15.01.2012 tarihinden sonra kadro karşılığı sözleşmeli olarak istihdam edilen personele konut tahsis katkısı ödenmesi,
Kurumda, 15.01.2012 tarihinden sonra Başkan Yardımcısı, Daire Başkanı ve Müdür kadrolarında ilk defa veya yeniden göreve atanan kadro karşılığı sözleşmeli personele, kurul kararına istinaden konut tahsis katkısı ödenmesi suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddiası ile sorgu konusu edilen toplam ………. TL hakkında konunun esasına geçilmeden önce Kurumun, Sayıştayın yargısal denetimine tabi olmadığı iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede,
Temyiz Kurulunun ….’nın …. yılı hesabıyla ilgili vermiş olduğu ………. tarih ve ….. sayılı kararında da ifade edildiği üzere, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde,
“Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrolünü kapsar.
Avrupa Birliği fonları ile yurt içi ve yurt dışından kamu idarelerine sağlanan kaynakların kullanımı ve kontrolü de uluslararası anlaşmaların hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bu Kanun hükümlerine tâbidir.
Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbidir.” Denilmiştir.
“Kamu zararı”na ilişkin 71’inci maddesi ise,
“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış, yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
(Değişik son fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” şeklindedir.
19.12.2010 tarih ve 27790 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 5’inci maddesinde,
“ (1) Sayıştay,
a) Kamu idarelerinin mali faaliyet, karar ve işlemlerini hesap verme sorumluluğu çerçevesinde denetler ve sonuçları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisine doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunar.
b) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin, gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar.
c) Genel uygunluk bildirimini Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar.
ç) Kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapar.” hükmüne yer verilerek Sayıştayın görevleri sayılmıştır.
Aynı Kanun’un 48’inci maddesinde de “Yargılamaya esas rapor” düzenlenmiştir. Söz konusu maddede,
“(1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yıl sonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir. Ancak bu Kanunun 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen hususlara ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlar için mali yıl sonu beklenmez. Yargılamaya esas raporun düzenlenmesinde, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap vermeyen sorumluların savunmaları dikkate alınmaz.
(2) Yargılamaya esas raporlar eki belgelerle birlikte Başkanlığa sunulur. Başkanlık bu raporları en geç onbeş gün içinde hesap yargılamasının yapılacağı daireye gönderir.” denilmektedir.
5018 sayılı Kanunun 2’nci maddesindeki, “Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbidir.” hükmü yukarıda yer verilen, 6085 sayılı Kanunu’nun 5 ve 48’inci madde hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Kaldı ki 6085 sayılı Kanun’un “Kaldırılan hükümler” başlıklı 82’nci maddesinde yer alan,
“(1) Bu Kanunun geçici maddelerindeki hükümler saklı kalmak kaydıyla,
a) Geçici 11’inci maddesi hariç, 21/2/1967 tarihli ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu ile ek ve değişiklikleri,
b) 24/6/1983 tarihli ve 72 sayılı Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile ek ve değişiklikleri,
c) Diğer kanunların Sayıştay denetiminden istisna veya muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna aykırı hükümleri,
yürürlükten kaldırılmıştır.” şeklindeki hüküm de buna cevaz vermektedir.
Ayrıca 6085 sayılı Kanun, 5018 sayılı Kanun’dan sonra yürürlüğe girmiş olup yargılama hükümleri söz konusu Kanun ile yeniden belirlenmiştir. Denetimle birlikte yargı alanı genişletilmiş, denetleyici ve düzenleyici kurumlar bu yargı alanına tabi kılınmıştır. Bu itibarla …..’nın Sayıştay tarafından yapılan yargısal denetime tabi olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Esasa ilişkin yapılan incelemede,
02.11.2011 tarih ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen ek 11’inci maddesinde,
“……..
b) (Değişik: 14/4/2016-6704/30 md.) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.
……..”
Denilmektedir.
