Asunto T‑160/03
AFCon Management Consultants y otros
contra
Comisión de las Comunidades Europeas
«Programa TACIS — Licitación — Irregularidades en el procedimiento de adjudicación — Recurso de indemnización»
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Quinta) de 17 de marzo de 2005
Sumario de la sentencia
1. Responsabilidad extracontractual — Requisitos — Ilicitud — Perjuicio — Relación de causalidad
(Art. 288 CE, párr. 2)
2. Contratación pública de las Comunidades Europeas — Celebración de un contrato mediante licitación — Facultades de las instituciones en el desarrollo del procedimiento de adjudicación del contrato — Conflicto de intereses entre un licitador y un miembro del comité de evaluación de las ofertas — Margen de apreciación de la Comisión — Límites — Violación de los principios de buena administración y de igualdad de trato — Generación de la responsabilidad comunitaria
(Art. 288 CE)
3. Contratación pública de las Comunidades Europeas — Procedimiento de licitación — Gastos contraídos por un licitador — Derecho a indemnización — Inexistencia — Excepción — Violación del Derecho comunitario
1. El Derecho comunitario reconoce un derecho a indemnización cuando se cumplen tres requisitos, a saber, que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la violación esté suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al autor del acto y el daño sufrido por las víctimas.
(véase el apartado 31)
2. En materia de contratación pública, tras descubrir un conflicto de intereses entre un miembro del comité de evaluación y uno de los licitadores, incumbe a la Comisión, en virtud de los principios de buena administración y de igualdad de trato, preparar y adoptar, con toda la diligencia debida y basándose en todos los datos pertinentes, su decisión sobre el desarrollo del procedimiento de adjudicación del contrato de que se trate. La Comisión está obligada, en efecto, a velar en cada fase de un procedimiento de licitación por el respeto de la igualdad de trato y, en consecuencia, por la igualdad de oportunidades entre todos los licitadores.
A este respecto, dispone de un margen de apreciación en cuanto a las medidas que deben adoptarse para el desarrollo del procedimiento. No obstante, si no investiga una posible coordinación entre uno de los licitadores y un miembro del comité de evaluación, la Comisión sobrepasa dicho margen de apreciación e incumple, de forma manifiesta y grave, los límites impuestos a esa facultad de apreciación. Por consiguiente, comete una ilegalidad que puede generar responsabilidad por parte de la Comunidad.
(véanse los apartados 75, 77, 79 y 93)
3. Los operadores económicos deben soportar los riesgos económicos inherentes a sus actividades, que, en el ámbito de un procedimiento de adjudicación, comprenden, en particular, los costes relacionados con la preparación de la oferta. Los gastos contraídos corren, por tanto, a cargo de la empresa que decidió participar en el procedimiento, ya que la facultad de competir por un contrato no implica la certidumbre de su adjudicación. De ello se deduce que, en principio, los gastos y costes contraídos por un licitador con motivo de su participación en una licitación no pueden constituir un perjuicio que pueda ser reparado mediante la concesión de indemnizaciones por daños y perjuicios.
Sin embargo, el artículo 24 de las Reglas generales sobre licitaciones y adjudicación de contratos financiados por los fondos Phare y TACIS no es aplicable en el supuesto de que una infracción del Derecho comunitario en la tramitación del procedimiento de licitación haya afectado a las posibilidades de un licitador de obtener la adjudicación del contrato, so pena de vulnerar los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima. Cuando se han menoscabado las posibilidades del licitador, éste debe ser indemnizado por el perjuicio relativo a los gastos realizados con motivo de la participación en el procedimiento.
(véanse los apartados 98 y 102)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Quinta)
de 17 de marzo de 2005(1)
«Programa TACIS – Licitación – Irregularidades en el procedimiento de adjudicación – Recurso de indemnización»
En el asunto T-160/03, AFCon Management Consultants, con domicilio social en Bray (Irlanda),Patrick Mc Mullin, con domicilio en Bray, Seamus O'Grady, con domicilio en Bray,representados por los Sres. B. O'Connor, Solicitor, e I. Carreño, abogado,partes demandantes,
contra
Comisión de las Comunidades Europeas, representada por los Sres. J. Enegren y F. Hoffmeister, en calidad de agentes, que designa domicilio en Luxemburgo,parte demandada,
que tiene por objeto una demanda de indemnización del perjuicio supuestamente sufrido como consecuencia de irregularidades en el procedimiento de licitación de un proyecto financiado por el programa TACIS («Proyecto FDRUS 9902 – Agricultural extension services in South Russia»),EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA
DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (Sala Quinta)
dicta la siguiente
«1) Retribuciones (“Fees”)
a) Expertos occidentales b) Expertos locales c) Personal de apoyo2) Dietas
3) Gastos directos
4) Gastos reembolsables».
45 Según las directrices: «Las siguientes indicaciones tienen por objeto ayudar a los licitadores en la preparación del anexo D (desglose financiero) […] En los casos en que no se sigan, se aconseja al licitador que lo justifique mediante una nota explicativa […] 4. […] Las cifras mencionadas en el anexo D (por cada categoría o experto individual) deben corresponder exactamente a las cifras del cuadro del tiempo de trabajo (tiempo que cada experto invierte en el proyecto) facilitadas en el anexo B (resumen de las tareas del personal).» 46 Así pues, la Comisión indicó de forma clara y unívoca que debía existir una correspondencia «exacta» entre los datos del anexo B y los del anexo D, debiendo justificarse cualquier discordancia mediante una nota explicativa. 47 Este principio de concordancia entre oferta económica y oferta técnica se recuerda asimismo en las explicaciones que preceden al formulario del anexo B, adjunto a las directrices, que señalan: «Importante: el resumen anterior debe corresponder a las cifras mencionadas en el desglose de las retribuciones.» 48 Para examinar si la oferta de GFA se ajustaba a estas disposiciones, procede recordar que, por lo que respecta al capítulo «formación», la oferta técnica de GFA (anexo A) mencionaba las siguientes cifras: Cuadro 1 Cantidades (hombres/días) Asistencia técnica Formación Reproducción Difusión Total Expertos UE 2.200 487 2.687 Expertos locales 2.250 2.365 4.615 Personal de apoyo 3.500 1.800 5.300 Total 7.950 4.652 12.602 49 En la oferta económica (anexo D), GFA presentó las cifras siguientes dentro del capítulo «A. Retribuciones»: Cuadro 2 Cantidad hombres/días Importe EUR Expertos UE 2.200 821.000 Expertos locales 2.250 58.750 Personal de apoyo 3.500 61.250 Total 7.950 941.000 50 Esta cantidad de hombres/días (7.950) es inferior en 4.652 unidades a la indicada en la oferta técnica (12.602). 51 No obstante, se desprende de los propios términos de la oferta económica de GFA que esa diferencia proviene de que dicha cantidad de 4.652 hombres/días fue incluida dentro de los gastos reembolsables. 52 En efecto, la oferta económica de GFA reproduce, en una nota a pie de página y en una nota explicativa adjunta a ésta, los datos que figuran en la oferta técnica y que se han citado más arriba (cuadro 1). Esta aclaración permite comprender que el origen de la diferencia entre ambas ofertas se debe al trato dispensado a los gastos de retribución del personal destinado a las actividades de formación, de reproducción y de difusión. La oferta económica de GFA contiene, además, un cuadro que describe detalladamente el conjunto de los gastos reembolsables relativos a dichas actividades. De dicho cuadro se desprende que, en total, se incluyeron 4.652 hombres/días dentro de los gastos reembolsables, por un valor total de 282.425 euros. Contrariamente a lo que afirman los demandantes, la diferencia entre la oferta económica y la oferta técnica es, pues, puramente formal y no tiene como consecuencia obstaculizar la comparación efectiva de las ofertas de los distintos licitadores. 53 Además, debe señalarse que la oferta económica de GFA comprendía, con arreglo al pliego de condiciones, prestaciones por valor de 500.000 euros para la formación y de 200.000 euros para las actividades de reproducción y difusión. 54 Por consiguiente, procede desestimar las imputaciones según las cuales la Comisión actuó de forma ilícita al no rechazar la oferta de GFA por supuestas disparidades entre la oferta técnica y la oferta económica. b) Utilización de criterios de evaluación ilícitos Alegaciones de las partes 55 Los demandantes reprochan a la Comisión que permitiese al comité de evaluación tener en cuenta, en la segunda evaluación, la experiencia anterior de AFCon en relación con proyectos TACIS, infringiendo las normas aplicables. Según ellos, el punto 3 del anexo III del Reglamento nº 1279/96 y el punto 3 del anexo IV del Reglamento (CE, Euratom) nº 99/2000 del Consejo, de 29 de diciembre de 1999, relativo a la concesión de asistencia a los Estados socios de Europa Oriental y Asia Central (DO 2000, L 12, p. 1), disponen que «la experiencia concreta del proveedor en el programa TACIS no se tomará en consideración» para la apreciación de las ofertas. Afirman que, según dichas disposiciones, la oferta se evaluará únicamente «sobre la base de una ponderación de calidad técnica contra precio. La ponderación de ambos criterios se anunciará en cada convocatoria de ofertas. En particular, la evaluación técnica se llevará a cabo de acuerdo con los criterios siguientes: organización, calendario, métodos y plan de trabajo propuestos para prestar los servicios, cualificaciones, experiencia y capacidad del personal propuesto para la prestación de servicios y utilización de sociedades o expertos locales, su integración en el proyecto y su contribución a la viabilidad de los resultados del mismo». 56 Según los demandantes, en el caso de autos, uno de los miembros del comité que efectuó la segunda evaluación, el Sr. G. Rea, estimó que los centros consultivos existentes implantados por el Sr. Mc Mullin y AFCon, en el marco del proyecto TACIS FDRUS 9405 «Apoyo a granjas privadas gestionadas individualmente en Rusia» entre 1996 y 1998, ya no estaban, en el momento de la entrevista, en estado de funcionamiento y no ofrecían asesoramiento técnico. Los demandantes alegan que esta declaración, que es errónea, influyó en los demás miembros del comité. 57 Tras haber logrado que, como resultado de las diligencias de ordenación del procedimiento, se les transmitiesen diversos documentos relativos al trabajo del comité de evaluación, los demandantes expusieron durante la vista que uno de los miembros de dicho comité, la Sra. K. Karttunen, mencionó expresamente en su informe que tuvo en cuenta el hecho de que AFCon no tenía experiencia en otros proyectos en Rusia. 58 La Comisión niega la existencia de cualquier irregularidad. Reconoce que está obligada, a tenor del anexo III, punto 3, del Reglamento nº 1279/96, a no tomar en consideración la experiencia de los licitadores en otros contratos TACIS. 59 Según ella, en el caso de autos cada licitador expuso su oferta técnica ante el comité de evaluación. No se elaboró una lista general de preguntas a tal efecto; el contenido de las entrevistas variaba de un licitador a otro. Señala que, durante la entrevista, el Sr. Mc Mullin tuvo la oportunidad de rebatir cualquier alegación que resultase perjudicial para AFCon. Apreciación del Tribunal de Primera Instancia 60 Las imputaciones relativas a que se tomó en consideración la experiencia de AFCon en el marco de proyectos anteriores financiados por el programa TACIS no tienen el suficiente respaldo probatorio. 