YENİ BİRİM FİYAT
… Genel Müdürlüğü 2017 yılı hesabının Dairemizde yargılanması sonucu düzenlenen … tarih ve ... sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinde,
… Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin yükleniminde bulunan … Sistemi İnşaatında, “…” imalatına ilişkin olarak yeni birim fiyat tespitinin hatalı yapılmasından kaynaklanan … TL’nin denetçi tarafından sorgu konusu edildiği görülmüştür. Ancak, yapılan incelemede, “…” imalatına ilişkin olarak mevzuata aykırı bir şekilde hatalı yeni birim fiyat yapılmasından dolayı, yeni birim fiyat tutanağını düzenleyen kişilerin tamamının savunmalarının alınmadığı tespit edildiğinden, kamu zararına yol açtığı iddia olunan hususa ilişkin bütün sorumluların savunmalarının alındıktan sonra düzenlenecek Ek Raporun yargılanmasına değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmişti.
Bu karar üzerine, Denetçi tarafından düzenlenen … tarihli ek raporun Dairemize havale edilmesi üzerine … sayılı Ek ilamın 1’inci maddesiyle hüküm dışı bırakılan konu ile ilgili olarak … tarih ve … sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile kamu zararına yol açtığı iddia olunan hususa ilişkin yeni birim fiyatın yapılması aşamasında sözleşme kapsamında uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatın var olup olmadığının tespiti maksadıyla düzenlenecek Ek Raporun Dairemize tevdiine değin hüküm dışı kaydının devamına karar verilmişti.
Bu karar üzerine, Denetçi tarafından düzenlenen … tarihli ek raporun Dairemize havale edilmesi üzerine … sayılı Ek ilamın 1’inci maddesiyle hüküm dışı bırakılan konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildi.
… Sanayi ve Ticaret A.Ş. yüklenimindeki, … TL teklif bedelli ve ihale tarihi … olan …Sistemi İnşaatında, “…” imalatında yeni birim fiyat tespitine ilişkin olarak;
… Sistemi İşinde Yüklenicinin, iş bünyesinde kullanılan Tünel Delme Makinelerinden (TDM) birinin göçük altında kalması sebebiyle, zemin yapısına uygun bir TDM makinesinin alınarak, bu makine ile imalatlara devam edilmesi talebi uygun görülmüş ve ‘…’ imalatına ilişkin yeni birim fiyat düzenlenmiş ve hakedişler bu bedel üzerinden ödenmiştir.
İş’e ait … tarihli Sözleşmenin “Kısım 1 – Sözleşme Genel Şartları” başlıklı bölümünün “Yeni Fiyat Yapılması” başlıklı 52.2’nci maddesinde;
“İşveren veya Mühendis tarafından yaptırılması gerekli görülen, Sözleşme’de uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatı bulunmayan işler için yeni fiyat yapılacaktır. Yeni Birim Fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir:
a) Sözleşmedeki kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak,
b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme fiyatı bazına getirilmek suretiyle,
c) Yüklenici’nin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendis’ce uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına %25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,
d) İşveren’in uygun bulduğu ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı alınan fatura, makbuz vb. belgelerle ibraz olunacak giderlere %25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle.
Yeni fiyat veya bedeller tespit edilip üzerinde mutabakat sağlanınca bunların TL ve yabancı para oranları veya miktarları da belirlenecektir.”
Denilmektedir.
Yukarıda yer verilen Sözleşme hükmünde yeni birim fiyata ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Buna göre anılan Sözleşme maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi hangi işler için yeni birim fiyat yapılacağını açıklarken ikinci cümlesinde yeni birim fiyatın nasıl tespit edileceği hususuna yer verilmiştir.
Sözleşmenin 52.2’nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine göre yeni birim fiyatın yapılabilmesi için iki koşulun bir arada bulunması gerekmektedir. Bu koşullardan birincisi yeni birim fiyat yapılacak işin, işveren veya mühendis tarafından yaptırılmasının gerekli görülmesidir. İkinci koşul ise yeni birim fiyat yapılacak iş ile ilgili sözleşmede uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyat bulunmamasıdır. Anılan fıkranın ikinci cümlesine göre işlem tesis edilebilmesi yani yeni birim fiyatın nasıl tespit edilebileceğinin belirlenebilmesi için ise birinci cümlede yer verilen kriterleri karşılayan bir iş kaleminin mevcut olmaması gerekmektedir.
Bu noktada, “…” iş kalemi yönünden yeni birim fiyat tespiti aşamasında Sözleşme’de uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatın bulunup bulunmadığı önem kazanmaktadır.
Konuyla ilgili olarak Sözleşme ve eki belgeler incelendiğinde;
‘… TBM ile Delme Tünel Yapılması’ imalatına ilişkin birim fiyat tarifinde;
Teklif edilen birim fiyat; ilgili Yasa ve Yönetmeliklere, bunlardan kaynaklanan tüm kısıtlama ve zorunluluklara, tüm sağlık ve emniyet koşullarına uyulması kaydıyla ve de aşağıdaki hususlar ile sınırlı olmamakla birlikte "TBM ile Delme Tünel Yapılması" işini tam olarak karşılayacaktır. Teklif edilen birim fiyata;
…
Doğal yeraltı suyu, inşaat amacı için kullanılan su veya işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dahil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılması, suyun boşaltılmasını sağlayacak pompa tesislerinin temini, montajı, işletmesi ve sökülmesi, kazısı devam eden aynaya uyması için taşınması ve ihtiyaç duyulması halinde her türlü ölçüm aygıtlarının temini kullanımı ve bakımı,
…dahildir.
