Müdür kadrosunda bulunan veya bu kadroya vekalet eden personele mevzuata aykırı olarak kira yardımı yapılması
……. ….. yılı hesabına ait Yargılamaya Esas Raporun Dairemizde yargılanması sonucu düzenlenen … sayılı Asıl İlamın …’üncü maddesi ile,
….. bünyesinde müdür kadrosunda bulunan veya bu kadroya vekalet eden personele mevzuata aykırı olarak “Konut Tahsis Katkısı” adı altında kira yardımı yapılması suretiyle sebep olunan toplam …… TL tutarındaki kamu zararının sorumlularından tazminine karar verilmişti.
Konu ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun … tarih ve … tutanak numaralı bozma kararı gereğince 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü uyarınca konunun Dairemizce yeniden görüşülmesine karar verildi.
Temyiz Kurulunun …. tarih ve ….. tutanak numaralı bozma kararında özetle,
Mevzuat hükümlerinin farklı yorumlanmasından kaynaklanan bir uygulamanın söz konusu olduğu anlaşıldığından, sorumluların kasıt, kusur ve ihmalinden söz edilemeyeceği, bu meyanda, ortaya çıkan belirsizlikler ve yorum farkları karşısında, 178 sayılı “Maliye Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10’uncu maddesinin (i) bendinde yer alan, “Yürürlükte bulunan mevzuatın mali hükümlerinin uygulanmasını yönlendirmek, bu konuda ortaya çıkacak her türlü meseleyi çözmek, tereddütleri gidermek” hükmüne istinaden gerekli görülürse konunun Maliye Bakanlığına yazılarak, 5411 sayılı Kanun’un 102’nci maddesinin birinci fıkrasında geçen “Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar” içerisinde “konut yardımı”nın bulunup bulunmadığı veya “konut tahsisi” yapılmış ise bedelinin ne olduğu konusunda bilgi alınması gerektiği, bu itibarla, bu hususlar göz önüne alınarak konu hakkında yeniden değerlendirme yapıldıktan sonra hüküm verilmesinin temini için, … sayılı ilamın ….’üncü maddesi ile verilen ….. TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün bozulmasına ve dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.
Söz konusu bozma kararı üzerine düzenlenen ek rapor ve eki belgeler üzerinde yapılan incelemede,
Müdür kadrosunda bulunan veya bu kadroya vekalet eden personele, 06.01.2010 tarihli ve 2010/7 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 3’üncü maddesinde yer alan “mevcut karar, onay veya diğer mevzuat uyarınca kapsama dahil personele yapılmakta olan ayni ve/veya nakdi ödeme unsurlarına yeni bir unsurun ilave edilemeyeceği” hükmüne aykırı şekilde, ……. tarih ve ……. sayılı kurul kararıyla “konut tahsis katkısı” ödenmesine karar verilerek yapılan ödemeler sonucunda kamu zararına neden olunduğu iddiası ile sorgu konusu edilen toplam ….. TL hakkında konunun esasına geçilmeden önce “Kurumun, Sayıştayın yargısal denetimine tabi olmadığı” yönündeki itirazlarla ilgili olarak yapılan incelemede,
Temyiz Kurulunun hesaba ilişkin vermiş olduğu ….. tarih ve …… sayılı kararında da ifade edildiği üzere, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde,
“Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrolünü kapsar.
Avrupa Birliği fonları ile yurt içi ve yurt dışından kamu idarelerine sağlanan kaynakların kullanımı ve kontrolü de uluslararası anlaşmaların hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bu Kanun hükümlerine tâbidir.
Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbidir.” denilmiştir.
“Kamu zararı”na ilişkin 71’inci maddesi ise,
“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış, yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
(Değişik son fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” şeklindedir.
19.12.2010 tarih ve 27790 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 5’inci maddesinde,
“ (1) Sayıştay,
a) Kamu idarelerinin mali faaliyet, karar ve işlemlerini hesap verme sorumluluğu çerçevesinde denetler ve sonuçları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisine doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunar.
b) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin, gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar.
c) Genel uygunluk bildirimini Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar.
