Asuntos acumulados C‑463/04 y C‑464/04
Federconsumatori y otros
y
Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM SpA y otros
contra
Comune di Milano
(Peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia)
«Artículo 56 CE — Libre circulación de capitales — Restricciones — Empresas privatizadas — Disposición nacional según la cual los estatutos de una sociedad anónima pueden conferir al Estado o a un ente público que posee una participación en su capital el derecho a nombrar directamente a uno o varios miembros del consejo de administración»
Conclusiones del Abogado General Sr. M. Poiares Maduro, presentadas el 7 de septiembre de 2006
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 6 de diciembre de 2007
Sumario de la sentencia
Libre circulación de capitales — Restricciones — Derecho de sociedades
(Art. 56 CE)
El artículo 56 CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional según la cual los estatutos de una sociedad anónima pueden conferir al Estado o a un ente público que ostente una participación en su capital la facultad de nombrar directamente a uno o varios administradores, disposición que, por sí sola o en relación con una disposición que reconoce a dicho Estado o ente el derecho a participar mediante votación de listas en la elección de los administradores no directamente nombrados por él, puede permitir que tal Estado o ente ostente un poder de control desproporcionado con respecto a su participación en el capital de dicha sociedad.
En efecto, dicha disposición permite que los accionistas públicos disfruten de la posibilidad de participar en la actividad del consejo de administración de una sociedad anónima con mayor peso del que les conferiría normalmente su condición de accionistas, y pone así a disposición de dichos accionistas públicos un instrumento que les permite ejercer una influencia mayor que la que corresponde a sus inversiones. Al entregar a los accionistas públicos un instrumento que les permite limitar la posibilidad de que los demás accionistas participen en la sociedad a fin de crear o de mantener con ella vínculos económicos duraderos y directos que permitan una participación efectiva en su gestión o en su control, tal normativa nacional puede disuadir a los inversores directos de otros Estados miembros de invertir en el capital de esta sociedad y constituye, pues, una restricción a los movimientos de capitales.
Si bien es cierto que la normativa nacional controvertida no confiere directamente al Estado o a los entes públicos el mencionado derecho de nombramiento, sino que exige un acuerdo de la junta general de accionistas de la sociedad de que se trate, no es menos cierto que ello no impide que la normativa controvertida tenga carácter restrictivo. En efecto, con independencia de que el accionista público disponga por sí solo de la mayoría necesaria para lograr que se incluya en los estatutos de la sociedad su derecho al nombramiento directo de administradores o de que sólo pueda conseguir tal inclusión con la ayuda de otros accionistas, es preciso declarar que es únicamente la normativa controvertida, que constituye una excepción al Derecho común de sociedades, la que permite reconocer al accionista público, a diferencia de los accionistas privados, el derecho a participar en la actividad del consejo de administración con mayor peso del que le conferiría normalmente su condición de accionista.
Las preocupaciones que, en función de las circunstancias, pueden justificar que los Estados miembros conserven cierta influencia en las empresas inicialmente públicas que se privaticen posteriormente, cuando dichas empresas actúen en el ámbito de los servicios estratégicos o de interés general, no pueden sin embargo justificar tal disposición, dado que ésta no somete a requisito alguno la inclusión en los estatutos de una sociedad anónima del derecho del Estado o ente público que posee una participación en ella a nombrar directamente a uno o varios administradores.
(véanse los apartados 22 a 24, 29, 33, 34 y 41 a 43 y el fallo)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera)
de 6 de diciembre de 2007 (*)
«Artículo 56 CE – Libre circulación de capitales – Restricciones – Empresas privatizadas – Disposición nacional según la cual los estatutos de una sociedad anónima pueden conferir al Estado o a un ente público que posee una participación en su capital el derecho a nombrar directamente a uno o varios miembros del consejo de administración»
En los asuntos acumulados C‑463/04 y C‑464/04,
que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 234 CE, por el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italia) mediante resoluciones de 29 de septiembre de 2004, recibidas en el Tribunal de Justicia el 2 de noviembre de 2004, en los procedimientos entre
Federconsumatori,
Adiconsum,
ADOC,
Ercole Pietro Zucca (asunto C‑463/04)
y
Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM SpA,
Filippo Cuccia,
Giacomo Fragapane,
Pietro Angelo Puggioni,
Annamaria Sanchirico,
Sandro Sartorio (asunto C‑464/04), por una parte,
y
Comune di Milano, por otra parte,
en los que intervienen
AEM SpA (asuntos C‑463/04 y C‑464/04),
Edison SpA (asunto C‑463/04),
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera),
integrado por el Sr. P. Jann (Ponente), Presidente de Sala, y los Sres. K. Lenaerts, J.N. Cunha Rodrigues, M. Ilešič y E. Levits, Jueces;
Abogado General: Sr. M. Poiares Maduro;
Secretaria: Sra. M. Ferreira, administradora principal;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 29 de junio de 2006;
consideradas las observaciones presentadas:
– en nombre de Federconsumatori, Adiconsum y ADOC, por los Sres. V. Angiolini, F. Besostri y R. Maia y la Sra. P. Saba, avvocati;
– en nombre de la Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM SpA, la Sra. Sanchirico y los Sres. Cuccia, Fragapane, Puggioni y Sartorio, por el Sr. S. Nespor y la Sra. A.L. De Cesaris, avvocati;
– en nombre del Comune di Milano, por la Sra. M. Surano y los Sres. A. Santa Maria, C. Croff y B. Libonati, avvocati;
– en nombre de AEM SpA, por el Sr. C. Croff, avvocato;
– en nombre del Gobierno italiano, por el Sr. I.M. Braguglia, en calidad de agente, asistido por el Sr. M. Fiorilli, avvocato dello Stato;
– en nombre del Gobierno polaco, por el Sr. T. Nowakowski, en calidad de agente;
– en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por los Sres. E. Traversa y C. Loggi, en calidad de agentes;
oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 7 de septiembre de 2006;
dicta la siguiente
Sentencia
1 Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación del artículo 56 CE.
2 Dichas peticiones se presentaron en el marco de unos litigios entre, por una parte, diferentes asociaciones para la protección de los consumidores y de los pequeños accionistas y algunos accionistas individuales, a saber, Federconsumatori, Adiconsum, ADOC y el Sr. Zucca (asunto C‑463/04), así como la Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM SpA, la Sra. Sanchirico y los Sres. Cuccia, Fragapane, Puggioni y Sartorio (asunto C‑464/04), y, por otra parte, el Comune di Milano (en lo sucesivo, «Ayuntamiento de Milán»), en relación con una disposición de Derecho nacional según la cual los estatutos de una sociedad anónima pueden conferir al Estado o a un ente público que posee una participación en esa sociedad la facultad de nombrar directamente a uno o varios miembros de su consejo de administración.
Normativa nacional
3 El artículo 2449 del codice civile (en lo sucesivo, «Código Civil italiano») dispone:
«Sociedades con participación del Estado o de entes públicos
Cuando el Estado o los entes públicos sean titulares de una participación en una sociedad anónima, los estatutos podrán conferirles la facultad de nombrar a uno o varios administradores o auditores de cuentas o miembros del consejo de control.
Sólo los entes que los hayan nombrado podrán acordar la separación de los administradores y de los auditores de cuentas o de los miembros del consejo de control nombrados con arreglo al párrafo anterior.
Tendrán los mismos derechos y obligaciones que los miembros nombrados por la junta general, sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales».
4 El artículo 2, apartados 1 y 3 del Decreto‑ley nº 332, de 31 de mayo de 1994, convalidado, con modificaciones, mediante la Ley nº 474, de 30 de julio de 1994, en su versión modificada por la Ley nº 350 de 24 de diciembre de 2003 (GURI nº 299, de 27 de diciembre de 2003) (en lo sucesivo, «Ley nº 474/1994»), establece:
«1. Un decreto del Presidente del Consejo de Ministros, adoptado a propuesta del ministro dell’Economie e delle Finanze en concierto con el Ministro delle Attività produttive y con los ministros competentes en función del sector, previa comunicación a las comisiones parlamentarias competentes, designará, entre las sociedades controladas directa o indirectamente por el Estado que desarrollen su actividad en los sectores de la defensa, de los transportes, de las telecomunicaciones, de los recursos energéticos y de los demás servicios públicos, aquéllas en cuyos estatutos deberá establecerse por acuerdo de la junta general extraordinaria, antes de la adopción de cualquier acto que suponga la pérdida del control, una cláusula que atribuya al Ministro dell’Economie e delle Finanze una o varias de las siguientes facultades especiales, que deberán ser ejercidas de común acuerdo con el Ministro delle Attività produttive:
[…]
d) nombramiento de un administrador sin derecho de voto.
3. Las disposiciones del presente artículo se aplicarán también a las sociedades controladas directa o indirectamente por entes públicos, incluidos los entes públicos territoriales y económicos, que desarrollen su actividad en el sector de los transportes y de los demás servicios públicos y que hayan sido designadas por acto del ente público accionista, al que se reservarán asimismo las facultades previstas en el apartado 1.»
5 El artículo 4, apartado 1, de la Ley nº 474/1994, que regula la votación por listas, es del siguiente tenor literal:
«Las sociedades [de la índole de la sociedad a la que se refieren los litigios principales] cuyos estatutos establezcan un límite para la posesión de acciones incluirán en sus estatutos una cláusula especial, que no podrá ser modificada mientras exista dicho límite, para la elección de los administradores mediante votación de listas […]; las listas podrán ser presentadas por los administradores salientes o por socios que representen al menos un 1 % de las acciones con derecho de voto en la junta general ordinaria […]; deberá reservarse a las listas minoritarias, en total, al menos un quinto de los administradores que no se nombren con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, letra d), redondeándose por exceso dicha fracción a la unidad superior, si fuera inferior a la unidad […].»
Litigios principales y cuestiones prejudiciales
6 AEM Spa (Azienda Elettrica Milanese SpA; en lo sucesivo, «AEM»), sociedad constituida por el Ayuntamiento de Milán en 1996, desarrolla su actividad en el sector de los servicios públicos de distribución de gas y de electricidad, cuya gestión le fue otorgada por dicho Ayuntamiento. En 1998 sus títulos cotizaron en Bolsa y tuvo lugar una primera cesión de acciones, al término de la cual el Ayuntamiento de Milán era titular del 51 % del capital de dicha sociedad.
7 Siguiendo el procedimiento de privatización de AEM, el pleno del Ayuntamiento de Milán (en lo sucesivo, «el pleno del Ayuntamiento») decidió, mediante el acuerdo nº 4/04, de 17 de febrero de 2004, reducir su participación en el capital de AEM al 33,4 %. No obstante, supeditó esta cesión de acciones a la modificación previa de los estatutos de AEM.
8 Mediante acuerdo nº 5/04, de 8 de marzo de 2004, el pleno del Ayuntamiento decidió «designar, como establece el artículo 2, apartado 3, de la Ley nº 474/1994, a AEM […] como sociedad objeto de privatización, cuyos estatutos deberán modificarse con arreglo a lo prescrito en dicha Ley nº 474/1994». Mediante el mismo acuerdo decidió además modificar los estatutos de AEM, en particular las cláusulas relativas al procedimiento para el nombramiento de miembros del consejo de administración de dicha sociedad.
9 El 29 de abril de 2004, la junta general extraordinaria de accionistas de AEM adoptó las medidas necesarias para modificar los estatutos de esta sociedad en el sentido del acuerdo del pleno del Ayuntamiento nº 5/04, estableciendo el derecho exclusivo del Ayuntamiento de Milán a nombrar directamente administradores en proporción a su participación, en virtud del artículo 2449 del Código Civil italiano, con un límite de un cuarto de los miembros del consejo de administración de dicha sociedad. Por otra parte, con arreglo al artículo 4 de la Ley nº 474/1994, los estatutos de AEM confieren a dicho Ayuntamiento el derecho a participar en la elección por votación de listas de los administradores que no nombra directamente.
10 Según las apreciaciones del órgano jurisdiccional remitente, el efecto conjunto de la prerrogativa de nombramiento directo de administradores y del derecho a participar en la votación de listas para la designación de los demás miembros del consejo de administración de AEM permite que el Ayuntamiento de Milán conserve la mayoría absoluta en dicho consejo de administración aunque, tras la cesión de las acciones, sólo posea una mayoría relativa del capital de la sociedad.
11 Los demandantes en ambos litigios principales impugnaron los acuerdos nos 4/04 y 5/04 ante el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, pidiendo su anulación y la suspensión de su ejecución. Su principal crítica contra el mecanismo descrito en el apartado anterior consiste en que disuade a los inversores de adquirir una participación en AEM, y aún más de intentar controlar dicha empresa, y que tal efecto disuasorio tiene inevitablemente consecuencias negativas para sus propias acciones de dicha sociedad, cuyo valor se reduce necesariamente.
12 Mediante resolución interlocutoria de 10 de junio de 2004, el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ordenó la suspensión de la ejecución del acuerdo nº 5/04 por considerar que, así redactadas, las cláusulas relativas al mecanismo de designación de los administradores de AEM no se ajustaban a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de facultades especiales.
13 Mediante sentencia interlocutoria de 10 de agosto de 2004, el Consiglio di Stato reformó dicha resolución desestimando la pretensión de suspensión de la ejecución, por considerar que la jurisprudencia comunitaria sobre la que se funda dicha resolución concierne a asuntos relativos a la acción privilegiada o «golden share», concepto notablemente distinto del controvertido en los litigios de que conoce dicho órgano jurisdiccional, los cuales tienen por objeto las facultades especiales que puede ostentar uno de los accionistas en virtud del Derecho civil.
14 No obstante, el órgano jurisdiccional remitente se plantea un interrogante sobre la conformidad del artículo 2449 del Código Civil italiano con el artículo 56 CE, según la interpretación que le ha dado el Tribunal de Justicia, en la medida en que su aplicación, sumada al mecanismo de votación de listas contemplado en el artículo 4 de la Ley nº 474/1994, limita fuertemente la posibilidad de participar de manera efectiva en la gestión y en el control real de una sociedad anónima fuera del ámbito del ejercicio legítimo de las facultades especiales.
15 En estas circunstancias, el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales, redactadas en términos idénticos en los asuntos C‑463/04 y C‑464/04:
«1) ¿El artículo 2449 del Código Civil italiano, tal como ha sido aplicado en el caso de autos, puede considerarse compatible con el artículo 56 CE, tal como lo ha interpretado el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de mayo de 2000, Comisión/Italia (C‑58/99), de 4 de junio de 2002, Comisión/Bélgica y Comisión/Francia (C‑503/99 y C‑483/99), y de 13 de mayo de 2003, Comisión/Reino Unido y Comisión/España (C‑98/01 y C‑463/00), cuando la parte que lo invoca es un ente público que, aun habiendo perdido el control jurídico de la sociedad anónima, conserva una participación significativa (un 33,4 %) como socio con mayoría relativa, obteniendo así un poder de control desproporcionado?
2) ¿El artículo 2449 del Código Civil italiano, aplicado conjuntamente con el artículo 4 del Decreto-ley nº 332, de 31 de mayo de 1994, convalidado mediante la Ley nº 474, de 30 de julio de 1994, puede considerarse compatible con el artículo 56 CE, tal como lo ha interpretado el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de mayo de 2000, Comisión/Italia (C‑58/99), de 4 de junio de 2002, Comisión/Bélgica y Comisión/Francia (C‑503/99 y C‑483/99), y de 13 de mayo de 2003, Comisión/Reino Unido y Comisión/España (C‑98/01 y C‑463/00), cuando la parte que lo invoca es un ente público que, aun habiendo perdido el control jurídico de la sociedad anónima, conserva una participación significativa (un 33,4 %) como socio con mayoría relativa, obteniendo así un poder de control desproporcionado?