Kitap 1 Cilt 3 Bölüm 1 “1.3 Birim Fiyat ve Tutarların Kapsamı” başlıklı bölümünde;
“1.3.1. Genel
Metrajlar, Birim Fiyatlar ve tutarlarda her kalemin veya ünitenin karşısına konulan fiyatların, birim fiyat tariflerinde, projelerde, Şartnamelerde veya bu ciltte (Cilt 3) zikredilmiş olsun veya olmasın o kalemin veya ünitenin tam veya doğru olarak yapılması için gerekli her şeyi kapsadığı kabul edilecektir.
Yukarıda anılan bütünlüğü etkilemeden Birim Fiyatlar ve Tutarlar bütün riskleri, mükellefiyetleri, yükümlülükleri, muhtemel imtiyaz ve geçiş haklarını, genel masrafları, kârları ve vergileri (KDV - Katma Değer Vergisi hariç) Sözleşme maddelerinde beyan veya ima edilen herhangi bir şartı veya bütün şartları ve orada bahsedilen bütün kısıtlamaları ve sınırlamaları ihtiva edecektir. Birim Fiyatlar ve Tutarlar aynı zamanda böyle bir fiyatın tatbik edileceği inşaat veya iş kaleminin veya ünitenin her kısmının ve tamamının projelendirilmesini, inşasını, gerekli malzeme ve ekipmanların temin edilmesini, İşyeri'ne taşınmasını, monte edilmesini veya yerine konmasını, tecrübe testlerinin yapılmasını, işletmeye alma testleri için gereken işçilik, malzeme ve ekipmanlar ile ilgili giderleri, inşası biten inşaat veya iş kaleminin veya ünitenin garanti süresi boyunca korunmasını, İşyeri'nden götürülmesini ve bunlarla ilgili işçilik ile teçhizatı kapsayacaktır.
…
1.3.2. Birim Fiyata Dahil İşler
İşbu Birim Fiyatların işlerin icrası için gerekli bütün masraflarını istisnasız olarak kapsadığı kabul edilmektedir. Yazılanlarla sınırlı olmamak üzere Birim Fiyatın ihtiva ettiği kalemler aşağıda gösterilmiştir.
…
İşlerde bilahare yapılacak değişiklikler için de bu hükümler geçerlidir. Her ne sebeple olursa olsun işin süresinin uzaması sonucunda birim fiyatlara dahil olarak değerlendirilen giderlerde artış olması halinde ilave ödeme yapılmayacaktır.”
hükümlerinin yer aldığı görülmektedir.
Yukarıda yer verilen hükümler ve Sözleşmenin “Yeni Fiyat Yapılması” başlıklı 52.2’nci maddesi birlikte değerlendirildiğinde “…” iş kalemi yönünden yeni birim fiyatın tesis edilmesinin ilk ve en önemli şartı olan mevcut sözleşmede fiyatı bulunmama şartının olay bağlamında gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Zira Sözleşmede işin ağırlıklı kısmını (%83,65) … poz numaralı “TBM ile Tünel Delme Yapılması” imalatı oluşturmakta yani işin genel olarak TDM ile delme tünel yapılması olduğu görülmektedir. Dolayısıyla iş bünyesinde kullanılan Tünel Delme Makinelerinden (TDM) birinin göçük altında kalması sebebiyle, zemin yapısına uygun bir TDM makinesinin alınarak, bu makine ile imalatlara devam edilmesi yeni birim fiyat yapılmasını ve ödemelerin bu fiyat üzerinden gerçekleştirilmesini gerektirmemektedir.
Diğer taraftan sorumlular tarafından EPB TDM'nin uygulamasından kaynaklanan farklılıklar ile tünel açılacak kesimin konumu, ulaşımı gibi sebeplerin yeni fiyat yapımını zaruri kıldığı, bu koşullarda EPB TDM ile yapılan imalatın diğer TDM’ler ile yapılanlardan her yönden farklılık gösterdiği, sonuç olarak yapılan imalatın farklı bir iş kalemine dönüştüğü iddia edilmekte ise de Sözleşmede tarif edilen her bir birim imalat neticesinde yüklenicinin ödeme almaya hak kazandığı dikkate alınmalıdır. Başka bir deyişle ödeme teçhizata değil teçhizatın gerçekleştirdiği birim imalata yapılmaktadır. Mevcut durumda ise ‘… imalatı için belirlenen birim fiyatın imalatın hangi teçhizat ile yapıldığından bağımsız olarak gerçekleştirilen imalat içinde kullanılması gerekmektedir. Zira somut olayda teçhizat değişikliği neticesinde işin niteliğinde (TBM ile delme tünel yapılması) bir değişiklik gerçekleşmemekte olup esasen aynı iş söz konusudur.
