Vekalet Ücreti Ödenmesi:
Kamuda görev yapan avukatlara ödenecek vekalet ücretini düzenleyen 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun, 02.11.2011 tarihinde yürürlüğe giren 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin “Yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak hükümler ile atıflar” başlıklı 18’inci maddesinin 1’inci fıkrası ile yürürlükten kaldırılmış ve diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu KHK’ye yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Yine aynı maddenin 3’üncü fıkrası ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun avukatlara dağıtılacak vekalet ücreti tutarına sınırlama getiren 146’ncı maddesinin 3’üncü fıkrası da yürürlükten kaldırılmış ve diğer mevzuatta vekalet ücretinin ödenmesine ilişkin olarak 657 sayılı Kanunun 146’ncı maddesine yapılan atıfların bu KHK’ye yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
659 sayılı KHK’nın “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesi ile bu KHK’nın amacı, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri (Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay dâhil) ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesi olarak ifade edilmiştir. Söz konusu madde, amacı yanında KHK’nın uygulanacağı idareleri de belirlemiştir.
Aynı KHK’nın “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin 1 fıkrasının ç bendinde, 1’inci maddede ifade edilen “idare” kavramından ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu düzenlemeye göre İdare, “10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini” ifade etmektedir. Bu durumda 659 sayılı KHK’nın kapsamı içerisinde TBMM, Cumhurbaşkanlığı, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay dâhil olmak üzere 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) sayılı cetvelde yer alan genel bütçeye dahil kamu idareleri ile yine 5018 sayılı Kanuna ekli (II) sayılı cetvelde belirtilen özel bütçeli idareler (Yükseköğretim Kurulu, Üniversiteler ve İleri teknoloji Enstitüleri ile özel bütçeli diğer idareler) bulunmaktadır. Bir diğer ifadeyle 5018 sayılı Kanuna ekli, düzenleyici ve denetleyici kurumlara ilişkin (III) sayılı cetvel ve sosyal güvenlik kurumlarına ilişkin (IV) sayılı cetvelde belirtilen idareler ile mahalli idareler 659 sayılı KHK’nın kapsamına dahil bulunmamaktadır. Zira yargılamaya esas raporun sonuç kısmında, “Ayrıca, bu konuda uygulama birliği sağlanmasının teminen 659 sayılı KHK’nın ‘Tanımlar’ başlıklı 2’nci maddesinin (ç) bendinin (666 sayılı KHK’nin ruhuna uygun olarak) 5018 sayılı Yasaya ekli III ve IV numaralı cetvellerde yer alan Kurumların da kapsama dahil edilmesini teminen konunun T.B.M.M.’ye raporlanıp raporlanmaması hususunun yargılama dairesinin takdirine bırakılmasının uygun olacağı kanaatine varılmıştır.” denilerek (III) sayılı cetvelde yer alan …....’nın 659 sayılı KHK kapsamında olmadığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla …’nın, 659 sayılı KHK’nın kapsam dışında tuttuğu 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı cetvelde yer alması nedeniyle söz konusu kurumun bünyesinde çalışan avukat ve saireye ödenecek vekalet ücretleri konusunda 659 sayılı KHK’nın hükümlerinin uygulanamayacağı açıktır.
Diğer taraftan 13/7/2001 tarih ve 24461 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarında düzenlemeler ile bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması hakkındaki 631 sayılı KHK’nın, yayımlandığı gün yürürlüğe giren 14’üncü maddesinde, “Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra “kapsama dahil kuruluş” olarak anılacaktır) tarafından, yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için, ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra “ortalama ücret toplamı” olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra “ortalama kanuni ücret tavanı” olarak anılacaktır) geçemez.
Bakanlar Kurulu, kapsama dahil kuruluşlarda uygulanacak ortalama ücret toplamı üst sınırını, ortalama kanuni ücret tavanını geçmemek üzere, anılan her kuruluş için ayrı ayrı veya birlikte tespit etmeye veya değiştirmeye, gerektiğinde ortalama ücret toplamı içinde yer alan ödeme unsurlarını ayrıca belirlemeye veya sınırlandırmaya, uygulamaya ilişkin esas, usul ve diğer hususlar ile ödeme tarihlerini düzenlemeye, ortalama ücret toplamı ve ortalama kanuni ücret tavanı kapsamındaki ödemeleri belirlemeye, kapsama dahil edip etmemeye, bu husustaki tereddütleri gidermeye, Devlet memurlarının mali ve sosyal haklarında yapılacak genel veya kısmi nitelikteki artış oranlarını geçmemek üzere ortalama ücret toplamı üst sınırını daha düşük oranlarda artırmaya yetkilidir.
Kapsama dahil kuruluşlar, Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırının altında, ortalama ücret toplamı alan personeli hakkında, Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırını aşmamak, usul ve esaslar ile diğer belirlemelere uymak kaydıyla, ortalama ücret toplamını oluşturan ödemeleri mevzuatları dahilinde tespit etmeye devam ederler. Ancak, bu tespitlerini yaparken hiçbir surette ortalama ücret toplamı üst sınırını aşacak şekilde ödemeye sebep olacak düzenleme, değişiklik veya artış yapamazlar.
Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu bu düzenlemeye göre kapsama dahil bulunan ve üst kurul olarak tabir edilen düzenleyici ve denetleyici kurumların bünyesinde çalışan tüm personele ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı 657 sayılı Kanuna tabi en yüksek Devlet memuru olan Başbakanlık Müsteşarına her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını geçemeyecektir.
