Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2003-3-67 (Devralma)
Karar Sayısı : 03-51/577-253
Karar Tarihi : 17.7.2003
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK.
Üyeler :A. Ersan GÖKMEN, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü
AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
Kublay ATASAYAR, M. Süreyya ÇAKIN
B- RAPORTÖRLER : Burak BÜYÜKKUŞOĞLU, Onur Yelda YÜKSEL
C- BİLDİRİMDE
BULUNAN : Unilever N.V.
Temsilcisi: Av. Gökhan SARAÇ
Unilever Binası Huzur Hoca Sk. No:84
34752 İçerenköy / İstanbul
SEEF Holdings Limited
Temsilcisi: Tolga İŞMEN
Derman Ortak Avukat Bürosu Büyükdere Cad.
Maya Akar Center No:100 K:17
80280 Esentepe / İstanbul
D- TARAFLAR : SEEF Holdings Limited
Walker House, PO Box 2656, Georgetown, Grand Cayman
Cayman / ISLANDS
Unilever N.V.
Weena 455, 3013 AL Rotterdam / HOLLANDA
Unikom Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Unilever Binası Huzur Hoca Sk. No:84
34752 İçerenköy / İstanbul
E- DOSYA KONUSU: SEEF Holdings Limited'in Unikom Gıda Sanayi ve
Ticaret A.Ş.'yi devralması işlemine izin verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.5.2003 tarih, 2288 sayı ve 4.7.2003
tarih, 3045 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması
03-51/577-253
2
Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri
uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 7.7.2003 tarih, 2003-3-67/Ö.İ.-03-
BB sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 7.7.2003 tarih, REK.0.07.00.00/93
sayılı Başkanlık önergesi ile 03-51 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da;
-Amerika Birleşik Devletleri menşeli Soros Investment Capital’in bir yavru şirketi
olan Seef Holdings Limited’in, Hollanda menşeli Unilever N.V.’nin bir yavru şirketi
olan ve ülkemizde faaliyet gösteren Unikom Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’yi
devralması işleminin,
ilgili ürün pazarlarından olan “margarin ve yemeklik sıvı yağlardan oluşan
yemeklik yağ pazarı”nda teşebbüsün pazar payı ve cirosunun 1997/1 sayılı
Tebliğ’in 4. maddesi ve bu Tebliğ’de değişiklik yapan 1998/2 sayılı Tebliğ’de
belirtilen %25 pazar payı ve 25 trilyon TL eşiklerini aştığı,
zeytinyağı pazarında ise ciro eşiği aşılmamakla birlikte pazar payının
%25’den fazla olması nedeniyle,
her iki ilgili ürün pazarında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak
çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir hisse devir işlemi olduğu,
- inceleme konusu işlem sonucunda aynı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen
hakim durumun yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve
böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı, bu nedenle
bildirim konusu hisse devri işlemine izin verilmesi gerektiği,
- diğer yandan "Hisse Satım Anlaşması"nın yan sözleşmeleri olarak nitelenen
“Rekabet Etmeme”, “Münhasır Satış ve Dağıtım”, “Fason Üretim” ve “Geçiş
Dönemi Hizmetleri” sözleşmeleri kapsamında,
“Rekabet Etmeme Sözleşmesi”nin devralma işleminin bir yan sınırlaması
olarak değerlendirilebilmesi için sözleşmenin 2.1. maddesinde 3 yıl olarak
öngörülen rekabet yasağı süresinin herhangi bir know-how devrinin söz
konusu olmadığından hareketle 2 yıl ile sınırlandırılması, sözleşmenin 2.2
maddesinin (A) bendinde ülke dışına satış için Unilever’e getirilen, üçüncü
kişilerin söz konusu malları tekrar Türkiye’ye satmayacaklarından emin olmak
için makul adımları atması şartının sözleşmeden çıkartılması veya üçüncü
kişilerin hareket özgürlüğünün dolaylı veya doğrudan kısıtlanmamasına
yönelik olarak yeniden düzenlenmesi ve yine sözleşmenin 4. maddesi ile
getirilen ve alıcının söz konusu “markalar” altında zeytinyağı üretmesini ve
satmasını engelleyen düzenlemenin “ters rekabet yasağı” olması nedeniyle
sözleşmeden çıkarılması,
03-51/577-253
3
ayrıca bir acentelik sözleşmesi olarak değerlendirilen “Münhasır Satış ve
Dağıtım Anlaşması”na ilişkin olarak sözleşme süresince koordinasyon ve
pazar kapama risklerinin oluşup oluşmadığının irdelenebilmesi ve genel bir
kural olarak benimsenen benzer anlaşmaların 3 yıl süresince yan sınırlama
olarak değerlendirilebileceğinden hareketle 5 yıl süresince geçerli olması
tasarlanan “Münhasır Satış ve Dağıtım Sözleşmesi”nin 3 yıl süreyle 4054
sayılı Kanun’un yasaklayıcı hükümleri dışında tutulması,
ancak sözleşmenin teşebbüslerce 2 yıl daha uzatılmak istenmesi durumunda
anılan risklerin oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi amacıyla
Kurumumuza menfi tespit/muafiyet başvurusu yapılması,
taraflar arasında fason imalat ilişkisi kurulmasını sağlayan “Fason İmalat
Sözleşmesi”nin, arzın devamlılığının sağlanabilmesi, Unilever’in devralma
işleminden zarar görmemesi ve bunların mümkün olan en düşük maliyetle ve
en kısa zamanda gerçekleştirilmesine olanak veren alternatifi oluşturması
yönleriyle 3 yıllık süre için imzalanan sözleşmenin bu süre içerisinde
devralma işleminin bir yan sınırlaması olarak değerlendirilmesi,
ancak bununla birlikte tarafların 3 sene sonunda bir araya gelerek sözleşmeyi
uzatmak istemeleri durumunda Kurumumuza menfi tespit/muafiyet başvurusu
yapmaları,
“Geçiş Dönemi Hizmetleri Sözleşmesi”nin ise işlemin gereği çerçevesinde
ortaya çıkması, işlemle doğrudan ilgili olması ve geçici bir süreyle akdedilmiş
olması nedeniyle yan sınırlama olarak nitelenmesi gerektiği
ifade edilmektedir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Devre konu faaliyetleri oluşturan ürünler zeytinyağı, ayçiçek ve mısırözü yağıdır.
Ayçiçek ve mısırözü yağları ülkemizde en çok tüketilen sıvı yağların başında
gelmektedir. Bu yağlar tüketici tarafından temel olarak yemeklik amaçlarla
kullanılmaktadır. Ayrıca pamuk, fındık, soya, susam gibi sıvı yağlar ile margarin
ve tereyağ gibi yağlar da yemeklik amaçlarla kullanılabilmektedir. Ayrıca kullanım
amaçları benzer olan, anılan yağlar ile mısırözü ve ayçiçek yağlarının birbirlerini
ikame edebilirliklerinin değerlendirilmesinde fiyatlarının da dikkate alınması
gerekmektedir.
03-51/577-253
4
Söz konusu yağların fiyatlarına ilişkin elde edilen bilgiler çerçevesinde, kullanım
amacı açısından benzer olan ayçiçek, mısırözü, soya, fındık gibi sıvı yağların
fiyat açısından da birbirlerine yakınlık gösterdikleri görülmüştür. Bu noktadan
hareketle anılan ürünlerin aynı ilgili ürün pazarı çerçevesinde değerlendirilmesi
mümkündür. Diğer yandan ülkemizde gerek alışkanlıklar gerekse de gelir
seviyesine bağlı olarak margarin türü katı yağların yemeklik amaçlarla kullanımı
yaygındır. Bu ürünün fiyatının da yukarıda yer verilen sıvı yağlarla yakınlık
göstermesi sebebiyle, margarinin söz konusu sıvı yağlar üzerinde rekabetçi bir
baskı yarattığı anlaşılmaktadır.
Kullanım amacı açısından değerlendirildiğinde, yukarıda yer verilen sıvı yağların
ve margarinin yanı sıra tereyağı ve zeytinyağı da yemeklik olarak
kullanılabilmektedir. Ancak bu yağlardan her ikisi de yemeklik olarak
kullanılabilmekte ise de tereyağı ağırlıklı olarak çiğ ve kahvaltılık amaçlarla
tüketilmektedir. İlave olarak zeytinyağı ve tereyağı fiyatlarının diğer yağlardan
yüksek olması nedeniyle anılan ürünlerin diğer sıvı yağlardan ve margarinlerden
ayırdedilmesi gerekmektedir. Nitekim bu ürünlerin fiyatlarına ilişkin bilgiler
incelendiğinde; tereyağı ve zeytinyağı fiyatlarının anılan yağlarla kıyaslandığında
yaklaşık olarak 2 katı daha yüksek oldukları görülmektedir. Dolayısıyla diğer
yağlara göre fiyatının daha pahalı olması, zeytinyağının salata ve sınırlı bir
şekilde bazı yemeklerde; tereyağının ise kahvaltılarda tüketimini ön plana
çıkarmakta ve yemeklik amaçlarla kullanımlarını sınırlandırmaktadır. Pazarda
faaliyet gösteren teşebbüslerin yetkilileri ile taraflardan alınan bilgilerden
zeytinyağının ağırlıklı olarak diğer yağların kullanım alanlarıyla farklılık içerdiği,
tüketicilerce tercih edilme gerekçelerinin diğer yağlardan farklılık arz ettiği
anlaşılmıştır. Bu hususlar göz önünde bulundurulduğunda zeytinyağı ve
tereyağının ilgili ürün pazarı çerçevesinde diğer yağlarla aynı pazarda yer
almaması gerekmektedir.
Diğer yandan elde edilen bilgilerden söz konusu sıvı yağların tamamının aynı
üretim hattında çok küçük değişiklikler yapılmak suretiyle üretilebileceği
anlaşılmaktadır. Dolayısıyla yemeklik sıvı yağ çerçevesinde kullanım amacı ve
fiyat açısından ikame edilme olanağına sahip olan zeytinyağı ve tereyağ
dışındaki yemeklik sıvı yağlar arasında arz ikamesi de bulunmaktadır.
Sonuç olarak “margarin ve yemeklik sıvı yağlardan oluşan yemeklik yağ pazarı”
ve “zeytinyağı pazarı” şeklinde iki ayrı ilgili ürün pazarı belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Söz konusu ürünler açısından pazara giriş, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış
şartlarının bölgesel bir farklılık göstermediği göz önüne alınarak ilgili coğrafi
pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak tespit edilmiştir.
03-51/577-253
5
H.2. Taraflar
H.2.1. Unilever N.V.
Hollanda menşeili olan teşebbüs, Türkiye'de yavru şirketleri olan Unikom Gıda ve
Sanayi Ticaret A.Ş. (Unikom), Unilever Holding A.Ş., Unilever Tüketim Ürünleri
Satış, Pazarlama ve Ticaret A.Ş. (Unipa), Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş.
vasıtasıyla faaliyet göstermekte olup ürettiği ürünler arasında ev ve profesyonel
kullanım için soslar, karışımlar, içecekler, dondurmalar, yağlar, temizlik
malzemeleri, sabunlar, şampuanlar, diş macunları ve kişisel bakım ürünleri
sayılabilir. Bu çerçevede söz konusu teşebbüslerin ortaklık yapıları Tablo 1, 2 ve
3'te sunulmuştur.
Tablo-1 Unilever Holding A.Ş. Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse oranı (%)
Mavibel BV 100,00
Unilever Tüketim Ürünleri Satış, Pazarlama ve Ticeret A.Ş. 0,00
Dosan Konserve Sanayi ve Ticaret A.Ş. 0,00
Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş. 0,00
Leverelida Temizlik ve Kişisel Bakım Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. 0,00
Toplam 100.0
Tablo-2 Unilever Tüketim Ürünleri Satış, Pazarlama ve Ticaret A.Ş. Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse oranı (%)
Mavibel BV 46.50
Lipoma BV 25.50
Unilever NV 25.00
Unilever Holding A.Ş. 3.00
Marga BV 0.00
Toplam 100.0
Tablo-3 Unilever Sanayi ve Türk A.Ş. Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse oranı (%)
Lipoma BV 34.00
Marga BV 34.00
Mavibel BV 29.00
Unilever Holding A.Ş. 3.00
Unilever Tüketim Ürünleri Satış, Pazarlama ve Ticaret A.Ş. 0.00
Toplam 100.0
H.2.2.1. Unikom Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Unikom)
Unilever Grubu bünyesinde faaliyet gösteren hisseleri devre konu Unikom
mısırözü yağı, ayçicek yağı ve zeytinyağ üretiminde bulunmaktadır. Firmanın
sahip olduğu markalar arasında Sırma (mısırözü yağı), Yudum (ayçiçek yağı) ve
Komili (zeytinyağı) sayılabilir. Firmaya ait devir öncesi ortaklık yapısı Tablo-4'te
verilmiştir.
03-51/577-253
6
Tablo-4 Unikom Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. Devir Öncesi Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse oranı (%)
Mavibel BV 45.91
Lipoma BV 25.51
Unilever NV 25.50
Unilever Holding A.Ş. 3.0
Marga BV 00.8
Toplam 100.0
H.2.2. Seef Holdings Limited (Seef)
Soros Investment Capital’in bir yavru şirketi olan Seef’in devralma öncesinde
ülkemizde herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Teşebbüse ait ortaklık yapısı
Tablo-5'te gösterilmiştir.
Tablo-5 Seef Holdings Limited Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse oranı (%)
Vicki Claire Hazreldan Walkers 33.33
Southeast Europe Equity Fund Ltd. 33.33
Bute Limited 33.33
Toplam 99.99
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlem
Bildirim konusu işlem çerçevesinde Unilever Grubu bünyesinde bulunan Unikom
şirketine ait hisselerin tamamı, ülkemizde faaliyet göstermeyen Soros Investment
Capital’in bir yavru şirketi olan Seef tarafından devralınmaktadır. Bu çerçevede
Unikom’un mısırözü yağı, ayçiçek yağı, zeytinyağı üreten tesisi ile Yudum ve
Sırma ve Özüm-Yudum’dan markaları devre konu olmakla birlikte Unilever’in
zeytinyağı markası olan Komili devredilmemektedir.
Söz konusu işlemle birlikte Unikom'un hisseleri bütünüyle el değiştirecek,
dolayısıyla şirketin kontrolünde değişiklik meydana gelecektir. Buradan hareketle
1997/2 sayılı Tebliğ'in (2/b). maddesi anlamında bir devralma işlemi
gerçekleşecektir. Mevcut dosya itibarıyla Seef firmasının Türkiye pazarında
faaliyeti yoktur. Unikom firması 2002 yılında zeytinyağından ………………… TL,
mısırözü yağından ………………………… TL ve ayçiçek yağından
……………………… TL ciro elde etmiş olup, teşebbüsün toplam cirosu
…………………….. TL’dir. Unilever Grubu’nun ise margarin cirosu 2002 yılı için
……………………….. TL olarak gerçekleşmiştir. Dolayısıyla belirlenen ilgili ürün
pazarlarından biri olan zeytinyağı pazarında teşebbüsün 2002 yılı cirosu 25
trilyon TL tutarındaki eşiğinin altında kalmaktadır. Ancak teşebbüs bu pazarda
sahip olduğu %…. pazar payıyla anılan eşiği aşmaktadır. Diğer yandan tespit
edilen diğer ilgili ürün pazarı olan margarin dahil yemeklik sıvı yağ pazarında
teşebbüsün toplam cirosu ………………………… TL ve pazar payı %….’dir. Bu
çerçevede Unikom hisselerinin Seef tarafından devralınması işleminin her iki ilgili
03-51/577-253
7
ürün pazarı bağlamında izne tabi bir devralma işlemi olduğu kanaatine
varılmıştır.