Bunun yanı sıra sözleşmede tarif edilen imalatların gerçekleştirilmesi sırasında alet, makine ve diğer teçhizatlarda ortaya çıkan arıza, bozulma, yok olma vb. durumlar All Risk sigortanın konusuna girmektedir. Kaldı ki yüklenicinin, su altında kalan TBM için Sigorta firmasından ödeme aldığı ve kaybının karşılandığı görülmektedir.
Dolayısıyla halihazırda yüklenicinin kaybının da karşılandığı dikkate alındığında aynı imalat için yüklenici tarafından farklı bir makine getirilmesi nedeniyle yeni birim fiyat yapılması, “Sözleşme’de uygulanabilecek benzer herhangi bir fiyatı bulunmayan işler için yeni fiyat yapılacaktır.” hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Bir kere daha vurgulamak gerekir ki sözleşme açılan her metrekare tünel için ödeme yapılmasını öngörmekte olup yüklenicinin kullanacağı makinenin bir önemi bulunmamaktadır.
Sorumlular ayrıca yüklenici tarafından sözleşme eki raporlarda yer verilen zemin özellikleri değerlendirilerek tünel inşasında çift kalkanlı TDM’lerin kullanımının öngörüldüğünü, bu hususta İdare onayı alındıktan sonra üç farklı TDM’nin işyerine getirilerek kazı çalışmalarına başlanıldığını, İdare’nin teknik onayının bulunmasının o aşamada İdare tarafından da tünel açılırken bu tür makinelerin kullanılmasının öngörüldüğünün kanıtı niteliğinde olduğunu öne sürmüşlerdir.
Sözleşme eki Tünel Delme Makinesi Şartnamesi’nin 2.3.1’inci maddesinde; Yüklenicinin işte kullanacağı TDM’leri ihale dokümanı ekinde verilen proje ve jeoteknik etütlere göre kendisinin tasarlayacağı, verilen jeoteknik bilgilerin sadece bilgi amaçlı verilmekte olduğu, yüklenicinin gerek görmesi durumunda her türlü ilave zemin etüdünü idareden herhangi bir bedel istemeden yapabileceği, zira jeolojik verilere göre Tünel Delme Makinelerinin seçiminin Yüklenicinin sorumluluğunda olduğu düzenlemelerine yer verildiği dikkate alındığında bahsi geçen iddianın yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.
Bunlara ek olarak sorumlular düşey şafttan mansaba doğru ters eğimde yürütülen kazı çalışmalarında tünele yoğun su gelişi olduğunu, TDM üzerinde tesis edilmiş olan pompa sisteminin suyu tahliye etmekte yetersiz kaldığını, yoğun su gelişi üzerine makine üzerine ve şaft altına ivedilikle pompa katarı tesis edildiğini, bu aşamada uzun tedarik sürelerinin beklenmesi mümkün olmadığından piyasada hazır bulunabilen en yüksek kapasiteli pompaların tercih edildiğini, daha sonra jeoloji raporunda öngörülenden farklı bir durumla karşılaşıldığının kayıt altına alındığını, sonuç itibarı ile ihale aşamasında öngörülenden farklı zemin özellikleri ile karşılaşılması nedeniyle; … (TDM 2) ve … (TDM 3) kazı çalışmalarını planlanana uygun olarak tamamlayamadıklarını öne sürmüşlerdir.
Sözleşme eki Teknik Şartnamelerin 3.3.15 Su Sorunu başlıklı bölümünün 3.3.15.1.1 Genel alt başlığında;
“Yüklenici inşaat işlerinin yürütülmesi sırasında her seferinde yeterince kuruda çalışmayı sağlamak için suyun tümünü dışarı atmayı sağlayacaktır. Bu amaçla, işlerde oluşacak hasarı veya çalışma esnasında yıkılma, gecikme ve engellemeyi en aza indirmek için suyun çalışma alanlarına mümkün olduğu kadar girmesini önlemek amacıyla…, ayrıca yeteri miktarda pompa ekipmanı…diğer ekipmanları sağlayacak, işleyecek ve sürekli bulunduracaktır.”
3.3.15.3 alt başlığında;
“Yüklenici, tüm doğal kaynaklardan gelecek yeraltı su akımlarının üstesinden gelebilmek için minimum 150 l/s pompaj kapasitesini her tünel aynasında sağlayacaktır. Bu pompaj kapasitesi, inşaattaki suyun ya da yer altı kazısına dışarıdaki bir kaynaktan giren suyun atılması için gerekli olan kapasiteye ilave olacaktır.”
Diğer taraftan ihale eki … İnşaatı İhalesi Zeyilname-2’de yer alan 12 numaralı soruda;
“Soru-12: Jeoteknik Rapor sayfa 56, Tünel Kazısında Karşılaşılması Olası Sorunlar, Yeraltı suyu maddesinde; ‘Alınan her türlü önleme karşın su patlaması ile karşılaşılması halinde çözüm için tipik çimento enjeksiyonunun etkisiz ve yetersiz kalacağı açıktır. Bu bağlamda kimyasal enjeksiyon yöntemlerinin uygulanması gerekebilir’ denilmektedir. Bu yorumdan yola çıkarak Fiyat Teklif Tablosu Poz No %’te tanımlanan ‘Enjeksiyon Yapılması’ işi kimyasal enjeksiyon olarak mı fiyatlandırılmalıdır? Lütfen teyit ediniz.”
