Boru imalatlarına ilişkin ödemelerde mükerrerlik bulunması ile ödemelere esas boru basınç sınıflarının projeye uygun olmaması
… İnşaat A.Ş. + … İnş. Nak. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın yükleniminde bulunan “… Barajı Sulaması” işinde, 2.800 mm çapında çeşitli basınç sınıflarında CTP boru imalatlarına ilişkin ödemelerde mükerrerliklerin bulunması ile ödemeye esas alınan boru basınç sınıflarının projeye uygun olmaması nedeniyle … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak,
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin,
“Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinde,
“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.
…
(3) Projelerin zemine uygulanması sırasında meydana gelen hataların sorumluluğu ve hataların neden olduğu zararlar ve giderler yükleniciye ait olup, bunun sonucu olarak meydana gelen hatalı işin bedeli de yükleniciye ödenmez. …”
“Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23’üncü maddesinde,
“Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.”
“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24’üncü maddesinde,
“(1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.
(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”
“Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 25’nci maddesinde,
(1) Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye aittir. Yüklenici, gerek malzemenin şartnameye uygun olmamasından ve gerekse yapım işlerinin kusur ve eksiklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır. Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare, kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabilir. İdare bu işler için yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir.
(2) İdare, yüklenicinin yaptığı işlerde kesin kabul tarihine kadar geçen zaman içinde herhangi bir aksaklık gördüğü takdirde, bu aksaklıkları yukarıda belirtildiği şekilde düzelttirip onarmakla birlikte, işin niteliğine göre aksaklığı tespit edilen yapım işlerinin kesin kabul işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin uygun göreceği bir tutarda teminat alıkonur.
…
(4) Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükümleri uygulanır.” hükümlerine yer verilmiştir.
Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin 7’nci maddesinde, hakediş raporunun, yapım işleri hakediş raporu (ön kapak), dizi pusulası, hakediş icmali, hakediş raporu (arka kapak), metraj icmali (yeşil defter), metraj cetvelleri, fiyat farkı hesap tablosu, fiyat farkı ağırlık oranları, ödenek dilimleri, yapılan işler listesi ve hakediş özetinden oluştuğu hükme bağlanmıştır.
Benzer şekilde, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi’nin 16’ncı maddesinde, yaptırılmakta olan her türlü iş için hakedişler düzenlenirken, şantiye defteri, röleve defteri, ataşman defteri, yeşil defter ve tutanakların düzenlenmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Söz konusu yapım işine ilişkin olarak, hakedişlere giren ödemelerin yerinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması amacıyla, Başkanlık makamı tarafından, konusunda uzman mühendislerden oluşan bir bilirkişi heyeti görevlendirilmesi üzerine, bilirkişiler tarafından gerek hakedişler üzerinde gerek sahada yapılan çalışmalar sonucu düzenlenen Raporda,
Hakediş ödemelerine esas metrajların belirlenmesinde, boruların döşeneceği hat ile ilgili olarak onaylı bir harita çalışması (as-built, sayısal işletme, kot tutanağı vb.) yapılması gerekirken, böyle bir çalışmanın yapılmadığı, ayrıca hakedişlerin ekinde "Metraj Tutanakları" ve "Yeşil Defter" bulunmadığından, ödemelerin tamamıyla kontrol mühendisi ile yüklenici tarafından karşılıklı olarak imzalanan "Teknik Rapor" adı verilen bir belge esas alınarak gerçekleştirildiği, bahse konu teknik rapor ile yapılan hakediş ödemeleri karşılaştırıldığında ise, toplamda … metre hattın ödemesinin yapıldığı ancak bunun … metresinin (KM’lerdeki çakışma nedeniyle) mükerrer ödendiği, ayrıca, yapılan imalat ile imalata ilişkin ödemenin, işe esas projeye uygun olması gerekirken ve hâlihazırda imalatların yapıldığı KM aralıklarına ilişkin onaylı bir proje değişikliği olmamasına rağmen, imalatların yapıldığı KM aralıklarında, işe esas projede belirtilen boru basınç sınıfı ile hakedişe girerek ödemesi yapılan boru basınç sınıfının aynı olmadığı tespit edilmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde,
“Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
……
Esas alınır.
Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış, yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri dikkate alındığında, gerek KM’lerdeki çakışma nedeniyle … metre hattın … metresinin mükerrer ödenmesi gerek imalatların yapıldığı KM aralıklarına ilişkin onaylı bir proje değişikliği olmamasına rağmen, hakedişe girerek ödemesi yapılan borunun basınç sınıfının işe esas projede belirtilen basınç sınıfına ve dolayısıyla ödemeye esas alınması gereken iş kalemine uymaması nedeniyle 5018 sayılı Kanun’da tanımlandığı şekliyle kamu zararına sebebiyet verildiği açıktır.
Konu hakkında, … (…), … (…), … (…), … (…), … (…), … (…), … (…), … (…), … (…) savunmalarında, sorguya konu olan işin merkez ihaleli ve ödemeli bir iş olmasına rağmen kontrolörlük hizmetinin ilgili Bölge Müdürlüğü – Şube Müdürlüğü tarafından yürütüldüğü, Bölge Müdürlüğünde gerekli incelemeler yapılarak hazırlanan hakedişin, ödeme yapılmak üzere Genel Müdürlük … Dairesi Başkanlığına gönderildiği, adı geçen Daire Başkanlığında geçici hakediş raporları üzerinde yapılan incelemede ise, düzenlenen hakedişler için ödeme şartlarının oluşup oluşmadığı, hakedişlerin sözleşme ve eklerindeki ödeme aşamalarına uygun olup olmadığı, hakediş ekleri arasında eksik veya hatalı belgenin yer alıp almadığı, hakedişin usulüne ve şekline uygun olup olmadığı ile aritmetik bir hatanın yer alıp almadığı gibi hususların kontrolünün yapıldığı, dolayısıyla da yapılan işin miktarına yönelik herhangi bir kontrol yapılmadığı gibi yapılan imalat üzerinde fiili ve fiziki kontrol imkânlarının bulunmadığı, dolayısıyla da yapılan hatalı ödemeyi ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinden tespit etme imkânlarının bulunmadığı gerekçesiyle sorumluluk itirazında bulundukları görülmüşse de, boru hattındaki mükerrer ödemeler ile projedeki basınç sınıfına uygun olmayan ödemeler, hakedişler üzerinde yapılacak basit bir inceleme ile tespit edilebilecek olup fiilen işin başında bulunmayı gerektirecek nitelikte olmadığından, hakedişi inceleme ve kontrol etme yükümlülüğü bulunan yukarıda adları belirtilen Genel Müdürlük çalışanlarının, oluşan kamu zararı nedeniyle sorumluluklarının bulunmadığı yönündeki iddialarının kabul edilmesi mümkün değildir.
Sorumlulardan … (…), … (…) ve … (…)’in savunmalarında, hakedişlerin ekinde yer alan "Teknik Rapor" un ödemeye esas alınabilecek bir belge olmayıp, bilgi amaçlı olarak düzenlendiği, teknik raporda ne yazarsa yazsın (eksik veya fazla metraj) hakedişin tahakkuk tutarına etkisi olmadığı, incelenmesi gereken evrakın hakediş tutarına dayanak olan “yapılan işler listesi” veya … Hakediş ve sonrasında düzenlenen kesin hesap cetveli olması gerektiği belirtilmişse de, hakedişlerin ekinde metraj tutanağı ya da yeşil defter gibi yapılan imalatı tevsik edici mahiyette bir belgeye yer verilmediğinden, yüklenici ile kontrol teşkilatı elemanı tarafından imzalanmış bulunan ve imalat miktarını gösteren tek belge olan “teknik rapor”un dikkate alınması gerektiği açıktır. Aksi takdirde, hakedişleri düzenleyen ve onaylayan sıfatıyla imzalayan bu kişilerin imalat miktarını kanıtlayıcı hiçbir belge olmaksızın ödemeleri gerçekleştirdikleri anlamı çıkmaktadır.
Savunmalarda ayrıca, … tarihli ve 9 numaralı Hakediş ve sonrasında düzenlenen hakedişlerin ekindeki kesin hesap çizelgelerinde, teknik raporda aralığı sehven hatalı yazılan ve mükerrer görünen ödemelerin ortadan kaldırıldığı iddia edilmişse de, 9 Hakedişin ekinde yer alan ve … tarihinde onaylanan “Kesin Hesap Tutanağı” ile “Kesin Hesap İcmali” incelendiğinde, savunmada bahsedildiği gibi mükerrer ödemelere ilişkin herhangi bir hesaplama yapılmadığı görülmüştür. Zira, kesin hesap icmalinde böyle bir hesaplama yapılmış olsa idi, bu miktarların 9 ve 10 hakedişlerden minha edilmesi gerekirdi. …
…
Yine, savunmalarda bilirkişiler tarafından düzenlenen raporda, ilk 26 hakedişte, teknik rapordaki imalat miktarlarının, 27, 28, 29 ve 30 hakedişlerde ise kesin hesap cetvelindeki imalat miktarlarının baz alınması nedeniyle mevcut olmayan mükerrerliklerin ortaya çıktığı, gerçekte ise sol sahilde … m, sağ sahilde … m olmak üzere toplamda … m’nin sehven mükerrer ödendiği ve söz konusu fazla ödemenin düzenlenecek hakedişten minha edileceği belirtilmişse de, yapılan incelemede, 27, 28, 29 ve 30 hakedişlerin ekinde yer alan “teknik rapor”larda belirtilen boru imalat miktarları ile “imalat tespit tutanaklarında” belirtilen boru imalat miktarlarının birebir aynı olduğu görüldüğünden, boru ödemelerindeki mükerrerliğin nedeninin buradan kaynaklanmadığı açıktır. Ayrıca, mükerrer ödemelere ve projede belirtilen basınç sınıflarına uygun olmayan ödemelere ilişkin olarak sorumlularca farklı bir kamu zararı hesabı yapılmışsa da, bu hesabın neye göre yapıldığını tevsik edici mahiyette metraj tutanağı, imalat tutanağı veya yeşil defter gibi kanıtlayıcı bir belge gönderilmediğinden, yapılan savunmanın bu yönüyle de değerlendirilebilir mahiyette olmadığı açıktır.
Sorumlularca, birleştirilmiş kesin hesap cetvelinde, projesinde yazan basınç sınıfı ile kesin hesap ve icmalde hakedişe giren basınç sınıflarında farklılıkların bulunduğu belirtilmişse de, bu durum YİGŞ’nin yukarıda yer verilen 12’nci ve 23’üncü maddelerine aykırıdır. Ayrıca, sahaya getirilen boruların, arazi problemleri (toplulaştırma, zarar-ziyan problemi, vatandaş engellemeleri) nedeniyle kesintisiz olarak her yere döşenemeyip, sadece problemleri çözülmüş yerlere döşendiği belirtilmişse de, sorgu konusu edilen husus, boruların fiilen döşenip döşenmediği ile değil, şartnameye uygun olarak döşenip döşenmediği ile alakalıdır. Yine, projesinde 4 atülük boru döşeneceği öngörülmesine rağmen henüz üretim siparişi verilmemiş olan hatlarda, Genel Müdürlük Kararı üzerine 6 atülük boru döşenmesi ve ödemenin de 6 atülük boru pozundan yapılmasının kamu zararına neden olmadığı belirtilmişse de bilirkişi heyetince tespit edilen kamu zararı tutarı hesap edilirken zaten bu husus dikkate alınmıştır.
Yukarıda sayılan gerekçelerle, 2.800 mm çapında çeşitli basınç sınıflarında CTP boru imalatlarına ilişkin ödemelerde mükerrerliklerin bulunmasından ve ödemeye esas alınan boru basınç sınıflarının projeye uygun olmamasından kaynaklanan, … TL tutarındaki kamu zararının yargılama sırasında yeniden yapılan hesaplama neticesinde … TL olduğu anlaşıldığından,
Kamu zararı oluşmayan … TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,
Geriye kalan … TL tutarındaki kamu zararının,
… TL’sinin Harcama Yetkilisi (…) …, Gerçekleştirme Görevlileri (…) …, (…) …, (…) …, (…) …, (…) … ve (…) …’a,
… TL’sinin Harcama Yetkilisi (…) …, Gerçekleştirme Görevlileri (…) …, (…) …, (…) …, (…) …, (…) … ve (…) …’e,
… TL’sinin Harcama Yetkilisi (…) …, Gerçekleştirme Görevlileri (…) …, (…) …, (…) …, (…) …, (…) … ve (…) …’e
… TL’sinin Harcama Yetkilisi (…) …, Gerçekleştirme Görevlileri (…) …, (…) …, (…) …, (…) …, (…) … ve (…) …’a, müştereken ve müteselsilen,
6085 saylı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, oy birliğiyle karar verildi.