ç) Kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapar.” hükmüne yer verilerek Sayıştayın görevleri sayılmıştır.
Aynı Kanun’un 48’inci maddesinde de “Yargılamaya esas rapor” düzenlenmiştir. Söz konusu maddede,
“(1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yıl sonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir. Ancak bu Kanunun 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen hususlara ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlar için mali yıl sonu beklenmez. Yargılamaya esas raporun düzenlenmesinde, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap vermeyen sorumluların savunmaları dikkate alınmaz.
(2) Yargılamaya esas raporlar eki belgelerle birlikte Başkanlığa sunulur. Başkanlık bu raporları en geç onbeş gün içinde hesap yargılamasının yapılacağı daireye gönderir.” denilmektedir.
5018 sayılı Kanun’un 2’nci maddesindeki, “Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78’inci maddelerine tâbidir.” hükmü yukarıda yer verilen, 6085 sayılı Kanun’un 5 ve 48’inci madde hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Kaldı ki 6085 sayılı Kanun’un “Kaldırılan hükümler” başlıklı 82’nci maddesinde yer alan,
“(1) Bu Kanunun geçici maddelerindeki hükümler saklı kalmak kaydıyla,
a) Geçici 11’inci maddesi hariç, 21/2/1967 tarihli ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu ile ek ve değişiklikleri,
b) 24/6/1983 tarihli ve 72 sayılı Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile ek ve değişiklikleri,
c) Diğer kanunların Sayıştay denetiminden istisna veya muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna aykırı hükümleri,
yürürlükten kaldırılmıştır.” şeklindeki hüküm de buna cevaz vermektedir.
Ayrıca 6085 sayılı Kanun 5018 sayılı Kanun’dan sonra yürürlüğe girmiş olup yargılama hükümleri söz konusu Kanun ile yeniden belirlenmiştir. Denetimle birlikte yargı alanı genişletilmiş, denetleyici ve düzenleyici kurumlar bu yargı alanına tabi kılınmıştır. Bu itibarla ……’nın Sayıştay tarafından yapılan yargısal denetime tabi olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Esasa ilişkin yapılan incelemede,
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Kurum personeli” başlıklı 92’nci maddesinin ikinci fıkrasında,
“Başkan yardımcıları, daire başkanları, müdürler, başkanlık müşavirleri ve meslek personeli kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilir. Kadro karşılığı sözleşmeli çalışan Kurum personeli ücret, malî ve sosyal haklar dışında, diğer personel ise her türlü hak ve yükümlülükleri yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbidir.” Denilmekte,
“Ücretler, malî ve diğer sosyal haklar” başlıklı 102’nci maddesinde ise,
“Ücretler, malî ve diğer sosyal haklar Kurul Başkanına en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî ve sosyal haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tâbi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tâbi olmaz. Kurul üyelerine ise Kurul Başkanına yapılan ödemelerin yüzde doksanbeşi oranında aynı usûl ve esaslara göre ödeme yapılır.
Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personelinin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edilir.
Kurum personeline Kurulca belirlenecek esaslar çerçevesinde fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül verilebilir. Her halde Kurum personeline yapılacak ödeme tutarı birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçemez.” hükmüne yer verilmektedir.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemelerden kadro karşılığı sözleşmeli olarak istihdam edilen personelin ücret, mali ve sosyal haklarının 5411 sayılı Kanun’da öngörülen esas ve usullere göre ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edileceği anlaşılmaktadır.