Cevap-12: Teklif sahibi, teknik şartnameler, jeolojik raporlar, yerinde yaptığı incelemeler ve tünel inşaatı uygulamaları esnasında kazandığı tecrübeler doğrultusunda yapılması gereken enjeksiyon tipini öngörecek ve teklifini, karşılaşılabilecek sorunların çözümüne uygun yöntemler ve bu yöntemin gerekliliklerini esas alarak hazırlayacaktır. Uygulamada hangi yöntem kullanılırsa kullanılsın, teklif sahiplerinin paçal olarak hazırlayacağı varsayılacak bu poz kapsamında teklif fiyatına ek bir ödeme yapılmayacaktır.”
Sözleşme Kitap-2 Bölüm:2-3 Tünel Delme Makinası Şartnamesi, 2.3.8 Elektrik Bölümünde; “Her ne sebeple olursa olsun aydınlatma, atmosferik gözlemler, haberleşme sistemleri, yangından korunma ve yangını söndürme sistemleri, veri depolama sistemleri, havalandırma, pompalar dahil yedek ekipmanların ve sistemlerin çalışması için yeteri kadar yedek güç sağlanacaktır.” Aynı Bölümde 2.3.15 Sızma Suyu Pompajı kısmında; “Çeşitli zemin tiplerinde kazı yapılırken TDM'nin çalışma yerinde ve segman kaplama montaj alanında tatmin edici çalışma şartlarını sağlayacak şekilde, her türlü sızma suyunu çekebilecek kapasitede pompalarla teçhiz edilecektir.”
Denilmektedir.
Yukarıda yer verilen hükümlerden anlaşılacağı üzere tünelde yoğun su gelişinin öngörüldüğü ve su sorununa ilişkin alınması gereken önlemlere ilişkin yükleniciye sorumluluk yüklendiği anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle anılan hükümlere göre TBM ve pompaj ve dahi diğer tüm sistemleri çalışır kılmak yüklenicinin sorumluluğunda olup bu sorumluluğun yerine getirilmemesi neticesinde meydana gelecek zararlardan yüklenicinin sorumlu olacağı açıktır.
Kaldı ki … İnşaatı İşinde tünel içerisindeki suyun deşarj edilmesine yönelik olarak ilave pompalar için, sözleşmeye aykırı olarak yeni birim fiyat düzenlenerek ödeme yapılması Yargılamaya Esas Rapora konu edilmiş, konu hakkında Dairemizce verilen tazmin hükmü … tarih ve … Dosya No.lu Sayıştay Temyiz Kurulu kararı ile tasdik edilmiştir.
Bununla birlikte sorumlular Mülga Borçlar Kanunu madde 365/II’de götürü bedele ilişkin kuralın istisnasının bulunduğunu; “Fakat evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan haller, işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işgal ederse hakim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya takarrur eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheyler.” hükmüne göre, götürü ücrete tâbi işlerde dahi önceden tahmin edilemeyen veya öngörülüp de tarafların vukua gelmeyeceğini kabul ettikleri olağanüstü hallerin ortaya çıkması ve eserin tespit edilen götürü ücretle tamamlanmasına engel olması veya bunu aşırı derecede güçleştirmiş olması durumlarının ilave ödeme yapılmasını gerektirdiğini öne sürmüşlerdir.
Sorumlular tarafından dile getirilen hüküm, 11.01.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kalkmıştır. Mülga Borçlar Kanunu’nun savunmalarda yer verilen 365’nci maddesi yeni Kanunda “Götürü Bedel” başlığı ile 480’inci maddede düzenlenmiştir. Anılan düzenleme götürü olarak tespit edilen bedele ilişkindir. Birim fiyat teklif alınması suretiyle ihale edilen işler, götürü bedelin aksine, gerçekleştirilen her bir birim imalat için ödeme gerçekleştirilmesi esasına dayanmakta olup, söz konusu madde hükmünün ihtilaf konusu olaya uyarlığı bulunmamaktadır.
Kaldı ki Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerini ele aldığı ... Esas ve ... Karar No.lu kararında sözleşme bedelinin artırılıp artırılmayacağı hususunun, her olayın özellikleri dikkate alınarak hâkimin takdirine bırakıldığı ifade edilmiştir.
Sorumlular ayrıca … yeni iş kaleminin yeni fiyatının hatalı tespit edilmiş olup olmadığı hususunda Tahkim yoluna başvurulduğunu öne sürmüş iseler de yüklenici tarafından kesin teminatın iadesine yönelik tahkim yoluna başvurulduğu anlaşıldığından iddiaya itibar edilmemiştir.
