Hukuk İşleri Daire Başkanlığı bünyesinde görev yapanlara vekalet ücreti ödenmesi,
…. Hukuk İşleri Daire Başkanlığı bünyesinde dava ve icra takibinde fiilen görevli personelden,
A) 15.01.2012 tarihinden önce istihdam edilen Bankacılık Uzmanı, Baş Uzman, Daire Başkanı ve Avukat kadrolarında görevli kadro karşılığı sözleşmeli personele, ortalama ücret toplamı sınırını aşacak şekilde,
B) 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden işe başlayan Bankacılık Uzmanı, Bankacılık Uzman Yardımcısı kadrosunda görev yapan kadro karşılığı sözleşmeli personele, emsali olarak belirlenmiş devlet memuruna yapılabilecek ödemeler arasında yer almadığı halde,
C) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tâbi memur, teknisyen, uzman ve işçilere, hukuki bir dayanağı olmadığı halde,
Avukatlık vekâlet ücreti ödenmesi suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddiası ile sorgu konusu edilen toplam ………. TL hakkında konunun esasına geçilmeden önce Kurumun, Sayıştayın yargısal denetimine tabi olmadığı iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede,
Temyiz Kurulunun ….’nın …. yılı hesabıyla ilgili vermiş olduğu ………. tarih ve ….. sayılı kararında da ifade edildiği üzere, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde,
“Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrolünü kapsar.
Avrupa Birliği fonları ile yurt içi ve yurt dışından kamu idarelerine sağlanan kaynakların kullanımı ve kontrolü de uluslararası anlaşmaların hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bu Kanun hükümlerine tâbidir.
Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbidir.” denilmiştir.
“Kamu zararı”na ilişkin 71’inci maddesi ise,
“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış, yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
(Değişik son fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” şeklindedir.
19.12.2010 tarih ve 27790 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 5’inci maddesinde,
“ (1) Sayıştay,
a) Kamu idarelerinin mali faaliyet, karar ve işlemlerini hesap verme sorumluluğu çerçevesinde denetler ve sonuçları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisine doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunar.
b) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin, gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar.
c) Genel uygunluk bildirimini Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar.
ç) Kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapar.” hükmüne yer verilerek Sayıştayın görevleri sayılmıştır.
Aynı Kanun’un 48’inci maddesinde de “Yargılamaya esas rapor” düzenlenmiştir. Söz konusu maddede,
“(1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yıl sonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir. Ancak bu Kanunun 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen hususlara ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlar için mali yıl sonu beklenmez. Yargılamaya esas raporun düzenlenmesinde, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap vermeyen sorumluların savunmaları dikkate alınmaz.
(2) Yargılamaya esas raporlar eki belgelerle birlikte Başkanlığa sunulur. Başkanlık bu raporları en geç onbeş gün içinde hesap yargılamasının yapılacağı daireye gönderir.” denilmektedir.
5018 sayılı Kanun’un 2’nci maddesindeki, “Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbidir.” hükmü yukarıda yer verilen, 6085 sayılı Kanunun 5 ve 48’inci madde hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Kaldı ki 6085 sayılı Kanun’un “Kaldırılan hükümler” başlıklı 82’nci maddesinde yer alan,
“(1) Bu Kanunun geçici maddelerindeki hükümler saklı kalmak kaydıyla,
a) Geçici 11’inci maddesi hariç, 21/2/1967 tarihli ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu ile ek ve değişiklikleri,
b) 24/6/1983 tarihli ve 72 sayılı Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile ek ve değişiklikleri,
c) Diğer kanunların Sayıştay denetiminden istisna veya muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna aykırı hükümleri,
yürürlükten kaldırılmıştır.” şeklindeki hüküm de buna cevaz vermektedir.