Kurul ….. tarihinde aldığı …… sayılı karar ile Kurumda kadro karşılığı çalışan personelin ücretleri ile diğer mali ve sosyal haklarını 5411 sayılı Kanun’un 102’nci maddesi çerçevesinde belirlemiştir. Söz konusu Kurul Kararının kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilen personele ilişkin “A” bölümünün,
“1” numaralı maddesinde, net aylık sözleşme ücreti tavanı belirlenerek, bu tutara kadro unvanları ve hizmet yılları bazında belirlenen oranların uygulanması suretiyle net aylık sözleşme ücretleri tespit edilmiştir.
“2” numaralı maddesinde 5411 sayılı Kanunun 102’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca performansa dayalı ödül olarak, haklarında performans değerlendirmesi yapılmış ve performans değerlendirmesine esas dönemde olumsuz sicil alınmamış olması kaydıyla, performans değerlendirmesi sonucunda düzeyi “A” olanlara 4, “B” olanlara ise 2 ikramiye ödenmesine, düzeyi “C” veya “D” olanlara ise ikramiye ödenmemesine karar verilmiştir.
“3” numaralı maddesinde ise “Sosyal haklar“ kapsamında Başbakanlık Müsteşarına yapılan konut tahsisi dikkate alınarak konut tahsis katkısı adı altında Başkan Yardımcılarına, Başkanlık Müşavirlerine ve Daire Başkanlarına Kararda belirtilen tutarda ödeme yapılmasına karar verilmiştir.
Söz konusu Kurul Kararı ile 01.11.2005 tarihinden geçerli olmak üzere, konut tahsis katkısı adı altında Başkan Yardımcılarına …... TL, Başkanlık Müşavirlerine ve Daire Başkanlarına …….TL kira yardımı ödenmesine karar verilmiş ve …….tarih ve …... sayılı Kurul Kararıyla bu tutarlar 15.01.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere başkan yardımcısı için …...TL başkanlık müşaviri ve daire başkanı için ise …...TL şeklinde güncellenmiştir.
…. tarih ve ….. sayılı Kurul Kararı ile ise ….. sayılı Kurul Kararında belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde 15.01.2010 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yönetici personel grubunda yer alan müdürlere net ….. TL konut tahsis katkısı ödenmesine karar verilmiştir.
Diğer taraftan, 13.07.2001 tarih ve 24446 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve memurlar ve diğer kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarında düzenlemeler içeren, 631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 14’üncü maddesinde,
“Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra "kapsama dahil kuruluş" olarak anılacaktır) tarafından, yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için, ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra "ortalama ücret toplamı" olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra "ortalama kanuni ücret tavanı" olarak anılacaktır) geçemez.
…
Kapsama dâhil kuruluşlar, Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırının altında, ortalama ücret toplamı alan personeli hakkında, Cumhurbaşkanı kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırını aşmamak, usul ve esaslar ile diğer belirlemelere uymak kaydıyla, ortalama ücret toplamını oluşturan ödemeleri mevzuatları dâhilinde tespit etmeye devam ederler. Ancak, bu tespitlerini yaparken hiçbir surette ortalama ücret toplamı üst sınırını aşacak şekilde ödemeye sebep olacak düzenleme, değişiklik veya artış yapamazlar.
Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” denilmektedir.
631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında yer alan hükümlerin verdiği yetkiye istinaden 8/2/2002 tarih ve 2002/3729 sayılı BKK ile kapsam dahilinde olan personelin mali ve sosyal haklarıyla ilgili düzenleme yapılmış ve “ortalama ücret üst sınırı” belirlenmiştir.
631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesi kapsamındaki personelin mali ve sosyal haklarına ilişkin çıkarılan 2002/3729 sayılı BKK’nın 1’inci maddesinde, 27.12.2005 tarih ve 2005/9857 sayılı Kararname’nin eki Karar ile değişiklik yapılarak Kurul Başkan ve üyeleri hariç olmak üzere Kurum personeli, yürürlük tarihi olan 01.01.2006 tarihinden itibaren kapsama dahil edilmiştir.