61 En efecto, la documentación relativa a la evaluación de las ofertas, unida a los autos como resultado de las diligencias de ordenación del procedimiento, no demuestra que los miembros del comité de evaluación tomasen en consideración la experiencia anterior de los licitadores en proyectos financiados por el programa TACIS entre los criterios de evaluación de las ofertas. Se desprende de los documentos titulados «Detailed technical evaluation per tenderer» que el comité de evaluación se basó en ocho criterios objetivos relacionados con la experiencia de los expertos, el enfoque del proyecto y la participación de los expertos locales. Además, la nota de los evaluadores relativa a la evaluación de la oferta de AFCon no contiene ninguna apreciación negativa acerca de una supuesta falta de experiencia o de dificultades anteriores en el marco de la ejecución de proyectos financiados por el programa TACIS. Así, los miembros del comité de evaluación destacaron, entre los puntos fuertes de la oferta de AFCon, la calidad del jefe de proyecto y su experiencia en la región a que se refiere el proyecto. Entre los puntos débiles, los miembros del comité de evaluación señalaron, en particular, que el jefe de proyecto tenía un conocimiento limitado del ruso y que, de forma general, la oferta parecía demasiado ambiciosa y, en ciertos aspectos, demasiado rígida. 62 Por lo que se refiere a los argumentos relativos a los comentarios supuestamente realizados por el Sr. Rea, procede declarar que dicho miembro del comité de evaluación no formuló, en su informe final, la menor observación acerca de dificultades experimentadas por AFCon en el marco de proyectos anteriores. 63 Asimismo, el informe del evaluador externo, la Sra. Karttunen, invocado por los demandantes durante la vista, no contiene observaciones negativas basadas en la experiencia anterior de AFCon en el marco de proyectos financiados por el programa TACIS. Dicho informe destaca, en particular, la experiencia adquirida en Rusia por el jefe de proyecto, aunque pone de relieve que éste, en la entrevista de evaluación, «carecía de transparencia en lo que se refiere a la situación actual de los centros consultivos agrícolas existentes en la zona del proyecto». 64 Por consiguiente, basta declarar que los demandantes no han demostrado que la Comisión se basase en una apreciación negativa de la experiencia de AFCon en proyectos anteriores en el marco del programa TACIS al evaluar su oferta. Por lo tanto, procede desestimar las imputaciones relativas al carácter ilícito de los criterios de evaluación de la oferta de AFCon. c) Consecuencias del conflicto de intereses Alegaciones de las partes 65 Los demandantes reprochan a la Comisión que no obrase de modo consecuente a la vista del conflicto de intereses entre un miembro del comité de evaluación, el Sr. A, y uno de los licitadores, GFA. Fundamentalmente consideran, por una parte, que la Comisión no actuó con la debida diligencia tras descubrir la existencia de un conflicto de intereses y, por otra, que no debería haber permitido que GFA siguiese participando en el procedimiento de licitación. 66 Por lo que se refiere a la primera de estas críticas, los demandantes afirman que la Comisión no ejerció su facultad de apreciación de manera responsable cuando desechó la posibilidad de adoptar sanciones contra el Sr. A y contra GFA. Los demandantes consideran que la Comisión no se planteó la posibilidad de excluir a GFA pese a que había sido alertada por el presidente del comité de evaluación sobre los vínculos existentes entre dicho licitador y uno de los miembros del comité de evaluación. Se preguntan asimismo si la Comisión trató de averiguar si GFA sabía que el Sr. A era miembro del comité de evaluación. Tras haber analizado toda la documentación relativa al procedimiento de licitación que les fue transmitida como consecuencia de las diligencias de ordenación del procedimiento acordadas por el Tribunal de Primera Instancia, los demandantes subrayaron en la vista que no existía prueba alguna que permitiese llegar a la conclusión de que la Comisión se hubiese siquiera planteado la cuestión de si procedía adoptar medidas contra GFA. 67 Mediante su segunda crítica, los demandantes alegan que la Comisión incumplió su obligación de buena gestión de los proyectos financiados por el programa TACIS al no imponer ninguna sanción a GFA y al permitir que dicho consorcio participase en la segunda evaluación. El hecho de que el Sr. A. trabajase a jornada completa para uno de los integrantes del consorcio GFA debería haber llevado a la Comisión a excluir tanto al miembro del comité como al licitador afectados. 68 La Comisión considera que actuó lícitamente, sin rebasar los límites de su amplia facultad de apreciación. 69 Afirma que, a falta de pruebas que demostrasen que GFA intentó influir en el procedimiento de adjudicación del contrato mediante la presencia del Sr. A en el comité de evaluación, ninguna disposición le permitía excluir o sancionar a GFA. En efecto, el artículo 114, apartado 1, del Reglamento financiero dispone: «La participación en la licitación estará abierta en igualdad de condiciones a todas las personas físicas y jurídicas en el ámbito de aplicación de los Tratados, así como a todas las personas físicas y jurídicas del Estado beneficiario.» 70 Por lo tanto, GFA hubiera podido fácilmente impugnar, por infracción del artículo 114, apartado 1, del Reglamento financiero, cualquier decisión encaminada a excluirla del contrato controvertido. Además, la Comisión considera que, en virtud del principio de proporcionalidad, únicamente puede excluir a una empresa de un procedimiento de licitación en situaciones excepcionales. 71 La Comisión estima que el conflicto de intereses era exclusivamente imputable al evaluador. Éste infringió, según ella, el artículo 12, apartado 4, de las Reglas generales sobre licitaciones y adjudicación de contratos financiados por los fondos PHARE y TACIS. Afirma que dicho evaluador no estaba vinculado a GFA, sino a una de las empresas de ese consorcio y que el conflicto de intereses no podía imputarse a GFA, ya que ésta no tenía autoridad sobre el evaluador. 72 Además, la Comisión sostiene que la exclusión de GFA habría aventajado indebidamente a AFCon, vulnerando el principio de igualdad de trato. 73 Según dicha institución, tras haber excluido al Sr. A de sus deliberaciones, el comité de evaluación no seleccionó a AFCon. La Comisión señala que, mientras el representante del beneficiario del contrato controvertido solicitaba que se recomendase la adjudicación del contrato a AFCon, los otros tres miembros se opusieron a esta solución. Apreciación del Tribunal de Primera Instancia 74 Debe recordarse que el principio de igualdad de trato en materia de contratos públicos, la búsqueda de una buena gestión financiera de los fondos comunitarios y la prevención del fraude hacen que sea muy criticable que se adjudique un contrato a una persona que participa en la evaluación y selección de las ofertas en la licitación, supuesto que está perseguido por el Derecho penal de varios Estados miembros (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 15 de junio de 1999, Ismeri Europa/Tribunal de Cuentas, T‑277/97, Rec. p. II‑1825, apartado 112). 75 Tras descubrir un conflicto de intereses entre un miembro del comité de evaluación y uno de los licitadores, incumbe a la Comisión preparar y adoptar, con toda la diligencia debida y basándose en todos los datos pertinentes, su decisión sobre el desarrollo del procedimiento de adjudicación del contrato de que se trate. Dicha obligación se deriva, en particular, de los principios de buena administración y de igualdad de trato (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 9 de julio de 1999, New Europe Consulting y Brown/Comisión, T‑231/97, Rec. p. II‑2403, apartado 41). La Comisión está obligada, en efecto, a velar en cada fase de un procedimiento de licitación por el respeto de la igualdad de trato y, en consecuencia, por la igualdad de oportunidades entre todos los licitadores (véanse, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Rec. p. I‑0000, apartado 108, y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt/Comisión, T‑145/98, Rec. p. II‑387, apartado 164). 76 Es preciso examinar si, en el caso de autos, la Comisión actuó con arreglo a dicha obligación. 77 A este respecto, procede considerar que, tras descubrir un conflicto de intereses entre uno de los licitadores y un miembro del comité encargado de la evaluación de las ofertas, la Comisión dispone de un margen de apreciación para determinar las medidas que deben adoptarse en cuanto al desarrollo de las fases posteriores del procedimiento de adjudicación del contrato mediante licitación. 78 Consta que, tras haber sido alertada por el presidente del comité de evaluación, la Comisión no investigó los vínculos entre el Sr. A y GFA para asegurarse de que dicho consorcio no intentó influir en las deliberaciones del comité de evaluación. Durante la vista, la Comisión afirmó que no existía ninguna prueba que permitiese considerar que GFA intentó influir en el procedimiento mediante uno de sus trabajadores que era miembro del comité de evaluación. En respuesta a las preguntas del Tribunal de Primera Instancia, la Comisión declaró que no había emprendido ninguna diligencia de investigación para comprobar si GFA y el Sr. A habían actuado conjuntamente durante el procedimiento de adjudicación del contrato. La Comisión insistió en que, a falta de indicios que le permitiesen sospechar la existencia de un fraude, no estaba justificado investigar sobre el papel desempeñado por GFA. 79 Habida cuenta de las circunstancias del caso, tal apreciación resulta manifiestamente errónea. En efecto, al no haber investigado acerca de una posible coordinación entre GFA y el Sr. A, la Comisión no disponía de ningún elemento que le permitiese excluir con certidumbre razonable que GFA hubiese intentado influir en el procedimiento de adjudicación del contrato. Al contrario, diversos elementos objetivos y concordantes deberían haber conducido a la Comisión a mostrar una atención particular y a examinar la posibilidad de una connivencia entre GFA y el Sr. A. Tales elementos permiten legítimamente considerar que el conflicto de intereses podía provenir no de un mero concurso de circunstancias, sino de un propósito fraudulento. 80 En primer lugar, es preciso insistir en la gravedad de los términos con que el presidente del comité de evaluación había denunciado el carácter discutible de la primera evaluación. En efecto, en una nota de 4 de enero de 2000, éste propuso la anulación de dicha evaluación y la celebración de una nueva fase de evaluación ante un comité con una composición diferente. El presidente del comité de evaluación había subrayado, en particular, el carácter «extremadamente discutible» del resultado de la primera evaluación debido a que el Sr. A trabajaba entonces «como jefe de equipo en el marco de un proyecto en Ucrania financiado por el Gobierno neerlandés y cuya ejecución estaba a cargo de Agriment International, que es miembro del grupo Stoas». 81 Además de esta confusión de intereses, el presidente del comité de evaluación subrayaba asimismo que había elementos para temer que, efectivamente, el Sr. A había intentado favorecer a GFA en detrimento de los demás licitadores. La nota indicaba que «el Sr. A ha[bía] colocado en cuarta y quinta posición a las empresas que los demás evaluadores habían clasificado en primera o en segunda posición». Añadió que «si se consideran estos aspectos en su conjunto, existen serias presunciones de un “conflicto de intereses” y por tanto de una calificación [indebidamente] favorable al consorcio GFA/Stoas». 82 El presidente del comité de evaluación había puesto de relieve asimismo que la oferta económica de GFA, de un importe de 2,13 millones de euros, «era netamente inferior a las ofertas de la primera y la segunda empresas» y que una «oferta tan baja podría ser interpretada como una forma de dumping». Así pues, de las observaciones y apreciaciones del presidente del comité de evaluación se desprende que el carácter sospechoso de la oferta de GFA no sólo se derivaba del conflicto de intereses resultante de la presencia de un trabajador de dicho consorcio en el comité, sino también del carácter anormalmente bajo de su oferta económica. 83 En segundo lugar, procede señalar que las circunstancias permitían legítimamente poner en duda que la situación de conflicto de intereses en la que se encontraba el Sr. A fuese meramente fortuita o exclusivamente imputable a su negligencia. 