INFORME PARA LA VISTA
presentado en el asunto C-172/89 ( *1 )
I. Antecedentes de hecho
1. Marco jurídico
El Reglamento (CEE) n° 2200/87 de la Comisión, de 8 de julio de 1987, por el que se establecen las modalidades generales de movilización en la Comunidad de productos que deben suministrarse en concepto de ayuda alimentaria comunitaria (DO L 204, p. 1 ; en lo sucesivo, «el Reglamento») establece en el apartado 1 de su artículo 1: «Cuando, con el fin de realizar una acción comunitaria en el marco de la ayuda alimentaria, se decida proceder a una movilización de los productos en la Comunidad, serán de aplicación las modalidades establecidas en el presente Reglamento, sin perjuicio de las disposiciones especiales que la Comisión adopte en cada caso. Todo suministro implicará la compra del producto».
El suministro de los productos se adjudicará mediante licitación (artículo 3) cuyas condiciones de movilización se determinarán mediante reglamento (artículo 6).
El apartado 1 del artículo 12 del Reglamento dispone que el adjudicatario cumplirá sus obligaciones con arreglo a las condiciones previstas en el Reglamento de apertura de la licitación, así como dentro del respeto de los compromisos a que se refiere el presente Reglamento, incluidos los derivados de su oferta.
El apartado 2 del artículo 12, que obliga al adjudicatario a constituir una garantía de entrega, dispone concretamente que: «Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del suministro, el adjudicatario, dentro de los cinco días siguientes a la adjudicación, comunicará al servicio de la Comisión que se indique en el anuncio de licitación la prueba de constitución de una garantía de entrega. El importe de la garantía que tenga que constituirse se indicará en el anuncio de licitación».
En caso de suministro «con entrega en el puerto de desembarque», el artículo 14 establece: «El adjudicatario ordenará realizar a su costa y en las condiciones habituales, el transporte, por la vía más apropiada para respetar el plazo contemplado en el punto 8, a partir del puerto de embarque, indicado en su oferta hasta el puerto de destino que se indica en el anuncio de licitación. No obstante, a petición debidamente razonada del adjudicatario, la Comisión podrá autorizar el cambio del puerto de embarque», (punto 1). «El adjudicatario suscribirá una póliza de seguro marítimo o una póliza general. Tal póliza, suscrita como mínimo por el importe de la oferta, cubrirá todos los riesgos ligados al transporte y, en su caso, al transbordo y a la descarga, sin franquicia de daños especiales e incluidos todos los casos de falta de entrega y las pérdidas, y los riesgos que se consideren excepcionales» [letra a) del punto 3]. «La mercancía que se suministre deberá llegar al puerto de desembarque antes de que finalice el período estableeido en el anuncio de licitación. El registro del buque realizado por las autoridades portuarias del puerto de desembarque constituirá prueba fidedigna de la fecha de llegada a dicho puerto. Si no se pudiera conseguir dicha prueba mediante el registro anteriormente mencionado, el capitán hará declaración de la fecha de llegada y la empresa a que se refiere el artículo 10 la confirmará» (punto 8).
Según el artículo 10 del Reglamento, se expedirán certificados sobre la base de controles realizados por una o varias empresas indicadas por la Comisión.
En caso de suministros entregados en el puerto de desembarque, la conformidad de las mercancías entregadas se controlará provisionalmente antes del comienzo de las operaciones de carga en el puerto de embarque y, posteriormente, se valorará definitivamente en la fase fijada para el suministro (párrafos primero, segundo y tercero del apartado 1 del artículo 16). Por último, el adjudicatario recibirá, tras la puesta a disposición de la mercancía, bien un certificado de recepción de la mercancía expedido por el beneficiario, o bien, a petición propia, un certificado de reconocimiento del suministro expedido por la empresa encargada del control (puntos 1 y 2 del artículo 17).
Los artículos 18 a 22 establecen las condiciones de pago y de devolución de las fianzas.
A petición del adjudicatario, el pago se realizará por la cantidad neta que figura en el certificado de recepción o en el certificado de reconocimiento del suministro (apartados 2 y 3 del artículo 18). En caso de suministro con entrega en el puerto de desembarque, se concederá un anticipo que no sobrepase el 90 % del importe de la oferta, a petición del adjudicatario y siempre que éste haya constituido una garantía en favor de la Comisión por un importe igual al del anticipo, incrementado en un 10 % (apartado 5 del artículo 18).