5411 sayılı Kanun’un 102’nci maddesinin Kurum personeline ilişkin ikinci fıkrasının atıfta bulunduğu birinci fıkrasında “...en yüksek devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil mali ve sosyal haklar tutarında...” hükmüne yer verilmektedir. 5411 sayılı Kanun’un 102’nci maddesi ücret tavanının belirlenmesinde, 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinden farklı olarak Başbakanlık Müsteşarına “fiilen yapılan ödemeler”in değil, Başbakanlık Müsteşarı için “belirlenen her türlü ödemelerin” esas alınmasını hükme bağlamıştır. 5411 sayılı Kanun’da Kurum personeli için ücret tavanı belirlenirken, en yüksek devlet memuru için belirlenen haklardan sadece mali hakların değil, sosyal hakların da “tutar” olarak dikkate alınması öngörülmektedir.
Mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun “Kurum çalışanlarının özlük ve mali hakları, Kurumun bütçesi” başlıklı 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında,
“Kurum personelinin ücret ve diğer mali hakları, Bakanlar Kurulunca belirlenecek esaslar çerçevesinde Kurulca tespit olunur.” denilmiş ve Bakanlar Kurulunun 17/8/2000 tarih ve 2000/1118 sayılı “Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu Personelinin Ücret ve Diğer Mali Haklarına İlişkin Esasların Tespit Edilmesi Hakkında Karar”ının 4’üncü maddesinde,
“Kurum personeline verilecek aile, doğum, evlenme, sağlık, ölüm, cenaze, yiyecek, ulaşım, giyecek ve kira yardımları şeklindeki sosyal hak ve yardımlar Kurul tarafından ayrıca belirlenir.” denilerek Kurum personeline Kurulca belirlenecek şekilde kira yardımı yapılabileceği düzenlenmiştir. Kanun Koyucu, Kurum personeli için böyle bir ödeme yapılmasını 5411 sayılı Kanun döneminden önce düzenlemiştir. 5411 sayılı Kanun’un 102’nci maddesinin birinci fıkrasındaki “...en yüksek devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil mali ve sosyal haklar tutarında...” ifadesi de Kanun Koyucunun, “mali ve sosyal haklar tutarı”nın dikkate alınmasında, kira ve benzeri ödemeler açısından 4389 sayılı Kanun dönemindeki uygulamanın devamını sağlamayı amaçladığını göstermektedir.
Ayrıca, 5411 sayılı Kanun’un 102’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında,
“Kurum personeline Kurulca belirlenecek esaslar çerçevesinde fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül verilebilir. Her halde Kurum personeline yapılacak ödeme tutarı birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçemez.” Denilmektedir.
Bu madde içinde yer alan ikinci sınır, Kanun Koyucu tarafından bu fıkrada aynı paragraf içinde düzenlenmiş, ayrı bir fıkra olarak düzenlenmemiştir. Bu da fazla mesai ücreti ve performans ödülleri açısından ikinci bir sınırın mevcut olduğunu göstermektedir.
Şöyle ki, tüm ödemeler için tek bir sınır olması istenilmiş olsaydı, Kanun Koyucu tarafından ilk fıkrada yer alan sınıra rağmen ikinci bir sınırın üçüncü fıkra içine eklenmemiş olması veya madde metninde tüm ödemeler için geçerli tek bir sınır olmasına yönelik ayrı bir fıkranın düzenlemesi gerekirdi.
Kurum personeline 102’nci madde uyarınca yapılacak ödemeler açısından Kanun Koyucunun iki farklı tavan belirlediği değerlendirilmektedir.
Yapılan incelemede uyuşmazlık konusu edilen aylık ücret ve diğer performans veya fazla mesai ödemelerinin ayrı ayrı olarak Kanun maddesinde belirlenen iki ayrı üst sınırı aştığına dair bir tespitin bulunmadığı görülmüştür.