Diğer taraftan sorumlular İdare tarafından ihale tenzilatı uygulamasına ilişkin olarak verilen hakem heyeti kararında; İdarenin … poz numaralı “TBM ile Delme Tünel Yapılması” iş kalemi için yaklaşık maliyette gösterdiği fiyat ile aynı iş kalemine Yüklenicinin teklif ettiği fiyat arasındaki oransal farkın … poz numaralı “Kapalı Mod EPB (Earth Pressure Balance) TDM ile Delme Tünel İmalatı” iş kalemine uygulanıp uygulanmaması gerektiğinin müzakere edildiğini, yaklaşık maliyet hesabında kullanılan tünel birim fiyatının kıyaslamaya esas alınabilecek isabet ve güven derecesine sahip olmadığının değerlendirildiğini, yeni fiyatın sorguya konu edilen şekilde yapılmasının uygun görülmediğini öne sürmüş iseler de yüklenici talebinde ve Nihai Karar’da da görüleceği üzere davanın konusunun; idarece tek taraflı olarak ihale tenzilatı veya başka bir ad altında herhangi bir tenzilat uygulanmaması gerektiğinin tespitine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Yargılamaya esas rapor konusu olay, tünel delme makinesi ile delme tünel yapılması imalatına ilişkin sözleşmede ilgili iş kalemi mevcut olduğundan ‘…’ iş kalemine ilişkin olarak yeni birim fiyat tesis edilemeyeceğine ancak idarece bu hususa riayet edilmediğine ilişkindir. Bu sebeple Yargıtay’ın onayladığı Hakem Heyeti kararının, Yargılamaya esas rapor konusu olayla ilgisi bulunmadığından, bu yöndeki savunmanın kabulü mümkün değildir.
Bunların dışında sorumlular tarafından işe ilişkin Sözleşme’nin yeni birim fiyat tespitine yönelik 52.2’nci maddesine yer verilerek, sorgunun temeline oluşturan madde metninde yer alan öncelik sıralamasına uyulmasının temel kurallardan biri olduğu, konuya ilişkin emsal Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararlarında, sözleşmesine uygun olarak yürürlüğe konulan yeni birim fiyatların geçerli olduğu ve sözleşmede yer almayan bir yöntemle değiştirilemeyeceği öne sürülmüş ise de … tarih ve … sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile Dairemizce verilen hüküm dışı kaydının devamına ilişkin karar neticesinde sorgunun niteliği değişerek “…” imalatına ilişkin olarak yeni birim fiyatın yapılması aşamasında sözleşme kapsamında uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatın var olup olmadığının tespiti Denetçiden istenmiştir. Diğer bir deyişle Denetçi tarafından iddia olunan husus değiştiğinden sorumlular tarafından savunmada dile getirilen yeni birim fiyat tespitinde öncelik sıralamasına uyulup uyulmamasının bir önemi kalmamıştır. Sorumlular tarafından dile getirilen emsal Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararlarının da yeni birim fiyat tespitinde öncelik sıralamasına uyulup uyulmaması ve kullanılacak analizlere ilişkin olduğu görülmektedir. Dolayısıyla emsal olarak gösterilen kararların niteliği değişen iddia yönünden geçerlilikleri bulunmamaktadır. Bu sebeplerle dile getirilen savunmalara itibar edilmemiştir.
Sorumlular son olarak Sözleşmesine uygun tanzim edilen yeni birim fiyatların Sözleşme hükmü niteliğinde olduğunu, Sözleşmesinde belirtilen usulden farklı bir yöntemle yapılacak bir belirlemenin idarenin takdir hakkını kısıtlamış olacağını öne sürmüşlerdir.
İdarelerin üçüncü kişilerle özel hukuk sözleşmeleri yapabilmeleri konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte, İdareler söz konusu sözleşmenin tarafı olarak gerçek ya da özel hukuk tüzel kişileri kadar serbest yetkilere sahip değildirler.
Zira Sözleşmenin tarafı olarak İdarenin yetkileri ancak yasaların kendisine verdiği yetki kadardır. Diğer bir ifade ile Sözleşme Serbestisi İlkesinin genel sınırlarının yanı sıra İdareler ayrıca yasallık ilkesi ile de sınırlıdırlar. Yani İdare ancak yasaların verdiği yetki oranında bir özel hukuk sözleşmesinin tarafı olarak hak ve yetkilere sahiptir.
Bu yetkinin aşılması durumunda, sözleşme taraflar arasında sözleşme hukuku sınırları içerisinde bağlayıcı olup sonuçlarını icra edebilecek olsa da bu yetkinin aşılarak sözleşmenin imzalanması eylemi idare ajanlarının sorumluluğunu gerektirecektir. Söz konusu yetki aşımından bir kamu zararının doğması halinde ise sorumluların bu zararı tazmin etmelerine hesap yargısı tarafından karar verilecektir.
Konu mali sorumluluk yönünden değerlendirildiğinde ise;
Söz konusu olayda kamu zararına yol açan durum, yeni birim fiyat yapılması için gerekli şartlar oluşmamasına rağmen yeni birim fiyat yapılmış olmasından kaynaklanmaktadır.
Buna göre sorumluluğun öncelikle, yeni birim fiyatı İdare adına belirleme yetkisi verilen kamu görevlilerinde olduğu değerlendirilmektedir. Zira anılan kamu görevlileri yeni birim fiyatın yüklenici ile birlikte tespiti aşamasında yeni birim fiyata konu iş kaleminin başka bir pozun içerisinde yer aldığını bilebilecek durumdadır. Diğer bir deyişle İdare adına yeni birim fiyat belirleme yetkisi verilen kamu görevlilerinin yeni birim fiyat yapılması için gerekli şartların oluşmadığını sözleşme ve diğer ihale dokümanlarını inceleyerek öngörmeleri ve buna göre işlem tesis etmeleri gerekmektedir. Bu nedenle söz konusu kamu zararında, yeni fiyat tutanağını düzenleyen, kontrol eden ve onaylayan sıfatıyla imzaları bulunan kamu görevlilerinin birlikte sorumluluğu bulunmaktadır.