84 Por una parte, el Sr. A no había mencionado a la Comisión sus actividades dentro del grupo Stoas. Así, cuando presentó su candidatura para el puesto de evaluador externo y durante las labores posteriores del comité de evaluación, el Sr. A no dijo que ejercía, para el grupo Stoas, funciones de dirección relativas a un proyecto de asistencia en materia agrícola (véase la nota de 4 de enero de 2000). La pertinencia de tal información para la contratación del Sr. A como evaluador era tanto más manifiesta cuanto que el contrato FDRUS 9902 trataba sobre servicios de asistencia en materia agrícola que presentaban ciertas similitudes con aquellos que el Sr. A. dirigía en Ucrania. 85 Además, el Sr. A, lejos de limitarse a omitir la divulgación de sus actividades dentro del grupo Stoas, declaró expresamente que no estaba vinculado en absoluto, directa o indirectamente, con los licitadores, ni a título individual ni en su calidad de miembros de un consorcio. En efecto, el 16 de diciembre de 1999, el Sr. A había firmado una declaración de imparcialidad en la que afirmaba: «No guardo ningún vínculo directo o indirecto con ninguno de los licitadores que han respondido al expediente de licitación, ni individualmente ni como miembros de un consorcio, ni con ninguno de los subcontratistas propuestos. Confirmo que si llegase a descubrir, durante la evaluación, que tal vínculo existe, lo declararía inmediatamente y dimitiría del comité de evaluación. Soy consciente de que, si, teniendo conocimiento de dicho vínculo, no lo declarase, la Comisión podría decidir anular la licitación en cuestión, y podría existir responsabilidad por mi parte.» 86 Por último, el carácter sospechoso de los elementos anteriores se ve reforzado por el hecho de que el Sr. A, tras haber empezado a examinar la oferta de GFA, no podía alegar ignorancia de que se encontraba en una posición incompatible con su compromiso de imparcialidad. Dicha oferta ponía claramente de manifiesto que Stoas era uno de los miembros del consorcio GFA. Además, durante la entrevista de evaluación en la que participó el Sr. A, GFA estaba representada, entre otros, por el director de la división encargada de las actividades internacionales del grupo Stoas, el Sr. B. Así pues, pese a encontrarse frente a una persona que ejercía una alta responsabilidad en el grupo para el que trabajaba, el Sr. A, incumpliendo los términos de la declaración de imparcialidad reproducidos más arriba, no informó de sus vínculos con dicho grupo ni dimitió del comité de evaluación. 87 En tercer lugar, hay que insistir en que la gravedad de dicha situación permitía razonablemente considerar la posibilidad de una connivencia entre el Sr. A y GFA. 88 Por una parte, resulta legítimo interrogarse sobre la licitud del comportamiento de GFA. Como se ha señalado anteriormente, ésta estaba representada en la entrevista de evaluación por el director de la división encargada de las actividades internacionales del grupo Stoas, de la que dependía el Sr. A. Según la oferta de GFA, la división dirigida por el Sr. B se componía únicamente de 25 personas, de forma que la Comisión podía razonablemente considerar que aquél conocía al Sr. A. Tales elementos deberían haber incitado a la Comisión a preguntarse por qué el Sr. B no informó de los vínculos que guardaba con uno de los miembros del comité de evaluación. 89 Por otra parte, el Sr. A fue designado por los servicios de la Comisión como experto externo a principios de septiembre de 1999, cuando GFA aún no había entregado su oferta. Aunque el Sr. A no participase en la preparación del pliego de condiciones, cabía considerar la posibilidad de que, durante los dos meses que mediaron entre su designación como experto independiente y la fecha de presentación de las ofertas, estuviese en contacto con representantes del consorcio GFA. A este respecto, debe señalarse que la Comisión reconoció en la vista que de haber existido tales contactos, se habría visto obligada a excluir a GFA del procedimiento de adjudicación del contrato controvertido. Sin embargo, la Comisión no intentó interrogar al Sr. A acerca de este extremo. 90 Se desprende de lo anterior que la Comisión, al no investigar las relaciones entre el Sr. A y el consorcio GFA, incurrió en un error manifiesto de apreciación. Al infringir de esta forma el principio de buena administración, la Comisión también vulneró el principio de igualdad de trato entre licitadores, que le obliga a examinar cualquier oferta con imparcialidad y objetividad a la luz de las condiciones y principios generales que rigen el procedimiento de adjudicación del contrato, para asegurarse de que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades. 91 En efecto, el principio de igualdad de trato prohíbe que situaciones semejantes sean tratadas de modo diferente o que situaciones diferentes sean tratadas de modo igual, a no ser que la diferencia de trato esté objetivamente justificada. En el caso de autos, existían serias dudas en cuanto a la licitud de la oferta de GFA. Mientras subsistían tales dudas, dicho consorcio se encontraba en una situación diferente a la de todos los demás licitadores. Al no iniciar una investigación encaminada a poner término a esta situación, la Comisión trató a GFA del mismo modo que a todos los demás licitadores, cuando dicho trato no estaba justificado. Infringiendo de esta forma el principio de igualdad de trato, la Comisión vulneró una norma jurídica que tiene por objeto conferir derechos a los particulares. 92 En cambio, en la medida en que ha quedado acreditado que la Comisión no actuó con la diligencia debida para preparar las medidas destinadas a proseguir el procedimiento de adjudicación del contrato, no puede enjuiciarse la legalidad de la decisión de no prohibir a GFA participar en el resto del procedimiento. En efecto, la legalidad de ésta depende directamente del resultado de la investigación que la Comisión hubiera debido llevar a cabo para asegurarse de la inexistencia de connivencia. Los datos fácticos aportados a los autos no permiten llegar a la conclusión de que existía tal connivencia, por lo que procede desestimar las imputaciones de los demandantes encaminadas a demostrar que la Comisión debía haber excluido a GFA del procedimiento de adjudicación del contrato. 