10- Damga vergisi ve ek kesin teminat
… İnşaat Taah. Tic ve San A.Ş.’nin yükleniminde bulunan … Parkı … Etap Peyzaj Düzenlemesi yapım işinde,
A) İş artış kararı nedeniyle artan sözleşme bedelinden alınması gereken damga vergisinin alınmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak,
488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1’inci maddesinde, bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu, 2’nci maddesinde, vergiye tabi kağıtlar mahiyetinde bulunan veya onların yerini alan mektup ve şerhlerle, bu kağıtların hükümlerinin yenilenmesine, uzatılmasına, değiştirilmesine, devrine veya bozulmasına ilişkin mektup ve şerhlerin damga vergisine tabi olacağı, 3’üncü maddesinde, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu ve resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği, 4’üncü maddesinde, bir kağıdın tabi olacağı verginin tayini için o kağıdın mahiyetine bakılacağı ve buna göre tabloda yazılı verginin bulunacağı, kağıtların mahiyetlerinin tayininde, şekli kanunlarda belirtilmiş olanlarda kanunlardaki adlarına, belirtilmemiş olanlarda ise üzerlerindeki yazının tazammun ettiği hüküm ve manaya bakılacağı, 8’inci maddesinde, bu Kanunda yazılı resmi daireden maksadın, genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köyler olduğu, bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmelerin resmi daire sayılmayacağı, 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, belli parayı ihtiva eden mukavelenamelerin değiştirilmesi halinde artan miktarın aynı nispette vergiye tabi olacağı, üçüncü fıkrasında ise, mukavelenamelerin müddetinin uzatılması halinde aynı miktar veya nispette vergi alınacağı hükümlerine yer verilmiştir.
Aynı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun "I. Akitlerle ilgili kağıtlar" başlıklı bölümünün A/1 fıkrasında, belli parayı ihtiva eden mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknamelerin binde 9,48 nispetinde vergiye tabi olacağı hükme bağlanmıştır.
60 Seri no’lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliğinin “Azami tutardan vergi alınması uygulaması” başlıklı 5’inci maddesinin 2 ve 3’üncü fıkralarında, 09/08/2016 tarihinden itibaren, azami tutardan vergi alınan sözleşmelere ilişkin olarak, sözleşmenin diğer hükümlerinde değişiklik olmaksızın sadece bedelin artırılmasına dair yeni bir kağıt düzenlenmesi halinde, değişikliğe ilişkin bu kağıt için artan bedel nedeniyle tekrar damga vergisi alınmayacağı ancak sözleşmenin bedeli dışında ilave iş ve miktar gibi unsurlarının da değiştirilmesi halinde, değişikliğe ilişkin artan tutardan ayrıca damga vergisi alınacağı belirtilmiştir.
Aynı Tebliğin “İhale kararlarına ilişkin damga vergisi uygulaması” başlıklı 7’nci maddesinde, Damga Vergisi Kanunu uyarınca, yazılıp imzalanan veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenerek herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan, yani hukuken tekemmül eden kağıtlarda damga vergisi alacağının doğduğu, bu nedenle, hukuken tekemmül eden kağıda konu işlemin daha sonra çeşitli sebeplerle iptalinin damga vergisinin iadesini gerektirmediği, ancak bunun tek istisnasının, 6728 sayılı Kanunun 28/b maddesiyle 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun “II.Kararlar ve mazbatalar” başlıklı bölümünün (2) numaralı fıkrasına eklenen “(4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikayet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi halinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.)” hüküm gereği, Kamu İhale Kanunu kapsamındaki ihale makamı olan kurum ve kuruluşlara şikayet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi nedeniyle hükmünden kısmen veya tamamen yararlanılmayan ihale kararına ait damga vergisinin ret ve iade edileceği belirtilmiştir.
Yapılan incelemede, Belediye ile Yüklenici arasında … tarihinde düzenlenen … TL bedelli sözleşme kapsamında yürütülen yapım işinde, sözleşme hükümlerine bağlı kalınarak yapılan mukayeseli keşif çerçevesinde % 19,50 oranında gerçekleşen iş artışı için Harcama Yetkilisinden … tarihinde bir "olur" alındığı görülmüş, ancak bu olura istinaden sözleşme bedelinde meydana gelen … TL tutarındaki artış için alınması gereken damga vergisinin tahsil edilmediği tespit edilmiştir.
Konu hakkında sorumlular tarafından gönderilen aynı nitelikteki savunmalarda, İdarece bir iş artışı kararı alındığı, ancak işin devamında kesin hesap yapıldığında gerçekte bir iş artışının gerçekleşmediğinin anlaşılması nedeniyle söz konusu iş artış kararına ilişkin damga vergisi kesintisinin yapılmasına gerek duyulmadığı belirtilmiştir.
Buna göre, sözleşme hükümlerine bağlı kalınarak % 19,50 oranında yapılan iş artışına ilişkin olarak, idare tarafından düzenlenen … tarihli "OLUR" sözleşme bedelini değiştirir mahiyette olduğundan, … TL bedelin Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tablonun I/A-1 fıkrası gereğince binde 9,48 nispetinde damga vergisine tâbi tutulması gerekmektedir. Ancak, iş artışına ilişkin olurun alınmasıyla, damga vergisini doğuran olay gerçekleştiğinden, söz konusu iş artışının sonradan gerçekleşmemiş olması damga vergisinin kaldırılmasını gerektirmemektedir.
Diğer taraftan, damga vergisinin mahiyeti itibariyle genel bütçeyi ilgilendiren bir gelir unsuru olması nedeniyle, söz konusu verginin tahsil edilmemesi Belediye açısından bir kamu zararı oluşturmadığından … TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına, … oybirliğiyle karar verildi.
B) İş Artış Kararına ilişkin olarak alınması gereken ek kesin teminatın alınmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak,
Anılan yapım işine ilişkin sözleşmenin “Teminata İlişkin hükümler” başlıklı …’uncu maddesinin “Ek kesin teminat” başlıklı … numaralı bendinde, fiyat farkı hesaplanmasının öngörülmesi halinde, fiyat farkı olarak ödenecek bedelin ve/veya iş artışı olması halinde bu artış tutarının % 6’sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınacağı hükme bağlanmıştır.
Yapılan incelemede, birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilen … TL sözleşme bedelli … yapım işinde, %19,50 oranında bir iş artışına gidilmesi nedeniyle sözleşme bedelinde meydana gelen … TL tutarındaki artış üzerinden % 6 oranında ek kesin teminat alınması gerekirken bunun yapılmadığı görülmekle birlikte, sorumlular tarafından gönderilen savunmalar ile ekli belgelerin incelenmesinde, … No’lu Hak edişin yapılması için İdarece yeni kullanılmaya başlanan hak ediş programında gerçekleşen bir kullanım hatası sebebiyle gerçekte metraj cetveline aktarılması gereken imalat miktarlarının bu cetvel yerine sehven yeşil deftere girilmesi nedeniyle hesaplama hatası oluştuğu ancak yapılan bu hatanın sonradan fark edilerek düzeltildiği, nitekim anılan yapım işine ilişkin olarak düzenlenen kesin hesabın incelenmesinde de bir iş artışının değil % 1,746 oranında bir iş azalışının gerçekleştiği tespit edilmiştir.
Bu itibarla, … Yapım İşinde, İdarece … tarihinde bir iş artış kararı alınmakla birlikte, yapılan incelemede bu artışın hakediş programındaki bir hesaplama hatasından kaynaklandığı ve gerçekte bir iş artışı gerçekleşmediğinden yükleniciden ek kesin teminat alınmamasını gerektiren bir durumun oluşmadığı anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu edilen … TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına, oy birliğiyle karar verildi.