Ayrıca 6085 sayılı Kanun, 5018 sayılı Kanun’dan sonra yürürlüğe girmiş olup yargılama hükümleri söz konusu Kanun ile yeniden belirlenmiştir. Denetimle birlikte yargı alanı genişletilmiş, denetleyici ve düzenleyici kurumlar bu yargı alanına tabi kılınmıştır. Bu itibarla ….’nın Sayıştay tarafından yapılan yargısal denetime tabi olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Esasa ilişkin yapılan incelemede,
A) …. Hukuk İşleri Daire Başkanlığı bünyesinde dava ve icra takibinde fiilen görevli personelden, 15.01.2012 tarihinden önce istihdam edilen Bankacılık Uzmanı, Baş Uzman, Daire Başkanı ve Avukat kadrolarında görevli kadro karşılığı sözleşmeli personele, 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesi uyarınca yürürlüğe konulan 08.02.2002 tarih ve 2002/3729 sayılı BKK’nın 1’inci ve 2’nci maddeleri uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığınca çıkarılan “Mali ve Sosyal Haklara” ilişkin Genelge’de belirlenen “ortalama ücret toplamı sınırını” aşacak şekilde avukatlık vekâlet ücreti ödenmesi sonucunda kamu zararına yol açılması konusuna ilişkin olarak,
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Kurum personeli” başlıklı 92’nci maddesinin birinci fıkrasında,
“Bu Kanun ile Kuruma verilen görevlerin gerektirdiği sürekli görev ve hizmetler, bankalar yeminli murakıpları ve yardımcıları, bankacılık uzman ve yardımcıları, hukuk uzman ve yardımcıları, bilişim uzman ve yardımcıları ile Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu uzman ve yardımcılarından oluşan meslek personeli ve idarî personel eliyle yürütülür…”
İkinci fıkrasında,
“Başkan yardımcıları, daire başkanları, müdürler, başkanlık müşavirleri ve meslek personeli kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilir. Kadro karşılığı sözleşmeli çalışan Kurum personeli ücret, malî ve sosyal haklar dışında, diğer personel ise her türlü hak ve yükümlülükleri yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbidir.”
Denilmektedir.
“Ücretler, malî ve diğer sosyal haklar” başlıklı 102’nci maddesinin ikinci fıkrasında ise,
“Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personelinin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edilir.”
Hükmüne yer verilmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlık ücreti” başlıklı 164’üncü maddesinin birinci fıkrasında,
“Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder.”
Beşinci fıkrasında ise,
“Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.”
Düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde, kadro karşılığı sözleşmeli olarak istihdam edilen personelin ücret, mali ve sosyal haklarının 5411 sayılı Kanun’da öngörülen esas ve usullere göre ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edileceği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede …… tarih ve …… sayılı kurul kararı ile 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 92’nci, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164’üncü maddesi ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146’ncı maddesi hükümlerine dayanılarak BDDK Vekâlet Ücretleri Tevzi Yönergesi hazırlanmış ve vekalet ücretleri de söz konusu Yönerge hükümlerine göre ödenmiştir.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, personele ödenecek avukatlık vekalet ücretinin farklı bir hukuksal rejime tabi olduğu, bu ücretin personel maaş ödemelerine ait üst sınır uygulaması kapsamında değerlendirilemeyeceği, ayrıca avukatlık vekalet ücretinin, doğrudan kurum bütçesinden karşılanmayan, kaynağı kurum adına kazanılan davalar olan bir ödeme olduğu görüldüğünden bir kamu zararından bahsedilemeyecektir.
Açıklanan nedenlerle uyuşmazlık konusu ……… TL ile ilgili iş ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğuna, Üyeler ……….. ve ………………’in karşı oyları ile ve oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üyeler ……….. ve ………………’in karşı oy gerekçesi:
“631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14’üncü maddesinde,
“Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra "kapsama dahil kuruluş" olarak anılacaktır) tarafından, yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için, ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra "ortalama ücret toplamı" olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra "ortalama kanuni ücret tavanı" olarak anılacaktır) geçemez.
…..
Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” Denilmektedir.
Söz konusu mevzuat hükmüyle Kurumun da aralarında bulunduğu kamu kurumları için ücret tavanları belirlenmiş ve KHK’nın yürürlük tarihinden itibaren, diğer mevzuatta yer alan ve bu KHK’ya aykırı olan hükümlerin uygulanamayacağı hüküm altına alınmıştır.
631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesi kapsamındaki personelin mali ve sosyal haklarına ilişkin çıkarılan 2002/3729 sayılı BKK’nın 1’inci maddesiyle ise,
“Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları tarafından, yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için, ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemeler bu Karar hükümlerine göre yapılır.”
Hükmü getirilmiş ve 27.12.2005 tarih ve 2005/9857 sayılı Kararname’nin eki Karar ile bu hükümde,
“Madde 1 - 8/2/2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Kararın 1’inci maddesinde yer alan "üst kurul üyeleri" ibaresinden sonra gelmek üzere "(Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Kurulu Başkan ve üyeleri hariç)" ibaresi, aynı maddede yer alan "dahil tüm personeli" ibaresinden sonra gelmek üzere "(Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu personeli dahil)" ibaresi eklenmiştir.” şeklinde değişiklik yapılarak kurul başkan ve üyeleri hariç olmak üzere tüm personeli, yürürlük tarihi olan 01.01.2006 tarihinden itibaren 631 sayılı KHK’nın kapsamına dahil etmiştir.