El artículo 20 prevé que «si por razones no imputables al beneficiario y atribuibles al adjudicatario, el suministro no se efectuare al término de un plazo de 60 días siguiente a la fecha de expiración del período fijado para un suministro con entrega en el puerto de embarque [...] el adjudicatario deberá afrontar todas las consecuencias financieras derivadas de la falta de suministro, parcial o total, de la mercancía en las condiciones establecidas».
Según el artículo 21, la Comisión tendrá en cuenta los casos de fuerza mayor «que puedan ser la causa de una falta de suministro o del incumplimiento de alguna de las obligaciones que incumban al adjudicatario. Los gastos suplementarios resultantes de un caso de fuerza mayor correrán a cargo de la Comisión».
Los puntos 2 y 3 del artículo 22 establecen las condiciones en las que se devolverán o perderán la garantía de entrega y la garantía del anticipo recibido.
Los puntos 2 y 3 del artículo 22 están redactados en los siguientes términos:
«2.
La garantía de entrega prevista en el artículo 12:
a)
se devolverá totalmente cuando el adjudicatario :
—
haya efectuado el suministro cumpliendo todas sus obligaciones,
—
haya quedado desvinculado de sus obligaciones en aplicación del párrafo tercero del punto 5 del artículo 13 y del último párrafo del apartado 2 del artículo 19,
—
no haya efectuado el suministro por causa de fuerza mayor reconocida por la Comisión,
—
haya constituido la garantía sobre el anticipo previsto en el apartado 5 del artículo 18;
b)
será objeto de retenciones, en forma acumulada, en los casos siguientes:
—
retención a prorrata del porcentaje de las cantidades no expedidas, sin perjuicio del punto 3 del artículo 17,
—
retención hasta un 20 % del coste del transporte marítimo indicado en la oferta cuando el buque fletado por el adjudicatario para un suministro no reúna las condiciones del punto 2 del artículo 14,
—
retención hasta 1/1.000 del importe global de la oferta por día de demora cuando se realice la puesta a disposición o el embarque en un suministro con entrega en el puerto de embarque, o en el momento de la llegada al puerto de desembarque en un suministro con entrega en el puerto de desembarque, o en el momento de la llegada al lugar de destino final en un suministro con entrega en destino, según los casos.
Las retenciones indicadas en el primer y tercer guiones no se aplicarán cuando los casos de incumplimiento observados no sean imputables al adjudicatario y no den lugar a una indemnización por la vía del seguro;
c)
se perderá la garantía cuando la Comisión compruebe la falta de suministro en aplicación del artículo 20.
3.
La garantía prevista en el apartado 5 del artículo 18 se devolverá:
a)
si se ha establecido el derecho a la concesión definitiva del importe anticipado;
o
b)
si el anticipo ha sido reembolsado por el adjudicatario.»
2. Antecedentes del litigio
Mediante el Reglamento (CEE) n° 941/88 de la Comisión, de 8 de abril de 1988 (DO L 92, p. 26), relativo a la entrega de 2.000 toneladas netas de aceite de colza refinado a Bangladesh en concepto de ayuda alimentaria, la Comisión abrió una licitación con arreglo a las condiciones del Reglamento n° 2200/87. El aceite de colza debía comprarse en el mercado de la Comunidad y entregarse en el puerto de desembarque, descargado. El puerto de desembarque era Chittagong y la fecha límite para el suministro, el 31 de julio de 1988. El suministro fue adjudicado por télex de 28 de abril de 1988 a Vandemoortele NV.
La garantía de entrega se fijó en un 10 % del importe de la oferta expresada en ecus. La demandante constituyó dicha garantía (95.700 ECU) el 29 de abril de 1988, tras lo cual se le devolvió la garantía de licitación de 15 ECU/tonelada que había constituido durante dicha licitación.
Mediante carta de 22 de junio de 1988, la demandante informó a la Comisión de que el buque que había cargado la mercancía en Amberes, el Banghr Robi, sufría una avería y que, ante la imposibilidad de encontrar un medio de transporte sustitutivo, la mercancía no llegaría a Chittagong antes de finales de julio de 1988. La demandante comunicó también a la compañía naviera y a su cargador-comisionista que no podía considerar las dificultades del buque como un «act of God» y que, por lo tanto, consideraba al armador y al cargador-comisionista responsables de todas las consecuencias y gastos que de las mismas se derivaran.
