Yapım İşi
.................................... İş Ortaklığının taahhüdündeki ………………………. işine ait 30 hakediş itibariyle, YF-02 poz numaralı “İşletme Bakım Yolu” iş kaleminden 71.950 m yolun imalatı yapılmış gibi hakedişe girmiş olmasına rağmen, imalatı yapılan yolun sadece 2.000 m olması ve geriye kalan 69.950 m yolun imalatının yapılmamış olmasına karşın bedelinin ödenmesine ilişkin olarak,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun "Kamu Zararı" başlıklı 71’inci maddesinde,
"Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
........
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
.......
esas alınır.
Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış, yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir."
Hükmü yer almaktadır.
Anılan hüküm uyarınca, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu zararı doğurmakta olup mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden biridir.
Sayıştay Başkanlığı tarafından ........................İşine ilişkin olarak hakedişlere giren ödemelerin yerinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması amacıyla, konusunda uzman mühendislerden oluşan Bilirkişi Heyetince düzenlenen ....................tarihli Ambar ..........................İşine Ait Bilirkişi Kurulu Raporunun işletme bakım yolu ile ilgili kısmında,
“....... ödemesi yapılan 71 950 metre işletme bakım yolunun onaylı projesinde gösterilen ve birim fiyat tarifinde tariflenen şekli ile uygulamasının sahada tespiti Heyetimiz tarafından sadece sol sahil Km: 22+900-24+900 arasındaki kesimde yapılmıştır. Sol sahil Km:22+900-24+900 arasındaki kesim hariç olmak üzere yüklenici firmanın taahhüdü altındaki diğer kesimlerde proje, şartname ve birim fiyat tariflerine uygun bakım işletme yolu tespiti yapılmamıştır.”
Denilmektedir.
Söz konusu Bilirkişi Raporuna göre, hakedişlerde ödemesi yapılan yol miktarı 71.950 m olmasına rağmen, yapılan yol miktarının sadece 2.000 m olduğu ve dolayısıyla, 69.950 m yola ilişkin proje ve şartnamelerine uygun herhangi bir imalatın yapılmadığı tespit edilmiştir. 69.950 m’lik işletme bakım yoluna ilişkin herhangi bir imalat yapılmamasına rağmen, buna ait ödemenin yapılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Sorumlular savunmalarında her ne kadar Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Sözleşme ve Eklerine Uymayan İşler” başlıklı 23’üncü, “Hatalı, Kusurlu ve Eksik İşler” başlıklı 24’üncü, “Yüklenicinin Bakım ve Düzeltme Sorumlulukları” başlıklı 25’inci ve “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39’uncu maddelerine yer vererek imalat hatalarının ve metraj hatasından kaynaklanan fazla ödemelerin, işe ait kesin hakediş yapılıncaya kadar düzeltilebileceğini ve kamu zararının henüz oluşmadığını ifade etmiş olsalar da, YİGŞ’nin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39. Maddesinin (a) bendinde, “Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.” Denilmek suretiyle, geçici hakedişlerle bir ödemenin yapılabilmesi için öncelikle bir imalatın yapılması ve o imalatın birim fiyat teklif cetvelinde yazılı olan fiyatı ile imalat miktarı çarpılarak yapılacak ödemenin tespit edilmesi gerektiği görülmektedir. Dolayısıyla, sorgu konusu işletme bakım yolu fiilen 2000 m yapılmış olmasına rağmen, yapılmamış 71.950 m yolun hakedişe dâhil edilerek ödenmesi ve bu ödemenin kesin hakediş düzenleninceye kadar kesilebileceği ileri sürülerek, kamu zararının henüz oluşmadığının ifade edilmesi kabul edilebilir bir itiraz değildir.
