Fiyat farkı
… Ltd. Şti. ile … Ltd. Şti.’nin yükleniminde bulunan “İş Makinesi Kiralama İşi (Sürücüsüz)” ihalesi için artırımlı fiyat farkı ödenmemesi gerekirken buna uyulmaması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6’ncı maddesinde;
“1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 1/1/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
…” hükmüne yer verilmiştir.
4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesinin verdiği yetkiye istinaden bu maddenin uygulanmasını göstermek üzere 13.05.2022 tarih ve 31834 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar”ın “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;
“(1) 1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.
…” denilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre 01.04.2022 tarihinden önce ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde Türk Lirası üzerinden yapılan ve 15.04.2022 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmelerde ancak 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesine göre fiyat farkı verilebilecektir. Dolayısıyla, 01.04.2022 tarihinden sonra ihale edilen ya da 15.04.2022 tarihinde devam etmeyen sözleşmeler için Kanun’un Geçici 6’ncı maddesi uyarınca fiyat farkı verilmesi mümkün bulunmamaktadır. Zira, söz konusu Sözleşmenin 15.04.2022 itibarıyla devam ettiğinin kabul edilebilmesi için bu tarihten önce imzalanmış olması gerektiği açıktır.
Nitekim, Kamu İhale Kurumu’nun ... tarih ve ..., .... tarih ve ... sayılı düzenleyici kararlarında da yer alan,
“Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, 4735 sayılı Kanunun Geçici 6’ncı maddesi uyarınca artırımlı fiyat farkı hesaplanabilmesi için sözleşme konusu işin anılan maddenin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam etmesi gerektiği anlaşılmakta olup bu kapsamda yukarıda yer verilen Kurul Kararları da dikkate alındığında 15/4/2022 tarihi itibarıyla imzalanmış olan sözleşmelerin devam eden sözleşme olarak kabul edilmesi ve bu sözleşmeler için Esasların 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerektiği” ifadesi de, 4735 sayılı Kanun’un Geçici madde 6’sına göre artırımlı fiyat farkı hesaplanabilmesi için Sözleşmenin 15.04.2022 tarihi itibarıyla imzalanmış olması gerektiğini vurgulamaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kamu zararına sebebiyet veren haller arasında sayılmıştır.
Bu kapsamda, … İnşaat ile yapılan sözleşmelerde fiyat farkı verilemeyeceği belirtilmişse de, mezkur mevzuat kapsamında fiyat farkı öngörülmeyen işlerde de şartların varlığı halinde fiyat farkı verilebilmesi mümkündür. Bahse konu edilen İş Makinesi Kiralama İşi (Sürücüsüz) ihalesi 04.02.2022 tarihinde yapılmış olduğundan, ihale tarihi, 4735 sayılı Kanunun Geçici 6’ncı maddesinde öngörülen 01.04.2022 tarihinden önce ihale edilme şartını karşılamaktadır. Ancak, … ile 09.05.2022 tarihinde, … İnşaat ile 16.05.2022 tarihinde Sözleşme düzenlenmesi nedeniyle maddede öngörülen 15.04.2022 tarihi itibarıyla sözleşmenin devam etmesi koşulunun karşılanmadığı açıktır. Dolayısıyla, bahse konu işte, artırımlı fiyat farkı ödenebilmesi için mevzuatta öngörülen koşul karşılanmamasına rağmen Yükleniciye … TL artırımlı fiyat farkı ödenmesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.
Oluşan kamu zararından, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci ve 33’üncü maddeleri gereğince ödeme emri ve eki belgelerinde imzası bulunun harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri ile hakediş raporunu düzenleyen ve onaylayan görevlilerin sorumluluğu bulunmaktadır.
Sonuç itibarıyla, … Turizm İnşaat Nakliye Otomotiv Ticaret San. Ltd. Şti. ile … İnşaat Ticaret San. Ltd. Şti.’nin yükleniminde bulunan “İş Makinesi Kiralama İşi (Sürücüsüz)” ihalesi için artırımlı fiyat farkı ödenmemesi gerekirken buna uyulmamasından kaynaklanan … TL kamu zararının;
… TL’sinin Harcama Yetkilisi (…) … ve Gerçekleştirme Görevlisi (…) … ile Diğer Sorumlu (...) …’e,
… TL’sinin Harcama Yetkilisi (…) … ve Gerçekleştirme Görevlisi (…) …’a,
Müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine, oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy