Kesin teminatın ve ihale açık arttırma bedelinin tahsil edilmemesi
… ili, … İlçesi, … Mahallesi … ada … parselde bulunan … Pasajı, … Mahallesi … ada … parselde bulunan (… pazarındaki) Otopark, … Mahallesi … ada 1 parselde bulunan … Terminal ve … Mahallesi … ada … parselde bulunan … Blok olarak adlandırılan yerlerin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri kapsamında açık ihale usulüyle kat karşılığı ihale edilmesi işinde,
Sözleşmenin imzalanması aşamasında yükleniciden tek seferde tahsil edileceği belirtilen … TL tutarındaki açık arttırma sonrası belirlenen bedelin tahsil edilmemesi ile yüklenicinin edimini sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle idarece sözleşmenin feshedilmesi üzerine gelir kaydedilmesi gereken kesin teminat tutarının, sözleşmenin …’ncı maddesi hükmü uyarınca inşaat maliyeti olarak tespit edilen tutar ile açık arttırma sonrası belirlenen bedelin toplamı olan (… TL +…) … TL’nin %15’i üzerinden hesaplanması gerekirken, sadece inşaat maliyeti olarak tespit edilen … TL’nin %15’i üzerinden hesaplanması sonucu, … TL yerine hataen … TL olarak hesap edilmesi ve tahsil edilmemesi sonucu toplam (… TL +…) … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak,
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun,
“Kesin Teminat” başlıklı 54’üncü maddesinde,
“Taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya müşteriden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır. Tasfiye idaresince yapılan taşınır mal satışlarında kesin teminat, ihale bedelinin % 6'sından az olamaz.
Müteahhit veya müşterinin bu zorunluluğa uymaması halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminatı gelir kaydedilir.
Verilen kesin teminat, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.
Sözleşmenin yapılmasından sonra geçici teminat iade edilir.”
“Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 26’ncı maddesinde,
“Geçici veya kesin teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir
a) Tedavüldeki Türk Parası,
b) Bankalar ve özel finans kurumlarının verecekleri süresiz teminat mektupları,
c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet iç borçlanma senetleri veya bu senetler yerine düzenlenen belgeler (Nominal bedele faiz dahil edilerek ihraç edilmiş ise bu işlemlerde anaparaya tekabül eden satış değerleri esas alınır).
…”
“Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması” başlıklı 62’nci maddesinde ise,
“Sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
…”
hükümlerine yer verilmiş bulunmaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde,
“…
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış, yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
…” denilmiştir.
Bahse konu işe ilişkin olarak düzenlenmiş olan Sözleşmenin,
“Sözleşmenin Konusu” başlıklı …’nci maddesinde,
“…
Açık arttırma sonrası belirlenen bedel … TL (… TL) olup, sözleşme imzalanma aşamasında yüklenici tarafından tek seferde ödenecektir.
…”
“Sözleşmenin Geçerliliği ve Yürürlüğü” başlıklı …’üncü maddesinde,
“… Yüklenici açık arttırma sonucu teklif ettiği bedeli belediyenin hesabına yatırmadığı taktirde söz konusu sözleşme yürürlüğe girmeyecektir. …”
“Paylaşımın Şekli ve Oranları” başlıklı …’inci maddesinde,
“…
Sözleşme Bedeli, yukarıda belirtilen tablolara ve ihale artırım bedeli olan tutarın toplamına göre … TL’dir.”
“Kesin Teminat ve İadesi” başlıklı 6’ncı maddesinde,
“Yüklenici Sözleşme aşamasında inşaat maliyeti olarak tespit edilen tutar ve açık artırma sonrası belirlenen bedel toplamının %15’i oranında kesin teminat vermek zorundadır. Kesin teminatın banka mektubu olarak sunulması halinde teminat mektubu süresiz olarak düzenlenecektir.
Teminat Tutarı: … TL’dir. Yüklenici … TL kesin teminatı nakit olarak yatırmıştır.”
hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat ve sözleşme hükümleri uyarınca, gerek … TL açık arttırma bedelinin gerek İdarece sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle gelir kaydedilmesi gereken kesin teminat tutarının, inşaat maliyeti olarak tespit edilen … TL ile açık arttırma sonrası belirlenen … TL toplamı olan (… TL +…) … TL’nin %15’i üzerinden … TL şeklinde hesap edilmesi ve sözleşmenin imzalanmasından önce tahsil edilmesi gerektiği açıktır.
Konu hakkında sorumlulardan Belediye Başkanı … ve sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkan V. … ile Muhasebe Yetkilisi (…) … göndermiş oldukları savunmalarında, Mali Hizmetler Müdürlüğünce ihale konusu işe ait yüklenicinin teklif ettiği bedelin (… TL) … tarih ve … yevmiye numaralı MİF ile tahsil edildiğini belirtmişlerse de, … yevmiye numaralı (Muhasebe Yetkilisi) … tarafından imzalı MİF incelendiğinde, 250 Arsa ve Araziler hesabının alacaklandırılması karşılığında, 110 Hisse Senetleri hesabının borçlandırılması suretiyle … TL tutarındaki açık arttırma bedeli karşılığında yükleniciden hisse senedi alınmış gibi muhasebe kaydı yapıldığı, daha sonra aynı tarih ve sayılı ancak imzasız yeni bir MİF düzenlendiği ve bu defa aynı açık arttırma bedeli için 250 Arsa ve Araziler hesabının alacaklandırılması karşılığında, 101 Alınan Çekler hesabının borçlandırılması suretiyle açık arttırma bedeli karşılığında istekliden … TL tutarında çek alınmış gibi kayıt yapıldığı, en son … tarih ve … yevmiye numaralı imzasız bir MİF daha düzenlendiği ve bu MİF ile 320 Emanetler hesabının borçlandırıldığı ve karşılığında 101 Alınan Çekler Hesabının aynı tutarda alacaklandırıldığı görülmüştür.
Yukarıda yapılan üç kayda göre, … TL tutarındaki açık arttırma bedeli karşılığında yükleniciden önce hisse senedi, sonra çek alındığı, en son ise alındığı iddia edilen çekin yüklenicinin idareden alacağı varmışçasına geri yükleniciye iade edildiği şeklinde bir intibanın uyandırılmaya çalışıldığı anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, yapılan incelemelerde, bahse konu açık arttırma bedeli karşılığında istekliden herhangi bir şekilde çek /hisse senedi alındığını ya da nakden tahsilat yapıldığını kanıtlayıcı mahiyette bir belgeye rastlanılmamıştır. Ayrıca, Sözleşmenin yukarıda yer verilen …’nci ve …’üncü madde hükümleri uyarınca, açık arttırma bedelinin belediyenin hesabına yatırılması gerektiğinden, istekli tarafından belediyeye sunulduğu iddia edilen hisse senetlerinin ya da çeklerin tahsilat olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.
Adı geçen sorumlular, sözleşme öncesi yüklenici tarafından idareye sunulması gereken kesin teminatın da … tarih ve … yevmiye numaralı MİF ile tahsil edildiğini belirtmişlerse de, … yevmiye numaralı (Muhasebe Yetkilisi … tarafından imzalı) MİF incelendiğinde, önce 330 Alınan Depozito ve Teminatlar Hesabının alacaklandırılması karşılığında 110 Hisse Senetleri Hesabının borçlandırılması suretiyle, kesin teminat karşılığında istekliden … TL tutarında hisse senedi alınmış gibi kayıt yapıldığı, daha sonra aynı tarih ve sayılı ancak imzasız yeni bir MİF düzenlendiği ve bu MİF ile aynı kesin teminat için 330 Alınan Depozito ve Teminatlar hesabının alacaklandırılması ve 101 Alınan Çekler hesabının borçlandırılması suretiyle kesin teminat karşılığında istekliden … TL tutarında çek alınmış gibi kayıt yapıldığı, en son … tarih ve … yevmiye numaralı imzasız bir MİF daha düzenlendiği ve bu defa 330 Alınan Depozito ve Teminatlar hesabının borçlandırıldığı ve karşılığında 101 Alınan Çekler Hesabının aynı tutarda alacaklandırıldığı görülmüştür.
Yukarıda yapılan üç kayda göre, yükleniciden kesin teminat karşılığında önce hisse senedi, sonra çek alındığı, en son ise alınan çekin yükleniciye iade edildiği şeklinde bir intibanın uyandırılmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, yapılan incelemelerde kesin teminat karşılığında istekliden herhangi bir şekilde çek /hisse senedi alındığını ya da nakden tahsilat yapıldığını tevsik edecek mahiyette bir belgeye ulaşılamamıştır. Kaldı ki, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun yukarıda yer verilen 26’ncı maddesi hükmü dikkate alındığında, teminat olarak kabul edilen değerler arasında çeklerin veya hisse senetlerinin sayılmaması nedeniyle alınan çeklerin veya hisse senetlerinin teminat olarak kabul edilmesi söz konusu değildir.