Anılan hüküm uyarınca, Kuruma 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan Kurul Başkanı, Kurul Üyesi ve Başkan Yardımcısına, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline yapılacak her türlü ödemelerin tavan miktarı açısından emsal alınacak Devlet memuru kadroları sırasıyla, Bakanlık Müsteşarı, Bakanlık Müsteşar Yardımcısı, Bakanlık Genel Müdürü ve Başbakanlık Uzmanı kadroları olup, anılan maddede emsali belirlenmeyen diğer personel için öngörülen emsal kadrolar 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki I sayılı cetvel ile Daire Başkanı için Bakanlık Müstakil Daire Başkanı, Başkanlık Müşaviri için Bakanlık Müşaviri, Müdür için ise Müdür olarak tespit edilmiştir.
Söz konusu 375 sayılı KHK’nın Ek 11’inci maddesi, tek tek belirtilmek suretiyle ücret kalemlerini ortaya koymamakta, ücret tavanını belirleme yoluna gitmektedir.
Ayrıca maddede, Kurul başkan ve üyeleri ile Kurum personeline yapılacak ödemelerin ayni ve nakdi ödemeler şeklinde tasnif edildiği, dolayısıyla ödemeler kavramından ayni ve nakdi olmak üzere iki ayrı unsurun, Kurum kadrolarının emsali olarak belirlenen kadrolar için yapılması öngörülen ödemeler ibaresinden de ayni ve nakdi ödemelerin anlaşılması gerektiği açıktır.
657 sayılı Kanun’un “Sosyal Haklar ve Yardımlar” başlıklı bölümünde sosyal yardımlar içerisinde konut yardımı da öngörülmüş ve 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Kamu Konutları Yönetmeliği’nin “Görev Tahsisli Konutlar” başlıklı Ek-2 sayılı Cetvelinde ise sorguda belirtilen kadroların 375 sayılı KHK’nın Ek 11’inci maddesi kapsamında belirlenen emsali Devlet memuru kadrolarına (Bakanlık Genel Müdürü, Bakanlık Müstakil Daire Başkanı, Müdür) görevde bulundukları süre boyunca lojman tahsis edilmesi düzenlenmiştir.
Dolayısıyla, emsali Devlet memuru kadrolarına yasal düzenlemeler çerçevesinde ayni olarak verilmekte olan bir sosyal hakkın, uyuşmazlık konusu edilen Kurum kadrolarına “nakdi olarak” konut tahsis katkısı adı altında veriliyor olmasının 375 sayılı KHK’nın Ek 11’inci maddesine aykırılık teşkil etmediği görüldüğünden,
Mevzuatına uygun olduğu anlaşılan …… TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, Üyeler …… ve ……’ın karşı oyları ile ve oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üyeler …… ve ……’ın karşı oy gerekçesi:
“375 sayılı KHK’nın ek 11’inci maddesinin (b) bendinde,
“(Değişik: 14/4/2016-6704/30 md.) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.”
Denilmek suretiyle Kurum personeline yapılacak ödemelerle ilgili bir tavan belirlenmiştir. Söz konusu tavan ücret ise, madde metninde sayılan kadro unvanlarına “ … ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemeler” şeklinde belirlenmiştir.
Kamu personeline konut tahsisi ise 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu ve bu Kanuna göre çıkarılan Kamu Konutları Yönetmeliğine göre yapılmaktadır. Söz konusu düzenlemelere göre ise konut tahsisi bütün kamu personeline değil bu düzenlemelerde yer alan esas ve usuller dahilinde, elde edilen puan ve durumlara göre kamu konutu tahsisine hak kazanan personele yapılmaktadır. Dolayısıyla kamu konutu tahsisi, bütün kadro ve görev unvanlarının karşılığında istisnasız bir şekilde yer alan gösterge karşılığı aylık ödemesi gibi bir hak türünü teşkil etmemektedir. Bu nedenle de adı geçen Kurum personeli için ilgili mevzuatında belirlenen tavan ücrete dahil edilmesi düşünülemez. Bu nedenle söz konusu tavan ücretin hesabında kamu konutu tahsisi bedeli şeklinde bir ödemeye yer verilmesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle raporda ortaya konulan kamu zararının sorumlulara ödettirilmesi gerekir.”