El 26 de julio de 1988, la Comisión respondió que la demora producida era un riesgo comercial de cuenta de la demandante y que no podía considerarse como un caso de fuerza mayor.
Según el certificado definitivo de conformidad expedido el 27 de octubre de 1988, el buque llegó a Chittagong el 28 de septiembre de 1988, el aceite de colza fue descargado entre el 1 y el 9 de octubre de 1988 y, en el momento del desembarque, dicho aceite era conforme a las exigencias establecidas en la comunicación de la adjudicación.
El 30 de enero de 1989, la Comisión devolvió la garantía constituida para la recepción del anticipo, mediante un télex de la misma fecha dirigido al banco afectado y en el que se señalaba que «con arreglo a la letra a) del punto 3 del artículo 22 del Reglamento n° 2200/87, se ha establecido el derecho de su cliente a la concesión definitiva del importe anticipado».
El 2 de marzo de 1989, la demandante recibió de la Comisión 32.646,42 ECU. La cantidad total recibida (893.943,84 ECU) era inferior al importe de 950.472,78 ECU correspondiente a la cantidad total de los suministros.
En respuesta a una solicitud de explicaciones, la Comisión informó a la demandante que había retenido en concepto de indemnización por demora en la entrega (59 días) 56.463 ECU, y 6.527,22 ECU relativos a la cantidad no entregada.
Mediante télex de 30 de marzo de 1989, la demandante protestó y se reservó todos los derechos sobre el importe retenido y los intereses correspondientes. La demandante no se opone a la retención aplicada a causa de las cantidades no entregadas.
II. Fase escrita y pretensiones de las partes
El recurso de Vandemoortele NV se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 17 de mayo de 1981.
La fase escrita siguió su curso reglamentario.
Visto el informe del Juez Ponente, y oído el Abogado General, el Tribunal de Justicia decidió iniciar la fase oral sin previo recibimiento a prueba.
Vandemoortele NV, parte demandante, solicita al Tribunal de Justicia que:
—
Anule la Decisión de la Comisión, comunicada por télex de 15 de marzo de 1989, relativa a la retención aplicada, como consecuencia de la demora en la entrega, sobre el importe debido por la Comisión a la demandante con arreglo al Reglamento n° 941/88 de la Comisión, de 8 de abril de 1988, anteriormente citado.
La Comisión, parte demandada, solicita al Tribunal de Justicia que:
—
Desestime el recurso por infundado.
—
Condene en costas a la demandante.
III. Motivos y alegaciones de las partes
1. Violación del Reglamento n° 2200/87
La demandante alega que no hay ninguna disposición del Reglamento que confiera a la Comisión la facultad de aplicar retenciones sobre el importe debido a causa de una demora en la entrega. La retención efectuada sólo podría aplicarse sobre la garantía de entrega.
La demandante recuerda que la letra b) del punto 2 del artículo 22 prevé que la garantía de entrega puede ser objeto de retenciones, en forma acumulativa, en caso de demora en la entrega, hasta un 1/1.000 del importe global de la oferta por día de demora. En cualquier caso, el 23 de septiembre de 1988 la Comisión devolvió la garantía de entrega que había sido constituida.
En opinión de la demandante, a la vista del hecho de que la Comisión aplicó retenciones sobre el importe debido de hasta un 1/1.000 del importe global de la oferta por día de demora (59 días a 1/1.000 de 957.000 ECU = 56.634 ECU), cabe deducir que la Comisión aplicó por analogía las disposiciones de la letra b) punto 2 del artículo 22 (que son aplicables exclusivamente a la garantía de entrega constituida) a los pagos por ella debidos a la demandante, lo que carece de todo fundamento jurídico.
La Comisión señala que el punto de vista de la demandante está en contradicción manifiesta con el alcance de la citada retención y con una interpretación sistemática del Reglamento. El punto 2 del artículo 22 no limita la retención por demora en la entrega, al momento de devolución de la garantía de entrega.
Según la Comisión, si hubiera que interpretar la citada disposición en el sentido que le atribuye la demandante, jamás podría operarse la retención en los casos de suministro con entrega en el puerto de desembarque o en destino en que el adjudicatario haya solicitado un anticipo, como generalmente sucede. En efecto, en tal caso, la garantía de entrega debe devolverse en el momento en que el adjudicatario constituya la garantía prevista en el apartado 5 del artículo 18 [último guión de la letra a) del punto 2 del artículo 22].