3) ¿El artículo 2449 del Código Civil italiano puede considerarse compatible con el artículo 56 CE, tal como lo ha interpretado el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de mayo de 2000, Comisión/Italia (C‑58/99), de 4 de junio de 2002, Comisión/Bélgica y Comisión/Francia (C‑503/99 y C‑483/99), y de 13 de mayo de 2003, Comisión/Reino Unido y Comisión/España (C‑98/01 y C‑463/00), en la medida en que, tal como se aplica en concreto, produce un efecto contrario al de otra disposición de Derecho nacional (a saber, el artículo 2, apartado 1, letra d), del Decreto‑ley nº 332, de 31 de mayo de 1994, convalidado mediante la Ley nº 474, de 30 de julio de 1994), que, por su parte, es compatible con el artículo 56 CE y, en todo caso, en lo que atañe a sus condiciones de ejercicio y de aplicación, reproduce los principios establecidos por el Tribunal de Justicia en las citadas sentencias en materia de facultades especiales?
16 En virtud de auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 18 de enero de 2005, se ordenó la acumulación de los asuntos C‑463/04 y C‑464/04 a efectos de las fases escrita y oral del procedimiento, así como de la sentencia.
Sobre las cuestiones prejudiciales
17 Con carácter preliminar, debe señalarse que las cuestiones que plantea el órgano jurisdiccional remitente se basan en la premisa de que, aunque inserta en la normativa general del Derecho de sociedades contenida en el Código Civil italiano, la norma recogida en el artículo 2449 de dicho código constituye una excepción al Derecho común de sociedades, en la medida en que éste no contiene una norma idéntica válida para cualquier accionista, y en particular para los accionistas privados. Ésta es la premisa de la que debe partir el Tribunal de Justicia para proceder a la interpretación solicitada.
18 Mediante sus cuestiones, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pide esencialmente que se dilucide si el artículo 56 CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional como el artículo 2449 del Código Civil italiano, según la cual los estatutos de una sociedad anónima pueden conferir al Estado o a un ente público que ostente una participación en su capital la facultad de nombrar directamente a uno o varios administradores, disposición que puede permitir que tal Estado o ente disponga de un poder de control desproporcionado con respecto a su participación en el capital de la sociedad, ya sea por sí sola o, como en los asuntos principales, en relación con una disposición como el artículo 4 de la Ley nº 474/1994, que reconoce a dicho Estado o ente el derecho a participar mediante votación de listas en la elección de los administradores no directamente nombrados por él.
19 Según reiterada jurisprudencia, el artículo 56 CE, apartado 1, prohíbe de manera general las restricciones a los movimientos de capitales entre los Estados miembros (véanse, en particular, las sentencias de 28 de septiembre de 2006, Comisión/Países Bajos, C‑282/04 y C‑283/04, Rec. p. I‑9141, apartado 18 y jurisprudencia que allí se cita, y de 23 de octubre de 2007, Comisión/Alemania, C‑112/05, Rec. p. I‑0000, apartado 17).
20 Al no existir en el Tratado CE una definición del concepto de «movimientos de capitales» en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1, el Tribunal de Justicia ha reconocido con anterioridad un valor indicativo a la nomenclatura anexa a la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado [artículo derogado por el Tratado de Ámsterdam] (DO L 178, p. 5). Por lo tanto, constituyen movimientos de capitales en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1, en particular, las inversiones directas, es decir, tal como se deduce de esta nomenclatura y de las notas explicativas relacionadas con ella, cualquier tipo de inversión efectuada por personas físicas o jurídicas y que sirva para crear o mantener relaciones duraderas y directas entre el proveedor de fondos y la empresa a la que se destinan dichos fondos para el ejercicio de una actividad económica. Por lo que respecta a las participaciones en empresas nuevas o existentes, como confirman dichas notas explicativas, el objetivo de crear o mantener vínculos económicos duraderos exige que las acciones que posee el accionista le ofrezcan, ya sea en virtud de las disposiciones de la legislación nacional sobre las sociedades por acciones o de otra forma, la posibilidad de participar de manera efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad (véase la sentencia Comisión/Alemania, antes citada, apartado 18 y jurisprudencia que allí se cita).