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde, “hakim durum yaratmaya veya hakim
durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü ya da bir
kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde
azaltılması sonucunu” doğuracak birleşme ve devralmalar hukuka aykırı kabul
edilerek yasaklanmıştır. Bu bakımdan öncelikle dikkate alınması gereken
"margarin ve yemeklik sıvı yağlardan oluşan yemeklik yağ pazarı"nın rekabetçi
bir pazar olduğudur. Her ne kadar Unilever Grubu'nun pazarda en yüksek paya
(% ….) sahip teşebbüs konumunda olduğu görülse de, piyasada çok sayıda
üreticinin faaliyet gösterdiği ve güçlü rakiplerinin bulunduğu (Marsa %…., Ülker
%…..), ayrıca teşebbüsün son 3 yıldır pazar payı kaybettiği göz önüne
alındığında Grubun hakim durumda bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Tespit edilen ilgili ürün pazarlarından biri olan zeytinyağı pazarında 2002 yılı
verilerine göre; Unikom yaklaşık %…..pazar payıyla lider konumda olup, ikinci
teşebbüs olan Tariş %…., üçüncü firma olan Kristal ise %…. oranında pazar
payına sahiptir. Pazarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin ise, pazar payları
%….'dir. Unikom’un önemli bir pazar payının bulunmasına karşılık, pazarda çok
sayıda teşebbüsün faaliyet göstermesi, yaygın ve etkili dağıtım ağına sahip güçlü
rakiplerinin bulunması, üretimin fazla bir teknoloji yatırımı gerektirmemesi, üretim
sürecinin karmaşık bir yapı arz etmemesi ve bu çerçevede pazara önemli giriş
engellerinin olmaması nedenleriyle söz konusu teşebbüsün hakim durumda
olmadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca üretim teknolojisinin basit olması ve fazla bir sermaye yatırımı
gerektirmemesi nedeniyle, anılan ürünlerin ulusal pazarlara satış yapılmadan
bölgesel bazda da üretilip satılabildiği ve hipermarketler tarafından kendi
markaları altında ürettirilen özel markalı ürünlerin (private label) pazarda önemli
bir rekabetçi güç yarattığı görülmektedir. Son beş yılda, mısırözü ve zeytinyağı
alanında Ülker (Terem Yağ, Halk), Küçükbay Yağ (Orkide), Lio Yağ (Lio), Yimpaş
(Aytaç) ve ADM Doysan (Doly) unvanlı teşebbüsler de ulusal bazda satış
yapmaya başlamışlardır.
Yukarıda yer verilen hususların yanı sıra söz konusu dosya için önemli olan
nokta, Seef’in Türkiye’de faaliyeti olmaması nedeniyle işlemin herhangi bir
yoğunlaşma yaratmayacak olmasıdır. Bu çerçevede mevcut devralma işlemi
sonucunda bir hakim durum yaratılması ya da mevcut bir hakim durumun
güçlendirilmesi söz konusu değildir. Diğer yandan devralma sonrasındaki ilişkileri
düzenlemek amacıyla taraflar arasında “Hisse Satım Sözleşmesi”nin yanı sıra bu
sözleşmenin eklerini oluşturan “Münhasır Satış ve Dağıtım Sözleşmesi”,
“Rekabet Etmeme Sözleşmesi”, “Geçici Hizmetler Sözleşmesi” ve “Fason Üretim
Sözleşmesi” akdedilecektir.
03-51/577-253
8
H.3.2. Rekabet Etmeme Sözleşmesi
"Rekabet Etmeme Sözleşmesi"nin 2.1. maddesinde aşağıdaki düzenleme yer
almaktadır:
"...Madde 2.2.'deki hüküm saklı kalmak kaydıyla, Unipa Tamamlanma'yı takip
eden üç (3) yıl süresince ne kendisi ne de Unilever Grubunun başka herhangi bir
üyesi doğrudan veya dolaylı olarak kendi adına veya başkasının adına, Ülke
içinde kısıtlanan Ürünlerin imalatı, pazarlanması, satımı veya dağıtımı
faaliyetlerine herhangi bir şekilde dahil olmayacağını kabul eder..."
Söz konusu sözleşmenin 2.2. maddesinde yukarıdaki hükümle getirilen rekabet
yasağının uygulanmayacağı diğer bir deyişle satıcının davranışlarında özgür
olacağı konular sıralanmıştır. Ayrıca aynı sözleşmenin 3. maddesinde yine
Unipa'ya getirilmiş bir kısıtlama yer almaktadır. "Teşvik Etmeme" başlıklı bu
maddeye göre: "...Unipa, Unilever Grubu'nun hiçbir üyesinin Tamamlanmayı
takiben iki (2) yıl boyunca doğrudan veya dolaylı olarak, kendi adına veya
başkalarının hizmetinde veya başkaları adına bu Sözleşme'nin tarihi itibariyle
Şirket'in (Unikom) mevcut yönetici çalışanlarından hiçbirini işe almak veya
Şirket'teki işini bırakması için davet ve teşvik etmeye teşebbüs etmeyecektir...”
Devralmalarda alıcıların satıcılara getirdiği rekabet yasakları, alıcıların
devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak
yararlanmalarının, bu çerçevede alıcının yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak
almasının bir aracı olarak görülmektedir. Bu özellikleriyle devralma işlemlerinde
alıcıların satıcılara getirdikleri rekabet yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile
doğrudan ilgili ve gerekli oldukları kabul edilmektedir. Diğer yandan satıcının
devredilen işletmenin müşterilerini çekmemesi, çalışanlarını istihdam etmemesi,
sır niteliğindeki ticari bilgisini gizli tutması gibi yükümlülükler rekabet yasaklarını
tamamlayıcı yükümlülükler olarak görülmekte ve etkilerinin benzer olması
gerekçesiyle rekabet yasakları çerçevesinde bu yasaklara uygulanan kriterler
bakımından değerlendirilmektedir. Genel olarak rekabet yasaklarının yan
sınırlama kavramı çerçevesinde yoğunlaşma işlemi ile birlikte
değerlendirilebilmesi için, “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”
kriterinin yanı sıra “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık”
kriterlerini de sağlaması gerekmektedir.
"Sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma" prensibi çerçevesinde, devralma
işlemlerinde rekabet yasakları satıcıya, satıcının bağlı kuruluşlarına ya da
satıcının temsilcilerine getirilebilmektedir. Rekabet yasağına ilişkin ilgili
sözleşmenin yukarıdaki hükümleri temel alındığında, rekabet etmeme ve
devredilen teşebbüsün çalışanlarını teşvik etmeme yükümlülüğünün Unikom'un
hisselerinin satıcılarına ve satıcılar ile aynı ekonomik birlik içinde olan şirketlere
getirildiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede yukarıda ele alınan kısıtlamaların,
kısıtlamanın getirilebileceği gerçek ya da tüzel kişilikler bakımından makul olduğu
sonucuna ulaşılmıştır.
03-51/577-253
9
Orantılılık prensibi çerçevesinde ise, devralma işlemlerinde getirilen rekabet
yasaklarının kapsamının devralınan teşebbüsün faaliyet alanına giren ürün ve
hizmetlerle sınırlı olması gerekmektedir. Bildirim konusu devralma işleminde
devralınan Unikom'un faaliyet konusunu oluşturan diğer bir deyişle
rafinasyonunu, işlenmesini, üretimini ve ambalajlanmasını gerçekleştirdiği veya
gerçekleştirebileceği ürünler ayçiçek ve mısırözü yağları başta olmak üzere
yemeklik sıvı yağlar ile zeytinyağıdır. Rekabet yasağının konusunu oluşturan
ürünler ise "Kısıtlanan Ürünler" ifadesiyle nitelendirilmiş ve ilgili sözleşmede;
"Elde tutulan ürünler hariç olmak üzere asıl olarak evde yemek pişirmede
kullanılması amacıyla pazarlanan ve satılan sıvı halde (mısır özü ve ayçiçek
yağları dahil ancak bunlarla sınırlı olmaksızın) yemeklik sıvı yağlar
anlamındadır." şeklinde tanımlanmıştır.
İlgili ürün pazarının tanımlanmasında da dikkate alındığı üzere devre konu
faaliyetlerin hem arz hem talep ikameleri yönünden her türlü yemeklik sıvı yağı
kapsadığı görülmektedir. Dolayısıyla marka devrinin olduğu mısırözü ve ayçiçek
yağının yanı sıra devredilen tesislerde üretilebilecek olan diğer yemeklik sıvı
yağların rekabet yasağı kapsamına dahil edilmesinin, rekabet yasağından
beklenenin alıcının korunması olduğu göz önünde bulundurulduğunda bu amacın
bir gereği olarak ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Bu noktadan hareketle ilgili
rekabet yasağı kapsam yönünden zorunluluk ve objektiflik niteliklerini
taşımaktadır.
Orantılılık prensibi çerçevesinde rekabet yasağının coğrafi geçerlilik alanının
değerlendirilmesinde ise, devirden önce devralınan teşebbüsün faaliyette
bulunduğu coğrafi alanın dikkate alınması gerekmektedir. Türkiye'de faaliyette
bulunan Unikom'un devralınması işlemi nedeniyle satıcıya sözleşmede Türkiye
Cumhuriyeti içinde rekabet yasağı getirilmiş olması, ilgili yasağın coğrafi
uygulama alanı yönünden gerekenden fazla bir sınırlama içermediğini
göstermektedir.
Diğer yandan “Rekabet Etmeme Sözleşmesi”nin 2.1. maddesi ile getirilen
rekabet yasağının istisnalarının sayıldığı 2.2. maddesinin (a) bendinde rekabet
yasağının; “Kısıtlanan Ürünlerin münhasıran Ülke dışında yeniden satışı için Ülke
içinde üretimi ve bu ürünlerin Ülke dışındaki üçüncü kişilere Unilever Grubu’nun
ilgili üyesinin bu üçüncü kişinin Ürünler’i Ülke içinde yeniden satmak amacıyla
almadığından emin olmak için makul adımları atmış olması şartıyla satılmasını”
kapsamayacağı belirtilmektedir.
Bu hüküm genel olarak Unilever’in devre konu ürünleri Türkiye dışına satmasına
herhangi bir sınırlama getirmemekle birlikte, yurt dışında ilgili ürünleri sattığı
üçüncü kişilerin bu ürünleri tekrar Türkiye’ye satmayacaklarından emin olmak için
makul önlemleri almasını gerektirmektedir. Dolayısıyla bu hüküm Unilever’in
üçüncü kişilerin söz konusu ürünleri Türkiye’ye satmalarını engellemek amacıyla
çeşitli önlemler almasına yol açabilecektir. Söz konusu düzenlemenin bu şekilde
03-51/577-253
10
uygulanması halinde ilgili ürünlerin Türkiye'ye yapılacak paralel ticareti
zorlaştırılmış olacağı gibi, devralma tarafı olmayan üçüncü kişilerin (yurtdışında
satış yapılan üçüncü kişiler) dolaylı olarak hareket özgürlükleri de sınırlandırılmış
olacaktır. Oysa Unilever Türkiye sınırları dışında devre konu ürünleri herhangi bir
sınırlamaya tabi olmaksızın satma, diğer bir deyişle Türkiye dışında alıcıyla
rekabet etme hakkına sahip bulunduğu gibi, yan sınırlamaların devralma tarafları
dışındaki üçüncü kişilerin hareket özgürlüğünü sınırlandırmama gerekliliği
bulunmaktadır. Bu durum özellikle devre konu ürünleri ithal ya da ihraç edecek
yeniden satıcı ya da kullanıcıların hareket özgürlüğünün kısıtlanması halinde
rekabetin sınırlandırılması sonucunu doğurabilecek bir nitelik kazanmaktadır. Bu
çerçevede ilgili düzenlemenin, üçüncü kişiler tarafından bu malların ülke içine
yeniden satışına engel olunmayacak şekilde anlaşılarak, uygulanması
gerekmektedir.
Sözleşmenin yukarıda yer verilen 2.1. maddesi ile getirilen rekabet yasağının
orantılılık ilkesi gereği süre yönünden de değerlendirilmesi gerekmektedir.
Rekabet yasağının süresinin değerlendirilmesi bakımından söz konusu devir
işleminin ticari itibar ve know-how devrini içerip içermediği konusunun ele
alınması gerekmektedir. Ticari itibar devrinin en önemli göstergelerinden biri
marka devridir. Özellikle marka bilinirliği ve imajının ön planda olduğu, yeni bir
marka yaratmanın ve bu markayı pazarda tutundurmanın zaman alıcı ve maliyetli
olduğu pazarlarda alıcının devralma işlemiyle birlikte mevcut bir markayı da
devralması satıcıya olan müşteri bağımlılığını kazanmasında en önemli
faktörlerden biridir. Bildirim konusu devralma işlemi bakımından alıcı, Türkiye'de
tanınan markalar arasında bulunan, belli bir imaj ve müşteri kitlesine sahip
"Yudum", "Sırma" ve "Özüm-Yudum'dan" markalarını devralarak, bu markalara
sahip olmanın rekabetçi avantajlarından yararlanabilecektir. Bu çerçevede
devralma işlemiyle birlikte ticari itibar devrinin de söz konusu olduğu
anlaşılmaktadır.
Diğer yandan taraflardan elde edilen bilgilerden, Unikom'un devrinin herhangi bir
know how devrini içermediği tespit edilmiştir. Maddi varlıkların yanı sıra sadece
ticari itibar devrini içeren işlemlerde satıcıya getirilen 2 yıllık rekabet yasakları
makul bulunmaktadır. Bu çerçevede "Rekabet Etmeme Sözleşmesi" nin
devralma işleminin bir yan sınırlaması olarak değerlendirilebilmesi için, 2.1.
maddesinde 3 yıl olarak öngörülen rekabet yasağının süresinin 2 yıl ile
sınırlandırılması gerekmektedir. Öte yandan, "Rekabet Etmeme Sözleşmesi"nin
3. maddesinde yer verilen "devredilen şirketin çalışanlarını istihdam etmeme, işi
bırakmaya davet ve teşvik etmeme"sınırlamasının 2 yıl olarak öngörülen süresi
rekabet yasağının süresinin 2 yıl olması gerekliliği çerçevesinde makul
bulunmuştur.
"Rekabet Etmeme Sözleşmesi"nin 4.1. maddesi ile Unikom ve Alıcı Grubu'nun
üyelerinin, devredilen markalar olan "Sırma", "Yudum" ve "Özüm-Yudum'dan"
markalarını kullanarak zeytinyağı ya da margarin ürünlerinin doğrudan veya
dolaylı olarak üretimini, pazarlamasını, satışını ve/veya dağıtımını
03-51/577-253
11
yapmayacakları düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin devamında yer alan 4.2.
maddede ise; Unikom'un ve Alıcı Grubu'nun diğer üyelerinin zeytinyağı ve
margarin ürünlerini söz konusu markalardan tamamen farklı olan herhangi bir
marka altında üretmesi pazarlaması ve satması ile bu ürünlerden farklı olan
ürünleri söz konusu markalar altında üretmesinin, pazarlamasının ve satmasının
serbest olduğu vurgulanmaktadır.