La Comisión alega, además, que la retención de que se trata es la única sanción en caso de demora en la entrega durante los primeros sesenta días. En efecto, las sanciones previstas en el artículo 20 se refieren solamente a las demoras en la entrega posteriores al término de dicho plazo.
El hecho de no aplicar la retención por demora en la entrega al devolver la garantía de entrega, sino en el momento de la liquidación final o definitiva de cuentas con el adjudicatario, presenta, por otra parte, ciertas ventajas para la Comisión, pero sobre todo para los adjudicatarios: los bancos que deben prestar garantía sobre el importe que se anticipa ignoran que su cliente debe pagar una penalización por retraso en la entrega, y el crédito del cliente no disminuye. La retención tiene lugar más tarde y, además, puede quedar compensada mediante los gastos suplementarios que la Comisión puede tener que reembolsar al adjudicatario en los casos mencionados en el artículo 19 del Reglamento.
2. Violación del principio de confianza legítima
La demandante señala que, tras la devolución de la garantía de entrega, podía legítimamente confiar en que la demora en la entrega no daría lugar a retenciones.
La Comisión destaca que dicha alegación no es pertinente ya que la garantía de entrega fue devuelta —y debía, efectivamente, serlo— tras la constitución de la garantía por anticipo y, por consiguiente, antes de que se pudiera comprobar si los productos habían sido debidamente entregados y, en caso contrario, qué retenciones deberían aplicarse. Además, hay que añadir que la Comisión había hecho saber claramente que la avería de que se trata no constituía un caso de fuerza mayor, sino un riesgo comercial de cuenta del adjudicatario.
La Comisión subraya que siempre ha aplicado la retención por demora en la entrega sobre el importe debido, es decir, en el momento de la liquidación definitiva. Los adjudicatarios, incluida la propia demandante, nunca se han opuesto a dicha práctica constante.
3. Violación del principio de proporcionalidad
La demandante señala que no se le puede imputar la demora en la entrega, y que sus agentes hicieron todo lo posible para evitar dicha demora.
La demandante sostiene que, aun suponiendo que pueda imputársele el citado incumplimiento, la Comisión sólo puede aplicar retenciones en una medida razonablemente proporcional a su negligencia. Una retención del 5,9 % de la cantidad debida no puede considerarse como una sanción proporcional.
La Comisión alega, en primer lugar, que la letra b) del punto 2 del artículo 22 no es contraria al principio de proporcionalidad, ya que la retención por día de demora en el momento de la llegada al puerto de desembarque no se aplicará cuando los casos de incumplimiento observados no sean imputables al adjudicatario y no den lugar a una indemnización por la vía del seguro.
La Comisión señala, además, que la demandante no presentó las alegaciones pertinentes para poder eximirse de la retención, con arreglo al último párrafo de la letra b) del punto 2 del artículo 22 del Reglamento. En efecto, la aplicación de dicha disposición está sujeta a dos requisitos cumulativos: existencia de un caso de fuerza mayor y ausencia de indemnización por la vía del seguro.
Por lo que se refiere al primer requisito (único invocado por la demandante) la Comisión señala que la parte afectada debe probar la existencia de circunstancias anormales y extrañas a cualquier intervención por su parte y cuyas consecuencias sólo podrían haberse evitado a costa de sacrificios excesivos, a pesar de toda la diligencia empleada. En relación con este tema, la Comisión se remite a su Comunicación relativa a la fuerza mayor, especialmente en Derecho agrario, y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en ella mencionada (DO C 259 de 6.10.1988, p. 10). Una avería mecánica no es un incidente anormal, sino que forma parte de los riesgos comerciales normales y previsibles que el propio comerciante debe soportar y contra los cuales puede cubrirse mediante un seguro.
Por lo tanto, aunque se probara que la demandante hizo todo lo posible para evitar la demora, no puede fundarse sobre la existencia de un caso de fuerza mayor.
La Comisión recuerda que la propia demandante comunicó por télex a la compañía naval afectada que no consideraba las dificultades con las que se encontró el buque como un «act of God».
4. La mora en L entrega no dio lugar a un daño efectivo
La demandante considera que la mora en la entrega no provocò un perjuicio efectivo a la Comisión o al destinatario, siendo ello reconocido de forma implícita por la Comisión al devolver la garantía de entrega.
La Comisión señala que la existencia de un daño no es un requisito para la aplicación de la retención por retraso en la entrega.
J. C. Moitinho de Almeida
Juez Ponente
( *1 ) Lengua de procedimiento: neerlandés.
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