Yapılmayan imalatın bedelinin ödenmesi
… İnşaat A.Ş. + … İnş. Nak. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın yükleniminde bulunan “… Barajı Sulaması” işinde, … mt CTP boru hattı imalatı yapılmamasına rağmen bedelinin ödenmesi neticesinde … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde,
“Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
.....
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
……
Esas alınır.
Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış, yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
…” hükmüne yer verilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin,
“Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinin birinci fıkrasında, “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.”
“Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23’üncü maddesinde,
“Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.”
“Yüklenicinin Bakım ve Düzeltme Sorumlulukları” başlıklı 25’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında,
“Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükümleri uygulanır.” denilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereğince, fiilen yapılan herhangi bir imalat olmamasına rağmen, yükleniciye ödeme yapılması açık bir şekilde kamu zararı oluşturduğu gibi yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi, yapılmış ve tamamlanmış gibi gösteren ve gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında artışa engel olan veya eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış ve onaylamış olanların idari ve cezai sorumlulukları bulunmaktadır.
Söz konusu yapım işine ilişkin hakedişlere giren ödemelerin yerinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması amacıyla görevlendirilen bilirkişi heyetince, işe esas proje ile hakedişler üzerinde ve sahada yapılan çalışmalarda, … m. uzunluğunda CTP boru hattı imalatı yapılmamasına rağmen, imalat yapılmış gibi yükleniciye ödemede bulunulması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.
Ancak, sorgu konusu edilen yapım işinde, imalatın fiilen … il sınırları içinde yapıldığı ve iş kapsamındaki kontrollük görevinin, … tarihli Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde, … … Bölge Müdürlüğüne bağlı … Proje Müdürlüğü tarafından yerine getirildiği dikkate alındığında, işin yürütülmesi esnasında, imalatın hatalı yapılması veya hiç yapılmamasından doğan sorumluluğun, işin fiilen başında bulunan kontrol teşkilatına ait olduğu açıktır. Bu nedenle, yapılan hatalı imalatı, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinden tespit etme imkânı bulunmayan, ancak işin ihalesinin ve ödemesinin Genel Müdürlük tarafından yapılması nedeniyle ödeme emri belgesi üzerinde imzaları bulunan, … (…), … (…), … (…), … (…), … (…), … (…), … (…) ve …’un (…) oluşan kamu zararı nedeniyle sorumlulukları bulunmamaktadır.
Öte yandan, Sorumlulardan …, … ve … tarafından gönderilen aynı mahiyetteki savunmalarda, sorguda belirtildiği gibi bedeli ödenmiş olmasına rağmen imalatı yapılmayan CTP boru hatları olduğu gibi, imalatı yapılmış olmasına rağmen bedeli ödenmeyen CTP boru hatlarının mevcut olduğu, bu hatlara ilişkin tabloların savunmalarının ekinde sunulduğu ve bu tabloların hakedişlerin incelenmesi suretiyle hazırlandığı belirtilmişse de, aynı hakedişler bilirkişi heyeti tarafından da incelenmiş ancak imalatı yapılmasına rağmen, bedeli ödenmemiş CTP boru hattına ilişkin bir tespite yer verilmemiştir. Ayrıca, sorgu konusu işte, …Teftiş Kurulu tarafından, … elemanları arasından atanan bilirkişi heyetince sahada yapılan çalışmada da … m CTP boru hattının, imalatı yapılmamasına rağmen bedelinin ödendiği tespit edilmiştir.
Normal işleyen bir hakediş sisteminde, yapılan imalat miktarı, tutanağa bağlandıktan sonra yeşil deftere oradan da yapılan işler listesinde aktarılmakta ve birim fiyat ile çarpılmak suretiyle bedeli ödenmektedir. Ancak, sorgu konusu edilen … Barajı Sulaması Yapım İşine ait 27, 28, 29 ve 30 hakedişler (bu hakedişlerde imalat tutanağı mevcuttur.) dışında düzenlenen ilk 26 hakedişin ekinde, CTP boru miktarına ilişkin imalat tutanakları ve yeşil defter bulunmadığından, yapılan imalatın metrajını kanıtlayıcı nitelikte olan tek belge, işin başındaki kontrol mühendisi ve yüklenici tarafından imzalanan teknik rapordur. Dolayısıyla da, yapılan imalatı kanıtlayıcı nitelikte taraflarca imzalanan tek belge teknik rapor olduğu için savunma ekinde yer verilen tabloların, teknik rapor baz alınarak düzenlenmiş olması gerekmektedir. Zira, hakediş ekinde bulunan kesin metraj cetvellerinden alındığı anlaşılan bu tabloların düzenlenebilmesine temel teşkil edecek başka bir belge bulunmadığından, yapılan savunmaların bu yönüyle kabul edilmesi mümkün değildir.
Aynı sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda ayrıca, arazideki eğim ile iniş çıkışların boru hattında uzamaya yol açtığı ifade edilmişse de, ödemelere esas metrajlar, uygulama projesi üzerinden çıkarıldığından ve uygulama projesinde de arazinin engebeli yapısına dair her türlü ayrıntıya yer verildiğinden, yapılan imalat ile hakedişte ödemesi yapılan miktar arasında fark olmaması gerektiği açıktır. Zira, böyle bir fark var ise de, bu durum uygulama projesinin hatalı olduğunu göstermektedir.
Yukarıda sayılan gerekçelerle, … mt CTP boru hattı imalatı yapılmamasına rağmen bedelinin ödenmesi neticesinde oluşan … TL tutarındaki kamu zararının,
Gerçekleştirme Görevlileri (…) …, (…) … ve (…) …’a müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
… oy birliğiyle karar verildi.