21 En relación con este tipo de inversiones, el Tribunal de Justicia ha precisado que deben calificarse de «restricciones» en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1, las medidas nacionales que puedan impedir o limitar la adquisición de acciones en las empresas afectadas o disuadir a los inversores de los demás Estados miembros de invertir en el capital de éstas (véase la sentencia Comisión/Alemania, antes citada, apartado19 y jurisprudencia que allí se cita).
22 Resulta obligado hacer constar que una disposición nacional como el artículo 2449 del Código Civil italiano constituye una restricción de estas características.
23 En efecto, dicho artículo permite que los accionistas públicos disfruten de la posibilidad de participar en la actividad del consejo de administración de una sociedad anónima con mayor peso del que les conferiría normalmente su condición de accionistas (véase, por analogía, la sentencia Comisión/Alemania, antes citada, apartado 62).
24 De este modo se pone a disposición de dichos accionistas públicos un instrumento que les permite ejercer una influencia mayor que la que corresponde a sus inversiones. Correlativamente, la influencia de los demás accionistas puede verse reducida a una proporción inferior a la de sus propias inversiones (véase la sentencia Comisión/Alemania, antes citada, apartado 64).
25 Procede señalar en particular que, como indica el órgano jurisdiccional remitente, el artículo 2449 del Código Civil italiano no establece ningún límite en cuanto al número de administradores que puede nombrar directamente el Estado o el ente público que posee una participación en el capital de una sociedad anónima.
26 En lo que atañe al caso de AEM, carece de pertinencia el hecho de que el derecho a nombrar directamente administradores con arreglo a dicha disposición reservado al Ayuntamiento de Milán sólo le permita proceder a dicho nombramiento en proporción a su propia participación en el capital de dicha sociedad y dentro del límite de un cuarto de los miembros del consejo de administración de ésta.
27 En efecto, como ha señalado acertadamente el órgano jurisdiccional remitente, a este derecho de nombramiento directo se añade al derecho del Ayuntamiento de Milán, en virtud del artículo 4 de la Ley nº 474/1994, a participar normalmente en la elección mediante votación de listas de los administradores no directamente nombrados por dicho ente, de forma que puede ostentar la mayoría absoluta en dicho consejo, y ello incluso en el supuesto de que, como se indica en las resoluciones de remisión, sólo fuera titular de una mayoría relativa del capital social, a saber, una fracción igual al 33,4 % de éste.
28 Por consiguiente, a pesar de que el derecho de nombramiento directo conferido al Ayuntamiento de Milán es proporcional a su participación en el capital de AEM y aun cuando este derecho se ejerza con un límite máximo de un cuarto de los miembros del consejo de administración de dicha sociedad, el artículo 2449 del Código Civil italiano, en relación con el artículo 4 de la Ley nº 474/1994, permite que dicho Ayuntamiento se asegure la posibilidad de participar en la actividad del consejo de administración con mayor peso del que le conferiría normalmente su condición de accionista.
29 Al entregar a los accionistas públicos un instrumento que les permite limitar la posibilidad de que los demás accionistas participen en la sociedad a fin de crear o de mantener con ella vínculos económicos duraderos y directos que permitan una participación efectiva en su gestión o en su control, una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal puede disuadir a los inversores directos de otros Estados miembros de invertir en el capital de esta sociedad (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Alemania, antes citada, apartado 66).