Muhasebe Yetkilisi (…) … yukarıdaki savunmasına ek olarak, yükleniciden devlet senedi almaları nedeniyle kamu zararının bulunmadığını belirtmişse de, yapılan incelemede … tarihli ve … TL bedelli, … tarihli ve … TL bedelli olmak üzere yükleniciden alınan söz konusu alacak senetlerinin … tarih ve … sayılı icra dosyası kanalıyla işleme konulduğu, ancak yapılan takibin sonuçsuz kaldığı görülmüştür. … savunmasında ayrıca, yüklenicinin … Belediyesi’nden … TL alacaklı olduğunu ve bu tutarın emanet hesaplarında izlendiğini ifade etmiştir.
Ancak, yapılan incelemede, İdarece emanet hesaplarda izlendiği görülen bu tutarın yüklenicinin “… İşletilmesi” adlı başka bir işine ilişkin kesin hakediş tutarından kaynaklandığı, dolayısıyla da rapora konu edilen işle bir ilgisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Kaldı ki, … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından … Belediyesine gönderilen … tarih ve … sayılı yazıda, yüklenicinin o tarih itibarıyla … TL sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğu ve yüklenicinin İdareden herhangi bir alacağının bulunması halinde, bunun Sosyal Güvenlik Kurumu’na gönderilmesi gerektiği belirtildiğinden, bu tutarın mevzuat gereği anılan Kurum hesaplarına intikal ettirileceği açıktır.
Sonuç olarak, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca alınması gereken açık arttırma bedeli olan … TL ile sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle gelir kaydedilmesi gereken kesin teminat tutarı olan … TL’nin, sözleşmenin imzalanmasından önce tahsil edilmemesi nedeniyle, gelir kaydedilememesi sonucu toplam (… +…) … TL kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Konu mali sorumluluk yönüyle değerlendirildiğinde,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun,
“Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde,
“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”
“Üst Yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesinde,
“…
Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana, mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.
Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”
“Gelirlerin toplanması sorumluluğu” başlıklı 38’inci maddesinde,
“Kamu gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanlar, ilgili kanunlarda öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından sorumludur.”
“Mali hizmetler birimi” başlıklı 60’ıncı maddesinde,
“Kamu idarelerinde aşağıda sayılan görevler, mali hizmetler birimi tarafından yürütülür:
…
e) İlgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek.
…
k) Mali kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak.
…”
“Muhasebe hizmeti ve muhasebe yetkilisinin yetki ve sorumlulukları” başlıklı 61’inci maddesinde,
“Muhasebe hizmeti, gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemleridir. Bu işlemleri yürütenler muhasebe yetkilisidir. Memuriyet kadro ve unvanlarının muhasebe yetkilisi niteliğine etkisi yoktur.
Muhasebe yetkilisi, bu hizmetlerin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumludur. ...”
Hükümlerine yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38’inci maddesinde,
“Belediye başkanının görev ve yetkileri şunlardır:
a) Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak.
…
f) Belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek.
…” denilmiştir.
Buna göre,
Rapora konu edilen kesin teminatın ve açık arttırma bedelinin tahsil edilmemesi işlemleri sözleşme aşamasında yapılması gereken işlemlerden olduğundan, sözleşmede imzası bulunmayan Belediye Başkanının bu tahsilatın yapılıp yapılmadığını bilmesi mümkün bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yapılan muhasebe kayıtları ile söz konusu tutarların tahsil edilmiş gibi gösterilmesi ve belediyenin bu işlemlerden dolayı gelir ve alacağının olduğuna ilişkin tahakkuk kaydının bulunmaması nedeniyle belediye başkanına sorumluluk yüklenilmesi mümkün değildir.