Yani 5411 sayılı Kanun 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe girdikten sonra 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesi kapsamındaki personelin mali ve sosyal haklarına ilişkin çıkarılan 2002/3729 sayılı BKK’nın 1’inci maddesinde, 27.12.2005 tarih ve 2005/9857 sayılı Kararname’nin eki Karar ile değişiklik yapılarak Kurul Başkan ve üyeleri hariç olmak üzere tüm personeli, yürürlük tarihi olan 01.01.2006 tarihinden itibaren kapsama dahil edilmiştir.
01.01.2006 tarihinden itibaren, kapsama dahil personelin mali ve sosyal haklarını düzenlemek amacıyla çıkarılan 2002/3729 sayılı BKK’nın 3’üncü maddesinde, yer alan “mevcut karar, onay veya diğer mevzuat uyarınca kapsama dahil personele yapılmakta olan ayni ve/veya nakdi ödeme unsurlarına yeni bir unsur ilave edilmemesi” açık hükmüne rağmen, 18.06.2009 tarih ve 3224 sayılı kurul kararıyla, söz konusu personele vekalet ücreti ödenmesine karar verilmiştir.
Kurulun ortalama ücret tavanını geçmemek üzere, kadro karşılığı personelin mali ve sosyal haklarını düzenleme yetkisi var olmasına rağmen bu yetkinin mevcut olan mali ve sosyal haklar çerçevesinde kullanılabileceği açık olup yeni bir nakdi ödeme (vekalet ücreti) unsurunun verilmesi söz konusu BKK hükümlerine göre mümkün değildir. Ayrıca Kurulun bu yetkisi 102’nci maddedeki ücret tavanı ile sınırlı olup, personelin mali ve sosyal hakları düzenlenirken söz konusu ücret tavanının da aşılmaması gerekir.
Kaldı ki vekâlet ücreti ödenen personelden, biri hariç diğerleri avukatlık kadrosunda bulunmamakta, Bankacılık Uzmanı, Baş Uzman ve Daire Başkanı kadrolarında yer almakta olup, mali haklarını tabi olduğu Kanun’da belirtilen usul ve şartlarda kadro unvanlarına göre almaktadır. Diğer taraftan, bu birimde çalışan Bankacılık Uzmanı, Baş Uzman ve Daire Başkanı’na avukatlık vekalet ücreti ödenmesi, aynı unvanlarla başka birimde çalışan personel arasında ücret dengesizliği de oluşturacaktır.
Bu itibarla 15.01.2012 tarihinden önce işe başlamış Bankacılık Uzmanı, Baş Uzman, Daire Başkanı ve Avukat kadrolarında görevli kadro karşılığı sözleşmeli personel açısından 631 sayılı KHK’nın getirdiği üst sınırlara uyulması gerekmektedir. Vekalet ücretlerinin ödenmesinde bu sınırın aşılması nedeniyle oluşan kamu zararının raporda adları geçen sorumlulara ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesi gerekir.”
B) …. Hukuk İşleri Daire Başkanlığı bünyesinde dava ve icra takibinde fiilen görevli personelden, 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden işe başlayan Bankacılık Uzmanı, Bankacılık Uzman Yardımcısı kadrosunda görev yapan kadro karşılığı sözleşmeli personele, avukatlık vekalet ücreti ödenmesi konusuna ilişkin olarak,
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Kurum Personeli” başlıklı 92’nci maddesinin birinci fıkrasında,
“Bu Kanun ile Kuruma verilen görevlerin gerektirdiği sürekli görev ve hizmetler, bankalar yeminli murakıpları ve yardımcıları, bankacılık uzman ve yardımcıları, hukuk uzman ve yardımcıları, bilişim uzman ve yardımcıları, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu uzman ve yardımcılarından oluşan meslek personeli ve idari personel eliyle yürütülür…”
İkinci fıkrasında,
“Başkan yardımcıları, daire başkanları, müdürler, başkanlık müşavirleri ve meslek personeli kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilir. Karşılığı sözleşmeli çalışan Kurum personeli ücret, mali ve sosyal haklar dışında, diğer personel ise her türlü hak ve yükümlülükleri yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbidir.”
Denilmektedir.
“Ücretler, mali ve diğer sosyal haklar” başlıklı 102’nci maddesinin ikinci fıkrasında ise,
“Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personelinin ücretleri ile diğer mali ve sosyal hakları birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edilir.”