Düzenleyici ve denetleyici kurumlarda çalışan personele yapılacak ödemeleri ilgilendiren bir diğer düzenleme olan 375 sayılı “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu ile Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması, Devlet Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı ve Kıdem Aylığı ile Ek Tazminat Ödenmesi Hakkında” Kanun Hükmünde Kararname’ye 11.10.2011 tarihinde 666 sayılı KHK’nın 1’inci maddesi ile eklenen ve aynı KHK’nın 8’inci maddesi ile 15.01.2012 tarihinde yürürlüğe gireceği belirlenen Ek 11’inci maddenin 1’inci fıkrasında,
“a)….
b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.
c)…
ç) (b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, ilgili kurumun önerisi Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak malî haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.
Söz konusu 659, 631 ve 375 sayılı KHK’ların yukarıda yer verilen hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, öncelikle … Hukuk Müşavirliği bünyesinde çalışan Hukuk Müşaviri, avukat ve diğer personele yapılacak vekalet ücreti ödemelerinde, kurumun söz konusu KHK kapsamına dahil olmaması nedeniyle 659 sayılı KHK’nın hükümlerinin uygulanamayacağı, kurum bünyesinde işe başlangıç tarihinin 15.01.2012 öncesi ve sonrası olması durumuna göre 15.01.2012 tarihinden önce Kurum’da işe başlayanlar için 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesi uyarınca yürürlüğe konulan 08.02.2002 tarih ve 2002/3729 sayılı BKK çerçevesinde Kurulca tespit olunan tutarda vekalet ücreti ödenebileceği, 15.01.2012 tarihinden sonar işe başlayan personel için ise 375 sayılı KHK’ya ekli Ek 11’inci madde hükmü çerçevesinde BKK ile emsal olarak belirlenen personele ödenebilecek vekalet ücretini geçmeyecek şekilde vekalet ücreti ödenebileceği anlaşılmıştır. Diğer taraftan ilişkili muhasebe işlem fişi ve eki belgeler ile yargılamaya esas raporun incelenmesi sonucunda, … bünyesinde çalışan Hukuk müşavirleri, avukatlar ve diğer personele yapılan ödemelerin gerek 631 gerek 375 sayılı KHK’lar ile belirlenen üst sınırlamaları aştığına dair bir tespitin bulunmadığı da görülmüştür.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, … ......Kurulu bünyesindeki Hukuk Müşavirliği bölümünde, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla fiilen görev yapan Hukuk Müşavirleri, avukatlar ile diğer personele yapılan vekalet ücreti ödemelerinde ilgili mevzuatına aykırılık görülmediğinden sorgu konusu toplam …....-TL hakkında ilişilecek husus bulunmadığına,
(Daire Başkanı …’in, “4733 sayılı …Kanun’un 4’üncü maddesinde personelin ücret ve mali haklar dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu hüküm dolayısıyla, Danıştay 11. Dairesinin 2006/8535 esas sayılı emsal kararında da belirtildiği üzere, 657 sayılı Kanuna yapılan genel atıf nedeniyle kamu kaynaklarından ödenmeyen, davada mahkemece haksız çıkan tarafa yüklenen, avukatlık unvanına bağlı, kendine özgü bir hak olan vekalet ücreti yönünden personel 657 sayılı Kanun’da yer alan hükümlere tabi olmalıdır. 659 sayılı KHK’nın “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin (ç) bendindeki “idareler” terimi sadece 5018 sayılı Kanun’a ekli I ve II sayılı cetvellerdeki kamu tüzel kişilerini kapsadığı dolayısıyla …’nın 659 sayılı KHK kapsamında bulunmadığından bu KHK’da öngörülen sınırın uygulanamayacağı ileri sürülebilirse de 4733 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde 657 sayılı Kanuna yapılan atıf dolayısıyla gerek hukuk müşavirleri ve avukatlara gerek hukuk biriminde çalışan diğer personele yapılacak vekalet ücreti ödemelerinde 659 sayılı KHK’da öngörülen sınırlamalara uyulması gerekmektedir. Sonuç olarak, sorgu konusu …-TL tutarındaki kamu zararının sorumlularına müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine hükmedilmesi gerekir.” şeklindeki ve,
Üye …....’in “631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesi ile 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı, ‘kapsama dahil kuruluşlarda’ çalışan personel için ortalama ücret üst sınırı ile bir kanuni tavan belirlenmesine yönelik hükümler içermektedir. Sorumlular her ne kadar gerek yazılı gerekse duruşma esnasında dile getirdikleri savunmalarında vekalet ücretinin ödenmesinde ortalama ücret tavanının aşılmamasına dikkat edildiğini ve ona göre dağıtım yapıldığını ileri sürmüşler ise de kurum personeline yapılan ödemelerde 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinde öngörülen sınırlamanın dikkate alındığını ve buna göre vekalet ücreti dağıtımı yapıldığını ispatlayan bir bilgi veya belge sunulmamıştır. Dolayısıyla vekalet ücretinin, ortalama ücretin belirlenmesinde dikkate alınmadığı anlaşılmakta olup bu mevzuat gerekçe gösterilerek ödeme yapılmaya devam edilemez. 657 sayılı Kanunun 146’ncı maddesi de yürürlükte olmadığı için Kanuna uygun yapılmayan ödemelerin sorumlularına tazminine, uygulama birliği açısından diğer düzenleyici ve denetleyici kurumları denetleyen grup başkanlıklarına muhtıra verilmesine ve yargılamaya esas raporun sonuç kısmında yer alan TBMM’ye raporlanması talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla karar verildi.