INFORME PARA LA VISTA
presentado en el asunto 0-23/89 ( *1 )
I. Contexto jurídico
1.
El artículo 2 de la Local Government (Miscellaneous Provisions) Act 1982 (en lo sucesivo, «la Ley») otorga a las autoridades locales de Inglaterra y del País de Gales un medio de control de las proyecciones cinematográficas de carácter pornográfico y de los «sex-shops» en su circunscripción. Especialmente, permite que estas autoridades apliquen en su circunscripción las disposiciones del anexo 3 de la Ley adoptando una resolución a tal fin.
2.
Según los artículos 2 y 4 y el apartado 1 del artículo 6 de dicho anexo, se exige una autorización si los locales se utilizan para un comercio cuya parte significativa consista en la venta o en la exhibición de artículos fabricados o concebidos para estimular o alentar la actividad sexual. La definición comprende todas las formas de publicaciones y grabaciones de sonido e imagen y únicamente excluye los artículos relacionados básicamente con el control de la natalidad. Toda persona que comercie sin autorización dentro del ámbito de aplicación territorial de la Ley deberá pagar una multa no superior a las 20000 UKL (10000 UKL en el momento en que se hubieren cometido los delitos).
II. Hechos y procedimiento del litigio principal
1.
El Southend Borough Council aplicó las disposiciones en su circunscripción a partir del 23 de junio de 1983. Quietlynn Limited y Brian James Richards poseen una tienda situada en Southend-on-Sea, en la jurisdicción del Southend Borough Council. El Sr. Brian James Richards es el gerente de Quietlynn Limited.
2.
El Southend Borough Council inculpó penalmente a Quietlynn Limited y al Sr. Richards por haber utilizado sus locales sin autorización, en contravención del apartado 1 del artículo 6 y del artículo 20 del anexo 3 de dicha Ley, el 13 de marzo y el 11 de abril de 1985. La Magistrates Court (órgano jurisdiccional penal inferior) de Southend los declaró culpables de dos infracciones el 11 de febrero de 1986 y los condenó al pago de una multa de 1000 UKL por cada una de ellas, así como a las costas.
3.
Quietlynn Limited y el Sr. Richards interpusieron un recurso de apelación contra esta sentencia ante la Chelmsford Crown Court. Desde el inicio de la instancia en apelación, reconocieron que el 13 de marzo y el 11 de abril de 1985 habían infringido la Ley al ejercer su comercio sin autorización. En su defensa, sólo alegaron que las disposiciones de la Ley relativas al régimen de autorización al que están sometidos los «sex-shops» y las infracciones a dicho régimen son incompatibles con el artículo 30 del Tratado CEE porque constituyen una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a las importaciones procedentes de otros Estados miembros y no puede aplicárseles ninguna de las excepciones recogidas en el artículo 36 ni ninguna otra excepción.
4.
Quietlynn Limited y el Sr. Richards venden artículos pornográficos fabricados o suministrados tanto en el Reino Unido como en el extranjero, procedentes de otros Estados miembros.
En la época de los hechos, los apelantes intentaron mantener los niveles de existencias en sus locales en cantidades suficientemente reducidas como para evitar una infracción de las disposiciones de que se trata. Según ellos, los artículos importados, por ejemplo muñecas de goma y olisbos, son manifiestamente más llamativos que los originarios del Reino Unido. Por consiguiente, eran muy reducidas las cantidades que los demandantes creían que podrían vender. En ese momento, las mercancías ofrecidas en la tienda de que se trata estaban en venta legalmente, con independencia de la vigencia de la referida Ley.
5.
Por lo tanto, resulta de ello, según el Juez a quo, que la Ley tiene por efecto reducir indirectamente, en términos absolutos, el volumen de artículos pornográficos importados en el Reino Unido para que puedan ser vendidos por Quietlynn Limited y el Sr. Richards.
6.
Por esta razón, la Chelmsford Crown Court solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie con carácter prejudicial sobre las cuestiones siguientes:
«Primera cuestión
Cuando un Estado miembro [después de que una autoridad local haya resuelto que la normativa es aplicable en su territorio siempre que los locales que sean “sex establishments” (tiendas de artículos pornográficos) posean una licencia] prohibe la venta (entre otras cosas) de artículos de este tipo autorizados en “sex establishments” que carecen de licencia y cuando el efecto de dicha prohibición es permitir que la autoridad local ejerza un control sobre este tipo de establecimientos dentro de su territorio y cuando, como consecuencia, se limita la venta por los apelantes de artículos procedentes de otros Estados miembros, dado que, para no infringir la “Ley” con su política de almacenamiento, han estado vendiendo menos material importado de otros Estados miembros del que hubieran vendido en otras circunstancias, limitándose de este modo la posibilidad de disponer de artículos pornográficos fabricados en otros Estados miembros, ¿constituye dicha prohibición una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación a los efectos del artículo 30 del Tratado?
Segunda cuestión
Si la respuesta a la primera cuestión es afirmativa, ¿es aplicable a dicha medida la justificación prevista en el artículo 36?
Tercera cuestión
En el caso de que la prohibición a que se refiere la primera cuestión infrinja el artículo 30 y no esté justificada en virtud del artículo 36, ¿es totalmente inaplicable respecto a un comerciante del Estado miembro o sólo lo es en la medida en que prohibe operaciones comerciales relativas a artículos fabricados en otros Estados miembros o importados de éstos?»
7.
La resolución de remisión se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 30 de enero de 1989.
8.
Conforme al artículo 20 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia, presentaron observaciones escritas los demandantes en el litigio principal, representados por N. Peters, Barrister, designado por Kaye Tesier & Co. Solicitors; la parte demandada en el asunto principal, representada por S. Reid, Barrister, designado por el Borough Solicitor del Southend Borough Council; el Reino Unido, representado por N. Paines, Barrister, designado por S.J. Hay, Treasury Solicitor, y la Comisión, representada por E. L. White, miembro de su Servicio Jurídico, en calidad de Agente.
9.
Visto el informe del Juez Ponente y oído el Abogado General, el Tribunal de Justicia decidió iniciar la fase oral sin previo recibimiento a prueba.
Mediante decisión de 6 de diciembre de 1989, el Tribunal de Justicia, con arreglo a los apartados 1 y 2 del artículo 95 del Reglamento de Procedimiento, acordó atribuir el asunto a la Sala Sexta.
III. Observaciones escritas presentadas al Tribunal de Justicia
1.
Quietlynn Limited y el Sr. Richards, partes demandantes en el litigio principal, consideran que el efecto de la normativa de que se trata y, en particular, el término «gran medida«y su interpretación constituyen una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa que infringe el artículo 30 del Tratado CEE, puesto que el efecto o el obstáculo es directo aunque sea muy extenso el ámbito de aplicación del artículo de que se trata (véase, por ejemplo, el asunto Dassonville, 8/74, Rec. 1974, p. 837).
Según los demandantes, si bien siempre importaron determinados artículos pornográficos, las cantidades que pudieron ser vendidas son extremadamente reducidas. La propia Ley y su anexo 3 pueden limitar la oferta de artículos pornográficos legalmente importados, siempre y cuando una administración local tenga la facultad de denegar las autorizaciones. Según los demandantes, en este asunto esta medida tiene por efecto obstaculizar la venta de artículos importados. Además, la aplicación de la mencionada Ley restringe en la práctica las importaciones, aunque ellos sean o no culpables de las infracciones cometidas.
Según las partes demandantes en el asunto principal, la definición de artículo pornográfico es muy amplia y, en consecuencia, no es posible afirmar en todo caso que la normativa constituya una medida «indistintamente aplicable». Aquí no se trata de una medida «indistintamente aplicable» que se justifique por la necesidad de responder a una determinada exigencia imperativa relativa, en particular, a la protección del consumidor y a la lealtad de las transacciones comerciales (la «rule of reason»). Dicha Ley no pretende prohibir o reglamentar los artículos pornográficos por sí misma, no pueden invocarse asuntos como el de Blesgen (75/81, Rec. 1982, p. 1211), ni los asuntos Cinéthèque (60/84 y 61/84, Rec. 1985, p. 2605).
