Sözleşmeye aykırı imalat yapılması
… İnşaat A.Ş. + … İnş. Nak. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın yükleniminde bulunan “… Barajı Sulaması” işinde, CTP boru döşenmesi imalatlarında, yataklama ve gömlekleme malzemesi olarak sözleşmede öngörülen malzeme yerine geri dolgu malzemesi kullanılarak sözleşmeye aykırı imalat yapılması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde,
“Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.
…” denilmektedir.
İşe ait Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin,
“Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23’üncü maddesinde,
“Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. …”
“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24’üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise,
“Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”
Hükümlerine yer verilmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde,
“Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
……
Esas alınır.
Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış, yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
…” denilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca, sözleşmeye aykırı olarak hileli malzeme kullanılması, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapılması yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış olup, yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi, yapılmış ve tamamlanmış gibi gösteren ve gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel olan veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış ve onaylamış olanlar hakkında Türk Ceza Kanunu ve diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümlerinin uygulanacağı açıkça hükme bağlanmıştır.
Bu kapsamda, Başkanlık Makamının oluru ile söz konusu işe ilişkin hakedişlere giren ödemelerin sahada yapılan imalatlarla karşılaştırılması amacıyla, konusunda uzman mühendislerden oluşan bir bilirkişi heyeti görevdirilmiştir.
Yapılan incelemede, bahse konu iş devam ederken …’nce CTP Boru Genel Teknik Şartnamesi’nde değişiklik yapılmasına karar verildiği ve bu kapsamda, yeni şartnameye göre döşenecek borular için ABS-CTP-30/YF, ABS-CTP-31/YF ve ABS-CTP-32/YF poz numaralı yeni birim fiyatların tanzim edildiği ve 2017 yılı içinde adı geçen 3 pozdan toplamda … metre boru imalatı yapıldığı hakedişlerden görülmüştür.
Yeni CTP boru şartnamesine göre hazırlanan yeni birim fiyatlara ait, “ABS-CTP-YF-02~32 ... mm Anma Çapında ... Atm Basınç Dayanımlı CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi” Birim Fiyat tarifinde, “…hafriyatı yapılmış hendek tabanına projesinde gösterilen kalınlıkta sıkıştırılarak yatak kumu serilmesi, tuvenan (kum-çakıl) malzemenin temin edilmesi ve projesinde gösterilen boru üst seviyesine kadar boru yanlarının 20 cm tabakalar halinde sıkıştırılarak doldurulması, boru üst seviyesinden itibaren hendeğin geriye kalan kısmının, projesinde gösterilen kalınlıkta İdarenin yazılı izni alınarak, kazıdan çıkan malzeme ile yol geçişleri hariç sıkıştırılmamış geri dolgu yapılması…” denilmiştir.
Bu kapsamda, yapılan incelemede, CTP boru döşenmesine ilişkin yeni birim fiyatlar (ABS-CTP-30/YF, ABS-CTP-31/YF ve ABS-CTP-32/YF) hazırlanırken, analizlerde 15.140/İB/7c “Ocak Taşından Konkasörle Kırılmış ve Elenmiş 0-30 mm Çapında Kırmataşın Titreşimli Silindirle Sıkıştırılarak Hendek ve Temel Taban Islahı ile Boru Tabanı Yataklanması Yapılması” pozuna yer verildiği ve yataklama ve gömlekleme malzemesinin ödemesinin de bu poz üzerinden yapıldığı görülmüştür.
Diğer taraftan, bilirkişi heyetince yeni teknik şartnameye göre döşenmiş CTP boru hattının çeşitli noktalarında, yapılan imalatın tam kesitini görebilecek şekilde açılan 11 adet gözlem kuyusundan, 7 tanesinde yastıklama ve gömlekleme malzemesi olarak boru hendek kazısından çıkan malzemenin, geri kalan 4 tanesinde ise tuvenan kum çakıl malzemesinin kullanıldığı ancak kullanılan tuvenan malzemesinin boruyu çevrelemediği gibi yataklama ve gömleklemenin de şartnamede ve projede belirtilen genişlik, derinlik ve yüksekliğe sahip olmadığı tespit edilmiştir.
Dolayısıyla da, CTP boru döşenmesi yeni birim fiyat analizinde, yataklama ve gömlekleme malzemesi olarak kırmataş öngörülmesine ve … m3/TL birim fiyatı üzerinden ödemesi yapılmasına rağmen, yeni şartnameye göre yapılan CTP boru hattının büyük bir kısmında … m3/TL birim fiyatlı geri dolgu malzemesiyle yataklama ve gömlekleme imalatı yapılması sonucunda sözleşme ve eklerine aykırı imalat yapıldığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yeni şartnameye göre yapılan CTP boru döşenmesi imalatlarında, yataklama ve gömlekleme malzemesi olarak, sözleşmede öngörülen malzeme kullanılmadığı gibi, hattın çok büyük bir kısmında geri dolgu malzemesi kullanılarak sözleşmeye aykırı imalat yapılması sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmış olmakla birlikte, sorguda … TL olarak hesap edilen kamu zararının, yargılama sırasında yeniden yapılan hesaplama neticesinde … TL olduğu anlaşılmıştır.