Bununla birlikte, Temyiz Kurulu’nun ….. tarih ve ….. sayılı ilamında karar verildiği üzere Maliye Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 10’uncu Maddesinin (i) bendinde yer alan, “Yürürlükte bulunan mevzuatın mali hükümlerinin uygulanmasını yönlendirmek, bu konuda ortaya çıkabilecek her türlü meseleyi çözmek, tereddütleri gidermek” hükmüne istinaden Maliye Bakanlığından istenilen görüşe, Maliye Bakanlığınca cevaben verilen ……… sayılı ve ………… tarihli yazıda,
“……
Diğer taraftan, Kamu Konutları Yönetmeliğinin 4 üncü maddesinin (h) bendinde yer alan hüküm uyarınca bütçelerinde yeterli ödeneğin bulunması kaydıyla, bağlı veya ilgili bulunan Bakanlığın teklifi ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Başbakanlıktan izin alınması suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarının diğer personeli için konut kiralanabilmektedir. Bu kapsamda, 2012 yılında kamu kurumuna tefrik edilen ödeneğin aşılmaması ve Başbakanlıktan izin alınması kaydıyla, Müsteşar kadrosuna.....TL’yi geçmemek üzere, Müsteşar Yardımcısına …... TL’yi geçmemek üzere lojman kiralanmasına Bakanlığımızca izin verilmiş bulunmaktadır.”
denilerek, bütçesinde yeterli ödenek bulunması ve gerekli izinler alınması halinde, belirtilen ödeme sınırları dahilinde lojman kiralanabileceği belirtilmiştir.
5411 sayılı Kanun’un “Kuruluş ve bağımsızlık” başlıklı 82’nci maddesinde,
“Kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve malî özerkliğe sahip Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu kurulmuştur.
…
Kurum, bu Kanunda ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen usûl ve esaslar çerçevesinde kendisine tahsis edilen malî kaynaklarını görev ve yetkilerinin gerektirdiği ölçüde, kendi bütçesinde belirlenen usûl ve esaslar dahilinde serbestçe kullanır…” Denilmiş,
“Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 93’üncü maddesinin “c” bendinde ise,
“…Kurum, bu Kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde kendisine verilen yetkilerini, Kurulca tesis edilecek düzenleyici işlemler veya alınacak özel nitelikli kararlar ile kullanır. Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun uygulanmasına ilişkin yönetmelikler ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir.” hükmüne yer verilerek Kurumun özerkliği ile görev ve yetkilerini icra ederken sahip olduğu yetkileri belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre …… idari ve mali özerkliğe sahip bir kurum olarak kendisine tahsis edilen mali kaynaklarını bütçesinde belirlenen usul ve esaslara göre serbestçe kullanabilmektedir. Yapılan incelemede, kurumun konut tahsis katkısı ödemelerine ilişkin ödenekleri ile ilgili bir sıkıntının mevcut olmadığı ve Maliye Bakanlığınca verilen görüşte belirtilen parasal tutarlara ilişkin sınırlara uyulduğu görülmektedir.
“Müdürlük” kadrosunun 5411 sayılı Kanun’un 92’nci maddesi uyarınca kadro karşılığı sözleşmeli kadrolar arasında bulunduğu, bu nedenle de müdürlük kadrosunda bulunan veya bu kadroya vekalet eden personelin, kadro karşılığı sözleşmeli personel için belirlenmiş tüm ödemelere müstahak olduğu açıktır. Kurulun, kadro karşılığı sözleşmeli personele yapılacak konut tahsis katkısı ödemelerine ilişkin olarak yaptığı ilk düzenleme …. tarihinde aldığı …. sayılı karardır ve bu karardaki tutarlar ……. tarih ve …… sayılı kurul kararıyla güncellenmiştir.
06.01.2010 tarih ve 2010/7 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 3’üncü maddesinde, “Mevcut karar, onay veya diğer mevzuat uyarınca kapsama dahil personele yapılmakta olan ayni ve/veya nakdi ödeme unsurlarına yeni bir unsurun ilave edilemeyeceği” düzenlenmişse de görüleceği üzere bu ödemelere ilişkin ilk düzenleme tarihi, Bakanlar Kurulu Kararı’ndan öncedir.