30 No pueden poner en duda la existencia de una restricción a la libre circulación de capitales las alegaciones del Ayuntamiento de Milán y del Gobierno italiano de que, por una parte, el artículo 2449 del Código Civil italiano forma parte del Derecho común de sociedades y, por otra, el derecho de nombrar directamente a los administradores fue conferido voluntariamente al mencionado Ayuntamiento por la junta general de accionistas de AEM, en virtud de la aplicación normal del referido Derecho común de sociedades.
31 En efecto, en primer lugar, procede señalar que el artículo 2449 del Código Civil italiano sólo permite que los estatutos de una sociedad anónima confieran la facultad de nombrar directamente a uno o varios administradores al Estado o a los entes públicos que posean una participación en esa sociedad. Habida cuenta de que, como se ha señalado en el apartado 17 de la presente sentencia, el órgano jurisdiccional remitente se basa en la premisa de que la norma establecida en el artículo 2449 del Código Civil italiano constituye una excepción al Derecho común de sociedades, no procede analizar la hipótesis de que el aludido Derecho permita disponer de una posibilidad de nombramiento idéntica a cualquier accionista, y en particular a los accionistas privados.
32 La mera circunstancia de que el legislador nacional incluya entre las disposiciones del Código Civil italiano que regulan las sociedades anónimas una medida que pretende específicamente conferir facultades especiales al Estado o a los entes públicos que posean una participación en tales sociedades no puede sustraer esta medida al ámbito de aplicación del artículo 56 CE.
33 En segundo lugar, si bien es cierto que el artículo 2449 del Código Civil italiano no confiere directamente al Estado o a los entes públicos el mencionado derecho de nombramiento, sino que dicho artículo exige un acuerdo de la junta general de accionistas de la sociedad de que se trate, conforme al mecanismo establecido legalmente para la formación de la voluntad social, no es menos cierto que ello no impide que la normativa controvertida tenga carácter restrictivo.
34 En efecto, con independencia de que el accionista público disponga por sí solo de la mayoría necesaria para lograr que se incluya en los estatutos de la sociedad su derecho al nombramiento directo de administradores o de que sólo pueda conseguir tal inclusión con la ayuda de otros accionistas, como parece ocurrir en los litigios principales, es preciso declarar que es únicamente la normativa controvertida en el asunto principal, que constituye una excepción al Derecho común de sociedades, la que permite reconocer al accionista público, a diferencia de los accionistas privados, el derecho a participar en la actividad del consejo de administración con mayor peso del que le conferiría normalmente su condición de accionista.
35 Aunque tal derecho de nombramiento, una vez incluido en los estatutos, no es inmutable, ya que, en principio, puede ser modificado en una revisión posterior de éstos, goza, no obstante, de una protección relativamente elevada. En efecto, el accionista público puede beneficiarse de la garantía de continuidad que se otorga a los estatutos de las sociedades anónimas, pues su modificación exige por lo general una mayoría cualificada de los accionistas. Por lo tanto, aun cuando el accionista público ya no disponga posteriormente, por sí solo o con la ayuda de otros accionistas, de la mayoría necesaria para que se le reconozca el derecho de nombramiento directo de los administradores, en particular si ha reducido entre tanto su participación en el capital social, podrá sin embargo seguir disfrutando de este derecho.
36 Un inversor sólo podrá estar seguro de eliminar el derecho de nombramiento directo de los administradores de una sociedad anónima si la inversión que efectúa es de tal magnitud que le confiere la mayoría exigida para modificar los estatutos de esa sociedad. Ello puede requerir una inversión considerablemente superior a la que, de no figurar en los estatutos tal derecho de nombramiento, le permitiría participar en dicha sociedad con el fin de crear o mantener vínculos económicos duraderos y directos que le ofrecieran la posibilidad de participar de manera efectiva en su gestión o control.
37 A este respecto, procede señalar que, en el caso de AEM, según las apreciaciones del órgano jurisdiccional remitente, confirmadas por las observaciones de dicha sociedad en la vista, es imposible que un inversor elimine el derecho de nombramiento directo de administradores conferido al Ayuntamiento de Milán mientras éste conserve su participación del 33,4 %.
