemelere ilişkin ödeme emri ve eki belgelerin incelenmesi sonucunda,
A) İşçilerin bir kısmının vasıflarının değiştirilerek brüt asgari ücretlerinin mevzuatta öngörülenden fazla belirlenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak,
24.12.2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 696 sayılı KHK’nın 127’nci maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 24’üncü maddede, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında çalıştırılmakta olanların, yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla, maddede öngörülen şartları taşımak kaydıyla, belediye şirketinde işçi statüsünde kadroya geçiş yapabileceği öngörülmüştür.
Anılan maddede,
“…
Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz.
…”
denilmektedir.
Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24’üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın “İşçi statüsüne geçirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesi” başlıklı 49’uncu maddesi birinci fıkrasında,
“İdarelerin şirketlerinde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, geçici 24’üncü madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, Belediye şirketinde işçi statüsüne geçirilen personele, geçişten önceki ihale kapsamında öngörülen mevcut ücretler ile Toplu İş Sözleşmesiyle kazanılan mali ve sosyal haklar dışında ödeme yapılmaması gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuat gereği geçiş aşamasında ve sonrasında işçilere ödenmek üzere belirlenen ücretlerin ve mali hakların değiştirilmemesi esastır. Yukarıda anılan KHK’nın Geçici 24’üncü maddesi gereğince,
…… ihale kayıt numaralı “…… Hizmeti Alım İşi” ve ……. ihale kayıt numaralı “…… İşi, …… Destek Alım İşi” kapsamında çalışan 463 adet personel 01.04.2018 tarihinde …… İmar İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinde işçi statüsünde kadroya geçirilmiştir.
Yapılan incelemede, 4734 sayılı Kanun’un 22’inci maddesi gereğince, 375 sayılı KHK kapsamında üç ay süreli personel hizmet alım sözleşmesi 30.03.2018 tarihinde …… Müdürlüğü tarafından imzalanmıştır. Bu sözleşmede, geçişten önce geçerli olan …… ihale kayıt …… Hizmeti Alım İşinde olduğu gibi, 6 adet işçi vasfının (mevkici ve kontrolör personel gibi) bulunduğu ve işçilere ödenecek ücretin işçi vasıflarına göre asgari ücret ile asgari ücretin %50 fazlası arasında değişen oranlarda belirlendiği görülmüştür.
Yine aynı şekilde …… Müdürlüğü tarafından 30.03.2018 tarihinde imzalanan sözleşmede, …… ihale kayıt …… Destek Alımı işinde olduğu gibi, 18 adet işçi vasfının (şoför, operatör ve idare personeli gibi) bulunduğu ve işçilere ödenecek ücretin işçi vasıflarına göre asgari ücret ile asgari ücretin %73,5 fazlası arasında değişen oranlarda belirlendiği görülmüştür.
Dolayısıyla kadroya geçiş aşamasından sonra imzalanan üç ay süreli ilk sözleşmelerde, işçilere ödenecek ücret ve mali haklar mevzuatta öngörüldüğü şekilde geçişten önceki gibi belirlenmiştir.
Ancak 06.06.2018 tarihli Başkanlık Oluru ile gerek temizlik işleri gerekse bakım onarım ve destek alım işi kapsamında çalışan işçilerin vasıfları değiştirilerek, öğrenim düzeyi ve performans kriterlerine göre 13 adet yeni vasıf (vasıf 1, vasıf 2 gibi) belirlenmiştir.
Buna istinaden 4734 sayılı Kanun’un 22’inci maddesine göre 29.06.2018 tarihinde …….Müdürlüğü ve …… Müdürlüğü tarafından imzalanan yeni sözleşmelerde Başkanlık tarafından belirlenen 13 adet yeni vasfa göre, yeni ücret tarifeleri oluşturulmuştur. Belirlenen yeni tarifelerde, işçilere …… TL ile …… TL (TİS’te öngörülen artışlar ile birlikte asgari ücret ile asgari ücretin %96 fazlası) arasında değişen ücretin ödenmesi öngörülmüştür.
Bu sözleşmeye istinaden yapılan ödemelerde, şirket kadrosuna geçen işçilerden 123’ünün Başkanlık Oluru ile belirlenen yeni vasıflara göre ücretinin artırıldığı görülmüştür. Temmuz-Aralık döneminde ödenen ücretin kadroya geçiş aşamasında öngörülen ücret ve mali haklar ile Toplu İş Sözleşmesi ile belirlenen mali haklardan fazla olduğu, söz konusu işçilere fazla ödeme yapıldığı tespit edilmiştir.