Hükmüne yer verilmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlık ücreti” başlıklı 164’üncü maddesinin birinci fıkrasında,
“Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder.”
Beşinci fıkrasında ise,
“Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.”
Düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde, kadro karşılığı sözleşmeli olarak istihdam edilen personelin ücret, mali ve sosyal haklarının 5411 sayılı Kanun’da öngörülen esas ve usullere göre ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edileceği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede …… tarih ve …… sayılı kurul kararı ile 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 92’nci, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164’üncü ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146’ncı maddesi hükümlerine dayanılarak BDDK Vekalet Ücretleri Tevzi Yönergesi hazırlanmış ve vekalet ücretleri de söz konusu Yönerge hükümlerine göre ödenmiştir.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, personele ödenecek olan avukatlık vekalet ücretinin farklı bir hukuksal rejime tabi olduğu, bu ücretin personel maaş ödemelerine ait üst sınır uygulaması kapsamında değerlendirilemeyeceği, ayrıca avukatlık vekalet ücretinin, doğrudan kurum bütçesinden karşılanmayan, kaynağı kurum adına kazanılan davalar olan bir ödeme olduğu görüldüğünden bir kamu zararından bahsedilemeyecektir.
Uyuşmazlık konusu ……… TL ile ilgili iş ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğuna, Üyeler ……….. ve ………………’in karşı oyları ile oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üyeler ……….. ve ………………’in karşı oy gerekçesi:
“375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesinde,
“….
b) (Değişik: 14/4/2016-6704/30 md.) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.”
düzenlemesi yapılarak, 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarının, sayılan emsalleri için mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Ayrıca 10.09.2012 tarihli ve 2012/3739 sayılı BKK’da, emsali başbakanlık uzmanı ve yardımcısı olan …. kadro unvanları: Kıdemli Bankacılık Başuzmanı, Bankacılık Başuzmanı, Bankacılık Uzmanı, Bankacılık Uzman Yrd., Kıdemli Bankalar Yeminli Baş Murakıbı, Bankalar Yeminli Başmurakıbı, Bankalar Yeminli Murakıbı, Bankalar Yeminli Murakıbı Yrd, Hukuk Uzmanı, Hukuk Uzman Yrd., Bilişim Uzmanı, Bilişim Uzman Yrd. olarak sayılmıştır.
Yine 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 10’uncu maddesinde,
“Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği, Başbakanlık ve bakanlıklar ile bunların bağlı ve ilgili kuruluşları (Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı ile 2659 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 2’nci maddesi kapsamında bulunanlar hariç), sosyal güvenlik kurumları, Yükseköğretim Kurulu, Üniversitelerarası Kurul ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının,
…
c) (Değişik : 20/8/2016-6745/77 md.) Merkez teşkilatlarında, Dışişleri Meslek Memuru ve Konsolosluk ve İhtisas Memurları, özel yarışma sınavı sonucunda mesleğe yardımcı veya stajyer olarak alınıp belirli süreli yetiştirme döneminden sonra özel bir yeterlik sınavı sonunda müfettiş, uzman, denetçi, kontrolör, aktüer ve stenograf unvanlı kadrolara (mevzuatı uyarınca söz konusu kadrolara atananlar dâhil) atananlar ve bunların yardımcı ve stajyerleri ile iç denetçilerden ekli (III) sayılı Cetvelde yer alan unvanlı kadrolarda yer alanlardan,
aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre almakta olanlara anılan Cetvellerde kadro unvanlarına karşılık gelen gösterge rakamlarının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarlarda ücret ve tazminat verilir.
Bu madde kapsamına giren personele,
… makam tazminatı ile avukatlık vekalet ücreti ve temsil tazminatı ödenmez.” Hükmüne yer verilmiş,
Ekli (III) sayılı cetvelde ise,
“657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152’nci maddesinin “II- Tazminatlar” kısmının “A- Özel Hizmet Tazminatı” bölümünün (ğ) bendinde yer alanlardan merkez teşkilatına ait uzman unvanlı kadrolarda bulunanlardan,” ifadesine yer verilmiş ve 657 sayılı Kanunun ilgili maddesinde,
“ğ)… Başbakanlık Uzmanı …” tahdidi olarak sayılan unvanlar arasında yer almıştır.