Konut tahsis katkısı ödemelerine ilişkin ilk Kurul Kararı, Bakanlar Kurulu Kararı’ndan önce düzenlendiği ve müdürlük kadrosunda çalışan veya vekalet eden Kurum personeli kadro karşılığı sözleşmeli statüde bulunduğu için, ….. tarih ve …. sayılı kurul kararıyla müdürlere ödenecek konut tahsis katkısı ödemelerinin düzenlenmesi, söz konusu BKK’nın hükümlerine aykırı şekilde yeni bir unsurun ilave edilmesi anlamına gelmez. Aksine, ……. tarih ve ….. sayılı kurul kararı, zaten ödenmesi karar altına alınmış bir unsurun düzenlenmesine ilişkindir.
Sonuç olarak, kadro karşılığı sözleşmeli olarak istihdam edilen Kurum personeline konut tahsis katkısı ödenmesinde hukuki bir engel yoktur ve bu kapsama giren müdürlük kadrosunda çalışan veya vekalet eden personelin bu ödemelerden istifade etmeleri gerekmektedir. Konut tahsis katkısının müdürlere ödenmesine ilişkin …… tarih ve …. sayılı kurul kararı, 06.01.2010 tarih ve 2010/7 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’na aykırılık teşkil edecek ilave bir unsur getirmemiştir.
Bu itibarla, müdür kadrosunda bulunan veya bu kadroya vekalet eden kadro karşılığı sözleşmeli personele kurul kararı ile nakdi olarak yapılan konut tahsis katkısı ödemesinin yukarıda belirtilen gerekçelerle mevzuatına uygun olduğu görüldüğünden, uyuşmazlık konusu …… TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,
Üye ……………’ın karşı oyu ile ve oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye …………’ın karşı oy gerekçesi:
“631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesindeki,
“Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra "kapsama dahil kuruluş" olarak anılacaktır) tarafından, yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için, ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra "ortalama ücret toplamı" olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra "ortalama kanuni ücret tavanı" olarak anılacaktır) geçemez.” hükmüyle Kurumun da aralarında bulunduğu kamu kurumları kategorisindeki ücret tavanlarını belirlemiş,
Aynı maddenin son satırında ise “Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” denilerek bu KHK’nın yürürlük tarihinden itibaren, diğer mevzuatta yer alan ve bu KHK’ye aykırı olan hükümlerin uygulanamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Ayrıca her ne kadar 5411 sayılı Kanun’un “Ücretler, malî ve diğer sosyal haklar” başlıklı 102’nci maddesinde, “Kurul Başkanına en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî ve sosyal haklar tutarında aylık ücret ödenir.” hükmü yer alsa da,
631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesi kapsamındaki personelin mali ve sosyal haklarına ilişkin çıkarılan 2002/3729 sayılı BKK’nın 1’inci maddesiyle,
“Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları tarafından, yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için, ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemeler bu Karar hükümlerine göre yapılır.” hükmü getirilmiş ve 27.12.2005 tarih ve 2005/9857 sayılı Kararname’nin eki Karar ile bu hükümde,
“Madde 1 - 8/2/2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Kararın 1’inci maddesinde yer alan "üst kurul üyeleri" ibaresinden sonra gelmek üzere "(Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Kurulu Başkan ve üyeleri hariç)" ibaresi, aynı maddede yer alan "dahil tüm personeli" ibaresinden sonra gelmek üzere "(Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu personeli dahil)" ibaresi eklenmiştir.” şeklinde değişiklik yapılarak kurul başkan ve üyeleri hariç olmak üzere tüm personeli, yürürlük tarihi olan 01.01.2006 tarihinden itibaren 631 sayılı KHK’nın kapsamına dahil etmiştir. Bu nedenlerle ilgili personele, yapılacak her tür ödemelerde uyulması gereken ücret tavanı 631 sayılı KHK’nın belirlediği tavandır.