Kamu zararına sebebiyet verilen söz konusu olayda ayrıca ödeme emri belgesini harcama yetkilisi sıfatıyla imzalayan kamu görevlilerinin de sorumluluğu bulunmaktadır. 5018 sayılı Kanun’a göre harcama yetkilileri, harcama talimatlarının kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından sorumludurlar. Sözleşmede birim fiyatı bulunan bir iş kalemi için İdare ile yüklenicinin bir araya gelerek yeni birim fiyat tanzim etmesi ve ödeme emrinin bu fiyat üzerinden düzenlenmesi aşamasında harcama yetkilisi, yapılan ödemenin ihale dokümanlarına ve mevzuata uygunluğunu kontrol etmeli, yapılacak harcama hukuka aykırı nitelik taşıyorsa söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmalıdır. Somut olayda ise ödeme emri belgelerini harcama yetkilisi sıfatıyla imzalayan kamu görevlilerinin 5018 sayılı Kanun’un kendilerine yüklemiş olduğu yükümlülükleri yerine getirmedikleri anlaşıldığından meydana gelen kamu zararından sorumlu oldukları sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan ödeme emri belgesini gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzalayan kamu görevlileri ile hakediş raporları üzerinde imzaları bulunan kamu görevlilerinin ise sorumluluklarının bulunmadığı değerlendirilmiştir.
5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesine göre bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir.
Bahse konu olayda kamu zararına neden olunmasının sebebi sözleşme ve ihale dokümanlarında belirtilen şartlar oluşmaksızın taraflar arasında yeni birim fiyat tutanağı düzenlenmesidir. Bir başka deyişle kamu zararına neden olan asli ve kurucu nitelikteki işlem, hatalı yeni birim fiyat tanzimine ilişkin işlemdir. Ödeme emri belgesini gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzalayan kamu görevlileri ile hakediş raporları üzerinde imzaları bulunan kamu görevlileri ise yeni birim fiyat belirlenmesine ilişkin işlemde görevli olmadıkları gibi ödemeye esas alınan yeni birim fiyat tutanağı da bu görevlilerce düzenlenmemiştir. Hem gerçekleştirme görevlileri tarafından düzenlenen ödeme emri belgeleri hem de hakedişi düzenleyen kamu görevlileri tarafından hazırlanan hakediş raporları asli ve kurucu nitelikteki işlem olan yeni birim fiyat tutanağı esas alınarak hazırlanmıştır. Bu nedenle ödeme emri belgesini gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzalayan kamu görevlileri ile hakediş raporları üzerinde imzaları bulunan kamu görevlilerinin yeni birim fiyat yapılması sürecinde yer almadıkları dikkate alındığında bahsi geçen kişilerin yapmış olduğu işlemler ile kamu zararı arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından kendilerine mali sorumluluk yüklenmesi mümkün değildir.
Bu kapsamda ödeme emri belgesini Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla imzalayan … (Bölge Md. Yrd.), … (Çevre Müh.), … (Bölge Md. Yrd.) ve …’in (Şb.Md.) bu konuda sorumlulukları bulunmamaktadır.
Sorumlulardan müteveffa Harcama Yetkilisi (… Daire Bşk. Yrd.) … ise kendisine sorgu tebliğ edilmeden önce vefat etmiştir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 61’inci maddesinde Sayıştay Kanunu’nda yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. HMK’nın 50’nci maddesi; medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanların davada taraf ehliyetine de sahip olacağı, 114’üncü maddesinde taraf ve dava ehliyetine sahip olmanın dava şartı olduğu ve 115’inci maddesinde de mahkemenin dava şartlarının mevcut olup olmadığını resen araştıracağı ve dava şartı noksanlığı halinde ise davanın usulden reddedileceği hükümlerini amirdir. Adı geçen kişi vefat ettiği için taraf ehliyetine haiz olmayıp kendisine karşı bir dava açılamayacaktır. Her ne kadar HMK’nın 55’inci maddesinde tarafların birinin ölümü halinde, mirasçılar mirası kabul veya reddetmemişler ise, bu hususta kanunla belirlenen süreler geçinceye kadar davanın erteleneceği ifade edilmiş ise de, adı geçen kişi kendisine henüz sorgu tebliğ edilmeden vefat ettiği için bu davada taraf sıfatını hiç kazanmadığından bu maddenin uygulama imkânı bulunmamaktadır. Bu nedenle kendisine uyuşmazlık konusu işlemde bir sorumluluk tevcihi mümkün değildir.