Sorumlular savunmalarında, 375 sayılı KHK’nın Ek 20’inci maddesi kapsamında yapılan yeni işçi alımlarına ilişkin vasıf belirlenmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediğini ancak daha önce 696 sayılı KHK kapsamında şirket kadrosuna geçen işçiler için yeni vasıf belirlenmesinin ücret artışı olarak kabul edilmesinin çelişkili olduğunu belirterek yapılan vasıf değiştirme işleminin eski işinden ayrılıp yeni işe başlama sayılacağından personel ücretinin değişebileceğini iddia etmişler ise de, 375 sayılı KHK’nın Ek 20’nci maddesine istinaden çıkarılan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın 5’inci maddesinin 2’nci fıkrasında,
“Doğrudan hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışan işçi sayısı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 24 üncü maddesine göre işçi statüsünde geçişe esas sözleşme kapsamında o iş için öngörülen işçi sayısını aşamaz. Ancak birinci fıkradaki oranın altında kalan idarelerin şirketleri, bu oranın aşılmaması kaydıyla, işten ayrılanların yerine ve iş artışının zorunlu olduğu durumlarda idarenin talebi üzerine yeni işçi alımı yapabilir. İdareler, belirlenen oranın aşılmaması kaydıyla personel çalıştırılmasına dayalı yeni hizmetlerini şirketlerine gördürebilir ve bu amaçla şirketler tarafından yeni işçi alımı yapılabilir.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükmünden de anlaşılacağı üzere personel çalıştırılmasına dayalı yeni işçi alımı, işten ayrılanların yerine ve iş artışının zorunlu olduğu durumlarda ancak istisnai bir yöntem olarak uygulanabilir. Bu nedenle daha önce şirket kadrosuna geçen işçilerin bu madde kapsamında yeni işçi alımı olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki 375 sayılı KHK’nın Geçici 24’üncü maddesi gereği, şirket kadrosuna geçiş yapan personele verilecek ücretin sınırları belirlenmiştir. Dolayısıyla söz konusu işçilere verilecek ücretin yeniden belirlenmesi mevzuata aykırıdır.
Ayrıca Sorumlular savunmalarında ücretleri artan personelin yanı sıra ücretleri azalan personelin de bulunduğunu ve toplam tutar üzerinden kamu zararına sebebiyet verilmediğini iddia etmiş olsalar da, ücretleri azalan personel sayısı ile mukayeseli olarak şirkete yapılan ödemelerin toplam tutarlarının kamu zararı teşkil etmediğine dair kanıtlayıcı bir belge sunulmamıştır. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde, mevzuatında öngörülmeyen ödemenin kamu zararı teşkil edeceği belirtilmiştir. Kamu zararı hesabında personele yapılan ödemelerin ayrı ayrı değerlendirilmesi esastır. Bu nedenle 123 adet personelin mevzuatta öngörülen artış oranının üzerinde ücretlerinin artırılması kamu zararı teşkil etmektedir.
5018 sayılı Kanun’un “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde, bütçelerden harcama yapılabilmesinin, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkün olabileceği, harcama yetkililerinin harcama talimatlarının, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından sorumlu oldukları hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde ise gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine, işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları belirtilmiştir.
Anılan mevzuat hükümleri gereğince harcama yetkilisi ve ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi oluşan kamu zararından sorumludur. Ayrıca vasıf değişikliğine ilişkin Başkanlık Olurunda imzası bulunan Belediye Başkanı, Fen İşleri Müdürü ve Temizlik İşleri Müdürü ile geçişten sonra düzenlenen sözleşmelerde imzası bulunan görevlilerin diğer gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla meydana gelen kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla işçilerin bir kısmının vasıflarının değiştirilerek brüt asgari ücretlerinin mevzuatta öngörülenden fazla belirlenmesi sonucu oluşan ve tabloda gösterilen …… TL kamu zararının,
…… TL’sinin, Harcama Yetkilisi (Temizlik İşl. Müd. V.) ……, Gerçekleştirme Görevlisi (Veteriner) …… ve Diğer Gerçekleştirme Görevlileri (Belediye Başkanı) …… ile (Fen İşleri Müdürü) ……’ya,
…… TL’sinin, Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdürü) ……, Gerçekleştirme Görevlisi (Mühendis) …… ve Diğer Gerçekleştirme Görevlileri (Temizlik İşl. Müd. V.) …… ile (Belediye Başkanı) ……’ya,
…… TL’sinin, Harcama Yetkilisi (Temizlik İşl. Müd. V.) ……, Gerçekleştirme Görevlisi (Mühendis) …… ve Diğer Gerçekleştirme Görevlileri (Belediye Başkanı) …… ile (Fen İşleri Müdürü) ……’ya,
…… TL’sinin, Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdürü) ……, Gerçekleştirme Görevlisi (Mühendis) …… ve Diğer Gerçekleştirme Görevlileri (Temizlik İşl. Müd. V.) …… ile (Belediye Başkanı) ……’ya,
Müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oybirliğiyle karar verildi.