Ayrıca sosyal yardımların nelerden ibaret olduğu 657 sayılı Kanunda sayılmış, konut tahsis yardımı olarak herhangi bir parasal ifadeye yer verilmemiştir. En yüksek devlet memuru için sosyal haklar kapsamında lojman tahsisi öngörülmüş ise de bu, ayni bir haktır. Kurumun lojmanı varsa tahsis edilebilir ya da Kamu Konutları Yönetmeliği kapsamında kiralama suretiyle tahsis yapılabilir. En yüksek devlet memuruna sağlanan kamu lojmanının, rakamlaştırılıp bir maaş unsuru olarak doğrudan personele konut tahsis yardımı olarak ödenmesine yönelik bir uygulamadan bahsedilmediği gibi, bu hakkın hiçbir surette nakdi yardıma dönüştürülmesi de mümkün değildir.
Ayrıca, Temyiz Kurulu’nun ….. tarih ve ….. sayılı ilamında karar verildiği üzere Maliye Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 10’uncu Maddesinin (i) bendinde yer alan, “Yürürlükte bulunan mevzuatın mali hükümlerinin uygulanmasını yönlendirmek, bu konuda ortaya çıkabilecek her türlü meseleyi çözmek, tereddütleri gidermek” hükmüne istinaden Maliye Bakanlığından istenilen görüşe, Maliye Bakanlığınca cevaben verilen ………….. sayılı ve ……….. tarihli yazısında,
“…
Söz konusu mevzuat hükümlerinde de açıkça ifade edildiği üzere, …… Başkanına, Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar tutarında, Üyelerine, Kurul Başkanına yapılan ödemenin % 95’i oranında ve diğer personele 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesi ile bu madde uyarınca yürürlüğe konulan 2002/3729 sayılı BKK hükümleri uyarınca belirlenen ortalama ücret toplamı üst sınırını aşmamak üzere Kurul tarafından belirlenen tutarda ödeme yapılabilmektedir. 5411 sayılı Kanun’un 102’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar” ifadesinin ise, yukarıda belirtilen ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde oluşturulan ve ekte yer alan 1 nolu Tabloda belirtilen maaş unsurlarını kapsaması gerektiği değerlendirilmektedir. Ayrıca Başbakanlık Müsteşarı, medeni ve şahsi durumuna bağlı olarak 84/8813 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8’nci maddesine göre Devlet memurlarına ödenen aile, doğum ve ölüm yardımları ödenekleri ile 375 sayılı KHK’nın 2’nci maddesi uyarınca ödenen yabancı dil tazminatından Devlet memurlarıyla aynı esas ve usuller çerçevesinde faydalanabilmektedir.
Diğer taraftan, Kamu Konutları Yönetmeliğinin 4 üncü maddesinin (h) bendinde yer alan hüküm uyarınca bütçelerinde yeterli ödeneğin bulunması kaydıyla, bağlı veya ilgili bulunan Bakanlığın teklifi ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Başbakanlıktan izin alınması suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarının diğer personeli için konut kiralanabilmektedir. Bu kapsamda, 2012 yılında kamu kurumuna tefrik edilen ödeneğin aşılmaması ve Başbakanlıktan izin alınması kaydıyla, Müsteşar kadrosuna …... TL’yi geçmemek üzere, Müsteşar Yardımcısına ….. TL’yi geçmemek üzere lojman kiralanmasına Bakanlığımızca izin verilmiş bulunmaktadır…” denilmiştir ve ilk paragrafta bahsedilen yazı eki tabloda aynen,
“En Yüksek Devlet Memuru Aylığını Oluşturan Maaş Unsurlarının Hesaplanışı ve 2011 Yılı İtibariyle Brüt Tutarları”
En Yüksek Devlet Memuru Aylığını Oluşturan Maaş Unsurları Hesaplanışı 2011 YILI BRÜT TUTARI (TL)
Birinci Altı Ay İkinci Altı Ay
1- Sözleşme Ücreti Bakanlar Kurulunca belirlenmektedir. …... ……
2- İkramiye Sözleşme ücreti tutarı kadar ……. …….
