Ortak Hizmet Projesi
… Büyükşehir Belediyesinin kiraladığı taşınmazın …Vakfı ile protokol imzalanarak vakfın kullanımına bırakıldığı gerekçesiyle … TL tutarındaki kamu zararı hakkında, … sayılı İlam’ın …’üncü maddesiyle verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak Diğer Sorumlu … tarafından Temyiz Kurulu’na sunulan … tarihli ve … Sayıştay evrak kayıt numaralı dilekçe üzerine Temyiz Kurulu tarafından verilen … tarihli ve … tutanak numaralı bozma kararı çerçevesinde (Diğer sorumlular tarafından Temyiz Kurulu’na sunulan aynı mahiyetteki dilekçeler üzerine Temyiz Kurulu tarafından verilen … tarih ve … ila … tutanak numaralı kararlar … tutanak numaralı dosya ile birleştirilmiştir.) 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi
Belediyenin kiraladığı taşınmazı öğrenci yurdu olarak işletmek üzere vakıf ile protokol imzalamak suretiyle vakfın kullanımına bırakması ve kira bedelinin % 50’sinin belediye bütçesinden ödenmesi ile ilgili olarak ödeme emri ve eki belgeler incelendiğinde;
…. Büyükşehir Belediyesi Meclisi’nin; … tarihinde aldığı karara istinaden, … adresinde bulunan taşınmazın, 10 yıl süreyle … vakfının kullanımına verildiği ancak … Vakfının … tarih ve … sayılı yazısında Belediye ile imzalanan protokolün iptalini istediği, Belediyenin de ilgili yazıya istinaden … Vakfı ile imzalanan protokolü karşılıklı olarak feshettiği, Belediye Meclisinin, fesih işlemini takiben, … tarihinde ilgili taşınmaza ilişkin yeni bir karar aldığı, bu karara istinaden …. Vakfı ile Belediye arasında yapılacak Ortak Hizmet Projesi gereğince, söz konusu taşınmazın anılan Vakfın kullanımına verildiği tespit edilmiştir.
Bu Karar üzerine, Belediye 01.09.2020 tarihinde yurt olarak kullanılacak “…” adresinde bulunan binayı yıllık olarak KDV hariç … TL karşılığında 6 yıl 1 ay süreyle kiralamıştır.
01.09.2020 tarihinde düzenlenen “…. Belediyesi ile “…Vakfı (…) Arasında Düzenlenen İşbirliği Protokolü”nde yurt olarak …Vakfı tarafından kullanılmak üzere kiralanan binanın kira bedelinin ve KDV’sinin % 50’sinin Belediye tarafından, % 50’sinin de Vakıf tarafından karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. 2020 yılı itibarıyla, kiralanan bu bina için Belediye tarafından toplam … TL (KDV ve Damga vergisi dâhil) kira bedeli ödenmiş olup, ödenen tutarın … TL’sinin anılan Vakıftan tahsil edildiği görülmüştür.
İşbirliği Protokolü”nün 8’inci maddesinde protokol süresinin 6 yıl 1 ay olduğu, 9’uncu maddesinde ise, “Protokol, 8’inci maddede belirtilen süreden önce feshedilemez. İş bu protokol, süresi sona ermeden önce Belediye tarafından herhangi bir şartla ve/veya herhangi bir şekilde ve/veya herhangi bir zamanda Vakfın mutabakatı olmaksızın feshedildiği takdirde, Belediye uğradığı maddi zararı karşılamak zorundadır. Ayrıca, Vakıf her ne suretle olursa olsun sözleşme süresinin sona ermesinden önce binanın kullanımından alıkonmak zorunda kalırsa, Vakıf yaptığı tüm yatırımlarını ve demirbaşlarını kabz ile alma hakkına sahip olacaktır. Her ne şekilde olursa olsun, fesih halinde, taşınmazın tahliyesi, içinde bulunulan eğitim öğretim yılının sona ermesinden önce istenemez” denilmek suretiyle, Belediyenin çok ağır yükümlülükler altına sokulduğu ve söz konusu kiralamanın bir “Ortak Hizmet Projesi” olmaktan ziyade Vakıf adına bir bina kiralaması olduğu açıkça anlaşılmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 14’üncü maddesinde:
“Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;
“a) … orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları (Bu Kanunun 75’inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişinde uygulanmaz.); … yapar veya yaptırır.
b) Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı ile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir, her türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir; sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; …”
Hükmü yer almakta iken Aynı Kanun’un “Diğer Kuruluşlarla İlişkiler” başlıklı 75’inci maddesinde:
“Belediye, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda;
…
c) Kamu Kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir. Diğer dernek ve vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması gerekir.
d) Kendilerine ait taşınmazları, aslî görev ve hizmetlerinde kullanılmak üzere bedelli veya bedelsiz olarak mahallî idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına devredebilir veya süresi yirmi beş yılı geçmemek üzere tahsis edebilir.
…” Denilmektedir.
4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Ek 4’üncü maddesinde;
“Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınan vakıflar ile kamu yararına çalışan derneklerden öğrencilere yönelik eğitim ve yurt temini faaliyeti bulunanlardan Gençlik ve Spor Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Milli Eğitim Bakanlığı tarafından müştereken belirlenen şartları sağlayanlar lehine, kuruluş amaçlarına uygun olarak kullanılmak üzere mülkiyeti Hazineye veya kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar üzerinde kırk dokuz yıl süre ile bedelsiz irtifak hakkı tesis edilebilir. Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler üzerinde ise bunlar adına bedelsiz kullanma izni verilebilir. Bunlardan ayrıca hasılat payı alınmaz. Bu şekilde irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilen taşınmazlardan söz konusu vakıflar ve dernekler tarafından elde edilen gelirin tamamı, münhasıran öğrencilere yönelik eğitim kurumlarının veya yurtların yapım, bakım, onarım, işletim ve benzeri giderlerinin karşılanmasında kullanılır…..”
Hükmü yer almaktadır.
Ayrıca, 21.07.2017 tarihli ve 30130 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu Taşınmazları Üzerinde Eğitim ve Yurt Faaliyetleri İçin Üst Hakkı Tesis Edilmesine İlişkin Yönetmelik”te de 4706 sayılı Kanun uyarınca yapılacak yer tahsislerinin nasıl yapılacağı açıklanmış, kurumların kendi mülkiyetleri dışında özel şahıslardan yer kiralayıp dernek ve vakıflara tahsis ile ilgili bir hükme yer verilmemiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre belediyeler, ancak orta ve yükseköğrenim öğrenci yurtları yapar veya yaptırabilirler. Bu kurumlara, sağlıkla ilgili her türlü tesisi açma ve işletme yetkisi verildiği halde, öğrenci yurtlarıyla ilgili olarak yalnızca yapma ve yaptırma yetkisi verilmiştir. Ayrıca, Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı ile bakım ve onarımını yapma ve yaptırma yetkisi ile birlikte bu okulların her türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşılama yetkisi verilmekle birlikte, öğrenci yurtlarıyla ilgili olarak araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşılama gibi bir yetki de verilmemiştir. Dolayısıyla, idari organların yetkisizliği esas ve yetkileri istisnai olduğundan, bu sebeple yetki kurallarının dar yorumlanması gerektiğinden Kanunun belediyelere verdiği öğrenci yurdu yapma ve yaptırma yetkisinin, yurt işletmeciliğini de yapabilecekleri şeklinde genişletilmesi mevzuata uygun değildir.