Por otra parte, los demandantes consideran que no se puede incumplir el artículo 30 mediante la aplicación de las disposiciones del artículo 36 del Tratado CEE, ya que el efecto de la mencionada Ley constituye un medio de discriminación arbitraria o restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros. Y, siguen diciendo, esta legislación tampoco puede justificarse por el interés de la moralidad pública, puesto que ella no depende de una autoridad local y, además, está en vigor en determinadas zonas, pero no en otras. Por lo demás, las mercancías de que se trata se venden en todo el Estado miembro y son totalmente legales.
Quietlynn Limited y el Sr. Richards proponen, pues, responder a las cuestiones planteadas en la siguiente forma:
«Primera cuestión
En nuestra opinión, la respuesta a la primera cuestión debe ser afirmativa, ya que el almacenamiento de artículos importados ha sido reducido para mantenerse dentro de los límites previstos por la Ley. La única línea de conducta segura para los apelantes es la de cesar la venta de los artículos importados de que se trata de manera que se evite cualquier inculpación posterior. En sí misma ésta sería contraria al espíritu de tolerancia que inspira la mencionada Ley y restringiría la importación y la oferta de mercancías procedentes de otros Estados miembros.
Segunda cuestión
Si la respuesta a la primera cuestión es afirmativa, en nuestra opinión, por los motivos alegados, debe ser negativa la respuesta a la segunda cuestión.
Tercera cuestión
Sólo puede oponerse la mencionada Ley en la medida en que prohibe (indirectamente) las operaciones relativas a las mercancías fabricadas en otros Estados miembros o importadas de otros Estados miembros. La posible importación de artículos pornográficos legales está amenazada por la mencionada Ley. Donde esta Ley se adopte, una autoridad local tiene el derecho de denegar las autorizaciones en todas las localidades de su jurisdicción. Esta situación, conjuntamente con una interpretación restrictiva del concepto “gran medida” en lo que respecta a todo comerciante que intente ejercer actividades comerciales en la circunscripción de que se trata, se manifiesta en una nueva restricción absoluta a la importación de artículos pornográficos. Puede tratarse de un medio de discriminación arbitrario en detrimento de los comerciantes de dicha circunscripción. En otras circunscripciones, pueden existir locales en los que se autorice la venta, mientras que, en otros, dicha Ley puede no estar en vigor y no se restringe la venta libre de los artículos pornográficos importados. Se solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre las modalidades posibles de discriminación arbitraria o de restricción encubierta del comercio entre los otros Estados miembros y el Reino Unido en lo que respecta a los artículos pornográricos que tengan un carácter legal. En consecuencia, se trata de una cuestión que interesa a todo comerciante de los Estados miembros.»
2.
El Southend Borough Council, parte demandada en el litigio principal, estima que la normativa de que se trata no obstaculiza el comercio intracomunitário puesto que no constituye una restricción cuantitativa o una medida de efecto equivalente. Esta normativa se refiere al control de los «sex-shops» como puntos de venta al consumo y está destinada a las tiendas y no a las mercancías vendidas.
En opinión del Southend Borough Council, si bien los hechos comprobados por las partes pueden revelar una limitación «de la oferta de artículos pornográficos importados de los Estados miembros», no se ha alegado ni probado que haya disminuido el comercio intracomunitário de dichas mercancías. Las mercancías de que se trata siguen siendo importadas y vendidas. No hay pruebas que demuestren que la presencia de «sex-shops» estimule la demanda de artículos pornográficos y que el límite del número de estas tiendas reduzca dicha demanda. Puede satisfacerse la demanda a partir de establecimientos que no sean titulares de una autorización. Además, tales mercancías pueden ser vendidas por correspondencia y no están afectadas por la Ley. Por otra parte, la venta de artículos pornográficos autorizada por la Ley se presta por su índole a la venta por correspondencia. En consecuencia, no puede afirmarse que el consumidor está privado permanentemente de los artículos de que se trata por este hecho.