Sorumlulardan merkez teşkilatında görev alanların savunmalarında, konuya ilişkin olarak Danıştay İkinci Dairesinin …… E. ve ……. K. sayılı kararında, merkez personelinin inşaat mahallinde, imalat – hakediş karşılaştırması yapmasının mümkün olmadığı, hakediş ve eklerini matematiksel yönden incelediği değerlendirilerek yargılamaya gerek görülmediği, yapı denetim teşkilatı dışındaki birimlere metraja bağlı fazla ödeme ile ilgili herhangi bir sorumluluk yüklenmediği, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin …… E. ve …… K. Sayılı kararında ise hakediş raporlarında düzenleyen ve onaylayan sıfatı ile imzası bulunmayıp inceleyen sıfatı ile imzası bulunan şahsın TCK kapsamında suç sayılacak ve yargılama gerektirecek bir suçu olmadığı değerlendirilerek soruşturma izni verilmesine ilişkin kararın kaldırılmasına karar verildiği, Danıştay İkinci Dairesinin …… E. ve …… K. sayılı kararında da sanıkların il merkezinde görev yaptıkları için hakediş raporlarına dahil edilen imalatların tamamlanıp tamamlanmadığını mahallinde yeniden ölçme ve kontrol etme imkanlarının bulunmadığı, ayrıca sanıklar tarafından incelenmesinin gerekmediği değerlendirilerek meni muhakemelerine karar verildiği, ayrıca Sayıştay Temyiz Kurulu’nun …… tarih ve …… Tutanak kararında “…bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir…” denilerek inceleyen birimlere sorumluluk yüklenmediği belirtilerek, yapılan imalat üzerinde fiili ve fiziki kontrol imkânı olmayan ve hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinden tespit etme imkânı bulunmayan merkez teşkilatı görevlilerinin, imalatta ortaya çıkan kusurlar kapsamında, sadece ödeme emri belgesinde imzaları bulunması nedeniyle sorumlu tutulamayacaklarını ifade etmişlerdir.
Sorguya konu olan....................yapım işinde, imalat fiili olarak ...............….İl sınırları içinde yapılmaktadır. İş kapsamındaki kontrollük görevi, 30.09.2010 tarihli Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde, ……………………... Müdürlüğüne bağlı ........................Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir. Dolayısıyla, yukarıda bahsedilen mahkeme kararları gereğince, işin yürütülmesi esnasında, imalatın hatalı yapılması veya hiç yapılmamasından doğan sorumluluk, işin fiilen başında bulunan kontrol teşkilatına aittir. Dolayısıyla, merkez teşkilatı çalışanlarının söz konusu kamu zararına ilişkin olarak herhangi bir sorumlulukları bulunmamaktadır.
Bu itibarla, ………………….merkez teşkilatı çalışanı olan Harcama Yetkilisi…………………. (………………….) ve ……………………..(………………….) ile Gerçekleştirme Görevlileri ………………..(…………………..), …………………….(…………….) ve ……………….’in (………………..), yapılan hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinden tespit etme imkânı bulunmadığından, işin ihalesinin ve ödemesinin Genel Müdürlük tarafından yapılması nedeniyle ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan görevliler olduğu tespit edildiğinden sorumluların yapmış oldukları savunmalar yerinde görülerek sorumluluklarının bulunmadığına karar verilmiştir.
Yukarıda bahsedilen aynı mahkeme kararlarına dayanarak sorumluluğunun kaldırılması yönünde sorumlu ………….Müdürü……………….’ın itirazı yerinde görülmemiştir. Şöyle ki, söz konusu kararlarda, yukarıda ifade edildiği üzere, yapılan hatalı imalatın ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinden tespit etme imkânı bulunmayan kamu görevlilerine, işteki miktarsal hatalar nedeniyle sorumluluk yüklenemeyeceği hususu gerekçe gösterilmiştir. Söz konusu sorumlu, ………… Müdürü sıfatıyla kontrol teşkilatının amiridir. Buna ilişkin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi’nin 5’inci maddesinin 2’nci bendi, “Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğü faaliyet sahasındaki denetim hizmetlerinde şube müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup, iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için gerekli bütün tedbirleri almakla sorumludur.” Hükmündedir. Dolayısıyla, söz konusu madde hükmünden, Bölge Müdürünün, Bölge Müdürlüğü kapsamındaki işlerin sözleşmeye uygun bir şekilde yürütülmesinden sorumlu olduğu açıkça görülmektedir.
Sonuç olarak, …………………………………..İş Ortaklığının taahhüdündeki ..............................işine ait 30 hakediş itibariyle, YF-02 poz numaralı “İşletme Bakım Yolu” iş kaleminden 71.950 m yolun imalatı yapılmış gibi hakedişe girmiş olmasına rağmen, imalatı yapılan yolun sadece 2.000 m olması ve geriye kalan 69.950 m yolun imalatının yapılmamış olmasına karşın bedelinin ödenmesi sonucunda oluşan toplam …………………TL kamu zararının,
……………….TL’sinin Denetçi sorgusunda ………………..tarih ve ……………… sayılı ödeme emrine ait kamu zararı tablosunda 14 hakediş için yapılan hesapta birim fiyatın …...TL/m yerine sehven …...TL/m alınması sonucunda hatalı hesaplanması nedeniyle kamu zararı oluşturmadığı anlaşıldığından, bu tutar hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına,
……………………TL’sinin Gerçekleştirme Görevlileri …………………..(……………………), ………………….(……………………),……………………’a (……………………..),
Müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
Ayrıca, ……………………………………... .........................................................................................................................................oy birliğiyle karar verildi.