Belediyelerin 5393 sayılı Kanun’un 75’inci maddesinde belirlenen kuruluşlarla bu maddede belirlenen usule göre ortak hizmet projeleri yapabilmeleri için, öncelikle söz konusu projeyle gerçekleştirilecek hizmetin, belediyelerin görevlerinden olması gerekmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere Kanun’un 14’üncü maddesinde öğrenci yurtlarıyla ilgili olarak belediyelere yalnızca yapma ve yaptırma görev/yetkisi verildiğinden, yurt işletmeciliği yetkisi verilmediğinden, yapılan işlem Kanun’un 75’inci maddesi kapsamında ortak hizmet projesi olarak da değerlendirilemez.
Yapılan işlem bir taşınmaz tahsis işlemi de değildir. Çünkü taşınmaz tahsis işleminin söz konusu olabilmesi için, Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazı aslî görev ve hizmetlerinde kullanılmak üzere süresi yirmi beş yılı geçmemek üzere tahsis etmesi gerekir. İlama konu işlemde, taşınmaz belediyenin mülkiyetinde bulunmadığından ve karşı taraf mahalli idare ve kamu kurum ve kuruluşu olmadığından, yapılan işlemin tahsis olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir.
Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ve bu kapsamda bulunan belediyeler, bütçelerinde öngörülmüş olmak kaydıyla; kamu yararı gözetilerek dernek, vakıf, birlik, kurum, kuruluş, sandık ve benzeri teşekküllere yardım yapabileceklerdir. Ancak, 12/11/2012 tarihli ve 6360 sayılı Kanun’un 19’uncu maddesiyle yapılan, 6/12/2012 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 5393 sayılı Kanun’un 75’inci maddesine üçüncü fıkra olarak eklenen düzenlemeyle, söz konusu 5018 sayılı Kanun’un 29’uncu maddesinin belediyeler için uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda, vakfın öğrenci yurdu olarak işletmesi amacıyla belediye tarafından ilgili vakfa taşınmaz kiralanması işlemi yapılması, belediye açısından ilgili vakfa yapılan nakdi yardım mahiyetinde olduğundan, dolaylı olarak bu hükümlerin de ihlal edilmesi anlamındadır ve mevzuata aykırıdır
Eğer ortak projede belediyenin bir taşınmazını tahsis edip veya gerçek ve tüzel kişilerden taşınmaz kiralayıp bunun ortak projeye katkı mahiyetinde değerlendirilmesi mümkün olsa idi 4706 sayılı Kanun’un Ek 4’üncü maddesi ile ilgili bir düzenleme yapılmasına gerek duyulmazdı.
5393 sayılı Kanun’da Belediyelerin mahalli ve müşterek nitelikte olmak kaydıyla orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları yapabileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak, vakıf veya dernekler adına faaliyetlerini ve işlemlerini yürüten bir yükseköğrenim öğrenci yurduna, idarenin kiracı olduğu bir taşınmazın kullanımının bırakılmasının, bu hüküm kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Zaten kamu yararına çalışan söz konusu vakfın senedinde de dar gelirli öğrencilere yurt temininden bahsedilmiş olup sadece bu gerekçe ile bir projeden bahsetmek Kanunun 75’nci maddesi ile bağdaşmayacaktır.
Ayrıca, bu şekilde yapılan bir işlemin Ortak Hizmet Projesi kapsamına alınıp yapılması da bu işleme meşruiyet kazandırmaz. Şöyle ki; her ne kadar Belediyelerin dernek ve vakıflarla Ortak Hizmet Projeleri gerçekleştirebilmesi 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75’inci maddesinde düzenlenmiş olsa da, ortak hizmet projesinin ne olduğu, hangi faaliyetlerin ortak hizmet projesi kapsamında değerlendirilebileceği ve ortak hizmet projelerinin hangi usullerde gerçekleştirebileceği herhangi bir mevzuat içeriğinde yer almamaktadır. Ancak, mevzuatta Ortak Hizmet Projesinin ayrıntılı olarak düzenlenmemesi, her türlü konunun Ortak Hizmet Projesi kapsamına girebileceği anlamına gelmemektedir. Belediye Kanunu’nun 75’inci maddesinde Belediyenin yetki ve görevleri çerçevesinde dernek ve vakıflarla Ortak Hizmet Projesi düzenlenebileceği hüküm altına alınmıştır. Belediye Kanunu’nun 14’üncü maddesinde belediyenin görev ve sorumluluk alanı mahalli müşterek nitelikte olmak kaydıyla tek tek sayılarak belirlenmiştir. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre belediyeler orta ve yükseköğrenim öğrenci yurtları hizmetlerini yapabilir veya yaptırabilir.