Si bien algún comerciante en particular puede sufrir algún inconveniente por el hecho de que las ventas de este tipo de mercancías puedan aventajar a la competencia, ello no representa un obstáculo suficiente del comercio intracomunitário, ya que no hay un cese de las importaciones de este tipo de mercancías. Según el Southend Borough Council, los firmantes del Tratado no pueden haber deseado que tal obstáculo a importaciones «personales» permita someter la normativa nacional a un examen detallado del Tribunal de Justicia. El objetivo del mercado común consiste en que las mercancías puedan circular libremente y no que todos los individuos tengan derecho a hacerlas circular libremente. Puesto que no se ha probado una reducción general de las importaciones, la disminución real o posible de las importaciones de que se trata no debe ser considerada como significativa en razón del principio de minimis.
El Southend Borough Council alega que la normativa en materia de «sex-shops» se relaciona con la que ya se ha tratado en diversos asuntos (Oebel, 155/80, Rec. 1981, p. 1993; Duphar, 238/82, Rec. 1984, p. 523; Blesgen, 75/81, Rec. 1982, p. 1211; Forest, 148/85, Rec. 1986, p. 3449, y otros), a pesar de que su àmbito de aplicación no sea tan amplio puesto que ella sólo contempla los lugares de venta. Las ventas a los consumidores siempre pueden llevarse a cabo, independientemente de los lugares de venta a los que se ha concedido una autorización. El comercio de las mercancías de que se trata puede continuarse y no existe infracción mientras la legislación no establezca discriminación entre productos nacionales y productos importados. Esta discriminación no se produce ya sea porque estas mercancías no están «afectadas» en el sentido del artículo 30, ya sea, con carácter subsidiario, porque su venta está limitada de la misma manera, cualquiera que sea su origen.
Además, el Southend Borough Council estima que las disposiciones controvertidas deben ser consideradas como necesarias para cumplir con exigencias imperativas. Recuerda que la venta de artículos pornográficos es un comercio lucrativo y que el consumidor está protegido por medio de una sanción como es la amenaza de retirar la autorización.
En opinión del Southend Borough Council, el control de los «sex-shops» es un objetivo de interés general que predomina sobre la libre circulación de mercancías. Aunque sean lícitas las mercancías vendidas en estas tiendas, continúa siendo necesario un determinado control sobre su venta en todas partes donde dichos artículos se expongan para la venta, debido a que estas mercancías se venden en locales donde se encuentran en gran cantidad. La calidad y la cantidad de estas mercancías excusa una conducta sexual generalmente considerada como inmoral o pervertida. Ahora bien, dichas conductas serían triviales si no se ejercieran los controles de que se trata. El Southend Borough Council niega que tal normativa sea desproporcionada respecto a las restricciones que la misma impone. En su opinión, las restricciones no son más importantes de lo necesario para proteger al consumidor.
Con carácter subsidiario, estima que las disposiciones de la Ley de que se trata pueden justificarse con arreglo al artículo 36 por razones de moralidad pública, de orden público y de seguridad pública. No son más restrictivas que lo que se necesita para alcanzar el objetivo legítimo al que están destinadas y no constituyen una restricción encubierta del comercio o una discriminación arbitraria.
El Southend Borough Council propone responder a las cuestiones prejudiciales de la siguiente forma:
«1)
El artículo 30 del Tratado CEE no debe interpretarse en el sentido de que el hecho de prohibir la venta de artículos pornográficos por los “sex-shops” que no son titulares de una autorización (en el sentido de la Ley de que se trata) constituye una medida de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas a las importaciones.
2)
La segunda cuestión no exige respuesta (si, por oposición a las pretensiones presentadas por el Southend Borough Council, el Tribunal de Justicia respondiese a la primera cuestión en sentido afirmativo, la mencionada prohibición está justificada por el artículo 36).