B) Asgari işçilik maliyetlerinin ve mesailerin yanlış hesaplanarak fazla ödeme yapılması ile ilgili olarak,
Yapılan incelemede …… ödeme emri belgesi ekinde yer alan Mayıs ayı bordrosunda “Toplam Maliyet” kaleminin fazla mesainin dahil edilerek hesaplandığı görülmüştür. Söz konusu aya ilişkin hesaplamalarda …… TL olan fazla mesai tutarı mükerrer ve hatalı şekilde …… TL olarak hakediş icmaline tekrar dahil edilmiş, dolayısıyla …… TL (KDV hariç) fazla ödeme yapıldığı tespit edilmiştir.
Yine …… ödeme emri belgesi ekinde yer alan Mayıs ayı bordrosunda “Toplam Maliyet” kaleminin …… TL olarak hesaplandığı ve fazla mesainin bu tutara dahil edildiği görülmüştür. Ancak bu aya ilişkin …… TL tutarındaki fazla mesainin mükerrer olarak hakedişe dahil edildiği, asgari işçilik maliyetinin ise hatalı şekilde …… TL (%4 sözleşme giderleri ve genel giderler dahil) olarak hesaplandığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla sözleşme giderleri ve genel giderler dahil toplam maliyet olan …… TL yerine, …… TL ödenerek toplam …… TL (KDV hariç) fazla ödemede bulunulmuştur.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde,
“Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a)İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
……Esas alınır….” denilmektedir.
Bahsedilen mevzuat hükmünden anlaşılacağı üzere kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinin kamu kaynağında artışa engel veya azalışa neden olması kamu zararı teşkil etmektedir. Ayrıca Kanun maddesinde iş, mal veya hizmetin karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılmasının kamu zararı teşkil edeceği hüküm altına alınmıştır.
5018 sayılı Kanun’un 32’nci ve 33’üncü maddeleri gereğince harcama yetkilisi ve ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi ile hakediş belgesini düzenleyenlerin diğer gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla meydana gelen kamu zararından sorumlulukları bulunmaktadır.
Bu itibarla toplam maliyet kaleminin sehven bordrodaki tutardan farklı olarak ve fazla mesainin mükerrer olarak hakediş icmaline dahil edilmesi sonucu oluşan ve ayrıntısı tabloda gösterilen toplam …… TL kamu zararının,
…… TL’sinin, Harcama Yetkilisi (Temizlik İşl. Müd. V.) …… ile Gerçekleştirme Görevlisi (Veteriner) ……’ya,
…… TL’sinin, Harcama Yetkilisi (Temizlik İşl. Müd. V.) ……, Gerçekleştirme Görevlisi (Mühendis) …… ve Diğer Gerçekleştirme Görevlisi (Temizlik İşl. Müd. V.) ……’ya,
Müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oybirliğiyle karar verildi.
C) Yüklenici kârının mevzuata aykırı şekilde hatalı hesaplanması sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak,
09.04.2018 tarih ve 11608 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın 5’inci maddesi 4’üncü fıkrasında:
“İdare tarafından şirkete personel gideri için yapılacak aylık ödemelerin toplamı, hizmet alımı sözleşmesinde öngörülen işçi ücretleri esas alınarak hesaplanan,
a) Asgari İşçilik maliyeti,
b) Asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan %4 sözleşme giderleri ve genel giderler,
c) İşçilikle bağlantılı ayni giderler,
ç) Asgari işçilik maliyeti ve işçilikle bağlantılı ayni giderler toplamı üzerinden %7’ye kadar belirlenecek kâr,
dâhil işçilik giderleri toplamını aşamaz. İşçi ücretlerinin tespitinde asgari ücrette meydana gelen artışlar dikkate alınır. Asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile işçilikle bağlantılı ayni giderler ve kâr oranı, kamu ihale mevzuatı esas alınarak belirlenir.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükmüne göre, yüklenici kârının asgari işçilik maliyeti ve işçilikle bağlantılı ayni giderler toplamı üzerinden hesaplanması gerekmektedir. Dolayısıyla yüklenici kârı hesabında, sözleşme giderleri ve genel giderler dikkate alınmayacaktır.