… Büyükşehir Belediyesinin bina kiralayıp, vakıf adına öğrenci yurdu olarak işletilmek üzere vakfa kullandırtması, 5393 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesi kapsamında değerlendirilemez. Üstelik öğrenci yurdu, belediye tarafından veya belediye adına işletilmemektedir. İdarenin binayı kiralayıp, kendisinin kiracı olduğu bu binayı öğrenci yurdu olarak işletmek üzere vâkfa tahsis etmesi, yasal düzenlemelerde belediyelere tanınmamış bir yetki kullanımına yol açmaktadır.
Bu itibarla, …Büyükşehir Belediyesi’nin “…” adresinde bulunan binayı kiralayıp …. Vakfı’na yurt olarak kullanmak üzere vermesi kamu zararı oluşturmaktadır.
Sorumluluk yönünden;
Sorumlulardan … savunmasında, … Vakfı ile Belediye Meclisi kararı sonrasında Büyükşehir Belediye Başkanı tarafından protokol imzalandığını, ortak hizmet projesine ilişkin protokolü kendisinin imzalamadığını, kiralanan taşınmaza ait kira sözleşmesini Belediye Başkanını temsilen imzalamış olmasının ileri sürülen kamu zararı iddiasından sorumlu tutulmasını gerektirmeyeceğini belirtmiştir.
Somut olayda …. Büyükşehir Belediyesi Meclisi tarafından alınan … tarihli karar ile … Vakfı ile Belediye arasında imzalanan ortak hizmet protokolünün karşılıklı olarak feshedilmesine, 01.10.2016 – 30.09.2026 tarihleri arasında Büyükşehir Belediyesi tarafından kiralanmış bulunan … adresindeki yurt binasının … Vakfı’nın kullanımına verilmesine, hazırlanacak olan ortak hizmet projesi protokolünü Büyükşehir Belediyesi adına imzalamaya … Büyükşehir Belediye Başkanı ….’in yetkili kılınmasına karar verilmiştir. Bu karar üzerine Büyükşehir Belediyesi ile … Vakfı arasında 01.09.2020 tarihli ortak hizmet protokolü imzalanmak suretiyle … adresindeki yurt binasının kullanımı ilgili Vakfa bırakılmıştır. Hal böyle iken anılan taşınmazın yurt binası olarak Vakfın kullanımına bırakılması sürecindeki mali sorumluluğun doğmasına neden olan kurucu nitelikteki işlemlerin meclis kararı ve ortak hizmet protokolü olduğu anlaşılmaktadır. Kira sözleşmesinin imzalanması ise meclis kararı ve ortak hizmet protokolünün getirdiği yükümlülüklerin ifası niteliğinde tamamlayıcı bir işlemdir. Dolayısıyla meclis kararında ve ortak hizmet protokolünde imzası bulunmayan …’ın uyuşmazlık konusu olayda sorumluluğu bulunmamaktadır.
Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi …., şef kadrosunda görev yaparken şube müdürünün izinli olması nedeniyle vekaleten görev yaptığını, Büyükşehir Belediye Başkanı tarafından Meclis gündemine alınan ortak hizmet protokolü hakkında Büyükşehir Belediye Meclisinin bir karar aldığını ve Emlak İstimlak Daire Başkanlığı olarak kararın gereğinin yerine getirildiğini, bu protokolün kanuna aykırılığı konusunda üst makamları yazılı olarak uyarmak gibi bir görevinin bulunmadığını, bir an için protokolün mevzuata aykırı olduğu varsayıldığında dahi sorumluğun bu kararı alan Belediye Meclisine ait olduğunu, Belediye Meclisi tarafından alınan bir kararın gereğini yerine getirmemek gibi bir yetkisinin bulunmadığını, bu nedenle kamu zararı iddiasıyla sorumlu tutulmasının da hukuka uygun olmadığını belirtmiştir.