3)
Si el Tribunal de Justicia responde en forma negativa a la primera y segunda cuestiones, la prohibición sólo es aplicable si prohibe las mercancías fabricadas en otros Estados miembros o importadas de los mismos.»
3.
El Gobierno del Reino Unido sostiene que el régimen de que se trata no tiene por efecto reducir el volumen total de las importaciones de los artículos pornográficos en el Reino Unido. Según resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las medidas que obstaculicen la apertura de una tienda en un lugar particular o que limiten los tipos de artículos cuya venta esté autorizada en una tienda determinada no deben ser consideradas como medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas en razón de su efecto sobre el volumen de negocios de la tienda o sobre la tienda cuya creación se haya contemplado.
Por otra parte, la legislación del Reino Unido sobre las tiendas que venden artículos pornográficos es de la misma especie que la legislación belga examinada en el citado asunto 75/81, Blesgen. Ninguna de estas dos legislaciones puede obstaculizar el comercio de cualquier producto importado. Ambas regulan los lugares de venta en los que pueden comercializarse los productos, aunque bajo una forma no discriminatoria, sin distinguir entre artículos nacionales e importados.
En opinión del Gobierno del Reino Unido, los asuntos 152/78 (Comisión contra Francia, Rec. 1980, p. 2299), 75/81 (Blesgen, ya citado), asuntos acumulados 80/85 y 159/85 (Nederlandse Bakkerij Stichting, Rec. 1986, p. 3359), 148/85 (Forest, Rec. 1986, p. 3449) y 20/87 (Gauchard, Rec. 1987, p. 4879) ilustran el principio por el cual una medida que sólo afecte a los productos imponiendo restricciones a las empresas que los tratan y los venden no son medidas en el sentido del artículo 30, a menos que ellas tengan un efecto discriminatorio al distinguir los productos nacionales de los productos importados. El Tribunal de Justicia ha invocado sistemáticamente y con justa razón el criterio de la discriminación para determinar la compatibilidad de estas medidas con el artículo 30.
Con carácter subsidiario, el Gobierno del Reino Unido considera que la controvertida legislación está justificada por exigencias imperativas o en virtud del artículo 36 del Tratado CEE.
En efecto, los objetivos perseguidos por la controvertida legislación se refieren a la moralidad pública, al orden público y a fundadas consideraciones sociales. En este sentido, la regulación de las modalidades de venta y la exhibición de artículos pornográficos es una cuestión que afecta a la moralidad pública. La prohibición para los elementos dudosos de ocuparse del comercio de estas mercancías es una cuestión de orden público relativa igualmente a la defensa del consumidor y la protección del gran público contra la intrusión no deseable de tiendas de artículos pornográficos en lugares o en regiones que no se prestan para ello, es un objetivo que depende tanto del ámbito de la moralidad pública como del orden público y también constituye un objetivo justificado por el Derecho comunitario, como así lo ha entendido el Tribunal de Justicia en los asuntos acumulados 60/84 y 61/84 (Cinéthèque, Rec. 1985, p. 2605).
Además, el Gobierno del Reino Unido sostiene que en el Derecho comunitario no existe ningún principio en virtud del cual la facultad de apreciación en materia de orden público deba ser ejercida por el Gobierno central y no por las autoridades locales. No existe principio alguno que asimile la atribución de esta facultad a un medio de discriminación arbitraria o a una restricción encubierta del comercio.
En realidad, el Tribunal de Justicia ya ha admitido, en el asunto 121/85 (Conegate, Rec. 1986, p. 1007), que las diferentes regiones que constituyen un Estado miembro pueden estar provistas de legislaciones diferentes en materia de moralidad pública.
El Reino Unido propone responder a las cuestiones planteadas por la resolución de remisión en los siguientes términos:
«1)
El artículo 30 no debe interpretarse como que significa que es una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa en el sentido de este artículo una disposición que somete a las tiendas que venden artículos pornográficos a un régimen de autorizaciones que deba ser concedido por una administración local si efectúan el comercio de dichas mercancías en gran medida.