Yapılan incelemede, Belediye tarafından yüklenici kârının, asgari işçilik maliyeti ve ayni giderlere, sözleşme giderleri ve genel giderlerin eklenmesi suretiyle hesaplandığı görülmüştür.
Sorumlular konuya ilişkin yaptıkları benzer nitelikteki savunmalarda, hizmet alımı ile ilgili yaklaşık maliyetin hesaplanması aşamasında ilgili mevzuat hükümlerine dikkat edilmesi gerektiğini ancak yaklaşık maliyet hesaplamalarının kendileri tarafından yapılmadığını, belirtilen işlemlerin şirket muhasebe görevlileri tarafından hazırlanıp kendilerine imzaya sunulduğunu, konuya ilişkin işlerin mesleki bilgilerinin dışında olduğunu ve Belediyedeki iş ve işleyişin devamı açısından ödeme emri belgelerini imzaladıklarını belirterek kamu zararının …… İmar İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerine rücu edilmesi gerektiğini ifade etmişler ise de, 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddeleri gereğince, sorguda sorumlu olarak belirlenen personelin ödeme emri ve eki belgeleri düzenlemeleri ve imzalamaları nedeniyle oluşan kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla, hakediş belgesini düzenleyenlerin de diğer gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla mali sorumlulukları bulunmaktadır. Sayıştay yargılaması açısından kendisine fazla ödeme yapılan, sorguda ahiz olarak belirtilen şirket mevzuat gereği sorumlu olarak değerlendirilmemektedir. Ancak söz konusu kamu zararının şirketten tahsil edilmesi için Belediye tarafından “Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” hükümleri uyarınca gerekli işlemlerin yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla sözleşme giderleri ve genel giderlerin yüklenici kârı hesabında dikkate alınması sonucu oluşan ve ayrıntısı tabloda gösterilen toplam …… TL kamu zararının,
…… TL’sinin, Harcama Yetkilisi (Temizlik İşl. Müd. V.) …… ile Gerçekleştirme Görevlisi (Veteriner) ……’ya,
…… TL’sinin, Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdürü) …… ile Gerçekleştirme Görevlisi (Mühendis) ……’ya,
…… TL’sinin, Harcama Yetkilisi (Temizlik İşl. Müd. V.) ……, Gerçekleştirme Görevlisi (Mühendis) …… ve Diğer Gerçekleştirme Görevlisi (Temizlik İşl. Müd. V.) ……’ya,
…… TL’sinin, Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müd. V.) ……, Gerçekleştirme Görevlisi (Mühendis) …… ve Diğer Gerçekleştirme Görevlisi (Fen İşleri Müdürü) ……’ya,
…… TL’sinin, Harcama Yetkilisi (Temizlik İşl. Müd. V.) ……, Gerçekleştirme Görevlisi (Veteriner) …… ve Diğer Gerçekleştirme Görevlileri (Belediye Başkanı) …… ile (Fen İşleri Müdürü) ……’ya,
…… TL’sinin, Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdürü) ……, Gerçekleştirme Görevlisi (Mühendis) …… ve Diğer Gerçekleştirme Görevlileri (Temizlik İşl. Müd. V.) …… ile (Belediye Başkanı) ……’ya,
…… TL’sinin, Harcama Yetkilisi (Temizlik İşl. Müd. V.) ……, Gerçekleştirme Görevlisi (Mühendis) …… ve Diğer Gerçekleştirme Görevlileri (Belediye Başkanı) ……ile (Fen İşleri Müdürü) ……’ya,
…… TL’sinin, Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdürü) ……, Gerçekleştirme Görevlisi (Mühendis) …… ve Diğer Gerçekleştirme Görevlileri (Temizlik İşl. Müd. V.) …… ile (Belediye Başkanı) ……’ya,
Müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oybirliğiyle karar verildi.