Ancak, sorgu konusu edilen yapım işinde, imalatın fiilen … il sınırları içinde yapıldığı ve iş kapsamındaki kontrollük görevinin, 30.09.2010 tarihli Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde, … Bölge Müdürlüğü’ne bağlı … … tarafından yerine getirildiği dikkate alındığında, işin yürütülmesi esnasında, imalatın hatalı yapılması veya hiç yapılmamasından doğan sorumluluğun, işin fiilen başında bulunan kontrol teşkilatına ait olduğu açıktır. Bu nedenle, yapılan hatalı imalatı, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinden tespit etme imkânı bulunmayan, ancak işin ihalesinin ve ödemesinin Genel Müdürlük tarafından yapılması nedeniyle ödeme emri belgesi üzerinde imzaları bulunan, … (…), … (…), … (…), … (…), … (…), … (…), … (…), … (…), … (…) ve …’un (…) oluşan kamu zararı nedeniyle sorumlulukları bulunmamaktadır.
Sorumlulardan …, …, … ve … tarafından gönderilen savunmalarda, bilirkişi heyetince hazırlanan raporda yer alan deney verileri, başka herhangi bir çalışma yapılmaksızın yeniden yorumlanmış ve imalatın üzerinden uzun zaman geçtiği gerekçesiyle ve yağışların etkisiyle bu durumun normal olduğu iddia edilmişse de, gerek bilirkişi heyetince ve gerekse de … Başkanlığınca yerinde yapılan çalışmalarda, kullanılan malzemenin, işe ait Sözleşme eki teknik şartnamelere uygun olmadığı ve hileli malzeme kullanıldığı tespit edilmiştir.
Aynı sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda, yaklaşık maliyet analizinin ihale aşamasında kalmış bir analiz olduğu ve sözleşme imzalandıktan sonra geçerliliğini yitirdiği belirtilerek, kamu zararı hesabında dikkate alınmasına itiraz edilmişse de, Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti" başlıklı 22’nci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan,
"Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.” hükmü gereğince, yüklenicinin teklifinin ekinde idareye sunduğu analizlerin bulunmaması halinde, sıralamaya uygun olarak idarede mevcut olan analizlerin kullanılması gerektiği açıktır. Bu kapsamda, sorgu konusu işte, yaklaşık maliyete esas alınan analizlerin, yukarıda yer alan 2’nci fıkranın "b" bendi kapsamında, yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren ve idarede mevcut olan analiz olarak kabul edilmesi suretiyle kamu zararı hesabında dikkate alınmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Adı geçen sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda ayrıca, yaklaşık maliyet analizindeki boru hendeği kazılarında, 15.D/61, 15.D/62, 15.D/63 poz DSİ rayiçleri kullanıldığından, analizden çıkarılan 15.D/7 "Makine ile tuvenan kum çakıl serilmesi" pozu yerine, DSİ Birim Fiyat kitabında yer alan 15.D/64 “Boru hendeğinde sıkıştırılmış dolgu yapılması” pozu kullanılması gerekirken, bir başka idareye ait olan 14.1714/1 “Kazı Malzemesinden Makina ile Hendek ve Temel Dolgusu Yapılması” pozunun kullanılmasının YİGŞ’nin 22’nci maddesinde belirtilen öncelik sıralamasına uygun olmadığı gerekçesiyle sorguda yapılan kamu zararı hesabının doğru olmadığı iddia edilmişse de, YİGŞ’nin, 22’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında yer alan,
"(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
d) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri." hükmü uyarınca, analizde esas alınacak rayiçler hususunda, kaynakların verimli kullanılması kriteri haricinde, herhangi bir kıstasa yer verilmediğinden, kamu zararı hesabında, DSİ’ye ait pozlar yerine yapılan imalatı tam olarak karşılayan ve daha ekonomik olan İller Bankası’na ait 14.1714/1 poz numaralı “Kazı Malzemesinden Makina ile Hendek ve Temel Dolgusu Yapılması” birim fiyatının kullanılmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.
Yukarıda sayılan gerekçelerle, CTP boru döşenmesi imalatlarında, yataklama ve gömlekleme malzemesi olarak sözleşmede öngörülen malzeme yerine geri dolgu malzemesi kullanılması suretiyle sözleşmeye aykırı imalat yapılmasından kaynaklanan ve sorguda … TL olarak hesaplanan kamu zararının,
Hesaplama hatasından kaynaklanan ve kamu zararı oluşturmayan (… -…) … TL’si hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına,
Geriye kalan … TL kamu zararının ise,
… TL’sinin Gerçekleştirme Görevlileri (…) …, (…) … ile (…) …’a,
… TL’sinin ise Gerçekleştirme Görevlileri (…) …, (…) … ile (…) …’a müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
… oy birliğiyle karar verildi.