Diğer taraftan, 5018 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükümlerinde belirtildiği üzere, ilgili mevzuatı çerçevesinde gelir ve alacakların takip ve tahsil işlemlerini yürütmek mali hizmetler müdürlüğünün, gelir ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemlerini ifa etmek ise muhasebe yetkilisinin, görev alanına girdiğinden, rapora konu edilen kesin teminatın ve açık arttırma bedelinin mevzuata uygun olarak tahsil edilmesi ve muhasebeleştirilmesi hususundaki sorumluluk esas itibarıyla mali hizmetler müdürü ile muhasebe yetkilisindedir. Bu nedenle, sadece beş günlük vekalet görevi nedeniyle belediye başkan vekili sıfatıyla sözleşmeyi imzalayan …’nun, sözleşmede nakden tahsil edildiği belirtilen kesin teminat tutarı ile sözleşmenin imzalanması aşamasında yükleniciden tek seferde tahsil edileceği belirtilen açık arttırma bedelinin, mali hizmetler müdürlüğü birimi tarafından kendisine tahsil edildiğinin bildirilmesi üzerine, bu tutarların gerçekten tahsil edilip edilmediğini ve yapılan muhasebe kayıtlarının doğruluğunu araştırmak gibi bir yükümlülüğü bulunmadığından, oluşan kamu zararı nedeniyle sorumluluğunun bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, yükleniciden alınması gereken … TL açık arttırma bedelinin sözleşmenin imzalanması aşamasında, sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle gelir kaydedilmesi gereken … TL tutarındaki kesin teminatın ise, sözleşmenin imzalanmasından önce yükleniciden tahsil edilmemesinden kaynaklanan toplam ( +…) … TL kamu zararının, gerek belediye alacaklarının takip ve tahsilinden gerekse mevzuata uygun olarak muhasebeleştirilmesinden yetkili ve sorumlu kılınan Muhasebe Yetkilisi (…) …’ye münferiden,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
Üyeler … ile …’ın sorumluluğa ilişkin karşı oyları ile ve oy çokluğuyla,
… oy birliğiyle karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üyeler … ile …’ın karşı oy gerekçesi:
“ Bahse konu işe ilişkin olarak düzenlenmiş olan Sözleşmenin,
‘Sözleşmenin Konusu’ başlıklı …’nci maddesinin … fıkrasındaki,
“Açık arttırma sonrası belirlenen bedel … TL (… TL) olup, sözleşme imzalanma aşamasında yüklenici tarafından tek seferde ödenecektir.”
‘Sözleşmenin Geçerliliği ve Yürürlüğü’ başlıklı …’üncü maddesindeki,
“… Yüklenici açık arttırma sonucu teklif ettiği bedeli belediyenin hesabına yatırmadığı taktirde söz konusu sözleşme yürürlüğe girmeyecektir. …”
‘Kesin Teminat ve İadesi’ başlıklı …’ncı maddesindeki,
“Yüklenici Sözleşme aşamasında inşaat maliyeti olarak tespit edilen tutar ve açık artırma sonrası belirlenen bedel toplamının %15’i oranında kesin teminat vermek zorundadır. Kesin teminatın banka mektubu olarak sunulması halinde teminat mektubu süresiz olarak düzenlenecektir.
Teminat Tutarı: … TL’dir. Yüklenici … TL kesin teminatı nakit olarak yatırmıştır.”
Hükümleri uyarınca, gerek … TL açık arttırma bedelinin ve gerek İdarece sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle gelir kaydedilmesi gereken … TL kesin teminat bedelinin sözleşmeden önce tahsil edilmemesine rağmen tahsil edilmiş gösterilmesinden kaynaklanan toplam … TL kamu zararı ile ilgili olarak Muhasebe Yetkilisi (…) …’nin sorumluluğunun bulunduğuna ilişkin çoğunluk görüşüne katılmakla beraber,
Sözleşmeyi İdare adına imzalayan Belediye Başkan V. …’nun, Sözleşmenin …’üncü maddesi gereği yüklenici tarafından belediyenin hesabına yatırılması gereken açık arttırma bedeli ile Sözleşmenin …’ncı maddesi uyarınca yükleniciden nakden tahsil edileceği belirtilen kesin teminat tutarının, sözleşmeyi imzalamadan önce tahsil edilip edilmediğini kontrol etme mükellefiyetini yerine getirmesi gerekirken, yapılan incelemede bu özeni göstermediği görülmüştür. … yapmış olduğu savunmasında, mali hizmetler müdürlüğü birimi tarafından söz konusu tutarların kendisine tahsil edildiğinin bildirilmesi üzerine sözleşmeyi imzaladığını, kaldı ki bu tutarların gerçekten tahsil edilip edilmediğini teknik olarak bilmesinin mümkün olmadığını ve yapılan muhasebe kayıtlarının doğruluğunu araştırmak gibi bir yükümlülüğünün de bulunmadığını belirtmişse de, yapılan tahsilatı tevsik edecek mahiyette vezne alındısı/banka dekontu gibi belgelerin mevcut olup olmadığını bizzat görmeden, sözleşmeyi imzalamaması gerektiği açıktır.
Ancak yapılan incelemede, bu mükellefiyeti yerine getirmediği anlaşıldığından, … TL tutarındaki kamu zararı ile ilgili sorumluluğa, sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkan V. …’nun da dahil edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.”