Geçiçi işçi kadrosunda bulunan personelin avukat olarak görevlendirilmesi ve bu görevlendirme sonucunda kendisine avukatlık vekâlet ücretinin ödenmesi
… Genel Müdürlüğünde (…) geçici işçi kadrosunda bulunan …’nın avukat olarak görevlendirilmesi, bu görevlendirme sonucunda kendisine avukatlık vekâlet ücretinin ödenmesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;
Anayasanın “Genel ilkeler” başlıklı 128’inci maddesinde; devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hükmü yer almaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; “İstihdam şekilleri” başlıklı 4’üncü maddesinde, kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ancak dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların, bu Kanun’a tâbi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda sözleşme ile istihdamlarının caiz olduğu, “Tesis edilen sınıflar” başlıklı 36’ncı maddesinde ise; avukatlık hizmetleri sınıfının, özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil etme yetkisini haiz olan memurları kapsadığı belirtilmiştir.
Yine, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49’uncu maddesinde, norm kadro ilke ve standartlarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken, belediyenin ve bağlı kuruluşlarının norm kadrolarının ise bu ilke ve standartlar çerçevesinde belediye meclisi kararıyla belirleneceği; belediye personelinin, belediye başkanı tarafından atanacağı, birim müdürlüğü ve üstü yönetici kadrolarına yapılan atamaların ilk toplantıda belediye meclisinin bilgisine sunulacağı; belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak hukuk alanlarında avukat gibi uzman personelin yıllık sözleşme ile çalıştırılabileceği, sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamayacağı, bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanlarının gerektirdiği nitelikleri taşımalarının şart olduğu hükme bağlanmıştır.
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin,
“Muhakemat hizmeti temini” başlıklı 5’inci maddesinin üçüncü fıkrasında; İdarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesine göre doğrudan temin usulüyle serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından hizmet satın alabileceği,
“Takip ve temsil yetkileri ile bunların kapsamı, niteliği ve kullanılması” başlıklı 6'ncı maddesinde; idareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla doğrudan temsil yetkisinin; hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara ait olduğu,
“Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14’üncü maddesinde; tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edileceği, idareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekâlet ücretlerinin, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idarenin hukuk biriminde fiilen görev yapan personele belirli bir sınır dahilinde ödeneceği, bu dağıtım sonunda arta kalan tutarın üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedileceği ifade edilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, avukatlık hizmetlerinin, Kamu idarelerinde yalnızca kadrolu/sözleşmeli personel statüsünde avukat istihdam edilmesi veya 4734 sayılı Kanun kapsamında serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından hizmet alımı yapılması suretiyle temin edilmesi mümkün olduğundan, geçici işçi statüsünde çalışan bir personelin avukat olarak görevlendirilmesi ve bu görevlendirmeden kaynaklı olarak bu kişiye vekâlet ücreti ödenmesi mümkün değildir.
Öte yandan, yapılan incelemede, 2002 yılından beri … İdaresinde 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olarak geçici işçi kadrosunda istihdam edilen …’nın, İdarenin hukuk biriminde avukat olarak görevlendirildiği, bu görevlendirme sonucunda da kendisine avukatlık vekâlet ücreti ödendiği,
Ancak, 2006 yılına ilişkin vekâlet ücretinin adı geçene ödenmemesi üzerine … Genel Müdürlüğü aleyhine … İş Mahkemesinde … E. nolu dosyayla açılan dava üzerine verilen … sayılı kararda; davacı …nın aylık maktu ücret karşılığında …Genel Müdürlüğü’nün taraf olduğu dava ve icra dosyaları için hukuki hizmet verdiği, dosyaya sunulan bilirkişi raporu esas alınarak kendisinin … Genel Müdürlüğü’nün dava ve icra takibi nedeniyle mahkeme ve icra dairelerince kurum lehine takdir edilen ve borçlulardan tahsil edilen avukatlık ücretlerinden payına … TL vekâlet ücreti alacağı düştüğü belirtilerek davanın kabulüne ve … TL vekâlet ücretinin yasal faiziyle birlikte davalı kurumdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine karar verildiği, söz konusu kararın Yargıtay … Hukuk Dairesinin … E. – … K. sayılı kararıyla onandığı ve kesinleştiği, 2021 yılına ilişkin vekâlet ücreti ödemesinin de söz konusu karar esas alınarak gerçekleştirildiği,
Anlaşılmıştır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde, kamu zararı kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmıştır.
Dolayısıyla, her ne kadar yukarıda mevzuat hükümleri uyarınca geçici işçi statüsünde çalışan bir personelin avukat olarak görevlendirilmesi ve bu görevlendirmeden kaynaklı olarak bu kişiye vekâlet ücreti ödenmesi mümkün bulunmamaktaysa da, vekâlet ücreti ödenebileceğine ilişkin olarak bizzat ilgili adına verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararının mevcudiyeti nedeniyle, sorguda adları geçen sorumlulara 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi çerçevesinde kusur atfedilebilmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. Zira, 5018 sayılı Kanun’da öngörülen “kamu zararı”na hükmedilebilmesi için kamu zararının sorumluların kusurlu eylemleri sonucunda doğmuş olması gerekir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar uyarınca, …’de geçici işçi kadrosunda bulunan …’nın avukat olarak görevlendirilmesi, bu görevlendirme sonucunda kendisine avukatlık vekâlet ücretinin ödenmesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu edilen … TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına, Başkan …’ın karşı oyu ile ve oy çokluğuyla karar verildi.
Başkan …’ın karşı oy gerekçesi;
“Anayasanın “Genel ilkeler” başlıklı 128’inci maddesinde; devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4’üncü maddesinde, kamu hizmetlerinin, memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ancak dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların, bu Kanun’a tâbi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda sözleşme ile istihdamlarının caiz olduğu, “Tesis edilen sınıflar” başlıklı 36’ncı maddesinde ise avukatlık hizmetleri sınıfının, özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurları kapsadığı hükme bağlanmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49’uncu maddesinde; belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak hukuk alanlarında avukat gibi uzman personelin yıllık sözleşme ile çalıştırılabileceği, sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamayacağı, bu personelin yürüteceği hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanlarının gerektirdiği nitelikleri taşımalarının şart olduğu belirtilmiştir.
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin,
“Muhakemat hizmeti temini” başlıklı 5’inci maddesinin üçüncü fıkrasında; İdarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesine göre doğrudan temin usulüyle serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından hizmet satın alabileceği,
“Takip ve temsil yetkileri ile bunların kapsamı, niteliği ve kullanılması” başlıklı 6'ncı maddesinde; idareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla doğrudan temsil yetkisinin; hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara ait olduğu,
“Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14’üncü maddesinde ise; tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edileceği, idareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekâlet ücretlerinin, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idarenin hukuk biriminde fiilen görev yapan personele belirli bir sınır dahilinde ödeneceği, bu dağıtım sonunda arta kalan tutarın üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedileceği ifade edilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, avukatlık hizmetlerinin, Kamu İdarelerinde yalnızca kadrolu/sözleşmeli personel statüsünde avukat istihdam edilmesi veya 4734 sayılı Kanun kapsamında serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından hizmet alımı yapılması suretiyle temin edilmesi mümkün olduğundan, geçici işçi statüsünde çalışan bir personelin, mevzuatta buna izin veren bir hüküm olmaması nedeniyle, avukat olarak görevlendirilmesi ve bu görevlendirmeden kaynaklı olarak bu kişiye vekâlet ücreti ödenmesi mümkün değildir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Muhasebe hizmeti ve muhasebe yetkilisinin yetki ve sorumlulukları” başlıklı 61’inci maddesinde muhasebe hizmetinin; gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ile raporlanması işlemleri olduğu ve bu işlemleri yürütenlere muhasebe yetkilisi denileceği, muhasebe yetkilisinin ise bu hizmetlerin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumlu olduğu, aynı Kanun’un 71’inci maddesinde ise kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak haller arasında “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” sayılmıştır.
Buna göre, …’de geçici işçi kadrosunda bulunan ve avukat olarak görev yapan …’ya avukatlık vekâlet ücretinin ödenmesinden kaynaklanan kamu zararı ile ilgili olarak;
Adı geçenin …’yi temsile yetkili olduğuna ilişkin olarak Diğer Sorumlular (…) … tarafından verilen … tarihli ve … sayılı, (Genel Müdür V.) … tarafından verilen … tarih ve … sayılı vekâletnamelerin, harcama talimatı niteliğini taşımaması nedeniyle adı geçenlerin sorumluluklarının bulunmadığı,
5018 sayılı Kanun’un 61’inci maddesi gereği emanet hesabında toplanan vekâlet ücretini ödeme yetkisine sahip bulunan Muhasebe Yetkilisi (…) … ile ilgiliye vekâlet ücreti ödenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı yazıda imzası bulunan … …’in sorumluluğunun bulunduğu,
Değerlendirilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar uyarınca, …’de geçici işçi kadrosunda bulunan …’ya avukatlık vekâlet ücretinin ödenmesinden kaynaklanan … TL kamu zararının Muhasebe Yetkilisi (…) … ile (…) …’e müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmesi, … gerekmektedir.”