İlgili maddelerden, Unikom ve alıcının sayılan markaları kullanmaksızın
zeytinyağı ya da margarin alanlarında faaliyet göstermekte serbest olduğu
anlaşılmaktadır. Dolayısıyla yukarıdaki düzenlemeler çerçevesinde alıcının belli
bir faaliyette bulunmama yükümlülüğü altına girmediği, devralma işlemi
çerçevesinde kendisine devredilen markaları belli bir konuda kullanmamayı kabul
ettiği anlaşılmaktadır. Unikom ve alıcı grubunun söz konusu markaları
kullanmaksızın zeytinyağı ve margarin alanında faaliyet göstermesinin önünde
herhangi bir engel olmadığı dikkate alınarak, sözleşmenin 4.1. maddesi ile
getirilen düzenlemenin alıcıya getirilmiş bir rekabet yasağı diğer bir deyişle ters
rekabet yasağı niteliğinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
H.3.3. Münhasır Satış ve Dağıtım Sözleşmesi
Devralma işleminin tamamlanmasıyla birlikte Unikom, Unipa ve Unilever Holding
A.Ş. arasında imzalanması planlanan “Münhasır Satış ve Dağıtım Sözleşmesi”
uyarınca devralma sonrasında Unipa, Unikom’un ürettiği ürünleri Türkiye çapında
satacak ve dağıtacaktır. Unipa, Unilever Grubu bünyesindeki şirketler tarafından
üretilen tüm ürünlerin satış ve dağıtım organizasyonunu gerçekleştirmektedir. Bu
çerçevede Unikom’un devralma işlemi öncesinde ürettiği ürünlerin tümü Unipa
üzerinden tüketiciye ulaştırılmaktadır. Dolayısıyla Unikom’un Unilever
Grubu'ndan bağımsız müstakil bir satış ve dağıtım ağı bulunmamaktadır. Bunun
yanı sıra alıcı Seef’in Türkiye’de devre konu faaliyetler bakımından herhangi bir
tecrübesinin ve bir dağıtım ağının bulunmaması tarafları mevcut sözleşmeyi
akdetmeye yöneltmiştir.
Satıcının ekonomik bütünlüğünün bozulduğu ve kısmi devrin söz konusu olduğu
durumlarda, varlıkların makul koşullar altında transferinin sağlanması için en
azından geçici bir süre satıcı ile alıcı arasında mevcut olan bağların devam
ettirilmesi veya var olana benzer bağların kurulması gerekebilecektir. Bu tür ticari
ilişkilerin kurulması ile hedeflenen amaç, satıcının devretmediği ya da alıcının
devraldığı faaliyetler için gerekli mal arzında sürekliliğin sağlanmasıdır. Bu
çerçevede devralma tarafları arasında işlem sonrasında belli bir geçiş dönemi
boyunca geçerli olacak tedarik düzenlemeleri bu düzenlemelerin rekabeti
kısıtlayıcı yönleri bulunsa dahi yan sınırlama yaklaşımı çerçevesinde
değerlendirilebilmektedir.
Unilever Grubu'nun bütünlüğü çerçevesinde, bu Grubun dağıtım
organizasyonunu gerçekleştiren Unipa tarafından ürünlerinin dağıtılması
nedeniyle Unikom'un kendine ait bir dağıtım kanalı bulunmamaktadır. Güçlü ve
03-51/577-253
12
yaygın bir dağıtım kanalının oluşturulması ise önemli bir süre alabilecek
niteliktedir. Alıcı Seef’in bu alanda hiçbir tecrübesinin olmadığı da dikkate
alındığında, devralma sonrasında Unikom ürünlerinin herhangi bir kesintiye
uğramaksızın, devir öncesinde olduğu gibi etkin bir şekilde tüketiciye
ulaştırılabilmesi bakımından taraflar arasında böyle bir düzenlemeye gidilmesi
makul görülmektedir.
Diğer yandan ilgili sözleşmenin maddelerinin incelenmesi ve teşebbüs vekilinden
alınan bilgiler doğrultusunda, Unipa’nın, Unikom ürünlerinin dağıtılmasından
kaynaklanan finansal veya ticari herhangi bir risk üstlenmediği anlaşılmıştır.
Nitekim Unipa'nın pazarlama ve dağıtımını yapacağı Unikom ürünlerinin yeniden
satışından kaynaklanan kâr veya zarar Unipa’ya ait olmayacak, bunun yerine
Unipa, Unikom'dan verdiği dağıtım hizmeti karşılığında belli bir ücret alacaktır.
Sözleşme konusu ürünlerin dağıtımına ilişkin bütün ticari ve finansal riskler
Unikom'a ait olduğu gibi, Unipa’nın anılan sözleşmeden kaynaklanan asli borcu
Unikom ürünlerinin satış noktalarına dağıtımında gerekli özeni göstermekle
sınırlıdır. Bu çerçevede söz konusu sözleşme bağlamında taraflar arasında
oluşan ilişkide Unipa'nın bağımsız bir satıcı veya dağıtıcı olarak hareket
etmekten çok, Unikom’un bir temsilcisi gibi faaliyet göstereceği anlaşılmaktadır.
Münhasır Satış ve Dağıtım Sözleşmesi"nin 2.2. maddesinde; “...İşbu
Sözleşme’nin süresi boyunca Unipa önceden Unikom’un yazılı onayını
almaksızın, Unilever ürünleri dışında, Ürünler ile rekabet eden hiçbir ürünü
doğrudan doğruya veya bağlı Kuruluşlar üzerinden satmayacak veya
dağıtmayacaktır...”1 hükmü yer almaktadır.
Dağıtım ilişkilerinden kaynaklanan ve dağıtıcıya getirilen yukarıdaki gibi, rakip
ürünlerin dağıtılmamasına yönelik düzenlemelerin markalar arası rekabeti
etkileme, bu çerçevede pazarın rakiplere kapatılması sonucuna yol açabilme
yönleriyle 4. madde kapsamında değerlendirilmesi söz konusu olabilmektedir.
Ancak mısırözü ve ayçiçek pazarlarının rekabetçi yapısı, rakip teşebbüslerin
Ülker ve Marsa gibi yaygın ve etkin dağıtım ağlarına sahip güçlü firmalar olduğu,
benzer şekilde diğer teşebbüslerin de dağıtım kanallarının bulunduğu dikkate
alındığında bu sözleşme hükmünün mevcut durum için yapılan değerlendirme
çerçevesinde, pazara yeni girişleri engelleyecek şekilde “pazarı kapama” (market
foreclosure) etkisi yaratmasının güç olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca mevcut
durumda Unipa zaten yalnızca Unilever ürünlerini dağıtmakta olup, pazarda
Unikom’un rakipleri olabilecek teşebbüslere bu şekilde bir hizmet vermemektedir.
Diğer yandan Unipa'nın hem Unilever'in hem de Unikom'un ürünlerini dağıtacak
olmasından kaynaklı olarak, söz konusu sözleşmenin rakip sağlayıcıların
arasındaki işbirliğini kolaylaştırma yönünde bir etkisinin bulunup bulunmadığının
değerlendirilmesi gerekmektedir. Devralma sonrasında Unikom’un üreteceği 18
1 Sözleşmenin 2.4. maddesinde yukarıdaki hüküm Unipa’nın Unikom’a rakip olan ürünlere ilişkin
olarak promosyon ve pazarlama faaliyetlerinde bulunamaz şeklinde genişlemiştir.
03-51/577-253
13
litrelik ürünlerle (Yudum ayçiçek ve Sırma mısırözü yağları) Unilever’in ürettiği 18
litrelik ürünler Unipa aracılığıyla dağıtılacaktır. Sözleşmenin kuruluş aşamasında
bu ilişkinin rekabeti sınırlayıcı anlaşma yapılmasını kolaylaştırıcı bir etki yaratıp
yaratmayacağını belirlemek oldukça güçtür. Nitekim bu iki teşebbüsün toplam
pazar paylarının bu aşamada ne olacağının tahmin edilmesi mümkün değildir.