3- Özel Hizmet Tazminatı 9.500 x Aylık Katsayı x %345 ……. …..
4- Makam Tazminatı 7.500 (15.000/2) x Aylık Katsayı …… …….
5- Fazla Çalışma Ücreti 9.500 x Aylık Katsayı x %35 ……. ……. gösterilmiştir. Bakanlıkça yapılan yazılı açıklamada,
-her türlü ödemeler için 631 sayılı KHK ve 2002/3729 sayılı BKK’nın ilgili hükümleri uyarınca belirlenen “ortalama ücret toplamı üst sınırı”nın aşılmaması ve tabloda gösterilen ödeme unsurlarına riayet edilmesi gerektiği,
-konut kiralanması yoluna gidilecek ise, “bağlı veya ilgili bulunan Bakanlığın teklifi ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Başbakanlıktan izin alınması” kaydıyla ve Müsteşar ve Müsteşar Yardımcısı için gösterilen tutarları aşmamak şartıyla kiralama yapılabileceği izah edilmiştir.
Ortalama ücret tavanını aşacak şekilde ve mevzuatınca Başbakanlık Müsteşarı için belirlenmiş ödeme kalemlerinin dışında bir ödemede bulunulması veya Kurum personeli ödemeleri için emsal teşkil eden en yüksek devlet memuruna sağlanan lojmanın bedelinin, parasal bir tutar olarak personele ödenmesi gibi uygulamalara cevaz verilmediği görülmektedir.
Ayrıca 27.12.2005 tarihli ve 2005/9857 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi’nin Eki Karar’ın 1’inci maddesiyle,
“8/2/2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Kararın 1 inci maddesinde yer alan "üst kurul üyeleri" ibaresinden sonra gelmek üzere “(Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Kurulu Başkan ve üyeleri hariç)” ibaresi, aynı maddede yer alan "dahil tüm personeli" ibaresinden sonra gelmek üzere "(Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu personeli dahil)" ibaresi eklenmiştir.” denilerek Kurul başkan ve üyeleri hariç olmak üzere diğer tüm personel 631 sayılı KHK kapsamına dahil edilmiştir.
Kapsama dahil personelin mali ve sosyal haklarını düzenlemek amacıyla alınan 06.01.2010 tarih ve 2010/7 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 3’üncü maddesinde, “mevcut karar, onay veya diğer mevzuat uyarınca kapsama dahil personele yapılmakta olan ayni ve/veya nakdi ödeme unsurlarına yeni bir unsurun ilave edilemeyeceği” ifade edilmiştir. Hal böyle iken, ….. tarihli ve …… sayılı Kurul Kararıyla 15.01.2010 tarihinden geçerli olmak üzere müdür kadrosunda yer alan personele …. TL net konut tahsis katkısı ödenmesi kararı alınmıştır.
Müdürlere “konut tahsis katkısı” olarak net ….. TL ödenmesi şeklinde alınan Kurul Kararı, Bakanlar Kurulu Kararı’nda belirtilen mevcut ücretlere yeni bir unsur ilave edilmemesi hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.
Bu itibarla, müdür kadrosunda bulunan veya bu kadroya vekalet eden personele mevzuata aykırı olarak konut tahsis yardımı ödemesi yapılarak, 06.01.2010 tarih ve 2010/7 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına aykırı şekilde yeni bir ödeme unsuru belirlenmesi sonucu mevzuatınca belirlenmiş yasal ortalama ücret tavanının aşılması sonucu oluşan kamu zararının raporda belirtilen sorumlularına ödettirilmesi gerekir.”