2)
Las cuestiones segunda y tercera no necesitan respuesta.»
4.
Como cuestión previa, la Comisión hace observar que, por su naturaleza, todo régimen de autorizaciones aplicable al comercio constituye una restricción a la libertad de establecimiento, ámbito regido por el artículo 52 del Tratado CEE. Como nada indica que, en este asunto, las partes demandantes en el litigio principal sean nacionales de otro Estado miembro, la Comisión opina que no hay razón alguna para considerar que las medidas impugnadas sean contrarias al Tratado, como indicó el Tribunal de Justicia en el asunto 20/87 (Gauchard, ya citado).
En lo que respecta a la compatibilidad con el artículo 30 del Tratado CEE de las disposiciones de que se trata, en primer lugar, la Comisión estima que, aunque se prohiba la venta de artículos pornográficos a comerciantes no titulares de una autorización, ello no afecta necesariamente al volumen global de las importaciones. Las disparidades entre las disposiciones nacionales indistintamente aplicables que sólo regulan las circunstancias en las que los productos pueden ser vendidos o utilizados no crean obstáculos al comercio. Es la propia existencia de disposiciones en vigor en el Estado miembro importador la que puede reducir el volumen de las importaciones limitando las ventas o las utilizaciones de las que pueden ser objeto en general los productos de que se trata y, en consecuencia, reducir la demanda de dichos productos.
En opinión de la Comisión, la reducción de las importaciones es completamente independiente de la existencia o de la inexistencia de disposiciones similares o diferentes en otros Estados miembros. Por lo tanto, según la Comisión, el Tribunal de Justicia no considera como dependientes del artículo 30 las medidas indistintamente aplicables que sólo regulen en forma general y neutral las circunstancias en las que los productos pueden ser vendidos o utilizados, como lo demuestran las sentencias que ha dictado en los asuntos 155/80 (Oebel), 75/80 (Blesgen), 148/85 (Forest) y 20/87 (Gauchard), ya citadas.
Sobre la cuestión de la aplicabilidad del artículo 30 al régimen de autorizaciones que es el objeto de este asunto, la Comisión subraya que este régimen es indistintamente aplicable. En efecto, las exigencias de la mencionada Ley regulan simplemente en forma general y neutral las circunstancias en las que los «sex-shops» pueden ser explotados y, por consiguiente, indirectamente, las circunstancias en las que pueden ser vendidos los artículos pornográficos.
Por lo tanto, según la Comisión, ellas no son contrarias a las disposiciones del artículo 30 y constituyen una elección de política económica y social totalmente legítima.
Por otra parte, si a las medidas de que se trata en el presente asunto les fuera aplicable el artículo 30, la Comisión considera que, en todo caso, se justifican por razones de moralidad pública en el sentido del artículo 36 del Tratado CEE. La moralidad pública y el orden público no deben ser necesariamente examinados a nivel nacional, es decir, aplicarse uniformemente en el conjunto de un Estado miembro, tal como resulta de la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 1979 (R. contra Henn y Darby, 34/79, Rec. 1979, p. 3795).
Finalmente, según la Comisión, el hecho de que la incompatibilidad del régimen de autorizaciones aplicable a las tiendas de artículos pornográficos donde se encuentren productos importados de otros Estados miembros tendría consecuencias totalmente aberrantes confirma la convicción de la Comisión de que el artículo 30 no puede aplicarse a medidas no discriminatorias de este tipo.
La Comisión propone responder como sigue a las cuestiones prejudiciales:
«El artículo 30 del Tratado CEE debe interpretarse en el sentido de que no prohibe que una normativa nacional limite, de manera general y no discriminatoria, las ventas de artículos pornográficos a los comerciantes de tiendas de dichos artículos no titulares de una autorización.»
M. Diez de Velasco
Juez Ponente
( *1 ) Lengua de procedimiento: ingles.
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