Sayıştay Genel Kurulu’nun … tarih ve … sayılı Kararının “Sorumlular” başlıklı 3’üncü bölümünde gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir. 5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Açıklanan nedenlerle Gerçekleştirme Görevlisi …’nin sorumluluğa ilişkin söz konusu itirazı yerinde görülmemiştir.
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sıfatlarıyla kendilerine sorumluk yüklenen kamu görevlileri, Büyükşehir Belediye Meclisinin almış olduğu kararın Emlak ve İstimlak Daire Başkanlığınca yerine getirildiğini, bu protokolün kanuna aykırılığı konusunda üst makamları yazılı olarak uyarmak gibi bir görevlerinin bulunmadığını, protokollerin kanunlara aykırı olduğu varsayıldığında dahi sorumluluğun Belediye Meclisine ait olduğunu, Belediye Meclisi tarafından alınan kararın gereğini yerine getirmemek gibi bir yetkileri bulunmadığından, kamu zararı iddiasıyla sorumlu tutulmalarının da hukuka uygun olmadığını ifade etmişlerdir. Ancak 5018 sayılı Harcama Yetkilileri yönünden; Kanun’un 32 nci maddesi uyarınca, Vakfa yapılan ödemenin Harcama Yetkilisinin talimatıyla gerçekleştiği ve bu ödemenin bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından harcama yetkilisinin sorumlu olduğu dikkate alındığında temyiz dilekçesindeki iddia ve itirazların bu yönüyle kabul edilmesi mümkün değildir. Diğer taraftan, 5018 sayılı Kanun 33üncü maddesindeki sorumlulukları dışında, Sayıştay Genel Kurulu’nun … tarihli ve … sayılı Kararının “Sorumlular” başlıklı 3 ‘üncü bölümünde gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir. 5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibarıyla hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Bu nedenle Gerçekleştirme Görevlilerinin sorumluluğu yönünden de bir tereddüt bulunmamaktadır.
Belediye Meclis üyelerinin mali sorumluluklarına ilişkin olarak ise; 5018 sayılı Kanun’un 31’inci maddesinde yer alan; “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” hükmü gereği, ortak hizmet projesi gerçekleştirmek amacıyla yurt olarak kullanılmak üzere taşınmaz kiralanmasına Belediye Meclisi kararı ile onay verildiğinden, … tarihli ve … sayılı Belediye Meclisi Kararında imzası bulunan Belediye Meclis Üyelerinin yapılan ödemelere ilişkin sorumlulukları bulunmaktadır.
Bu itibarla, Belediyenin kiraladığı taşınmazı … Vakfı ile protokol imzalayarak vakfın kullanımına bırakması sonucunda oluşan toplam … TL kamu zararının;
… TL’sinin Harcama Yetkilisi (…) …, Gerçekleştirme Görevlisi (…) … ile Diğer Sorumlular … (….) ve ….. ….,….’a;
… TL’sinin Harcama Yetkilisi (…) …, Gerçekleştirme Görevlisi (…) … ile Diğer Sorumlular … (….), ….. ve ….,….’a;
Müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
Üyeler … ile …’nın karşı oyu ile ve oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üyeler … ile …’nın karşı oy gerekçesi;
“Temyiz Kurulu’nun … tarih ve …. ila … tutanak numaralı bozma kararlarında yer verilen gerekçelerle somut olayda kamu zararı oluşmadığı ve anılan karar yönünde hüküm tesis edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Bu nedenle, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.”
Full & Egal Universal Law Academy