Ancak şu aşamada 18 litrelik ürünler haricinde Unikom tarafından üretilen ve her
iki teşebbüsün rakip olmadığı 12 adet ürünün Unipa tarafından dağıtılacağı
dikkate alındığında, sözleşmeye konu ilişki bakımından tarafların birbirlerine
kısıtlı bir alanda rakip oldukları, dolayısıyla anılan sözleşmenin, bu aşamada iki
teşebbüs arasında koordinasyona yol açacak bir etki yaratmasının güç olduğu
kanaatine varılmıştır.
Ancak sözleşmenin “Koordinasyon Toplantıları ve Tesislere Giriş” başlıklı 11.1.
maddesi uyarınca taraflar toplantılar yaparak ürünlerin ve rakiplerin satış
performanslarını ve piyasa bilgilerini değerlendireceklerdir. Unikom'un, ürettiği
ürünlerin satış performansı ve satışların ne şekilde artırılabileceği hakkında bilgi
sahibi olmak amacıyla böyle bir hükme ihtiyaç duyduğu anlaşılmaktadır. Diğer
yandan her iki teşebbüsün de 18 litrelik yağları Unipa aracılığıyla satacak olması
nedeniyle sözleşme maddesi bu ürünlere ilişkin olarak koordinasyon riskini de
içermektedir. Bununla birlikte bu riskin ortaya çıkıp çıkmayacağını veya söz
konusu pazar bilgilerinin koordinasyon yaratma amacılığıyla kullanılıp
kullanılmayacağını şu aşamada belirlemek mümkün değildir. Ancak Unikom’un
kendi ürünlerinin piyasa performanslarına ilişkin olarak bilgi edinmesi şirket
açısından önem arz ettiğinden anılan maddenin bu aşamada Kanun’un
yasaklayıcı hükümleri kapsamında değerlendirilmememiştir.
Diğer yandan bu sözleşme nedeniyle Unipa’nın Unikom’un ürünlerinin tek
dağıtıcısı olmaktan kaynaklanan önemli bir yararı bulunmamaktadır. Bunun temel
nedeni Unipa’nın sözleşme konusu ürünlerin tek dağıtıcısı olması avantajı ile bu
ürünlerin satışından elde edeceği kârın kendisine ait olmamasıdır. Bunun yerine
Unipa verdiği hizmet karşılığında Unikom’dan belli bir ücret alacaktır. İncelenen
sözleşme ile amaçlanan, alıcının hiç deneyiminin olmadığı bir alanda Unilever’in
güçlü ve yaygın dağıtım ağından, sözleşme konusu ürünleri uzun süredir
dağıtmış olan Unipa’nın deneyiminden ve pazarlık gücünden yararlanarak
pazarda hızlı bir şekilde tutunmasının sağlanmasıdır. Bu çerçevede
münhasırlığın tamamen alıcının isteği doğrultusunda ve yararına ayrıca
teşebbüsün kendi dağıtım ağını oluşturana kadar geçecek sürede devre konu
ürünlerin tüketiciye kesintisiz bir şekilde ulaşmasını sağlamaya yönelik olduğu
anlaşılmaktadır.
İlgili sözleşme temel olarak 3 yıllık bir süre için imzalanmış, ancak Unikom'un
sürenin sona ermesinden 3 ay önce fesih ihbarında bulunmaması halinde,
sözleşmenin yürülük süresinin birbirini izleyen 1 yıllık dönemler halinde 2 defa
uzatılacağı düzenlenmiştir. Devralmalarda tedarik düzenlemelerinin süresinin
sınırlı (geçiş süresi olarak adlandırılmaktadır) ve belirli olması uygulamanın yan
sınırlama sayılabilmesi açısından önem arz etmektedir. Yan sınırlamalar
03-51/577-253
14
yaklaşımı çerçevesinde tedarik anlaşmalarının süresi, satıcı ile alıcı arasındaki
ekonomik bağımlılık ilişkisinin bağımsızlığa dönüşmesine yetecek kadar
olmalıdır. Her iki tarafın da yeni satın alma, arz veya dağıtım ilişkilerinde
bulunmasına yeterli geçici dönemi aşan sınırlamalar yan sınırlama olarak kabul
edilemeyecektir. Uygulamada karmaşık endüstriyel ürünlerin konu olduğu tedarik
ilişkilerinin 3 senelik bir dönemle sınırlı tutulması makul bulunmakta ancak, her
olayın kendi özelliklerinin dikkate alınması gerekmektedir.
Mevcut işlem bakımından, devir konusu ürünler karmaşık endüstriyel ürünler
olmamakla birlikte, Seef’in ülkemizde faaliyetinin bulunmaması, bu çerçevede
herhangi bir dağıtım ağına sahip olmaması, ilgili ürünlerin tüketiciye
ulaştırılmasının güçlü ve yaygın bir dağıtım ağı gerektirmesine paralel olarak
böyle bir dağıtım ağı tesisinin zaman alacak olması gibi gerekçelerle ilgili
sözleşmenin 3 yıl süreyle 4054 sayılı Kanun'un yasaklayıcı hükümlerinin dışında
tutulmasının uygun olacağı kanaatine varılmıştır.
Diğer yandan pazarı kapama veya taraflar arasında işbirliği doğurma risklerinin
ortaya çıkması halinde, söz konusu sözleşmenin Kanun’un 4. maddesi
çerçevesinde incelenmesi mümkündür. Ayrıca yukarıda da belirtildiği üzere
sözleşmenin incelenen 11.1. maddesi bağlamında, Unilever ve Unikom’un 18
litrelik ürünlerde rakip oldukları dolayısıyla, belirtilen risklerden özellikle işbirliği
doğurma riskinin varlığı, Unipa üzerinden dağıtılmayacak olsa da alıcının
zeytinyağı üretmesi halinde her iki teşebüsün bu pazarda da rakip olacakları göz
ardı edilmemelidir. Bu nedenle gerek bu riskin oluşup oluşmadığının
değerlendirilmesi açısından, gerekse de benzer anlaşmaların 3 yıl süresince yan
sınırlama olarak değerlendirilebileceğinden hareketle Münhasır Satış ve Dağıtım
Sözleşmesi’nin 3 yıl süreyle 4054 sayılı Kanun’un yasaklayıcı hükümleri dışında
tutulmasında herhangi bir sakınca olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca
muafiyet talebinde bulunulmadığı dikkate alındığında tarafların sözleşmenin
yürürlük süresini 2 yıl daha uzatmak istemeleri durumunda anılan risklerin oluşup
oluşmadığını değerlendirmek amacıyla Kurumumuza başvurmaları
gerekmektedir.
H.3.4. Fason İmalat Sözleşmesi
Devre konu Unikom ile Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş. (Unilever Türk)
arasında devralma işleminin tamamlanmasıyla birlikte imzalanması planlanan
“Fason İmalat Sözleşmesi” uyarınca Unikom, devralma işleminden sonra
zeytinyağı alanında faaliyetlerini sürdürmek isteyen ve bu nedenle “Komili”
markasını devretmemiş olan Unilever için zeytinyağı üretecek ve bu ürünün
çeşitli boyutlarda ambalajlanması işlemini gerçekleştirecektir. Söz konusu
sözleşme, Unileverin zeytinyağı alanında faaliyetlerine devam etme isteği
doğrultusunda, işlem öncesinde Unikom’un tesislerinde gerçekleştirilen “Komili”
markalı zeytinyağı üretiminin ve ambalajlanmasının işlem sonrasında da
Unikom’un tesislerinde gerçekleştirilmesine yöneliktir. Bildirim Formunda verilen
03-51/577-253
15
bilgilere göre; zeytinyağı üretiminin “Tamamlanma Tarihi”nde bir anda
durdurulması halinde Unilever için ciddi bir kayıp oluşabilecektir.