93 Por lo que se refiere a la cuestión de si la ilegalidad declarada puede generar responsabilidad por parte de la Comunidad, debe recordarse que el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho comunitario está suficientemente caracterizada es el de la inobservancia manifiesta y grave, por parte de la institución comunitaria de que se trate, de los límites impuestos a su facultad de apreciación (sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame, antes citada, apartado 55, y Bergaderm y Goupil/Comisión, antes citada, apartado 43). Resulta obligado observar que, debido a las circunstancias del conflicto de intereses anteriormente señaladas y a los riesgos de fraude que implica, la omisión de la Comisión reviste un carácter manifiesto y grave, y por consiguiente puede generar responsabilidad por parte de la Comunidad. 2. El perjuicio y la relación de causalidad 94 Los demandantes invocan varios perjuicios, a saber: – las pérdidas sufridas durante el procedimiento de licitación; – la pérdida de beneficios; – la pérdida de «perfil»; – el daño ocasionado a la reputación de AFCon y de sus dirigentes, los Sres. Mc Mullin y O’Grady. a) Indemnización del perjuicio correspondiente a las pérdidas sufridas como consecuencia de la participación en el procedimiento de licitación Alegaciones de las partes 95 Los demandantes piden que se les indemnice del perjuicio correspondiente a las pérdidas sufridas como consecuencia de su participación en el procedimiento de licitación. Se trata de los gastos que, según ellos, AFCon realizó inútilmente al presentar su oferta y de los relacionados con las reclamaciones formuladas ante la Comisión y el Defensor del Pueblo. Afirman que tales pérdidas comprenden la retribución del personal empleado para el desarrollo del proyecto y la totalidad de los gastos de viaje y estancia consiguientes. Los demandantes evalúan dicho perjuicio, basándose en los costes unitarios indicados en la oferta económica de AFCon, en 82.570 euros. 96 La Comisión rebate estas alegaciones. Señala que, aunque se hubiese adjudicado el contrato a AFCon, los gastos cuyo reembolso se exige hubieran debido realizarse. Por lo tanto, considera que no se trata de un perjuicio del que ella pueda ser responsable. Apreciación del Tribunal de Primera Instancia 97 Es preciso distinguir entre el perjuicio constituido por los gastos y costes derivados de la participación en el procedimiento de licitación, por una parte, y el constituido por los gastos y costes contraídos para impugnar su legalidad, por otra. – Los gastos relativos a la presentación de la oferta de AFCon 98 Procede recordar que los operadores económicos deben soportar los riesgos económicos inherentes a sus actividades, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso. En el ámbito de un procedimiento de adjudicación, dichos riesgos económicos comprenden, en particular, los costes relacionados con la preparación de la oferta. Los gastos contraídos corren, por tanto, a cargo de la empresa que decidió participar en el procedimiento, ya que la facultad de competir por un contrato no implica la certidumbre de su adjudicación. Conforme a este principio, el artículo 24 de las Reglas generales sobre licitaciones y adjudicación de contratos financiados por los fondos Phare y TACIS establece que, en caso de cancelación o anulación de un procedimiento de licitación, los licitadores no tendrán derecho a compensación alguna. De ello se deduce que, en principio, los gastos y costes contraídos por un licitador con motivo de su participación en una licitación no pueden constituir un perjuicio que pueda ser reparado mediante la concesión de indemnizaciones por daños y perjuicios. Sin embargo, dicha disposición no es aplicable en el supuesto de que una infracción del Derecho comunitario en la tramitación del procedimiento de licitación haya afectado a las posibilidades de un licitador de obtener la adjudicación del contrato, so pena de vulnerar los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima (sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 17 de diciembre de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T‑203/96, Rec. p. II‑4239, apartados 75 y 97, y de 29 de octubre de 1998, TEAM/Comisión, T‑13/96, Rec. p. II‑4073, apartados 70 a 72). 99 En el caso de autos, los demandantes han demostrado la existencia de una infracción del Derecho comunitario en la tramitación del procedimiento de licitación. Pues bien, dicha infracción vició de forma fundamental el procedimiento de licitación y afectó a las oportunidades de AFCon de obtener el contrato controvertido. 100 En efecto, si la Comisión hubiese investigado los vínculos entre GFA y el Sr. A, es posible que hubiese llegado a la conclusión de que existía una connivencia que justificaba la exclusión de GFA del resto del procedimiento de licitación. A este respecto, debe subrayarse que, en la vista, la Comisión admitió efectivamente que si ése hubiese sido el resultado de la investigación, se habría visto obligada a sancionar a GFA declarando su exclusión de la licitación. 101 Al decidir proseguir el procedimiento de licitación sin iniciar una investigación, la Comisión tomó en consideración la oferta de GFA y adjudicó el contrato a dicho consorcio pese a la existencia de indicios concordantes que permitían contemplar la posibilidad de una connivencia con un miembro del comité de selección. Actuando de este modo, sin asegurarse de la inexistencia de irregularidades en la participación de GFA, la Comisión permitió a ésta mantenerse en liza y, por lo tanto, influyó en las posibilidades de que se adjudicase el contrato a AFCon. 102 Es cierto que todo participante en una licitación debe, en principio, aceptar el riesgo de que los gastos relacionados con la presentación de su oferta queden a su cargo en el supuesto de que el contrato se adjudique a uno de sus competidores. No obstante, la aceptación de ese riesgo se basa en la presunción inherente a cualquier licitación de que la Comisión actuará imparcialmente, con arreglo a los principios evocados en el apartado 90 supra, de forma que quede garantizada la igualdad de oportunidades entre los licitadores. Al dejar participar a GFA pese a los indicios anteriormente mencionados y al no iniciar una investigación, la Comisión destruyó esa presunción y atentó directamente contra las oportunidades de AFCon. Por consiguiente, procede indemnizar a AFCon por el perjuicio relativo a los gastos realizados con motivo de la participación en el procedimiento. 