38 Así pues, aunque, formalmente, el referido derecho de nombramiento ha sido establecido por acuerdo de la junta general de accionistas de AEM, en las circunstancias de los litigios sometidos al órgano jurisdiccional remitente dicho acuerdo debe considerarse un mero instrumento, que el Ayuntamiento de Milán ha podido utilizar únicamente gracias a la existencia de la normativa controvertida en los asuntos principales.
39 No obstante, la libre circulación de capitales puede verse limitada por medidas nacionales justificadas por las razones mencionadas en el artículo 58 CE o por razones imperiosas de interés general, siempre que no existan disposiciones comunitarias de armonización que establezcan las medidas necesarias para garantizar la protección de esos intereses (véase la sentencia Comisión/Alemania, antes citada, apartado 72 y jurisprudencia que allí se cita).
40 A falta de esta armonización comunitaria, corresponde, en principio, a los Estados miembros decidir qué grado de protección desean garantizar a tales intereses legítimos y cómo debe alcanzarse dicho grado. Ahora bien, sólo pueden hacerlo dentro de los límites trazados por el Tratado y, en particular, respetando el principio de proporcionalidad, que exige que las medidas adoptadas sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que pretenden lograr y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo (sentencia Comisión/Alemania, antes citada, apartado 73 y jurisprudencia que allí se cita).
41 A este respecto, procede recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no es posible ignorar las preocupaciones que, en función de las circunstancias, pueden justificar que los Estados miembros conserven cierta influencia en las empresas inicialmente públicas que se privaticen posteriormente, cuando dichas empresas actúen en el ámbito de los servicios estratégicos o de interés general (sentencia de 13 de mayo de 2003, Comisión/España, C‑463/00, Rec. p. I‑4581, apartado 66 y jurisprudencia que allí se cita).
42 Sin embargo, es preciso señalar que, como indicó el órgano jurisdiccional remitente, el artículo 2449 del Código Civil italiano no somete a requisito alguno la inclusión en los estatutos de una sociedad anónima del derecho del Estado o ente público que posee una participación en ella a nombrar directamente a uno o varios administradores, de modo que tal disposición no puede considerarse justificada.
43 Habida cuenta del conjunto de consideraciones expuestas, procede responder a las cuestiones planteadas que el artículo 56 CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional como el artículo 2449 del Código Civil italiano, según la cual los estatutos de una sociedad anónima pueden conferir al Estado o a un ente público que posea una participación en el capital de esa sociedad la facultad de nombrar directamente a uno o varios administradores, disposición que, por sí sola o, como en los asuntos principales, en relación con una disposición como el artículo 4 de la Ley nº 474/1994 –que reconoce a dicho Estado o ente el derecho a participar mediante votación de listas en la elección de los administradores no directamente nombrados por él–, puede permitir que tal Estado o ente ostente un poder de control desproporcionado con respecto a su participación en el capital de dicha sociedad.
Costas
44 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes en el litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:
El artículo 56 CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional como el artículo 2449 del Código Civil italiano, según la cual los estatutos de una sociedad anónima pueden conferir al Estado o a un ente público que ostente una participación en su capital la facultad de nombrar directamente a uno o varios administradores, disposición que, por sí sola o, como en los asuntos principales, en relación con una disposición como el artículo 4 del Decreto ley nº 332, de 31 de mayo de 1994, convalidado, con modificaciones, mediante la Ley nº 474/1994, de 30 de julio de 1994, en su versión modificada por la Ley nº 350, de 24 de diciembre de 2003 –que reconoce a dicho Estado o ente el derecho a participar mediante votación de listas en la elección de los administradores no directamente nombrados por él–, puede permitir que tal Estado o ente ostente un poder de control desproporcionado con respecto a su participación en el capital de dicha sociedad.
Firmas
* Lengua de procedimiento: italiano.
Top