Söz konusu düzenlemelerle, 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden işe başlayan bankacılık uzmanı ve bankacılık uzman yardımcısı kadrosunda görev yapan kadro karşılığı sözleşmeli personelin emsalinin başbakanlık uzman ve yardımcıları olduğu, başbakanlık uzman ve yardımcıları için yapılacak ödemelerin (III) sayılı cetvele göre yapılacağı ve bu personele avukatlık vekalet ücreti ödenemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Kaldı ki vekâlet ücreti ödenen personel avukatlık kadrosunda bulunmamakta, Bankacılık Uzmanı ve Bankacılık Uzman Yardımcısı kadrolarında yer almakta olup, mali haklarını tabi olduğu Kanun’da belirtilen usul ve şartlarda kadro unvanlarına göre almaktadır. Diğer taraftan, bu birimde çalışan Bankacılık Uzmanı ve Bankacılık Uzman Yardımcısına avukatlık vekalet ücreti ödenmesi, aynı unvanlarla başka birimde çalışan personel arasında ücret dengesizliği de oluşturacaktır.
Bu itibarla 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden işe başlayan Bankacılık Uzmanı, Bankacılık Uzman Yardımcısı kadrosunda görev yapan kadro karşılığı sözleşmeli personele, emsali olarak belirlenmiş devlet memuruna yapılabilecek ödemeler arasında yer almadığı halde avukatlık vekalet ücreti ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının raporda adları geçen sorumlulara ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesi gerekir.”
C) …. Hukuk İşleri Daire Başkanlığı bünyesinde dava ve icra takibinde fiilen görevli personelden, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tâbi memur, teknisyen, uzman ve işçilere, hukuki bir dayanağı olmadığı halde avukatlık vekâlet ücreti ödenmesi konusuna ilişkin olarak,
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Kurum personeli” başlıklı 92’nci maddesinin ikinci fıkrasında,
“Başkan yardımcıları, daire başkanları, müdürler, başkanlık müşavirleri ve meslek personeli kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilir. Kadro karşılığı sözleşmeli çalışan Kurum personeli ücret, malî ve sosyal haklar dışında, diğer personel ise her türlü hak ve yükümlülükleri yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbidir.” Denilmekte,
“Ücretler, malî ve diğer sosyal haklar” başlıklı 102’nci maddesinin ikinci fıkrasında ise,
“Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personelinin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edilir.” Hükmüne yer verilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde, kadro karşılığı sözleşmeli çalışan personel dışındaki diğer personelin 657 sayılı Kanun’a tabi olduğu ve sadece kadro karşılığı sözleşmeli personelin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları ile ilgili kurul kararı ile düzenleme yapılabileceği görülmektedir.
…… tarih ve ….. sayılı kurul kararı ile düzenlenmiş olan BDDK Vekâlet Ücretleri Tevzi Yönergesi’nin, 657 sayılı Kanun’a tabi Kurum personeline uygulanabilmesi mümkün değildir.
Ayrıca 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli
İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde,
“ç) İdare: 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini,” denilerek kapsam dahilindeki idareler gösterilmiştir. …. söz konusu KHK’nın kapsamında değildir. Ancak Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personeli dışındaki diğer personeli her türlü hak ve yükümlülükleri yönünden 657 sayılı Kanun’a tabi olduğu için, vekalet ücretlerinin ödenmesi bakımından da 657 sayılı Kanun’a göre düzenlenmiş olan bu KHK’ya tabidir.
659 sayılı KHK’nın “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14’üncü maddesinde,
“(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.
(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.
a) Vekalet ücretinin, dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı, hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i eşit olarak ödenir.
b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge, diğerleri için (6.000) gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.
c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.
(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.” hükümlerine yer verilmiştir.
659 sayılı KHK’ye dayanılarak çıkarılan 25/06/2012 tarih ve 2012/3327 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Vekalet ücreti ödenecekler” başlıklı 5’inci maddesinde ise,
“İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsile yetkili kılınanlardan aylık ücret ve tazminatları 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 10 uncu maddesine göre ödenenler dışındaki hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara bu Yönetmelik kapsamında vekalet ücreti ödenir.”
denilerek KHK’ye tabi hukuk birimlerinde görevli personelden hangilerine vekalet ücreti ödenebileceği sınırlayıcı olarak sayılmıştır. 657 sayılı Kanun’a tabi diğer personele ve ayrıca işçilere vekalet ücreti ödemesi yapılabilmesinin hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır.
Bu itibarla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tâbi memur, teknisyen, uzman ve işçilere, hukuki bir dayanağı olmadığı halde avukatlık vekâlet ücreti ödenmesi sonucu oluşan toplam …….. TL kamu zararının,
Harcama Yetkilisi ……, Gerçekleştirme Görevlisi …… ile Diğer Sorumlu ……’ya
Müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine oybirliğiyle karar verildi.