103 Por lo que se refiere a la cuantificación de dicho perjuicio, los demandantes lo evalúan en 31.070 euros, correspondientes a los gastos ocasionados por un viaje de reconocimiento al sur de Rusia (8.800 euros), al tiempo y al dinero invertidos para preparar la oferta (14.950 euros), y a los gastos de viaje a Bruselas para participar en las dos entrevistas de evaluación (7.320 euros). Esta evaluación no resulta excesiva, por lo que procede fijar en la cantidad de 31.070 euros el perjuicio sufrido por AFCon en concepto de gastos relativos a la presentación de su oferta. – Los gastos realizados para impugnar la legalidad del procedimiento de licitación 104 Debe admitirse que tal perjuicio es actual, real y cierto y se deriva directamente de la ilegalidad del comportamiento que se imputa a la Comisión. Los demandantes han afirmado que dicho perjuicio ascendía a 51.500 euros, importe que comprende los siguientes elementos: – recursos invertidos en las diversas reclamaciones y procedimientos distintos del presente, iniciados por AFCon tras la atribución del contrato controvertido a GFA (26.500 euros); – gastos de viaje y de reuniones en Rusia, en Irlanda y en Bélgica con contactos, políticos y abogados (25.000 euros). 105 Por lo que respecta a los gastos de viaje, de reuniones y de abogados, los demandantes no han aportado prueba alguna que permita verificar que tales gastos forman parte del perjuicio indemnizable o que pueda fundamentar su estimación. Por consiguiente, dichos gastos no pueden tomarse en consideración para la cuantificación del perjuicio sufrido, por falta de elementos probatorios. 106 Por lo que se refiere a los recursos invertidos en las distintas reclamaciones presentadas por AFCon ante la Comisión y el Defensor del Pueblo, procede declarar que su evaluación tiene en cuenta dos elementos. 107 El primer elemento se refiere a la cantidad de honorarios/días («fee/days») dedicados por AFCon a la defensa de sus intereses con el fin de impugnar la validez del procedimiento de licitación. En el período comprendido entre la notificación a AFCon de la adjudicación del contrato, el 17 de agosto de 2000, y la última intervención del Secretario de Estado para los Asuntos Europeos irlandés ante un miembro de la Comisión a favor de AFCon, en febrero de 2003, dicha cantidad se evalúa en 28 honorarios/días. El importe de los honorarios diarios se fija en 500 euros, tomando como referencia el aplicado por AFCon en su oferta económica. Esta evaluación no resulta excesiva. Por consiguiente, el perjuicio sufrido por AFCon como consecuencia del tiempo dedicado de esta forma a la defensa de sus intereses debe fijarse en la cantidad de 14.000 euros. 108 El segundo elemento se refiere a gastos de investigación, por un importe de 12.500 euros. No obstante, los demandantes no han aportado nada que permita entender lo que integran exactamente tales gastos ni ningún documento que justifique su importe. Por lo tanto, no procede estimar la pretensión relativa a esas supuestas investigaciones. 109 En consecuencia, procede condenar a la Comisión a pagar a AFCon la cantidad de 14.000 euros, en concepto de indemnización por el perjuicio sufrido como consecuencia de los gastos realizados por ésta para la defensa de sus intereses. b) Indemnización del lucro cesante Alegaciones de las partes 110 En concepto de pérdida de beneficios, los demandantes reclaman el 25 % del valor de la oferta económica de AFCon, esto es, 741.591 euros. Dicho importe corresponde, según ellos, al margen de beneficios que AFCon habría generado si se le hubiese adjudicado el contrato. 111 La Comisión reserva su postura sobre dicho cálculo ante la falta de justificantes aportados por AFCon. Apreciación del Tribunal de Primera Instancia 112 El perjuicio alegado en concepto de lucro cesante presupone que AFCon tenía derecho a que se le atribuyese el contrato. Ahora bien, aun cuando la Comisión hubiese llevado a cabo una investigación sobre los vínculos existentes entre el Sr. A y GFA y hubiese llegado a la conclusión de que existía una connivencia que justificaba la exclusión de GFA del procedimiento, AFCon no habría tenido la seguridad de obtener el contrato. 113 En efecto, la entidad adjudicadora no está vinculada por la propuesta del comité de evaluación, sino que dispone de una amplia facultad de apreciación en cuanto a los elementos que hay que tener en cuenta para decidir adjudicar un contrato (sentencia TEAM/Comisión, antes citada, apartado 76). Ciertamente, los demandantes invocaron a este respecto el Informe especial del Tribunal de Cuentas nº 16/2000 relativo a los procedimientos de licitación de los contratos de servicios de los programas Phare y Tacis, acompañado de las respuestas de la Comisión (DO 2000, C 350, p. 1), del que se desprende que, de 120 contratos celebrados en virtud de dichos programas, la Comisión siguió en 117 ocasiones la recomendación del comité de evaluación. No obstante, tales datos estadísticos no permiten deducir con certeza que, en el caso de autos, el contrato se habría adjudicado a AFCon si GFA hubiese sido excluida del procedimiento. 114 Así pues, el perjuicio correspondiente al lucro cesante de AFCon no es real y cierto, sino hipotético. Por lo tanto, no puede ser objeto de indemnización. c) Indemnización del perjuicio correspondiente a la pérdida de «perfil» Alegaciones de las partes 115 Los demandantes alegan que la adjudicación del contrato en cuestión hubiese permitido a AFCon participar en otras licitaciones. Ahora bien, según ellos, tras el procedimiento de adjudicación controvertido la actividad de AFCon empezó a declinar. Afirman que la adjudicación del contrato a GFA perjudicó al prestigio y a la actividad de AFCon. 116 Señalan, en efecto, que AFCon quedó automáticamente excluida de los procedimientos de licitación posteriores. Según ellos, a partir de 2002, los nuevos criterios de selección impidieron a AFCon participar en los procedimientos de licitación, pues exigían a los licitadores un volumen de negocios anual y una experiencia de los que AFCon ya no disponía. 117 Los demandantes evalúan provisionalmente la pérdida de «perfil» en 600.000 euros. 118 La Comisión rebate tales alegaciones, que considera no demostradas. Apreciación del Tribunal de Primera Instancia 119 El perjuicio cuya indemnización se solicita se basa en la alegación de que la adjudicación del contrato en cuestión a GFA trajo como consecuencia una disminución de la actividad de AFCon que llegó hasta su exclusión, de facto, de los procedimientos de licitación para contratos comparables al que es objeto del presente asunto. Ahora bien, esta alegación no ha quedado demostrada. 