Yukarıda yer verilen gerekçelerle, … Sanayi ve Ticaret A.Ş. yüklenimindeki … TL teklif bedelli ve ihale tarihi … olan … Sistemi İnşaatında, “…” imalatında hatalı yeni birim fiyat tespitine ilişkin olarak;
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü uyarınca … tarih ve … sayılı Ek İlamın 1’inci maddesine ilişkin hüküm dışı kaydının kaldırılmasına,
… TL kamu zararının;
Yeni birim fiyat tutanağını imzalayan Harcama Yetkilisi … (...) ve … (. Yrd.) ile Diğer Sorumlular … (...), … (...), … ve …’a (...) müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
Daire Başkanı …’ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
Daire Başkanı …’ın karşı oy gerekçesi;
“ … Sanayi ve Ticaret A.Ş. yüklenimindeki, … TL teklif bedelli ve ihale tarihi … olan ‘…’ nda; ‘…’ imalatına ilişkin olarak yeni birim fiyat tespitinin hatalı yapıldığı iddiası ile ilgili olarak;
… tarihinde imzalanan … İnşaatı Sözleşmesi Kısım 1: Sözleşme Genel Şartlarının;
- 5.2 Sözleşme Dökümanlarının önceliği başlığında ‘Sözleşme bir bütün olarak ele alınmalıdır. Tek bir madde veya paragrafın tek başına manasına bel bağlanamaz. Bu nedenle hiçbir madde veya paragraf diğer madde veya paragraflarla geçersiz kılınamaz.’
- 12.2 Engeller ve şartlar başlığında ‘İşlerin yapılışı sırasında tecrübeli bir yüklenici tarafından önceden görülmemiş olması makul addedilebilecek fiziki şartlar ve suni engellerle karşılaşılması halinde, Yüklenici Mühendis’e derhal yazılı olarak haber verecek ve bu gibi şartların ve suni engellerin tecrübeli bir yüklenici tarafından önceden görülmesine imkan olmadığını, İşverenin de fikrinin alınması ile Mühendisin kabul etmesi şartıyla böyle şartların ve suni engellerin giderilmesi için Yüklenici tarafından yapılan,
a) Mühendisin bunlarla ilgili olarak Yükleniciye vermiş olduğu herhangi bir talimata uymaktan doğan,
b) Mühendisin özel talimatının olmamasına rağmen, Yüklenicinin özel şartlarda almış olabileceği ve Mühendisin uygun gördüğü gerekli ve yerinde tedbirlerden oluşan ilave masraflar, Mühendisin belgelemesi üzerine İşveren tarafından ödenecektir.’
-20-4 İşverenin riskleri başlığında ‘…. h) Etkisine karşı tecrübeli bir yüklenicinin bile uygun tedbir almasının beklenemeyeceği doğa güçlerinin herhangi birinin yaptıkları’
- 52-2 Yeni fiyat yapılması başlığında ‘İşveren veya mühendis tarafından yaptırılması gerekli görülen, Sözleşmede uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir:
a) Sözleşmedeki kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılacaktır.
b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme bazına getirilmek suretiyle,
….
Mühendis ile yüklenici arasında tespit edilen yeni fiyat, İşverenin onayından sonra geçerli olacaktır.’ hükümleri uyarınca;
Yüklenicinin önceden belirlenen her işi paçal olarak teklif ettiği birim fiyatı üzerinden yapması gerekmektedir. Ancak önceden öngörülmeyen yüklenici ile mühendis ve idarenin ortaklaşa belirlediği durumlarda yeni fiyat oluşturulabilecektir. Buradaki … Kapalı Mod EPB (Earth Pressure Balance) TDM (Tünel Delme Makinası) ile Delme Tünel Yapılması işinde tünel delme makinasının su ve göçük altında kalması ve aynı makine sistemi ile belirlenen sürede işin bitmesi ve çalışma riskinin bulunması sonucu yüklenicinin talebi, mühendisin (Bölge Müdürü) talebi uygun bulması üzerine Genel Müdürlükçe de yeni makine ile çalışılmasının onaylanması üzerine yeni birim fiyat yapılmıştır. Yeni birim fiyat yapılırken … poz numarası ile … poz numarası farklı makinaları ve çalışma yöntemlerini içerdiğinden kapalı devre makine kullanılmasında maliyetler çok yükseleceğinden burada yeni birim fiyat yapılmadan kapalı devre makine kullanarak açık devre makine bedeli ödenmesi hakkaniyete uymayacaktır.
… poz numaralı yeni birim fiyat analizinin makine ekipman, işçilikler, nakliye ve malzeme iş kalemlerinden müteşekkil olarak düzenlendiği ifade edilmektedir. Benzer iş kalemi olan ve birim fiyat üzerinden teklif verilen … poz numaralı imalat kalemi de aynı alt unsurlardan oluşmaktadır. Ancak teklif eki birim fiyat analizi bulunmaması nedeniyle, her bir alt unsurun teklif içindeki ağırlığı bilinmemektedir.
Nitekim … poz numaralı “…” iş kalemi için Yüklenici tarafından sunulan teklif birim fiyatı, tüm imalat unsurlarını içerir nitelikte 1 metre TBM ile tünel yapılması imalatı için teklif edilmiştir. … TL/m tutarındaki … poz numaralı teklif birim fiyat, TBM ve ekipmanlarının fiyatı ile birlikte işin yapılması için gerekli olan işçilik, malzeme ve nakliye fiyatlarını da kapsamaktadır.