Devralma işlemlerinde, bir teşebbüsün tamamen veya kısmen devredilmesi
sonucunda, satıcının devralma öncesinde sahip olduğu ekonomik bütünlük
çerçevesinde gerçekleştirdiği, tedarik, üretim ve arz entegrasyonunda bozulmalar
meydana gelebilmektedir. Satıcının ekonomik bütünlüğünün bozulmasından
kaynaklanan bu gibi durumlarda arzın devamlılığının sağlanabilmesi için, belli bir
geçiş dönemi boyunca satıcı ile devre konu teşebbüs arasındaki bazı ilişkilerin
devralma sonrasında da sürdürülmesi, devralma işleminin hayata geçirilmesi için
gerekli ve işlemle doğrudan ilgili kabul edilebilmektedir.
Bildirim konusu işlemle birlikte, Unilever'in zeytinyağı üretimi konusundaki
ekonomik bütünlüğünde bozulma meydana gelecektir. Unilever'in zeytinyağı
arzının devamının sağlanması, hem Unilever'in devralma işleminden zarar
görmesinin engellenmesi hem de tüketiciye sunulan ürünlerde herhangi bir
kesintinin olmaması bakımından önem taşımaktadır. Diğer yandan devre konu
fabrikada yer alan zeytinyağı ambalajlama hattı tamamen "Komili" markalı
zeytinyağı şişelerine uygun olarak dizayn edilmiştir. Unilever'in herhangi bir
üçüncü kişiyle fason imalat ilişkisine girmesi halinde, üçüncü kişinin fabrikasında
"Komili" şişelerine uygun bir ambalaj hattının kurulması ya da mevcut
ambalajlama hattının bu şişelere uygun hale getirilmesi için ayrıca bir maliyete
katlanılması gerekecektir. Bu çerçevede Unikom ile Unilever arasında fason
imalat ilişkisi kurulması, arzın devamlılığının sağlanabilmesi, Unilever’in devralma
işleminden zarar görmemesi ve bunların mümkün olan en düşük maliyetle ve en
kısa zamanda gerçekleştirilmesine olanak veren alternatifi oluşturması yönleriyle
devralma işleminin yan sınırlaması olarak değerlendirilmiştir.
"Fason İmalat Sözleşmesi"nde yer verilen düzenlemelerin, bu sözleşmenin
dolayısıyla devralma işleminin başarıyla hayata geçirilebilmesi için gerekenden
fazla bir kısıtlama içerip içermediği değerlendirildiğinde ise, sözleşmenin,
Unikom'un Unilever'in talimatları ve belirlediği standartlar doğrultusunda
zeytinyağı üretmesine ve ambalajlamasına yönelik düzenlemeler içerdiği, bu tür
düzenlemelerin ürünlerin ana sanayinin belirlediği özelliklere ve kalite
standarlarına uygun olarak üretiminin gerçekleştirilebilmesi, dolayısıyla
sözleşmenin amaçlarının gerçekleştirilebilmesi için gereklilik arz ettiği
anlaşılmaktadır.
“Fason İmalat Sözleşmesi”nin süresi 14.1. maddesinde 3 yıl olarak
düzenlenmiştir. Bununla birlikte, aynı maddede “Bu üç yıllık sürenin son
tarihinden (“Sona Erme Tarihi”) önceki son üç (3) ay içinde Taraflar bir araya
gelecek ve Sözleşme süresinin Sona Erme Tarihi’nden itibaren uzatılması
konusunu ve bu uzatma koşullarını ve süresini iyi niyetle müzakere edeceklerdir.”
hükmü yer almaktadır.
03-51/577-253
16
Fason üretim sözleşmelerinin değerlendirilmesinde, belli bir mal veya hizmetin
tedarikini içermeleri yönüyle, yan sınırlama yaklaşımı çerçevesinde tedarik
düzenlemelerine yönelik bakış açısının temel alınması gerekmektedir. Nitekim
her iki tür düzenlemenin de yan sınırlama olarak değerlendirilmelerinin nedeni,
diğer bir deyişle bu sınırlamalardan beklenen amaç taraflardan birinin ekonomik
bütünlüğünün bozulması sonucu ortaya çıkabilecek arzın devamlılığının
sağlanamaması riskinin giderilmesidir. Her iki tür düzenlemenin de amacının aynı
olduğu dikkate alındığında, bir devralma işleminde alıcı ile satıcı arasında
oluşturulacak bir fason üretim ilişkisinin, tedarik düzenlemelerinde olduğu gibi 3
yıl süre ile devralma işleminin yan sınırlaması olarak kabul edilmesi
gerekmektedir. Bu çerçevede sözleşmenin 3 yıl olarak belirlenen süresi makul
bulunmakta bununla birlikte tarafların 3 sene sonunda bir araya gelerek
sözleşme süresini uzatmak istemeleri durumunda Kurumumuza menfi
tespit/muafiyet başvurusu yapmaları gerekmektedir.
H.3.5. Geçiş Dönemi Hizmetleri Sözleşmesi
Devir öncesinde Unikom’un bazı faaliyetlerini Unilever aracılığıyla ifa etmesi
nedeniyle, taraflar devirden sonra bir süre daha Unikom’a ait faaliyetlerin bir
kısmının Unilever aracılığıyla yerine getirilmesini öngörmektedirler. Bu amaçla
imzalanan Geçiş Dönemi Hizmetleri Sözleşmesi’nde Unilever’in Unikom’a 6 ay
süresince (Anılan süre en fazla 3 ay daha uzayabilecektir. Ayrıca Unikom 1 ay
önceden bildirmek şartıyla fesih hakkına da sahiptir.) mali muhasebe, yönetim
muhasebesi ve Bilişim Teknolojileri (BT) Hizmetleri verebileceği düzenlenmiştir.
Devir öncesinde Unikom’un sayılan faaliyetlerini Unilever aracılığıyla yerine
getirmiş olması nedeniyle, devralma sonrası alıcının söz konusu sisteme benzer
bir sistem kurması gerekmektedir. Ancak bunun gerçekleştirilmesi kısa da olsa
belli bir süre alacaktır. Bu da teşebbüsün tam anlamıyla pazarda yer edinmesini
en azından bir süre engelleyebilecektir. "Geçiş Dönemi Hizmetleri Sözleşmesi"
aracılığıyla Unikom hızlı bir şekilde pazara nüfuz etme imkanına sahip olacaktır.
Unikom’un mevcut yapısı nedeniyle söz konusu sözleşmede yer verilen
düzenlemelerin Unikom’un faaliyetlerini kesintisiz sürdürebilmesi için gerekli
olduğu ve uygulamanın kısa süreli olacağı, dolayısıyla yalnızca geçiş aşamasıyla
sınırlı olduğu görülmektedir. Bu çerçevede "Geçiş Dönemi Hizmetleri
Sözleşmesi", devralma işleminin gereği çerçevesinde ortaya çıkması, işlemle
doğrudan ilgili olması ve geçici bir süreyle akdedilmiş olması nedenleriyle yan
sınırlama olarak kabul edilmiştir.