120 En consecuencia, no puede existir responsabilidad extracontractual por parte de la Comisión en relación con este perjuicio. d) Indemnización del perjuicio relativo al deterioro de la reputación de AFCon y de sus dirigentes Alegaciones de las partes 121 Los demandantes alegan que la reputación de AFCon se vio empañada por el hecho de no haber logrado el contrato y por las irregularidades que afectaron al procedimiento de licitación. 122 Según ellos, la Comisión desprestigió la pericia técnica y profesional de AFCon. Afirman que su decisión de no elegir a AFCon tuvo amplias repercusiones, puesto que, tras haber sido eliminado de 27 procedimientos de licitación, AFCon tomó la decisión de no volver a licitar para proyectos PHARE y TACIS. 123 Los demandantes sostienen que tales fracasos coinciden con las reclamaciones de AFCon en relación con el proyecto FDRUS 9902. Dicen poseer pruebas que demuestran que AFCon fue incluida en una «lista negra». Evalúan este perjuicio en 600.000 euros. 124 Los demandantes alegan que este deterioro de la reputación de AFCon afecta también a la de los Sres. Mc Mullin y O’Grady. Evalúan este perjuicio en 75.000 euros por persona. 125 La Comisión sostiene que las pretensiones de los demandantes no están demostradas. Según ella, los fracasos de AFCon pueden explicarse por múltiples razones que no son la adjudicación del contrato controvertido. Dicha institución desmiente la existencia de una «lista negra». Asimismo, niega haber perjudicado la reputación de los Sres. Mc Mullin y O’Grady. Apreciación del Tribunal de Primera Instancia 126 Resulta obligado observar que los demandantes no han demostrado la existencia de una lista negra ni de palabras o prácticas perjudiciales para la reputación de AFCon que puedan imputarse a la Comisión. Por lo tanto, el perjuicio alegado no puede considerarse actual, real y cierto. 127 Por los mismos motivos, procede rechazar las alegaciones relativas al perjuicio supuestamente ocasionado a la reputación de los Sres. Mc Mullin y O’Grady. e) Intereses Alegaciones de las partes 128 Los demandantes solicitan al Tribunal de Primera Instancia que añada a las indemnizaciones que se les concedan intereses compensatorios al tipo anual del 8 %, actualmente vigente en Irlanda. 129 Los demandantes solicitan, además, que se condene a la Comisión al pago de intereses de demora, con arreglo a ese mismo tipo, desde la fecha de la sentencia que ponga fin a la presente instancia. Apreciación del Tribunal de Primera Instancia 130 Por lo que se refiere al cómputo de los intereses compensatorios, procede fijar como punto de partida el primer día del mes siguiente a aquel en que AFCon llevó a cabo sus últimas actuaciones extrajudiciales. Éstas tuvieron lugar durante el mes de febrero de 2003, por lo que debe fijarse como punto de partida el 1 de marzo de 2003. 131 De los anexos de la demanda se desprende que los demandantes, al evaluar el perjuicio alegado, no solicitaron la aplicación de intereses compuestos. Por consiguiente, para la liquidación de la deuda de la Comisión, procede aplicar el método de los intereses simples. 132 En cuanto a la determinación del tipo de los intereses compensatorios, procede calcularlo con arreglo al tipo fijado por el Banco Central Europeo para las operaciones principales de refinanciación, aplicable durante el período de que se trate, incrementado en un 2 %, es decir, un tipo anual del 4 %. La cantidad adeudada por la Comisión a AFCon se eleva, en la fecha de pronunciamiento de la presente sentencia, a 48.605 euros, incluidos los intereses. 133 A dicha cantidad deben añadirse los intereses de demora contados desde la fecha de pronunciamiento de la presente sentencia hasta que se haya liquidado la deuda en su totalidad. El tipo de intereses de demora que debe aplicarse se calcula con arreglo al tipo fijado por el Banco Central Europeo para las operaciones principales de refinanciación, aplicable durante el período de que se trate, incrementado en un 2 %. El importe de los intereses se calcula basándose en el método de los intereses compuestos.En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Quinta)
decide: 1) Condenar a la Comisión a pagar a AFCon la cantidad de 48.605 euros, más los intereses contados desde la fecha de pronunciamiento de la presente sentencia hasta que se haya liquidado la deuda en su totalidad. El tipo de interés que debe aplicarse se calcula con arreglo al tipo fijado por el Banco Central Europeo para las operaciones principales de refinanciación, aplicable durante el período de que se trata, incrementado en un 2 %. El importe de los intereses se calcula basándose en el método de los intereses compuestos. 2) Desestimar el recurso en todo lo demás. 3) Condenar en costas a la Comisión.Lindh
García-Valdecasas
Cooke
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 17 de marzo de 2005.El Secretario
La Presidenta
H. Jung
P. Lindh
Índice
Antecedentes del litigio Procedimiento Pretensiones de las partes Fundamentos de Derecho A . Sobre la solicitud de práctica de diligencias de prueba B . Sobre la pretensión de indemnización 1. La ilegalidad de la actuación que se imputa a la Comisión a) Regularidad de la oferta de GFA Alegaciones de las partes Apreciación del Tribunal de Primera Instancia b) Utilización de criterios de evaluación ilícitos Alegaciones de las partes Apreciación del Tribunal de Primera Instancia c) Consecuencias del conflicto de intereses Alegaciones de las partes Apreciación del Tribunal de Primera Instancia 2. El perjuicio y la relación de causalidad a) Indemnización del perjuicio correspondiente a las pérdidas sufridas como consecuencia de la participación en el procedimiento de licitación Alegaciones de las partes Apreciación del Tribunal de Primera Instancia – Los gastos relativos a la presentación de la oferta de AFCon – Los gastos realizados para impugnar la legalidad del procedimiento de licitación b) Indemnización del lucro cesante Alegaciones de las partes Apreciación del Tribunal de Primera Instancia c) Indemnización del perjuicio correspondiente a la pérdida de «perfil» Alegaciones de las partes Apreciación del Tribunal de Primera Instancia d) Indemnización del perjuicio relativo al deterioro de la reputación de AFCon y de sus dirigentes Alegaciones de las partes Apreciación del Tribunal de Primera Instancia e) Intereses Alegaciones de las partes Apreciación del Tribunal de Primera Instancia Costas 1 – Lengua de procedimiento: inglés. Top
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