İşin yapımı sırasında gerekli görülen yeni birim fiyatların hangi yöntemle belirleneceğinin Sözleşme’nin 52.2 nci maddesinde yer aldığını, buna göre; yeni birim fiyat tanziminde, uyulması gereken iki kural; öncelik sıralamasına uyulması ve idare ile yüklenici mutabakatının bulunmasıdır. Dolayısıyla madde metninde belirtilen öncelik sırasına uyularak ve kamu yararı gözetilerek işin yapılması için gerekli olan işçilik, malzeme, nakliye ve makine ekipman giderleri Sözleşmenin 52.2 nci maddesinin “b”, “c” ve “d” bentlerinde belirlenen kıstaslara uygun olarak analize dahil edilmiştir. Sonrasında “a” bendine uygun olarak yaklaşık maliyet tutarı ile sözleşme bedeli arasındaki oransal farktan hareketle itibari ihale indirimi uygulanmıştır.
Analizde yer alan imalat girdilerinden … ve … poz numaralı alt imalat kalemlerinin resmi birim fiyatları bulunduğu için “b” bendine uygun olarak resmi birim fiyatlar rayiç olarak kullanılmıştır. Ancak diğer alt imalat kalemlerine ait resmi birim fiyatlar bulunmaması nedeniyle, “d” bendi kapsamında, İdare tarafından da kabul edilen ve faturaya dayanan birim fiyatlar rayiç olarak kabul edilmek suretiyle analize dâhil edilerek yeni birim fiyat tanzim edilmiştir.
Sayıştay Temyiz Kurulunun … tarih ve … tutanak sayılı kararında; Her yeni fiyat yeni bir sözleşme hükmü olduğundan ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden; taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, İdaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu veni birim fiyatı yapılan is kaleminin analizinde yer alan değerlerin; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre yüklenici ile anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğu, bu şekilde yeni birim fiyat tespiti yapıldığı ve bunun aksi yönünde yapılacak bir belirlemenin İdarenin takdir hakkını kısıtlamış olacağı anlaşıldığından, yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmadığına karar vermiştir.
Yüksek Fen Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararında: “… Gerek idareniz gerekse yüklenicinin yeni iş kalemlerinin tespitinde; rayiç, analiz ile yüklenici karı ve genel giderler bedeli eklendikten sonra bulunan toplam bedele, teklif cetvelinde yer alan benzer iş kalemi bedeli ile yaklaşık maliyette yer alan aynı benzer iş kalemi bedelinin kıyaslanması veya sözleşme bedeli ile yaklaşık maliyet bedelinin kıyaslanması ile bulunan bir oranda tenzilat uygulanarak, yeni fiyatların tespitine yönelik bir çalışma yapıldığı görülmektedir.
"Sözleşme türleri" başlıklı 6 ncı maddesinde belirtildiği üzere teklif fiyatlı işlerde, ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden verdiği, üzerinde ihale kalan istekli ile de bu teklifine dayalı olarak sözleşme imzalandığı açıktır.
…
Yeni birim fiyatların, yapılan açıklamalar ve kanun, fiyat farkı kararnamesi ile sözleşme eki şartnamenin ilgili maddesi dikkate alınarak, yüklenici ile birlikte tespit edilebileceği değerlendirilmektedir.” Değerlendirmelerinde de önceden düşünülmeyen sonradan ortaya çıkan ve duruşma sırasında sunulan kamera kayıtları ve dosyadaki diğer tutanaklarından da anlaşılacağı üzere … poz numaralı “TBM ile Delme Tünel Yapılması pozundan ödeme yapılarak çalıştırılan makine ile tünel delgisinin yapılmasının imkansız hale geldiği, … poz numaralı yeni birim fiyatı yapılarak kapalı devre makine sistemi ile delgi yapılması gerektiğine yüklenici ve idare birlikte karar verdiğinden ve sözleşme bünyesinde yer alan bir teklif birim fiyatı (… poz numaralı “TBM ile Delme Tünel Yapılması) oluşturan maliyet unsurlarından bir kısmının (TBM makinası ve ekipmanları) tüm imalatı kapsadığı varsayılarak, bu kısımda oluşan maliyet artışı baz alınmak suretiyle, yapımına ihtiyaç duyulan benzer iş kaleminin fiyatının oluşturulması gibi bir yeni birim fiyat hazırlama yöntemi Sözleşmede bulunmadığından … poz numaralı yeni birim fiyat tanzim edilerek ödeme yapılmıştır. Makine değişimi maddi imkânsızlık ve yeni oluşan önceden tahmin edilemeyen doğal şartlardan kaynaklanmıştır.
Ayrıca konu, yüklenici ve idare arasında uyuşmazlık konusu oluşturmuş olup Hakem Kurulunda konunun değerlendirilmesi sonucunda; yaklaşık maliyet hesabında kullanılan tünel birim fiyatlarının kıyaslamaya esas alınabilecek isabet ve güvende olmadığının değerlendirildiği, uyuşmazlık konusu … nolu pozdan itibaren … poz nolu poz da dahil olmak üzere yeni birim fiyatlara yaklaşık maliyet tutarı ile sözleşme bedeli arasındaki oransal farktan hareketle itibari ihale indirimi şeklinde bir uygulama yapılamayacağı yönündeki davacı talebinin oybirliği ile kabulüne karar verilmiştir. Hakem Kurulu kararı, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin … tarih ve … sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiğinden 5018 sayılı Kanun’un 71’nci maddesi uyarınca bir kamu zararı oluşmadığından sorumluların beraatine karar verilmesi yönünde ayrışık görüşüm var.”
Full & Egal Universal Law Academy