I- SONUÇ
Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında;
Amerika Birleşik Devletleri menşeli Soros Investment Capital’in bir yavru şirketi
olan Seef Holdings Limited’in, Hollanda menşeli Unilever N.V.’nin bir yavru şirketi
olan ve Türkiye'de faaliyet gösteren Unikom Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’yi
devralması işleminin,
03-51/577-253
17
I-ilgili ürün pazarlarından olan “margarin ve yemeklik sıvı yağlardan oluşan
yemeklik sıvı yağ pazarı”nda teşebbüsün pazar payı ve cirosunun 1997/1 sayılı
Tebliğ’in 4. maddesi ve bu Tebliğ’de değişiklik yapan 1998/2 sayılı Tebliğ’de
belirtilen %25 pazar payı ve 25 trilyon TL eşiklerini aşması, zeytinyağı pazarında
ise ciro eşiği aşılmamakla birlikte pazar payının %25’ten fazla olması
nedenleriyle, her iki ilgili ürün pazarında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi bir hisse devir
işlemi olduğuna; ancak devralma işlemi sonucunda Kanun’un 7. maddesinde
yasaklandığı şekilde bir hakim durum yaratılarak veya var olan bir hakim
durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu
olmadığı anlaşıldığından, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un
7. maddesi çerçevesinde bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile;
II-diğer yandan "Hisse Satım Anlaşması"nın yan sözleşmeleri olarak nitelenen
“Rekabet Etmeme”, “Münhasır Satış ve Dağıtım”, “Fason Üretim” ve “Geçiş
Dönemi Hizmetleri" sözleşmeleri ile ilgili olarak;
1-“Rekabet Etmeme Sözleşmesi”nin devralma işleminin bir yan sınırlaması
olarak değerlendirilebilmesi için;
a) sözleşmenin 2.1. maddesinde 3 yıl olarak öngörülen rekabet yasağı süresinin
herhangi bir know-how devrinin söz konusu olmadığından hareketle 2 yıl ile
sınırlandırılmasına OYBİRLİĞİ ile;
b) sözleşmenin 2.2 maddesinin (A) bendinde ülke dışına satış için Unilever’e
getirilen, üçüncü kişilerin söz konusu malları tekrar Türkiye’ye
satmayacaklarından emin olmak için makul adımların atılması yönündeki şartın
üçüncü kişiler tarafından bu malların ülke içine yeniden satışına engel
olunmayacak şekilde anlaşılarak uygulanması gerektiğine OYBİRLİĞİ ile;
c) sözleşmenin 4. maddesi ile getirilen ve alıcının söz konusu “markalar” altında
zeytinyağı üretmesini ve satmasını engelleyen düzenlemenin “ters rekabet
yasağı” olması nedeniyle sözleşmeden çıkarılması gerektiği yönündeki Raportör
önerisinin yerinde bulunmadığına OYÇOKLUĞU ile;
2-a) “Münhasır Satış ve Dağıtım Anlaşması”na ilişkin olarak sözleşme süresince
koordinasyon ve pazar kapama risklerinin oluşup oluşmadığının irdelenebilmesi
ve genel bir kural olarak benimsenen benzer anlaşmaların 3 yıl süresince yan
sınırlama olarak değerlendirilebileceğinden hareketle 5 yıl süresince geçerli
olması tasarlanan “Münhasır Satış ve Dağıtım Sözleşmesi”nin 3 yıl süreyle 4054
sayılı Kanun’un yasaklayıcı hükümleri dışında tutulmasına OYBİRLİĞİ ile;
03-51/577-253
18
b) Ancak sözleşmenin teşebbüslerce 2 yıl daha uzatılmak istenmesi durumunda
anılan risklerin oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi amacıyla Rekabet
Kurumu'na Menfi Tespit/Muafiyet başvurusu yapılmasına OYBİRLİĞİ ile;
3-a) Taraflar arasında fason imalat ilişkisi kurulmasını sağlayan “Fason İmalat
Sözleşmesi”nin, arzın devamlılığının sağlanabilmesi, Unilever’in devralma
işleminden zarar görmemesi ve bunların mümkün olan en düşük maliyetle ve en
kısa zamanda gerçekleştirilmesine olanak veren alternatifi oluşturması yönleriyle
3 yıllık süre için imzalandığı süre içerisinde devralma işleminin bir yan sınırlaması
olarak değerlendirilmesine OYBİRLİĞİ ile;
b) Ancak tarafların 3 yıllık sürenin sonunda bir araya gelerek sözleşmeyi uzatmak
istemeleri durumunda Rekabet Kurumu'na Menfi tespit/Muafiyet başvurusu
yapılmasına OYBİRLİĞİ ile;
4- “Geçiş Dönemi Hizmetleri Sözleşmesi”nin ise işlemin gereği çerçevesinde
ortaya çıkması, işlemle doğrudan ilgili olması ve geçici bir süreyle akdedilmiş
olması nedenleriyle yan sınırlama niteliğinde olduğuna OYBİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
03-51/577-253
19
KARŞI OY GEREKÇESİ
17.7.2003 tarih ve 03-51/577-253 sayılı Kurul Kararı
Kurul Kararının II,1,c bendinde yeralan çoğunluk görüşüne aşağıdaki
gerekçelerle katılamıyoruz.
''Rekabet Etmeme Sözleşmesi''nin 4. Maddesi ile getirilen ve
alıcının''Sırma'' ve '' Yudum '' markalarıyla zeytinyağı üretmesini ve satmasını
engelleyen hükmün Raportör görüşünde de belirtildiği üzere sözleşmeden
çıkarılması gerekmektedir.
Herşeyden önce bu türden bir kısıtlama rekabet engeli yaratabilecek
niteliktedir. Devreden sözleşmede yeralan bu hükümle ilgili pazarda rekabeti
olumsuz yönde etkilemektedir. Devreden ''Unilever N.V.'' yavru şirketi olan
''Unikom Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. '' ni devretmekle birlikte, tanınmış bir marka
olan ''Komili'' zeytinyağı ile yaklaşık % 35 pazar payına sahip olarak hakim
durumda olmasa dahi, lider veya önemli bir pazar gücüne sahip konumdadır.
Devrettiği diğer markalar altında zeytinyağı üretimini ve satışını yasaklamak
suretiyle bu konumunu rekabetçi açıdan zayıflatmak istememekte ve dolaylı
biçimde rekabeti kısıtlamakta ve giriş engeli yaratmaktadır. Markalar Kanunudan
kaynaklanan haklarını kullanması doğal karşılanabilmekle birlikte, piyasada yeni
bir marka veya teşebbüsle faaliyete geçebilmenin yatırım maliyeti yaklaşık
3.000.000.- ABD Doları olarak tahmin edilmektedir. Bu haliyle de sözü geçen
kısıtlamanın dolaylı bir giriş engeli yaratacağı ileri sürülebilecektir.
Diğer taraftan, ilgili sözleşme hükmünün uygun bulunabilmesinde hukuki
gerekçe, getirilen kısıtlamanın ''Yan Sınırlama '' olarak kabülü ile açıklanabilir.
Halbuki, üretim ve satış yasağının yan sınırlama şeklinde nitelendirilmesi mümkün
değildir. Kanaatimizce getirilen yasak '' yan sınırlama'' ölçütlerine uymamaktadır.
Kaldı ki, yan sınırlamalar birleşme ve devralmalarda devralanı korumak için izin
verilen veya göz yumulan yasak veya kısıtlamalardır.
İlgili sözleşemede yer alan yasak veya sınırlamalar ise, devralanı değil
devredeni korumayı amaçlamaktır. Dolayısıyla bu yönüyle de sözleşmedeki
yasağın yan sınırlama statüsüne ters düştüğü açıktır.
AB Komisyonu uygulamasında da bu türden yasaklara izin
verilmemektedir. Ancak, çok dar kapsamlı ve istisnai koşullarda Komisyonun
yasak hükümlerine cevaz verdiği gözlenmektedir. Bunlardan bir tanesi de, ilgili
ürünlerin ayniyeti veya ürün pazarlarının aynı olmasıdır.
Sonuç olarak raportör görüşü doğrultusunda sözleşmenin 4.maddesinin,
''ters rekabet yasağı'' olarak da ifade edilebilecek, ilgili markalar altında
zeytinyağı üretim ve satışını yasaklayan hükmünün sözleşmeden çıkarılması
gerektiği kanaatindeyiz.
Prof.Dr.Zühtü AYTAÇ Rıfkı ÜNAL
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy