Sentenza del Tribunale di primo grado (Ottava Sezione) del 30 aprile 2009. Nintendo Co., Ltd e Nintendo of Europe GmbH contro Commissione delle Comunità europee. Concorrenza

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Ottava Sezione)

30 aprile 2009 ( *1 )

«Concorrenza — Intese — Mercato delle console per videogiochi e delle cartucce giochi compatibili con le console Nintendo — Decisione che constata una violazione dell’art. 81 CE — Restrizione alle esportazioni parallele — Ammende — Effetto dissuasivo — Durata dell’infrazione — Circostanze aggravanti — Ruolo di impresa leader o istigatrice dell’infrazione — Circostanze attenuanti — Cooperazione nel corso del procedimento amministrativo»

Nella causa T-13/03,

Nintendo Co., Ltd, con sede in Kyoto (Giappone),

Nintendo of Europe GmbH, con sede in Grossostheim (Germania),

rappresentate dai sigg. I. Forrester, QC, J. Pheasant, M. Powell, dalla sig.ra C. Kennedy-Loest, solicitors, e dal sig. J. Killick, barrister,

ricorrenti,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata inizialmente dalla sig.ra O. Beynet e dal sig. A. Whelan, successivamente dal sig. X. Lewis e dalla sig.ra Beynet, in qualità di agenti,

convenuta,

avente ad oggetto una domanda di annullamento o di riduzione dell’importo dell’ammenda inflitta alle ricorrenti all’art. 3, primo trattino, della decisione della Commissione 30 ottobre 2002, 2003/675/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo 81 [CE] e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution e COMP/36.321 Omega — Nintendo) (GU 2003, L 255, pag. 33),

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Ottava Sezione),

composto dalla sig.ra M. E. Martins Ribeiro, presidente, dai sigg. S. Papasavvas e N. Wahl (relatore),

cancelliere: sig.ra C. Kantza, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 19 maggio 2008,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Fatti

1. Imprese in causa

1

La prima ricorrente, Nintendo Co., Ltd (in prosieguo: «NCL» o «Nintendo»), società quotata in borsa con sede in Kyoto (Giappone), è la capogruppo delle società Nintendo, specializzate nella produzione e distribuzione di console per videogiochi e di cartucce giochi da utilizzare con tali console.

2

Le attività di Nintendo nello Spazio economico europeo (SEE) sono svolte, in taluni territori, da sue controllate al 100%, la prima delle quali è Nintendo of Europe GmbH (in prosieguo: «NOE» o «Nintendo»), la seconda ricorrente. All’epoca dei fatti NOE coordinava una parte delle attività commerciali di Nintendo in Europa ed era suo distributore esclusivo in Germania.

3

Per gli altri territori Nintendo si avvale di esclusivisti indipendenti. The Games Ltd, per esempio, una divisione commerciale di John Menzies Distribution Ltd, controllata interamente da John Menzies plc, è stata nominata nell’agosto 1995 distributore esclusivo di Nintendo per il Regno Unito e l’Irlanda e tale è rimasta almeno fino al 31 dicembre 1997.

2. Procedimento amministrativo

Accertamenti sull’industria dei videogiochi (caso IV/35.587 PO Video Games)

4

Nel marzo 1995 la Commissione avviava un’indagine sull’industria dei videogiochi (caso IV/35.587 PO Video Games). Nell’ambito di tale indagine la Commissione rivolgeva a Nintendo, il 26 giugno e il 19 settembre 1995, domande di informazioni ai sensi dell’art. 11 del regolamento del Consiglio , n. 17: Primo regolamento d’applicazione degli articoli [81 CE] e [82 CE] (GU 1962, 13, pag. 204), chiedendo ragguagli in particolare sui distributori e le controllate di Nintendo, sugli accordi di distribuzione formalmente conclusi con tali imprese e sulle condizioni generali di vendita. NOE rispondeva a tali domande con lettere del e del .

Indagine supplementare specifica sul sistema di distribuzione di Nintendo (caso IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

5

Sulla scorta dei risultati preliminari la Commissione avviava, nel settembre 1995, un’indagine supplementare specifica sul sistema di distribuzione di Nintendo (caso IV/35.706 PO Nintendo Distribution).

6

Nell’ambito di tale indagine la Commissione inviava a Nintendo, il 9 ottobre 1995, una richiesta di informazioni. Diverse riunioni in merito alla politica di distribuzione di Nintendo avevano luogo tra i rappresentanti di quest’ultima e la Commissione. Nintendo forniva peraltro più versioni degli accordi conclusi con taluni dei suoi distributori.

Indagine susseguente alla denuncia depositata da Omega Electro BV (caso IV/36.321 Omega — Nintendo)

7

Il 26 novembre 1996 Omega Electro, società attiva nel settore dell’importazione e della vendita di giochi elettronici, presentava una denuncia ai sensi dell’art. 3, n. 2, lett. b), del regolamento n. 17, concernente in particolare la distribuzione delle cartucce giochi e delle console Nintendo, nella quale lamentava precipuamente che nei Paesi Bassi Nintendo ostacolasse il commercio parallelo e applicasse un sistema di prezzi imposti. A seguito di tale denuncia la Commissione estendeva la sua indagine (caso IV/36.321 Omega — Nintendo). Il essa richiedeva informazioni a Nintendo e a John Menzies. Con risposta Nintendo ammetteva che taluni suoi accordi di distribuzione e condizioni generali di vendita contenevano restrizioni al commercio parallelo all’interno del SEE. Nell’ottobre 1997 la Commissione inviava a John Menzies una nuova domanda di informazioni; la società rispondeva il , fornendo delucidazioni sull’intesa in causa.

8

Con lettera del 23 dicembre 1997 Nintendo informava la Commissione di aver preso coscienza di «un problema grave per il commercio parallelo all’interno della Comunità» ed esprimeva l’intenzione di cooperare con la Commissione.

9

Il 13 gennaio 1998 John Menzies produceva ulteriori informazioni. Il , il e il Nintendo inviava alla Commissione una serie di documenti. Il aveva luogo una riunione tra la Commissione e rappresentanti di Nintendo nel corso della quale veniva sollevato il problema dell’eventuale risarcimento dei terzi pregiudicati dall’intesa.

10

Dopo la sua ammissione di colpevolezza Nintendo adottava altresì misure per garantire l’osservanza del diritto comunitario in futuro ed offriva un indennizzo ai terzi danneggiati finanziariamente dal suo comportamento.

11

Il 26 aprile 2000 la Commissione inviava una comunicazione degli addebiti a Nintendo e alle altre imprese interessate per violazione dell’art. 81, n. 1, CE e dell’art. 53, n. 1, dell’Accordo sullo Spazio economico europeo (in prosieguo: l’«accordo SEE»). Nintendo e le altre imprese interessate depositavano osservazioni scritte in risposta agli addebiti della Commissione, nelle quali chiedevano — Nintendo e diverse di tali imprese — l’applicazione della comunicazione della Commissione sulla non imposizione o sulla riduzione delle ammende nei casi d’intesa tra imprese (GU C 207, pag. 4; in prosieguo: la «comunicazione sulla cooperazione»). Nessuna delle parti richiedeva un’audizione formale. Nintendo non contestava la sussistenza dei fatti esposti nella comunicazione degli addebiti.

12

Per quanto più particolarmente concerne le ricorrenti, la risposta alla comunicazione degli addebiti veniva inviata alla Commissione il 7 luglio 2000.

3. Decisione controversa

13

Il 30 ottobre 2002 la Commissione adottava la decisione 2003/675/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo 81 [CE] e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution e COMP/36.321 Omega — Nintendo) (GU 2003, L 255, pag. 33; in prosieguo: la «Decisione»). Tale decisione veniva notificata a NOE e a NCL, rispettivamente, l’ e l’.

14

La Decisione dispone in particolare quanto segue:

«Articolo 1

Le seguenti imprese hanno violato l’articolo 81, paragrafo 1, [CE] e l’articolo 53, paragrafo 1, dell’accordo SEE partecipando, nei periodi indicati in appresso, a un complesso di accordi e di pratiche concordate sui mercati delle console e delle cartucce per videogiochi compatibili con le console Nintendo, aventi l’oggetto e l’effetto di limitare le esportazioni parallele di console e cartucce Nintendo:

—

[NCL e NOE], dal gennaio 1991 alla fine del dicembre 1997,

(…)

Articolo 3

Alle imprese menzionate all’articolo 1 sono inflitte le seguenti ammende per l’infrazione ivi indicata:

—

[NCL e NOE], in solido, un’ammenda di 149,128 milioni di EUR,

(…)».

15

Per calcolare l’importo delle ammende la Commissione ha applicato, nella Decisione, il metodo descritto negli Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5 [CA] (GU 1998, C 9, pag. 3; in prosieguo: gli «Orientamenti»). Per contro, essa ha deciso di non tener conto della comunicazione sulla cooperazione data la natura verticale dell’infrazione.

16

In primo luogo, la Commissione ha stabilito l’importo di base delle ammende in funzione della gravità e della durata dell’infrazione.

17

A tal proposito, tenuto conto della natura dell’infrazione, del suo impatto sul mercato e dell’estensione del mercato geografico rilevante, la Commissione ha concluso innanzitutto che le imprese coinvolte avessero commesso un’infrazione molto grave.

18

La Commissione ha indi ritenuto che, siccome nell’infrazione unica e continuata in questione erano coinvolte imprese dalle dimensioni assai disparate, fosse necessario procedere nei confronti di ognuna in modo diverso, così da tenere conto del peso specifico di ciascuna e, dunque, del reale impatto sulla concorrenza del suo comportamento illecito. A tal fine le imprese interessate sono state suddivise in tre categorie, in funzione dell’importanza relativa che ciascuna impresa aveva rispetto a Nintendo come distributore dei prodotti in causa nel SEE. La valutazione è stata effettuata in base alla quota di ciascuna impresa sul volume complessivo di console e di cartucce giochi Nintendo destinate alla distribuzione nel SEE nel 1997, ultimo anno di durata dell’infrazione. Su tale base Nintendo è stata l’unica impresa classificata nella prima categoria e John Menzies l’unica classificata nella seconda. Per tali imprese la Commissione ha fissato in limine l’importo di partenza in funzione della gravità in 23 milioni di EUR per Nintendo e in 8 milioni di EUR per John Menzies. Per le altre imprese l’importo di partenza è stato stabilito in via preliminare in 1 milione di EUR.

19

Al fine, poi, da un lato, di assicurare all’ammenda un sufficiente effetto dissuasivo e, dall’altro, di tener conto delle dimensioni e delle risorse complessive di Nintendo, John Menzies e Itochu Corp., la Commissione ha aumentato detti importi di partenza. In particolare, per quanto riguarda Nintendo, che pur presenta dimensioni nettamente inferiori a quelle di Itochu, la Commissione ha ritenuto che si dovesse tener conto del fatto che si trattava dell’impresa produttrice dei beni oggetto dell’infrazione. Per questo la Commissione ha applicato a Nintendo e a Itochu un coefficiente moltiplicatore pari a 3 e a John Menzies uno pari a 1,25, portando l’importo di partenza a loro carico a 69 milioni di EUR per Nintendo, a 10 milioni di EUR per John Menzies e a 3 milioni di EUR per Itochu.

20

Con riferimento alla durata dell’infrazione commessa da ciascuna impresa, l’importo di partenza è stato aumentato del 10% annuo, per una maggiorazione finale a carico di Nintendo del 65% e di John Menzies del 20%.

21

Così facendo, la Commissione ha fissato l’importo di base dell’ammenda nei confronti di Nintendo in 113,85 milioni di EUR.

22

In secondo luogo, a titolo di circostanze aggravanti, l’importo di base dell’ammenda a carico di Nintendo è stato maggiorato, da un lato, del 50%, trattandosi di impresa leader e istigatrice dell’infrazione, e, dall’altro, del 25%, per aver continuato nell’infrazione dopo che la Commissione, nel giugno 1995, aveva avviato le proprie indagini. L’importo di base dell’ammenda a carico di John Menzies è stato maggiorato del 20%: un primo 10% per aver continuato nell’infrazione dopo che la Commissione aveva avviato le indagini e un secondo 10% per essersi rifiutata di collaborare con la Commissione.

23

In terzo luogo, nel valutare le circostanze attenuanti, la Commissione ha innanzi tutto ritenuto di dover ridurre l’ammenda a carico di un’impresa in particolare, la Concentra-Produtos para Crianças SA, distributore esclusivo di Nintendo per il Portogallo, in considerazione del suo ruolo puramente passivo per buona parte del periodo dell’infrazione. Dopodiché ha accordato a Nintendo una riduzione di 300000 EUR in virtù degli indennizzi da questa offerti ai terzi danneggiati dall’intesa indicati nella comunicazione degli addebiti. Infine, ha concesso a John Menzies e ancora a Nintendo riduzioni rispettivamente del 40% e del 25% per l’effettiva collaborazione da loro prestata. Nessuna circostanza attenuante è stata riconosciuta, invece, alle restanti imprese.

Procedimento e conclusioni delle parti

24

Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 16 gennaio 2003 le ricorrenti hanno proposto il presente ricorso.

25

Su relazione del giudice relatore il Tribunale (Ottava Sezione) ha deciso di aprire la fase orale.

26

Con lettera del 7 maggio 2008 le ricorrenti hanno dichiarato di rinunciare al motivo attinente ad un’erronea maggiorazione dell’ammenda per il primo anno dell’infrazione.

27

Le parti hanno svolto allegazioni e risposto ai quesiti loro rivolti dal Tribunale nel corso dell’udienza, che ha avuto luogo il 19 maggio 2008. In tale occasione la Commissione ha fatto presente di non voler presentare osservazioni in ordine alla summenzionata rinuncia.

28

In occasione della stessa udienza le ricorrenti hanno distribuito ai membri del Tribunale e alla convenuta un documento contenente una versione corretta di un allegato alla controreplica. Con tale allegato la Commissione intendeva evidenziare in che modo le imprese interessate avevano rispettivamente cooperato alla sua indagine. Dopo aver sentito le parti, il Tribunale ha deciso di inserire nel fascicolo tale documento e ha impartito alla Commissione un termine per formulare osservazioni in merito allo stesso. In seguito al deposito di tali osservazioni è stata chiusa la fase orale.

29

Le ricorrenti concludono che il Tribunale voglia:

—

annullare l’art. 3 della Decisione nella parte in cui irroga loro un’ammenda;

—

nell’ambito della sua competenza anche di merito, annullare l’ammenda o ridurne l’importo in misura appropriata;

—

adottare qualunque altra misura appropriata;

—

condannare la Commissione alle spese.

30

La Commissione conclude che il Tribunale voglia:

—

respingere integralmente il ricorso;

—

condannare le ricorrenti alle spese.

In diritto

31

A sostegno dei loro ricorsi le ricorrenti adducono che la Commissione ha violato forme sostanziali, il Trattato CE e le relative norme d’applicazione infliggendo loro un’ammenda di quasi 150 milioni di EUR, ovvero l’ammenda più elevata imposta per un’infrazione verticale e, alla data della Decisione, la quarta ammenda più importante mai inflitta ad una singola impresa per un’unica infrazione. Secondo le ricorrenti, l’ammenda è illegittima, da una parte, a motivo del suo importo manifestamente sproporzionato e, dall’altra, dei vizi gravanti su ciascuna delle varie fasi del suo calcolo.

32

Gli argomenti dedotti dalle ricorrenti, pertanto tutti attinenti alla determinazione dell’ammontare dell’ammenda, riguardano, in primo luogo, la gravità dell’infrazione, in secondo luogo, l’applicazione di un coefficiente moltiplicatore a titolo di deterrente, in terzo luogo, la durata dell’infrazione, in quarto luogo, la maggiorazione dell’ammenda per circostanze aggravanti e, in quinto luogo, la sussistenza di circostanze attenuanti.

33

Prima di apprestarsi all’esame dei motivi addotti dalle ricorrenti, si deve ricordare che dai punti 366-464 della Decisione risulta che le ammende inflitte dalla Commissione per le infrazioni constatate agli artt. 81, n. 1, CE e 53, n. 1, dell’accordo SEE sono state fissate ai sensi dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 e che la Commissione ha espressamente confermato di aver determinato il loro importo applicando il metodo definito negli Orientamenti.

34

Se è vero che gli Orientamenti non possono essere qualificati come norme giuridiche che l’amministrazione deve rispettare in ogni caso, essi sono pur sempre indicativi della prassi da seguire e l’amministrazione non può discostarsene, in un’ipotesi specifica, senza fornire ragioni compatibili con il principio della parità di trattamento (v. sentenza della Corte 18 maggio 2006, causa C-397/03 P, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Commissione, Racc. pag. I-4429, punto 91 e la giurisprudenza ivi citata).

1. Sulla determinazione dell’importo di partenza dell’ammenda inflitta alle ricorrenti

Argomenti delle parti

35

Le ricorrenti contestano alla Commissione il fatto di aver fissato in 23 milioni di EUR l’importo di base dell’ammenda a titolo della gravità e adducono, in merito, due motivi attinenti, rispettivamente, ad un errore manifesto di valutazione e ad un difetto di motivazione.

36

In via principale le ricorrenti contestano alla Commissione il fatto di aver determinato l’importo dell’ammenda a titolo della gravità basandosi sulla «quota che ciascuna parte deteneva sul volume complessivo di console e di cartucce da gioco di Nintendo destinate alla distribuzione nel SEE». Il ricorso a tale elemento, che non avrebbe alcun precedente, sarebbe arbitrario ed inappropriato. In primo luogo, l’approccio adottato dalla Commissione implicherebbe che il detto importo sarebbe stato più elevato se Nintendo avesse scelto di distribuire i suoi prodotti tramite proprie controllate al 100% e inferiore, invece, se avesse optato per la distribuzione tramite distributori indipendenti, benché non ci sia alcuna relazione logica tra colpevolezza relativa e assoluta di un’impresa che commette un’infrazione e la struttura che essa ha adottato per distribuire i propri prodotti. In secondo luogo, tale approccio non terrebbe in alcun modo conto della concorrenza tra marche o all’interno della marca. A tal proposito le ricorrenti fanno osservare che la fornitura di console e di cartucce videogiochi è caratterizzata da un elevato grado di concorrenza tra marche. Infine, si sarebbe tenuto conto due volte della posizione di Nintendo come produttore, prendendo in considerazione tale posizione anche nell’ambito delle circostanze aggravanti (punto 229 della Decisione).

37

Le ricorrenti sostengono, in subordine, che la Commissione non ha motivato, o perlomeno non in modo sufficiente, il metodo applicato e l’importo in tal modo fissato. Esse ritengono che nemmeno le spiegazioni fornite dalla Commissione nel controricorso siano soddisfacenti, essendo errate ed incoerenti con l’iter logico seguito sia nella Decisione sia negli Orientamenti.

38

A tal proposito le ricorrenti lamentano, in primo luogo, che la Commissione si sia discostata dall’iter logico seguito nella Decisione allorché ha sostenuto, nel controricorso, che l’importo di partenza di 23 milioni di EUR rispecchiava un solo aspetto della gravità dell’infrazione, vale a dire le relazioni tra le filiali di distribuzione di Nintendo e i clienti, mentre il coefficiente moltiplicatore teneva conto di un altro aspetto, vale a dire del ruolo delle ricorrenti in quanto produttore e fornitore dei loro distributori indipendenti. Secondo la Commissione, il coefficiente moltiplicatore riflette solamente la necessità di dissuadere le imprese dal commettere infrazioni, mentre l’importo di 23 milioni di EUR è stato imposto a titolo della gravità.

39

L’argomentazione sviluppata dalla Commissione nel controricorso sarebbe comunque errata. Tale atto lascerebbe intendere che l’importo imposto per un aspetto dell’infrazione è stato basato sull’importo imposto per un altro aspetto della stessa, benché, alla luce dei fatti nel loro complesso, si sarebbero potuti calcolare importi distinti a titolo della gravità per ciascuno di tali aspetti.

40

In secondo luogo, la Commissione si sarebbe anche discostata dai propri Orientamenti applicando a titolo di deterrente un coefficiente per adeguare la ponderazione degli importi inizialmente determinati a titolo della gravità, mentre gli Orientamenti farebbero una netta distinzione tra l’applicazione di ponderazioni per tener conto dell’impatto reale del comportamento configurante infrazione di ciascuna impresa in casi che coinvolgono più soggetti e l’adeguamento dell’importo determinato a titolo della gravità per garantire un sufficiente effetto dissuasivo.

41

In terzo luogo, in risposta all’argomento della Commissione secondo cui le ricorrenti avrebbero beneficiato di una considerevole riduzione rispetto alle ammende inflitte per cartelli, esse sottolineano che è fondamentale distinguere tra i procedimenti che vertono su restrizioni orizzontali e quelli concernenti restrizioni verticali, distinzione confermata dall’applicabilità della comunicazione sulla cooperazione solo alle restrizioni orizzontali.

42

La Commissione contesta gli argomenti dedotti dalle ricorrenti nel loro complesso.

Giudizio del Tribunale

43

Come risulta dalla Decisione, nel caso di specie la Commissione ha determinato l’importo delle ammende inflitte alle imprese interessate basandosi su vari elementi, seguendo il metodo indicato negli Orientamenti.

44

Invero, in un primo tempo la Commissione ha affermato che, in considerazione della natura dell’infrazione, dei suoi effetti sul mercato e del fatto che essa ha ristretto il commercio parallelo in tutto il SEE, le imprese interessate avevano commesso un’infrazione molto grave dell’art. 81, n. 1, CE, ciò che le rende passibili di un’ammenda di almeno 20 milioni di EUR ai sensi del punto 1 A, secondo comma, terzo trattino, degli Orientamenti (punti 374-384 della Decisione).

45

Tenendo conto del fatto che veniva in questione un’unica infrazione, continuata, in cui erano coinvolte varie imprese di dimensioni molto differenti, essa ha, quindi, effettuato un trattamento differenziato delle stesse, conformemente al punto 1 A, terzo comma, degli Orientamenti (v. punti 385-391 della Decisione). A tal fine essa ha tenuto conto della quota di ciascuna impresa sul volume complessivo di console e cartucce giochi Nintendo destinate alla distribuzione nel SEE nel corso dell’ultimo anno di durata dell’infrazione, ovvero il 1997 (v. punto 386 della Decisione).

46

Su questa premessa, «in via preliminare l’importo di base» dell’ammenda stabilito per Nintendo è stato determinato in 23 milioni di EUR (punto 391 della Decisione). Infine, allo scopo di assicurare un sufficiente effetto dissuasivo, la Commissione ha triplicato tale importo, alla luce non solo delle dimensioni e delle risorse complessive di Nintendo, ma anche della sua qualità di produttore dei beni in questione. L’importo di partenza dell’ammenda a carico di Nintendo è stato quindi determinato in 69 milioni di EUR (punti 392-396 della Decisione).

47

Dall’insieme delle considerazioni che precedono risulta che, contrariamente a quanto fanno valere le ricorrenti, la Commissione non si è basata esclusivamente sulle cifre corrispondenti alla quota di ciascuna parte sul volume complessivo delle vendite di console e di cartucce Nintendo nel corso dell’anno di riferimento.

48

Peraltro, l’argomentazione delle ricorrenti non può nemmeno essere accolta come una critica al ricorso a tali cifre nell’ambito del trattamento differenziato operato dalla Commissione ai punti 385-391 della Decisione.

49

Invero, si deve rammentare che il trattamento differenziato mira, come indicato dalla Commissione al punto 385 della Decisione, a tener conto del peso specifico di ciascuna impresa coinvolta e, conseguentemente, dell’impatto reale del suo comportamento illecito, in particolare qualora esista una disparità considerevole tra le dimensioni delle imprese che hanno commesso infrazioni dello stesso tipo.

50

Nel caso di una serie di accordi e di pratiche concordate di natura verticale aventi l’oggetto e l’effetto di limitare le esportazioni parallele di console e cartucce giochi, le quote rispettivamente detenute dalle parti nella distribuzione dei prodotti in questione sono rappresentative del peso specifico di ciascuna impresa nel sistema di distribuzione controverso. La Commissione non ha commesso quindi alcun errore manifesto di valutazione riferendosi alle dette quote ai fini del trattamento differenziato operato nel determinare gli importi preliminari delle ammende inflitte alle imprese interessate.

51

Contrariamente a quanto assumono le ricorrenti, l’approccio della Commissione non disconosce il fatto che la fornitura di console e di cartucce videogiochi sia caratterizzata da un’elevata concorrenza tra marche. Si deve, infatti, ricordare che, come ha sottolineato la Commissione, il riferimento alle quote di mercato detenute da ciascuna delle imprese coinvolte nella distribuzione dei prodotti Nintendo era inteso semplicemente a definire la responsabilità relativa di ciascuna di esse nell’infrazione in questione. Orbene, come chiaramente risulta dalla Decisione (v., in particolare, punto 374), l’obiettivo dell’infrazione era precisamente limitare la concorrenza a livello della distribuzione dei prodotti Nintendo. Pertanto, la circostanza che il mercato delle console e delle cartucce giochi sia caratterizzato più da un’elevata concorrenza tra marche che da una concorrenza all’interno della medesima marca, sempre che risponda al vero, non è un elemento di cui la Commissione doveva tenere conto ai fini della determinazione in via preliminare dello specifico importo di partenza dell’ammenda a carico delle ricorrenti.

52

Il fatto che in precedenza la Commissione non sia mai ricorsa ai dati contestati nel quadro della classificazione di imprese che hanno partecipato ad un’infrazione unica si spiega perché è la prima volta che ha proceduto ad una siffatta classificazione in una decisione relativa a comportamenti di natura verticale, come peraltro essa stessa ha confermato nelle proprie memorie.

53

Per quanto riguarda la censura vertente sulla violazione dell’obbligo di motivazione, si deve ricordare che da una giurisprudenza costante risulta che, relativamente alla fissazione di ammende per violazioni del diritto della concorrenza, la Commissione adempie il proprio obbligo di motivazione allorché indica, nelle sue decisioni, gli elementi che le hanno consentito di determinare la gravità e la durata delle infrazioni commesse, senza dover necessariamente procedere ad un’esposizione più dettagliata o indicare i dati numerici relativi alle modalità di calcolo delle ammende (v., in tal senso, sentenza della Corte 16 novembre 2000, causa C-279/98 P, Cascades/Commissione, Racc. pag. I-9693, punti 38-47, e sentenza del Tribunale , cause riunite T-191/98 e da T-212/98 a T-214/98, Atlantic Container Line e a./Commissione, Racc. pag. II-3275, punto 1522).

54

Nel caso di specie, dalle considerazioni che precedono risulta che la Commissione ha descritto sufficientemente le diverse fasi della determinazione dell’importo delle ammende in funzione della gravità e ha, pertanto, adempiuto il proprio obbligo di motivazione.

55

Conseguentemente, tutte le censure avverso la determinazione in via preliminare dell’importo di partenza dell’ammenda in funzione della gravità devono essere respinte.

2. Sulla maggiorazione dell’importo di partenza preliminare dell’ammenda inflitta alle ricorrenti al fine di garantire un sufficiente effetto dissuasivo

56

Le ricorrenti contestano non solo il fatto che la Commissione abbia triplicato l’importo di base dell’ammenda a fini dissuasivi, ma anche il principio stesso di un incremento dell’ammenda a tal titolo. Le ricorrenti adducono in merito due motivi attinenti, l’uno, ad un manifesto errore di diritto, ad una violazione dei principi di proporzionalità e del ne bis in idem nonché dei diritti della difesa e ad un’incoerenza con la precedente prassi decisionale della Commissione e, l’altro, ad un difetto di motivazione, ad una violazione del principio della parità di trattamento e ad un’applicazione erronea del metodo indicato negli Orientamenti.

Sul primo motivo, attinente ad un manifesto errore di diritto, ad una violazione dei principi di proporzionalità e del ne bis in idem nonché dei diritti della difesa e ad un’incoerenza con la precedente prassi decisionale della Commissione

Argomenti delle parti

57

In primo luogo, le ricorrenti sostengono che la Commissione ha violato il principio di proporzionalità in quanto non era necessario applicare un coefficiente moltiplicatore per garantire che in futuro esse rispettassero il diritto comunitario.

58

A loro avviso, prima di applicare un coefficiente moltiplicatore al fine di assicurare l’effetto dissuasivo dell’ammenda, la Commissione è tenuta ad esaminare se sussista il rischio che, in mancanza di una siffatta maggiorazione, l’autore dell’infrazione violi nuovamente le norme sulla concorrenza. Orbene, nel caso di specie, niente nella comunicazione degli addebiti né nella Decisione suggerisce che nel caso delle ricorrenti sussista un siffatto rischio. Al contrario, la Commissione stessa avrebbe riconosciuto, tanto nella comunicazione degli addebiti quanto nella Decisione (punto 95), che «Nintendo [aveva] inoltre intrapreso azioni, apparentemente credibili, volte ad assicurare il rispetto della normativa comunitaria in futuro». Le ricorrenti ricordano, a tal proposito, di aver adottato numerose misure, ovvero la volontaria ammissione e la volontaria cessazione dell’infrazione nel dicembre 1997, una piena collaborazione con la Commissione, il versamento di indennizzi ai terzi, la conclusione di accordi di distribuzione non esclusivi con i propri distributori e l’attuazione di un programma di adeguamento alle regole di concorrenza a livello mondiale.

59

Quanto alla distinzione operata dalla Commissione, nel controricorso, tra dissuasione generale e dissuasione specifica e all’argomento secondo il quale l’applicazione del coefficiente moltiplicatore può essere giustificata a titolo della prima, le ricorrenti replicano che siffatto argomento è in contrasto non solo con gli Orientamenti, ma anche con la precedente prassi decisionale della Commissione. Ad esempio, nel caso detto «Tubi preisolati», citato dalla Commissione, l’obiettivo stesso del coefficiente sarebbe stato di impedire ogni recidiva da parte di ABB Asea Brown Boveri Ltd (in prosieguo: «ABB») [decisione della Commissione 21 ottobre 1998, 1999/60/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo [81 CE] (IV/35.691/E-4: intesa tubi preisolati) (GU 1999, L 24, pag. 1), punto 168]. In più, contrariamente a quanto asserisce la Commissione, tale caso non costituirebbe un precedente pertinente a sostegno dell’imposizione di un coefficiente ad un’impresa che abbia adottato un programma di adeguamento al diritto della concorrenza, in quanto la Commissione avrebbe espressamente messo in dubbio l’efficacia del preesistente programma di ABB (decisione «Tubi preisolati», cit., punto 172).

60

In secondo luogo, le ricorrenti fanno valere che la Commissione si è discostata dalla sua precedente prassi applicando per la prima volta, in un caso concernente restrizioni verticali, un coefficiente moltiplicatore a titolo di deterrente.

61

A tal proposito le ricorrenti ricordano che, per giustificare nel caso di specie l’applicazione del coefficiente moltiplicatore al fine di assicurare l’effetto dissuasivo dell’ammenda, la Commissione si è basata, da una parte, sulle dimensioni di Nintendo e, dall’altra, sulla sua qualità di produttore. Orbene, in precedenti casi relativi ad infrazioni verticali ai produttori non sarebbe stato applicato alcun coefficiente moltiplicatore a titolo di deterrente, nonostante il fatto che, in ciascuno di tali casi, a detti produttori fosse stata inflitta un’ammenda e che le imprese sanzionate fossero, con una sola eccezione, molto più grandi delle ricorrenti. È quanto sarebbe avvenuto nei casi detti «Volkswagen I» e «Volkswagen II», «Mercedes Benz» e «Opel» [rispettivamente, decisioni della Commissione 28 gennaio 1998, 98/273/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo [81 CE] (IV/35.733 — VW) (GU L 124, pag. 60); , 2001/711/CE, in un procedimento a norma dell’articolo 81 [CE] (caso COMP/F-2/36.693 — Volkswagen) (GU L 262, pag. 14); , 2002/758/CE, relativa ad un procedimento ai sensi dell’articolo 81 [CE] (caso COMP/36.264 — Mercedes-Benz) (GU 2002, L 257, pag. 1), e , 2001/146/CE, relativa ad un procedimento ai sensi dell’articolo 81 [CE] (caso COMP/36.653 — Opel) (GU 2001, L 59, pag. 1)]. Inoltre, alcune delle imprese coinvolte in tali casi non avrebbero posto fine volontariamente alle proprie infrazioni o non avrebbero minimamente cooperato con la Commissione. Talune imprese sarebbero state addirittura recidive.

62

In risposta alla tesi della Commissione secondo la quale si dovrebbe applicare un coefficiente moltiplicatore a fini dissuasivi solo nei casi in cui vengano sanzionati più soggetti, le ricorrenti fanno osservare che gli elementi addotti per giustificare, nel caso di specie, l’applicazione di un siffatto coefficiente, ovvero le dimensioni e la qualità di produttore di Nintendo, sono comuni ai casi che coinvolgono una sola o varie parti. L’approccio descritto dalla Commissione sarebbe quindi irrazionale e discriminatorio.

63

Quanto all’argomento della Commissione secondo cui il ricorso ad un coefficiente moltiplicatore a titolo di deterrente sarebbe giustificato dalla necessità d’imporre in via preliminare un importo dell’ammenda basso al fine di non penalizzare le altre parti, in particolare i piccoli distributori, le ricorrenti replicano che, nella Decisione, non è indicata alcuna relazione giuridica o matematica diretta tra l’importo determinato a titolo della gravità per Nintendo e l’importo fissato a titolo della gravità per i distributori. In ogni caso, la Commissione non sarebbe stata obbligata ad aumentare l’importo determinato a titolo di gravità per i piccoli distributori per la semplice e sola ragione di aver fissato un importo più elevato per Nintendo.

64

In terzo luogo, le ricorrenti sostengono che, tenendo conto, al punto 395 della Decisione, della qualità di Nintendo di produttore dei beni in questione per applicare un coefficiente moltiplicatore a titolo di deterrente, la Commissione si è basata su un elemento non pertinente, commettendo così un manifesto errore di diritto.

65

Sotto tale profilo la sentenza della Corte 7 giugno 1983, cause riunite 100/80-103/80, Musique diffusion française e a./Commissione (Racc. pag. 1825, punto 75), non costituirebbe un precedente pertinente. Infatti, in tale sentenza la Corte non suggerirebbe che il semplice fatto che un’impresa sia produttore giustifichi di per sé un aumento dell’importo dell’ammenda. La Corte avrebbe dichiarato che l’elemento pertinente di cui tenere conto per il calcolo dell’importo dell’ammenda è il ruolo giocato dal produttore nell’infrazione e non il fatto di essere un produttore. Inoltre, il punto 75 di tale sentenza, citato dalla Commissione, non riguarderebbe il calcolo dell’importo dell’ammenda, ma la questione se il produttore avesse partecipato ad un’infrazione verticale con i propri distributori.

66

Ad ogni buon conto, secondo le ricorrenti, non è detto che Nintendo sia in grado di violare più di ogni altra parte in causa la normativa sulla concorrenza solo perché è il produttore dei beni di cui trattasi.

67

In quarto luogo, le ricorrenti ritengono che la Commissione abbia violato il principio del ne bis in idem prendendo in considerazione la qualità di produttore di Nintendo non solo al momento della maggiorazione a titolo di deterrente, ma anche a titolo della circostanza aggravante relativa al ruolo di impresa leader e istigatrice dell’infrazione. Esse sostengono che, nel caso di un’infrazione verticale, i ruoli di produttore e di leader in pratica si confondono. Il produttore occuperebbe una posizione centrale in quanto designa i distributori, approva le condizioni alle quali questi ultimi vengono riforniti e intrattiene rapporti commerciali permanenti con ciascuno di loro. Ogni produttore coinvolto in un’infrazione verticale alla quale partecipino anche i suoi distributori giocherebbe un ruolo centrale.

68

Le ricorrenti ritengono, in quinto luogo, che la Commissione abbia violato i loro diritti di difesa non informandole, nella comunicazione degli addebiti, di voler applicare un fattore correttore a titolo di deterrente. Esse fanno osservare in particolare che, nel caso «Tubi preisolati», la Commissione aveva specificamente informato ABB che avrebbe tenuto conto della necessità di garantire all’ammenda un effetto dissuasivo (sentenza del Tribunale 20 marzo 2002, causa T-31/99, ABB Asea Brown Boveri/Commissione, Racc. pag. II-1881, punti 64 e 83).

69

La Commissione contesta la totalità delle censure della ricorrente.

Giudizio del Tribunale

70

Si deve ricordare che il potere della Commissione di infliggere ammende alle imprese che, intenzionalmente o per negligenza, trasgrediscono l’art. 81, n. 1, CE o l’art. 82 CE costituisce uno dei mezzi attribuiti alla Commissione per poter svolgere il compito di sorveglianza assegnatole dal diritto comunitario. Questo compito implica pure il dovere di seguire una politica generale mirante ad applicare, in materia di concorrenza, i principi fissati dal Trattato e ad orientare in questo senso il comportamento delle imprese (sentenza Musique diffusion française e a./Commissione, cit. al punto 65, punto 105, e sentenza del Tribunale 27 settembre 2006, causa T-43/02, Jungbunzlauer/Commissione, Racc. pag. II-3435, punto 297).

71

Ne consegue che la Commissione ha il potere di decidere in merito al livello dell’importo delle ammende al fine di rafforzare il loro effetto dissuasivo qualora infrazioni di un determinato tipo siano ancora relativamente frequenti, benché la loro illegittimità sia stata accertata sin dagli inizi della politica comunitaria della concorrenza, dati i vantaggi che determinate imprese possono trarne (sentenze Musique diffusion française e a./Commissione, cit. al punto 65, punto 108, e Jungbunzlauer/Commissione, cit. al punto 70, punto 298). Dato che l’obiettivo di dissuasione si riferisce al comportamento delle imprese all’interno della Comunità o del SEE, il fattore dissuasivo è valutato tenendo conto di molteplici elementi, e non solo della situazione particolare dell’impresa interessata (sentenza della Corte 29 giugno 2006, causa C-289/04 P, Showa Denko/Commissione, Racc. pag. I-5859, punto 23; v. anche, in tal senso, sentenza Jungbunzlauer/Commissione, cit. al punto 70, punto 300).

72

La Commissione non è pertanto in alcun modo tenuta, quando valuta la necessità di aumentare l’importo delle ammende al fine di assicurare loro un effetto dissuasivo, a procedere alla valutazione della probabilità che le imprese in causa siano recidive (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 12 dicembre 2007, cause riunite T-101/05 e T-111/05, BASF e UCB/Commissione, Racc. pag. II-4949, punto 47).

73

Nel caso di specie, le ricorrenti non possono quindi asserire che la Commissione ha violato il principio di proporzionalità in quanto avrebbe il diritto di aumentare l’importo di un’ammenda al fine di assicurarle un effetto dissuasivo esclusivamente nell’eventualità in cui sussista un rischio che le imprese interessate violino nuovamente le norme in materia di concorrenza. Come ha sottolineato la Commissione, la ricerca dell’effetto dissuasivo non riguarda solo le imprese specificamente indicate nella decisione che infligge le ammende. Occorre indurre anche le imprese di dimensioni simili e che dispongono di risorse analoghe ad astenersi dal partecipare a simili infrazioni delle norme di concorrenza.

74

Le misure preventive adottate dalle ricorrenti, che consistono segnatamente in un programma di adeguamento al diritto comunitario della concorrenza, nella loro collaborazione durante il procedimento amministrativo nonché negli indennizzi da esse offerti ai terzi danneggiati, non incidono sulla consistenza dell’infrazione commessa e non devono essere prese in considerazione nella fase della valutazione della gravità dell’infrazione. Tali circostanze possono, se del caso, essere prese in considerazione nell’ambito delle circostanze attenuanti.

75

Quanto all’affermazione che la Commissione si sarebbe discostata dalla sua politica anteriore poiché in precedenza non sarebbe stata applicata alle ammende inflitte per un’infrazione verticale alcuna maggiorazione a fini dissuasivi, basta ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, una prassi decisionale della Commissione non può fungere da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza e che decisioni relative ad altri casi hanno un carattere meramente indicativo dell’esistenza eventuale di discriminazioni, essendo poco verosimile un’identità delle circostanze proprie di tali casi, come i mercati, i prodotti, le imprese e i periodi di riferimento (sentenze della Corte 21 settembre 2006, causa C-167/04 P, JCB Service/Commissione, Racc. pag. I-8935, punti 201 e 205, e , causa C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals/Commissione, Racc. pag. I-4405, punto 60).

76

Inoltre, va sottolineato che dette imprese devono in particolare tenere conto della possibilità che, in qualsiasi momento, la Commissione decida di aumentare il livello dell’importo delle ammende rispetto a quello applicato nel passato (sentenza Britannia Alloys & Chemicals/Commissione, cit. al punto 75, punto 61).

77

Ne consegue che la censura relativa ad un difetto di coerenza con la precedente prassi della Commissione deve essere respinta.

78

Non si può neanche accettare l’asserzione che la Commissione sarebbe incorsa in un errore di diritto invocando, nel quadro della maggiorazione a fini dissuasivi, il fatto che Nintendo fosse il produttore dei beni in causa.

79

Infatti, se anche è vero che le dimensioni delle imprese sono generalmente un elemento da prendere in considerazione nel determinare l’importo dell’ammenda, non si può escludere che si possa tener conto anche di altri elementi per assicurare all’ammenda un sufficiente effetto dissuasivo. A tal proposito, la qualità di produttore dei beni, al pari della dimensione dell’impresa, può essere un indice, nel caso di infrazioni di natura verticale, della sua reale capacità di provocare un danno ingente alla concorrenza. Infatti, in un caso di questo tipo, il produttore dei beni in causa, che occupa un posto centrale nel sistema di distribuzione dei detti beni, deve essere particolarmente vigile e assicurarsi di rispettare le norme di concorrenza nella conclusione degli accordi di distribuzione.

80

Di conseguenza, nel fissare l’importo dell’ammenda ad un livello che le assicuri un sufficiente effetto dissuasivo, la Commissione poteva, senza incorrere in un manifesto errore di valutazione, tenere conto del fatto che Nintendo occupasse una posizione unica nel sistema di distribuzione controverso in considerazione della sua qualità di produttore.

81

Le ricorrenti non possono sostenere, per contestare tale valutazione, che il produttore dei beni in causa non è più incline delle altre imprese a violare ancora il diritto della concorrenza. Infatti, come è stato ricordato al punto 72 della presente sentenza, la maggiorazione dell’ammenda a fini dissuasivi non ha alcun rapporto con la probabilità che le imprese in causa diventino recidive.

82

Quanto all’affermazione delle ricorrenti secondo la quale la Commissione ha violato il principio del ne bis in idem tenendo conto della loro qualità di produttore non solo nel quadro della maggiorazione a fini dissuasivi, ma anche a titolo di circostanze aggravanti, è necessario innanzitutto constatare che tale principio non è applicabile nel caso di specie. Detto principio vieta, infatti, di sanzionare una stessa persona più di una volta per uno stesso comportamento illecito (sentenza della Corte 7 gennaio 2004, causa riunite C-204/00 P, causa C-205/00 P, causa C-211/00 P, causa C-213/00 P, causa C-217/00 P e C-219/00 P, Aalborg Portland e a./Commissione, Racc. pag. I-123, punto 338). Orbene, le ricorrenti non sono state affatto sanzionate due volte per il medesimo comportamento.

83

Comunque sia, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, la Commissione non ha tenuto conto, a titolo di circostanze aggravanti, del fatto che Nintendo fosse il produttore dei beni in questione, elemento oggettivo, ma che essa fosse stata l’impresa leader e istigatrice dell’infrazione, ciò che si ricollega ad un elemento soggettivo diretto a qualificare il suo ruolo nell’infrazione in causa. Per inficiare tale conclusione non si può addurre che, quando le infrazioni sono di natura verticale, il ruolo di impresa leader viene necessariamente esercitato dal produttore dei beni in questione. Infatti, nulla osta a che un’infrazione di natura verticale venga commessa da un’impresa che abbia solo la qualità di distributore e non di produttore dei beni di cui trattasi.

84

Riguardo, infine, alla censura relativa ad una violazione dei diritti della difesa in quanto la Commissione non avrebbe indicato nella comunicazione degli addebiti di voler aumentare le ammende inflitte alle ricorrenti al fine di assicurarne un sufficiente effetto dissuasivo, si deve ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, quando la Commissione dichiara espressamente, nella comunicazione degli addebiti, che vaglierà l’opportunità di infliggere ammende alle imprese interessate e indica le principali considerazioni di fatto e di diritto che potrebbero implicare l’irrogazione di un’ammenda, quali la gravità e la durata della presunta infrazione e la circostanza che essa sia stata commessa intenzionalmente o per negligenza, essa adempie il proprio obbligo di rispettare il diritto delle imprese al contraddittorio. Così operando, essa fornisce tutte le indicazioni necessarie per difendersi non solo contro l’infrazione contestata, ma anche contro l’irrogazione di ammende (sentenza del Tribunale 20 marzo 2002, causa T-23/99, LR AF 1998/Commissione, Racc. pag. II-1705, punto 199; v. anche, in tal senso, sentenza Musique diffusion française e a./Commissione, cit. al punto 65, punto 21).

85

Ne consegue che, per quanto riguarda la determinazione dell’importo delle ammende, i diritti della difesa delle imprese interessate vengono garantiti dinanzi alla Commissione attraverso la possibilità di presentare osservazioni in ordine alla durata, alla gravità e al carattere anticoncorrenziale dei fatti addebitati. Inoltre, le imprese fruiscono di una garanzia supplementare per quanto concerne la determinazione dell’importo delle ammende, in quanto il Tribunale ha cognizione anche di merito e può in particolare annullare o ridurre l’ammenda in forza dell’art. 17 del regolamento n. 17 (sentenza LR AF 1998/Commissione, cit. al punto 84, punto 200).

86

Nel caso di specie, la Commissione ha indicato in modo chiaro, nella comunicazione degli addebiti, i principali elementi di cui intendeva tener conto ai fini della determinazione dell’importo delle ammende, elementi che non riguardavano solo la durata e la gravità dell’infrazione (punti 353-360 della comunicazione degli addebiti), ma anche altri parametri (punto 361 della comunicazione degli addebiti).

87

Il fatto che la Commissione non abbia menzionato la possibilità di applicare un coefficiente moltiplicatore al fine di garantire l’effetto dissuasivo delle ammende a carico delle ricorrenti non può costituire una violazione dei diritti della difesa di queste ultime. Invero, ai sensi degli Orientamenti, l’effetto dissuasivo delle ammende costituisce uno degli elementi in funzione dei quali deve essere accertata la gravità delle infrazioni (sentenza della Corte 17 luglio 1997, causa C-219/95 P, Ferriere Nord/Commissione, Racc. pag. I-4411, punto 33, e sentenza BASF e UCB/Commissione, cit. al punto 72, punto 45). Non si può richiedere alla Commissione di indicare più dettagliatamente nella fase della comunicazione degli addebiti tutti gli elementi che intende prendere in considerazione nel determinare l’importo delle ammende.

88

Conseguentemente anche la censura relativa ad una violazione dei diritti della difesa deve essere respinta.

89

Alla luce di quanto precede il presente motivo non può essere accolto.

Sul secondo motivo, attinente ad una violazione del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di motivazione nonché ad un’applicazione erronea del metodo indicato negli Orientamenti

Argomenti delle parti

90

In primo luogo, le ricorrenti sostengono che la Commissione ha violato il principio della parità di trattamento applicando un coefficiente moltiplicatore pari a 3 all’importo preliminare dell’ammenda al fine di assicurarle un effetto dissuasivo. Infatti, il coefficiente moltiplicatore applicato all’importo dell’ammenda inflitta alle ricorrenti a titolo di deterrente avrebbe dovuto essere pari o prossimo al fattore di 1,25 applicato a John Menzies, dato che Nintendo, in termini di fatturato, è oltre venti volte più piccola di Itochu, ma solo due volte più grande di John Menzies. Nella fattispecie, la maggiorazione dell’ammenda inflitta alle ricorrenti a titolo di deterrente sarebbe proporzionalmente identica a quella imposta a Itochu e otto volte maggiore di quella applicata a John Menzies. In termini assoluti, tale maggiorazione sarebbe 57 volte maggiore dell’aumento imposto a John Menzies.

91

In secondo luogo, le ricorrenti fanno valere che l’applicazione di un coefficiente moltiplicatore a titolo di deterrente ha comportato un aumento dell’importo complessivo dell’ammenda a loro carico di 99,6 milioni di EUR. A tal proposito esse adducono che la Commissione è venuta meno al suo obbligo di motivazione non spiegando per quali ragioni si dovesse applicare loro un coefficiente moltiplicatore di 3 né perché un siffatto aumento fosse necessario, laddove si era ritenuto sufficiente un aumento di 1,73 milioni di EUR nel caso di John Menzies.

92

In risposta all’argomento della Commissione secondo cui la differenza tra l’aumento dell’ammenda a carico delle ricorrenti a titolo di deterrente e quella a carico di John Menzies sarebbe giustificata dal fatto che Nintendo era il produttore dei beni in questione, le ricorrenti precisano che la maggiorazione delle ammende a titolo di deterrente non dovrebbe essere basata sulla posizione delle imprese nella catena economica, ma sulla necessità di garantire il rispetto del diritto della concorrenza in futuro.

93

Infine, le ricorrenti ritengono che la Commissione abbia violato gli Orientamenti applicando un coefficiente moltiplicatore a titolo di deterrente nella seconda fase del calcolo dell’ammenda. A loro avviso, è solo in rapporto all’importo finale dell’ammenda, ovvero dopo la maggiorazione a titolo della durata dell’infrazione e delle circostanze aggravanti, che la Commissione deve verificare che l’ammenda abbia un sufficiente effetto dissuasivo.

94

La Commissione chiede il rigetto di tutte le censure sollevate dalle ricorrenti.

Giudizio del Tribunale

95

Quanto, in primo luogo, all’affermazione secondo cui la Commissione avrebbe violato il principio della parità di trattamento in quanto il coefficiente moltiplicatore applicato alle ricorrenti avrebbe dovuto essere identico a quello applicato a John Menzies, ovvero pari a 1,25 e non a 3, occorre ricordare che, in forza del principio della parità di trattamento, la Commissione non può trattare situazioni analoghe in maniera differenziata o situazioni diverse in maniera identica, a meno che un tale trattamento non sia obiettivamente giustificato (v. sentenza del Tribunale 25 ottobre 2005, causa T-38/02, Groupe Danone/Commissione, Racc. pag. II-4407, punto 453 e la giurisprudenza ivi citata).

96

Orbene, va osservato che Nintendo e John Menzies sono lontane dal presentare situazioni identiche: non solo le loro quote nelle vendite dei prodotti in causa (rispettivamente del [dato confidenziale] ( 1 )% e del [dato confidenziale]%) sono molto differenti, ma le loro posizioni nel sistema di distribuzione (rispettivamente, produttore e distributore esclusivista di grandi dimensioni) non sono analoghe. Al fine di assicurare l’effetto dissuasivo delle ammende, la Commissione non ha, pertanto, violato il principio della parità di trattamento.

97

Quanto alla censura relativa ad una violazione dell’obbligo di motivazione, basta rammentare che, tenuto conto di quanto prescritto relativamente alla motivazione delle decisioni adottate in materia di ammende (v. punto 53 della presente sentenza) e dei suoi punti 392-396, la Decisione non è viziata da alcun difetto di motivazione in ordine all’effetto dissuasivo dell’ammenda inflitta.

98

Infine, non si può accogliere neppure la tesi secondo cui la Commissione avrebbe violato gli Orientamenti in quanto la maggiorazione a fini dissuasivi avrebbe dovuto essere applicata nella fase finale della determinazione dell’importo delle ammende.

99

Tale censura si fonda su una lettura erronea degli Orientamenti. Infatti, gli Orientamenti richiamano il fine dissuasivo al loro punto 1 A, ai termini del quale «occorrerà fissare l’importo dell’ammenda ad un livello tale da garantirle un carattere sufficientemente dissuasivo». Come il Tribunale ha già avuto occasione di precisare, la necessità di assicurare un siffatto effetto costituisce un obbligo generale che deve guidare la Commissione durante tutta la fase del calcolo dell’importo dell’ammenda e non richiede necessariamente che tale calcolo avvenga in una fase specifica destinata ad una valutazione globale di tutte le circostanze pertinenti per realizzare tale finalità (v., in tal senso, sentenza BASF e UCB/Commissione, cit. al punto 72, punto 48 e la giurisprudenza ivi citata).

100

Tutto ciò considerato, occorre respingere i motivi formulati avverso la determinazione dell’importo di partenza in funzione della gravità.

3. Sulla maggiorazione dell’importo di partenza dell’ammenda a titolo della durata dell’infrazione

101

Nell’atto introduttivo le ricorrenti hanno addotto due motivi avverso la maggiorazione dell’ammenda a titolo della durata relativi, il primo, ad un manifesto errore di valutazione, ad un errore di diritto e ad un difetto di motivazione, in quanto la Commissione avrebbe aumentato l’ammenda del 10% per ogni anno di partecipazione all’infrazione, e, il secondo, ad un errore di diritto concretato nella maggiorazione dell’ammenda per il primo anno di partecipazione all’infrazione.

102

Avendo le ricorrenti dichiarato di rinunciare al secondo motivo (v. punto 26 della presente sentenza), si procederà in appresso solo all’esame del primo.

Argomenti delle parti

103

In primo luogo le ricorrenti fanno valere che la Commissione è incorsa in un manifesto errore di valutazione e in un errore di diritto applicando la maggiorazione massima del 10% per ogni anno completo di partecipazione all’infrazione, ovvero una maggiorazione complessiva del 65%.

104

Secondo le ricorrenti, siffatto approccio sarebbe stato appropriato solo se la gravità dell’infrazione fosse stata identica ogni anno. Orbene, ciò non sarebbe avvenuto nel caso di specie. Infatti, come risulta dalla Decisione, l’intensità, l’effetto e l’estensione geografica dell’infrazione avrebbero subito un’evoluzione nel tempo. L’infrazione sarebbe stata meno grave nel periodo di quattro anni e tre mesi tra il gennaio 1991 e il marzo 1995 di quanto non fosse stata nel periodo di due anni e otto mesi tra l’aprile 1995 e il dicembre 1997. Peraltro, la Commissione non avrebbe tenuto conto della richiesta formulata in tal senso dalle ricorrenti nella risposta alla comunicazione degli addebiti.

105

Le ricorrenti sostengono anche che, applicando la maggiorazione massima del 10% per ogni anno completo di partecipazione all’infrazione, la Commissione si è discostata dalla sua stessa prassi in ordine alla determinazione delle ammende per le infrazioni verticali di lunga durata, prassi in ossequio alla quale una maggiorazione del genere è stata applicata solo negli anni in cui l’infrazione è stata più grave. Ad esempio, nel caso«Volkswagen I», la Commissione avrebbe applicato l’aumento massimo del 10% unicamente per i quattro anni in cui l’infrazione era stata più intensa, benché l’infrazione, durata in tutto dieci anni, avesse pregiudicato il commercio parallelo per l’intero periodo.

106

In secondo luogo, la Commissione non avrebbe motivato, o non avrebbe motivato a sufficienza, questo allontanamento dalla sua politica e dalla sua prassi precedenti.

107

In terzo luogo, in risposta alla spiegazione della Commissione secondo cui l’aumento massimo del 10% sarebbe stato giustificato dalla natura molto grave dell’infrazione in tutte le fasi della sua attuazione, le ricorrenti sottolineano che, ai sensi degli Orientamenti, la natura molto grave di un’infrazione dev’essere considerata unicamente al momento di fissare l’importo iniziale a titolo della gravità (punto 1 A degli Orientamenti).

108

Infine, quanto all’argomento della Commissione secondo cui una maggiorazione massima a titolo della durata sarebbe stata necessaria per compensare l’importo relativamente tenue determinato a titolo della gravità, le ricorrenti replicano che un siffatto ragionamento contrasta con gli Orientamenti e implica che la gravità sia presa in considerazione tre volte: anzitutto, alla fissazione dell’importo di partenza di 23 milioni di EUR appunto a titolo di gravità, poi all’applicazione di un coefficiente moltiplicatore a titolo di deterrente, che però, secondo la Commissione, riguarderebbe del pari la gravità, e, infine, all’applicazione di tale aumento massimo del 10% a titolo della durata per compensare l’importo troppo basso determinato inizialmente.

109

La Commissione contesta la fondatezza di tutti gli argomenti in oggetto.

Giudizio del Tribunale

110

Conformemente al punto 1 B degli Orientamenti, la Commissione ha la possibilità, per quanto riguarda le infrazioni di lunga durata (più di cinque anni), di aumentare l’importo fissato in base alla gravità dell’infrazione fino al 10% per anno di infrazione.

111

Nella fattispecie, la Commissione ha constatato, al punto 397 della Decisione, che le ricorrenti avevano partecipato all’infrazione per sei anni e undici mesi, ovvero che la loro infrazione era stata di lunga durata nel senso degli Orientamenti, e ha maggiorato l’ammenda del 65% in ragione della durata. Così facendo, la Commissione ha osservato le regole che essa stessa si è imposta negli Orientamenti. Inoltre, questo aumento del 65% a titolo della durata dell’infrazione non è, nel caso di specie, inappropriato.

112

Il semplice fatto che la Commissione si sia riservata una possibilità di maggiorazione per anno di infrazione fino al 10% non la obbliga affatto a fissare tale tasso in funzione dell’intensità dell’infrazione o, ancora, dei diversi livelli di implicazione di ciascuna delle imprese partecipanti.

113

Conseguentemente, non si può accogliere la tesi secondo cui l’infrazione addebitata sarebbe stata di intensità e gravità molto variabili, poiché la Commissione avrebbe dovuto applicare un coefficiente di maggiorazione ben inferiore, quantomeno per una parte del periodo considerato. Invero, la maggiorazione dell’ammenda in funzione della durata non è limitata all’ipotesi in cui esista un rapporto diretto tra la durata e il danno maggiore eventualmente apportato agli obiettivi della Comunità perseguiti dalle regole di concorrenza (sentenze del Tribunale 12 luglio 2001, cause riunite T-202/98, causa T-204/98 e T-207/98, Tate & Lyle e a./Commissione, Racc. pag. II-2035, punto 106, e , causa T-203/01, Michelin/Commissione, Racc. pag. II-4071, punto 278).

114

Contrariamente a quanto addotto dalle ricorrenti, la Commissione non ha mai indicato nella sua difesa che una maggiorazione massima a titolo della durata fosse necessaria per compensare l’importo relativamente tenue a titolo della gravità, ma solo che essa aveva tenuto conto delle variazioni d’intensità dell’infrazione nel fissare l’importo di partenza dell’ammenda a titolo della gravità.

115

In merito al rinvio delle ricorrenti alle decisioni della Commissione adottate precedentemente, in particolare nel caso «Volkswagen I», occorre ricordare che una prassi decisionale della Commissione non può fungere da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza (v. la giurisprudenza citata al punto 75 della presente sentenza).

116

Alla luce di ciò, la Commissione non era tenuta a spiegare perché il tasso di maggiorazione a titolo della durata dell’infrazione applicato nella fattispecie fosse differente da quello stabilito nelle sue decisioni precedenti. A tal riguardo la Commissione non è venuta meno all’obbligo di motivazione ad essa incombente ai sensi dell’art. 253 CE.

117

Risulta dall’insieme delle considerazioni sopra svolte che il motivo attinente alla maggiorazione dell’importo dell’ammenda a titolo della durata dev’essere respinto in quanto infondato.

4. Sull’aumento, a titolo di circostanze aggravanti, dell’importo base dell’ammenda a carico delle ricorrenti

Sulla considerazione del ruolo di impresa leader ed istigatrice dell’intesa

118

Le ricorrenti contestano il ruolo di impresa leader e istigatrice dell’infrazione loro attribuito dalla Commissione. Esse adducono in merito due motivi attinenti, il primo, ad un manifesto errore di valutazione e ad un errore di diritto e, il secondo, ad un’incoerenza con la precedente prassi decisionale della Commissione nonché ad una violazione del principio di non discriminazione e dell’obbligo di motivazione.

Sul primo motivo, attinente ad un manifesto errore di valutazione e ad un errore di diritto nell’attribuzione alle ricorrenti del ruolo di imprese leader ed istigatrici dell’infrazione

— Argomenti delle parti

119

Le ricorrenti sostengono che la Commissione ha commesso un manifesto errore di valutazione nonché un errore di diritto concludendo che il ruolo che esse hanno giocato nell’infrazione costituisse una circostanza aggravante e aumentando conseguentemente l’importo dell’ammenda.

120

A tal proposito esse ricordano, innanzitutto, che, nel quadro delle infrazioni verticali, i ruoli di produttore e di leader in pratica si confondono. Le ricorrenti precisano, poi, che, affinché il ruolo giocato da un’impresa costituisca una circostanza aggravante, è necessario che esso renda l’infrazione, o la partecipazione dell’impresa a tale infrazione, più grave di quanto sarebbe stata senza il suo intervento come leader.

121

Nel caso di specie, la Decisione non indica affatto che il ruolo giocato da Nintendo, da una parte, sia andato oltre a quello di produttore e, dall’altra, che abbia aggravato l’infrazione.

122

Più precisamente, i fatti che attestano il ruolo di Nintendo di impresa leader e istigatrice dell’intesa, come esposti ai punti 228-238 della Decisione, richiamerebbero tre tipi di comportamento, ovvero il «controllo», l’«applicazione» e il «rispetto» dell’infrazione. Il «controllo» riguarderebbe il controllo del commercio parallelo, mentre il «rispetto» riguarderebbe il fatto che NOE, occasionalmente, ha cercato il sostegno di altre società del gruppo Nintendo. Orbene, nessuno di questi tipi di comportamento aggraverebbe l’infrazione o il ruolo svolto in essa da Nintendo. Quanto all’«applicazione» dell’infrazione, i fatti ad essa attinenti, menzionati al punto 237 della Decisione, dimostrerebbero che Nintendo era fortemente influenzata dai suoi distributori indipendenti. Tali fatti si tradurrebbero quindi in una reazione, almeno in parte, alle richieste di intervento provenienti dai distributori e non in un «caso estremo di organizzazione e messa in atto di un’infrazione», come sostiene la Commissione nel suo controricorso.

123

Infine, nella replica, le ricorrenti sottolineano che la Commissione ha richiamato la sua prassi decisionale nei casi relativi ad intese orizzontali. Così facendo, la Commissione ammetterebbe che le ricorrenti devono essere trattate come se avessero partecipato ad un cartello, sebbene sia stato loro rifiutato il beneficio della comunicazione sulla cooperazione.

124

La Commissione contesta gli argomenti dedotti dalle ricorrenti nel loro complesso.

— Giudizio del Tribunale

125

Occorre rilevare in via preliminare che la presa in considerazione del ruolo di capofila è conforme alla giurisprudenza e agli Orientamenti.

126

Quanto alla giurisprudenza, è stato dichiarato che, qualora un’infrazione sia stata commessa da più imprese, si deve esaminare, nell’ambito della determinazione dell’importo delle ammende, la gravità relativa della partecipazione di ciascuna di esse (sentenza della Corte 16 dicembre 1975, cause riunite 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione, Racc. pag. 1663, punto 623), il che implica, in particolare, accertare i rispettivi ruoli nell’infrazione nel corso della durata della loro partecipazione alla medesima (v., in tal senso, sentenza della Corte , causa C-49/92 P, Commissione/Anic Partecipazioni, Racc. pag. I-4125, punto 150). Da ciò risulta, in particolare, che il ruolo di «capofila» svolto da una o più imprese nell’ambito di un’intesa deve essere preso in considerazione ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda, poiché sulle imprese che abbiano svolto un tale ruolo deve gravare, per questo stesso motivo, una responsabilità particolare rispetto alle altre imprese (v., in tal senso, sentenze della Corte , cause riunite 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, IAZ International Belgium e a./Commissione, Racc. pag. 3369, punti 57 e 58, e , causa C-298/98 P, Finnboard/Commissione, Racc. pag. I-10157, punto 45; nonché sentenza del Tribunale , causa T-347/94, Mayr-Melnhof/Commissione, Racc. pag. II-1751, punto 291).

127

Quanto agli Orientamenti, essi prevedono, al punto 2, a titolo di circostanze aggravanti, un elenco non tassativo di circostanze che possono portare ad un aumento dell’importo di base dell’ammenda fra le quali, in particolare, l’«organizzazione dell’infrazione o [l’]istigazione a commetterla».

128

Nella fattispecie, si deve rilevare che la Commissione ha fatto riferimento ad un certo numero di elementi per concludere che Nintendo era stata l’impresa leader e istigatrice dell’infrazione in causa (v. punti 228-238 e 406 della Decisione). La Commissione ha, infatti, affermato che Nintendo controllava, metteva in atto e si assicurava del rispetto di un certo numero di misure dirette a limitare il commercio parallelo.

129

È giocoforza constatare che la Commissione non è incorsa in errore considerando che tali elementi di fatto, la cui sussistenza non è stata contestata dalle ricorrenti, mostravano che Nintendo era stata impresa leader ed istigatrice dell’infrazione.

130

Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, non si richiede, per qualificare un’impresa come «leader» e aumentare l’importo dell’ammenda a suo carico, la prova che senza il ruolo giocato da detta impresa l’infrazione commessa sarebbe stata meno grave. Invero, un siffatto argomento deriva da una confusione tra la valutazione della gravità dell’infrazione in termini assoluti e l’esame della gravità relativa della partecipazione di ciascuna delle imprese interessate in sede di valutazione delle circostanze aggravanti ed attenuanti.

131

Parimenti, le ricorrenti non possono nemmeno sostenere che un ruolo di impresa leader o istigatrice dell’infrazione può essere constatato solo nel quadro delle intese orizzontali e non nel quadro di intese verticali come quelle di cui trattasi nella fattispecie. Invero, il fatto che, relativamente a siffatte restrizioni, tale ruolo generalmente si confonda con quello del produttore non esclude che si possa tenere conto di una circostanza aggravante come questa ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda.

132

Infine, relativamente all’argomento dell’incompatibilità tra la conclusione che Nintendo fosse l’impresa leader dell’intesa e il rifiuto della Commissione di applicare la comunicazione sulla cooperazione, si deve constatare che le ricorrenti non hanno specificato quale nesso mai sussisterebbe, nel calcolare l’importo delle ammende, tra l’applicazione di tale comunicazione e l’accertamento di eventuali circostanze aggravanti a carico delle imprese.

133

Alla luce di quanto precede il presente motivo dev’essere respinto.

Sul secondo motivo, relativo ad un’incoerenza con la precedente prassi decisionale della Commissione e ad una violazione del principio di non discriminazione nonché dell’obbligo di motivazione

— Argomenti delle parti

134

Le ricorrenti fanno valere che, applicando una maggiorazione del 50% dell’ammenda in considerazione del ruolo di impresa leader ed istigatrice dell’infrazione svolto da Nintendo, la Commissione si è discostata dalla sua prassi in materia di infrazioni verticali. Tale scostamento sarebbe tanto evidente da costituire una violazione del principio di non discriminazione. Infatti, il ruolo di Nintendo non sarebbe stato più rilevante di quello dei produttori in causa nei precedenti casi in materia di accordi verticali, casi in cui sarebbero state imposte maggiorazioni molto meno significative, per circostanze aggravanti, come la maggiorazione del 20% applicata nelle decisioni «Volkswagen I» e «Volkswagen II».

135

In più, la Commissione non avrebbe giustificato in diritto, o almeno non sufficientemente, siffatto scostamento dalla sua politica e dalla sua prassi precedenti.

136

La Commissione contesta gli argomenti dedotti dalle ricorrenti nel loro complesso.

— Giudizio del Tribunale

137

Quanto alla censura relativa al fatto che la Commissione si sarebbe discostata dalla sua precedente prassi in materia di infrazioni verticali, è sufficiente rammentare che una prassi decisionale della Commissione non può fungere da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza (v. la giurisprudenza citata al punto 75 della presente sentenza). Ne consegue che va respinta anche la censura relativa ad una violazione del principio di non discriminazione, che si basa sulla differenza tra la maggiorazione operata nel caso di specie e quelle applicate in altri casi.

138

Allo stesso modo, in un siffatto contesto, la Commissione non era tenuta a spiegare perché l’importo della maggiorazione applicato nel caso di specie fosse differente da quello applicato nelle sue decisioni precedenti. La Decisione (v. punti 228-238 e 406) indica comunque chiaramente gli elementi di cui la Commissione ha tenuto conto e rispetta, pertanto, le prescrizioni in materia di motivazione che risultano dalla giurisprudenza (vedi punto 53 della presente sentenza). La Commissione non è quindi venuta meno all’obbligo di motivazione ad essa incombente ai sensi dell’art. 253 CE.

139

Pertanto occorre respingere il presente motivo.

Sulla maggiorazione dell’importo dell’ammenda a carico delle ricorrenti per continuazione dell’infrazione

140

Ad abundantiam, le ricorrenti fanno osservare che la Commissione non ha mai imposto una percentuale tanto elevata (25%) né una sanzione finanziaria così rilevante (28,5 milioni di EUR) a titolo di circostanze aggravanti per la continuazione dell’infrazione. Una siffatta maggiorazione sarebbe manifestamente eccessiva, in particolare se comparata all’importo di partenza di 23 milioni di EUR a titolo della gravità dell’infrazione.

141

La Commissione respinge tutti gli argomenti in questione.

142

Il Tribunale ricorda che la Commissione ha il diritto di considerare come circostanza aggravante il fatto che un’impresa abbia proseguito un’infrazione dopo l’inizio dell’indagine, dato che tale comportamento testimonia la particolare determinazione delle partecipanti all’intesa a proseguire la loro infrazione a dispetto del rischio di vedersi inflitta una sanzione (sentenza LR AF 1998/Commissione, cit. al punto 84, punto 369).

143

Nella fattispecie, le ricorrenti non contestano il principio in sé di una maggiorazione, bensì il tasso della medesima.

144

La maggiorazione dell’ammenda inflitta a Nintendo del 25% a titolo della continuazione dell’infrazione risulta giustificata dalle circostanze di specie. Risulta, invero, dai fatti esposti dalla Commissione nella Decisione, non contestati in alcun modo nella sostanza, che NOE e NCL hanno continuato il loro comportamento illecito dopo essere venute a conoscenza dell’indagine della Commissione. I fatti richiamati al punto 410 della Decisione dimostrano peraltro la particolare determinazione di NOE e NCL a continuare l’infrazione negli anni 1996 e 1997, ovvero per quasi due anni dopo di essere venute a conoscenza delle indagini, ciò che risale al più tardi al giugno 1995.

145

In tale contesto la Commissione aveva diritto di addebitare alle ricorrenti, in quanto circostanza aggravante, tale continuazione dell’infrazione e, di conseguenza, di aumentare del 25% l’importo dell’ammenda a loro carico.

146

Pertanto il presente motivo deve essere respinto.

5. Sulla riduzione dell’importo dell’ammenda accordata alle ricorrenti a titolo di circostanze attenuanti

147

Le ricorrenti sostengono che la loro collaborazione e tutte le circostanze attenuanti meritavano una riduzione dell’ammenda considerevolmente maggiore della riduzione del 25% loro accordata. Sussisterebbero, infatti, vari elementi sulla base dei quali si sarebbe potuta accordare una riduzione maggiore, vale a dire l’applicazione, al caso di specie, della comunicazione sulla cooperazione, la parità di trattamento con John Menzies, una corretta qualificazione della collaborazione offerta dalle ricorrenti e la considerazione degli indennizzi a favore dei terzi danneggiati e del programma di adeguamento al diritto della concorrenza adottato dalle ricorrenti.

Sul primo motivo, attinente ad un errore di diritto e ad un manifesto errore di valutazione in ragione del rifiuto della Commissione di applicare la comunicazione sulla cooperazione

Argomenti delle parti

148

Le ricorrenti affermano che, rifiutando di applicare la comunicazione sulla cooperazione e privandole, perciò, della possibilità di beneficiare della riduzione fino al 50% prevista alla sezione D di tale comunicazione, la Commissione è incorsa in un errore di diritto e in un manifesto errore di valutazione.

149

Le ricorrenti sostengono di aver spontaneamente riconosciuto l’infrazione e di aver collaborato in modo completo con la Commissione dal 23 dicembre 1997. Nintendo sarebbe quindi stata la prima impresa ad ammettere volontariamente l’infrazione e, pertanto, la prima a collaborare con la Commissione. Per quanto noto alle ricorrenti, non sussisterebbe altro caso di collaborazione tanto effettiva e spontanea come quella da loro fornita nella fattispecie.

150

In merito, più particolarmente, al rifiuto della Commissione di applicare la comunicazione sulla cooperazione in quanto il presente caso riguarda un’infrazione verticale e non un’intesa segreta, le ricorrenti fanno valere che siffatto rifiuto è incompatibile con il fatto che l’infrazione in questione è stata trattata, rispetto alla sanzione, alla stregua di un’intesa segreta. Secondo le ricorrenti, la Commissione non può contemporaneamente sostenere che l’entità dell’ammenda fosse giustificata in quanto l’infrazione era comparabile ad un’intesa orizzontale e negare che si trattasse di una siffatta intesa nell’ambito dell’esame delle circostanze attenuanti. Peraltro, ogni comportamento che dà diritto ad una riduzione dell’ammenda, secondo la comunicazione sulla cooperazione, dovrebbe essere considerato come una «circostanza attenuante» ai sensi degli Orientamenti. La Commissione sarebbe quindi tenuta, qualora intenda infliggere un’ammenda, a tenere conto di tutte le circostanze attenuanti, in particolare di quelle menzionate nella detta comunicazione.

151

A tal proposito le ricorrenti pretendono che si applichino nei loro confronti perlomeno le disposizioni della sezione D, punto 2, primo e secondo trattino, della comunicazione sulla cooperazione, che prevedono una riduzione dell’ammenda dal 10 al 50% se, da un lato, prima dell’invio della comunicazione degli addebiti, l’impresa fornisce alla Commissione informazioni, documenti o altri elementi probatori che contribuiscano a confermare che l’infrazione ha avuto luogo e se, dall’altro, dopo aver ricevuto la comunicazione degli addebiti, l’impresa informa la Commissione di non contestare i fatti materiali sui quali quest’ultima fonda le proprie accuse.

152

Invero, la documentazione volontariamente fornita dalle ricorrenti prima della comunicazione degli addebiti rappresenterebbe il 74% dei documenti sui quali si sarebbe basata la Commissione nella comunicazione degli addebiti e l’84% dei documenti sui quali la Commissione avrebbe fondato la Decisione. La Commissione l’avrebbe peraltro riconosciuto al punto 216 della comunicazione degli addebiti. Inoltre, le ricorrenti avrebbero accettato non solo i fatti descritti dalla Commissione nella comunicazione degli addebiti, ma anche le conclusioni che essa ne ha tratto.

153

Tenuto conto del complesso di tali elementi, le ricorrenti ritengono che avrebbero dovuto beneficiare della riduzione massima del 50% prevista alla sezione D della comunicazione sulla cooperazione. Ciò sarebbe peraltro conforme alla prassi della Commissione di accordare consistenti riduzioni di ammenda, comprese tra il 30 e il 50%, a imprese che avrebbero cooperato in modo manifestamente meno completo e meno estensivo che non le ricorrenti.

154

Esse richiamano, in particolare, il caso detto «Nathan Bricolux» [decisione della Commissione 5 luglio 2000, 2001/135/CE, relativa ad un procedimento in applicazione dell’articolo 81 [CE] (Caso COMP.F.1.36.516 — Nathan-Bricolux) (GU 2001, L 54, pag. 1), punto 134], in cui la Commissione avrebbe accordato una riduzione del 40% in ragione di una collaborazione che non era arrivata alla produzione spontanea di prove documentali. Esse menzionano anche il caso «Tubi preisolati», in cui la Corte avrebbe concesso ad ABB una riduzione del 30% per aver fornito alla Commissione informazioni sull’origine dell’intesa, che l’avevano aiutata a dimostrare i fatti relativi all’infrazione, ed un’ulteriore riduzione per non aver contestato i fatti dopo l’invio della comunicazione degli addebiti.

155

Infine, secondo le ricorrenti, non si può accogliere l’argomento della Commissione che le prove avrebbero un valore ridotto se la collaborazione non è stata rapida. Infatti, le ricorrenti sarebbero già state sanzionate con un aumento del 25% a titolo di circostanze aggravanti per la continuazione dell’infrazione, sicché una lieve riduzione dell’ammenda in ragione di una collaborazione tardiva comporterebbe che si prenda due volte in considerazione tale circostanza in contrasto con il principio del ne bis in idem. In ogni caso, la riduzione in ragione della collaborazione non dipenderebbe dall’ordine cronologico in cui le prove vengono presentate [v., in tal senso, decisioni della Commissione 7 giugno 2000, 2001/418/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo 81 [CE] e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (Caso COMP/36.545/F3 — Aminoacidi) (GU 2001, L 152, pag. 24), e , 2002/742/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo 81 [CE] e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (Caso COMP/E-1/36 604 — Acido citrico) (GU 2002, L 239, pag. 18)].

156

La Commissione contesta la totalità delle censure delle ricorrenti.

Giudizio del Tribunale

157

In primo luogo, si deve escludere l’applicazione nel caso di specie della comunicazione sulla cooperazione. Risulta, infatti, chiaramente da tale comunicazione, il cui fine è incoraggiare le imprese a rivelare la sussistenza di intese particolarmente difficili da scoprire, che essa è applicabile unicamente nei casi che riguardano infrazioni di natura orizzontale, come i cartelli. Tale comunicazione contempla, nella sezione A, punto 1, primo comma, il caso di «intese segrete volte alla fissazione dei prezzi, delle quote di produzione o di vendita, oppure alla ripartizione dei mercati o al divieto di importazione o di esportazione».

158

Gli argomenti delle ricorrenti non possono nemmeno essere accolti come una rivendicazione del diritto all’applicazione per analogia della suddetta comunicazione in quanto l’infrazione di cui trattasi nel caso di specie sarebbe stata trattata, dal punto di vista della sanzione, come un cartello. Infatti, come sottolinea la Commissione, non sussiste un nesso fra la qualificazione dell’infrazione in oggetto come molto grave e la valutazione della collaborazione fornita nel corso del procedimento amministrativo. Non si può nemmeno sostenere che la Commissione fosse obbligata ad accordare una maggiore riduzione dell’ammenda, in quanto essa ha concluso che sussiste una circostanza aggravante per la continuazione dell’infrazione.

159

Pertanto le ricorrenti non possono avvalersi della comunicazione sulla cooperazione, né delle norme da essa sancite, per rivendicare un diritto ad una riduzione maggiore dell’ammenda in ragione della loro collaborazione.

160

In secondo luogo, relativamente alla valutazione della portata della collaborazione fornita dalle ricorrenti, si deve ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, una riduzione dell’ammenda a titolo di cooperazione durante il procedimento amministrativo si fonda sulla considerazione che una siffatta collaborazione consente alla Commissione di accertare un’infrazione con minore difficoltà (sentenze del Tribunale 14 maggio 1998, causa T-311/94, BPB de Eendracht/Commissione, Racc. pag. II-1129, punto 325, e causa T-338/94, Finnboard/Commissione, Racc. pag. II-1617, punto 363). Quindi, per giustificare la riduzione dell’importo di un’ammenda a titolo di cooperazione, il comportamento di un’impresa deve consentire alla Commissione di accertare e sanzionare un’infrazione alle norme comunitarie della concorrenza con minore difficoltà (v. sentenza del Tribunale , cause riunite T-67/00, causa T-68/00, causa T-71/00 e T-78/00, JFE Engineering e a./Commissione, Racc. pag. II-2501, punto 499 e la giurisprudenza ivi citata).

161

Sebbene la Commissione non possa violare, nell’ambito della valutazione della collaborazione fornita dai membri di un’intesa, il principio della parità di trattamento, questione che sarà esaminata in prosieguo, essa beneficia però di un ampio margine discrezionale nell’esaminare la qualità e l’utilità della collaborazione fornita dai diversi membri di un’intesa (sentenza della Corte 10 maggio 2007, causa C-328/05 P, SGL Carbon/Commissione, Racc. pag. I-3921, punto 88). Pertanto solo un manifesto errore di valutazione può essere censurato.

162

Nel caso di specie, non è consentito concludere che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di valutazione accordando alle ricorrenti una riduzione dell’importo dell’ammenda per cooperazione dell’ordine del 25%. In particolare, e ciò come nelle ipotesi in cui è applicabile la comunicazione sulla cooperazione, il fatto che la collaborazione non si limiti all’omessa contestazione della sussistenza dei fatti non è determinante, in quanto la Commissione dispone di un ampio margine di discrezionalità nel valutare il livello della riduzione dell’ammenda che intende accordare a tal titolo.

163

Rimane tuttavia da esaminare se la Commissione non abbia violato il principio della parità di trattamento accordando a John Menzies una riduzione dell’importo dell’ammenda a suo carico ben maggiore della riduzione accordata alle ricorrenti.

Sul secondo motivo, attinente ad una violazione del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di motivazione

Argomenti delle parti

164

Le ricorrenti sostengono, innanzitutto, che la Commissione ha violato il principio della parità di trattamento accordando loro una riduzione del 25% a titolo di cooperazione, mentre a John Menzies una del 40%, sebbene la loro collaborazione volontaria fosse precedente a quella di John Menzies e parecchio più estesa di quella.

165

In risposta all’argomento della Commissione secondo cui la lettera del 23 dicembre 1997 è solo un’offerta di collaborazione, le ricorrenti precisano che, tanto nella comunicazione degli addebiti (punto 217) quanto nella Decisione (punto 458), la Commissione afferma che nel dicembre 1997 Nintendo ha ammesso l’infrazione. In ogni caso, una parte non sarebbe tenuta a fornire per prima le prove per aver diritto ad una riduzione del 50% ai sensi della sezione D, n. 2, secondo trattino, della comunicazione sulla cooperazione. La percentuale di riduzione dipenderebbe, in realtà, dal valore delle prove fornite. A tal proposito le ricorrenti allegano alla replica le prove fornite alla Commissione le quali, di per sé, giustificherebbero almeno una riduzione almeno del 50%.

166

Le ricorrenti ritengono inoltre che la disparità di trattamento rispetto a John Menzies non sia stata correttamente motivata nella Decisione.

167

La Commissione fa osservare, in merito all’argomento delle ricorrenti secondo cui il loro contributo sarebbe stato anteriore a quello di John Menzies, che esso è suffragato esclusivamente dalla lettera del 23 dicembre 1997 da esse indirizzata alla Commissione. Orbene, tale lettera costituirebbe unicamente un’offerta di collaborazione, la quale si sarebbe poi concretizzata, più precisamente, il , vale a dire dopo quella di John Menzies, risalente al . Invero, tale lettera non conterrebbe né un rinnegamento delle precedenti dichiarazioni scritte né l’ammissione dell’infrazione. Le ricorrenti vi farebbero certo alcune ammissioni, ma senza indicare ciò di cui potrebbe trattarsi e che potrebbe consentire alla Commissione di basarsi solo su tale lettera come prova del coinvolgimento delle ricorrenti nell’infrazione.

168

In merito alla censura relativa ad un difetto di motivazione, questa non sarebbe fondata, dato che la Decisione preciserebbe le ragioni per le quali alle ricorrenti è stata accordata una riduzione meno rilevante, ovvero la maggior rapidità del contributo di John Menzies e il minor valor probante delle comunicazioni delle ricorrenti del 21 gennaio 1998 (punti 455-460 della Decisione).

Giudizio del Tribunale

169

Dal punto 3, sesto trattino, degli Orientamenti, che è applicabile nel caso di specie, risulta che l’importo di base dell’ammenda inflitta ad un’impresa può essere ridotto qualora essa abbia effettivamente collaborato al procedimento, al di là del campo di applicazione della comunicazione sulla cooperazione.

170

Risulta dalla giurisprudenza che, nell’ambito della valutazione della collaborazione fornita dalle imprese nel corso del procedimento amministrativo avviato per l’intesa vietata, la Commissione non può violare il principio della parità di trattamento, principio generale del diritto comunitario che, per consolidata giurisprudenza, viene trasgredito quando situazioni analoghe sono trattate in maniera differenziata o quando situazioni diverse sono trattate in maniera identica, a meno che un tale trattamento non sia obiettivamente giustificato (v. la giurisprudenza citata al punto 95 della presente sentenza).

171

La valutazione del livello di collaborazione fornita dalle imprese non può dipendere da fattori meramente casuali. Una differenza di trattamento tra le imprese interessate deve quindi essere imputabile a gradi di collaborazione non equiparabili, in particolare qualora la cooperazione sia consistita nella trasmissione di informazioni diverse o nella trasmissione di tali informazioni in fasi diverse del procedimento amministrativo, o in circostanze non analoghe (v. sentenza Groupe Danone/Commissione, cit. al punto 95, punto 454 e la giurisprudenza ivi citata).

172

Laddove talune imprese, nella stessa fase del procedimento amministrativo e in circostanze analoghe, forniscano alla Commissione informazioni simili sui fatti loro contestati, i gradi di collaborazione delle stesse devono essere considerati analoghi, con la conseguenza che tali imprese devono essere trattate in maniera uguale al momento di determinare l’importo dell’ammenda a loro carico (v., in tal senso, sentenza JFE Engineering e a./Commissione, cit. al punto 160, punti 501 e 573 e la giurisprudenza ivi citata).

173

Nel caso di specie, la Commissione ha affermato, in merito alla portata della collaborazione di John Menzies alle indagini, quanto segue:

—

le informazioni inviate da John Menzies il 13 gennaio 1998 sono state trasmesse spontaneamente (punto 455 della Decisione);

—

tali documenti hanno contribuito in maniera sostanziale ad accertare l’ampia collaborazione tra John Menzies e Nintendo nel tentativo di stringere il controllo sulle esportazioni parallele (punto 456, prima frase, della Decisione);

—

tale dichiarazione comprendeva anche informazioni sui provvedimenti assunti da John Menzies contro le esportazioni passive (punto 456, seconda frase, della Decisione).

174

Relativamente, invece, alla collaborazione offerta da Nintendo, la Commissione ha constatato che:

—

Nintendo aveva ammesso i fatti in data 23 dicembre 1997 (punti 94 e 458 della Decisione);

—

Nintendo aveva fornito spontaneamente alla Commissione dopo John Menzies numerosi documenti, il 21 gennaio, il e il , che avevano «contribuito» a provare l’esistenza dell’infrazione, consentendo alla Commissione di precisare ulteriormente i fatti accertati nel corso delle sue indagini e sulla base dei documenti forniti da John Menzies (punti 458 e 459, prima frase, della Decisione);

—

tali documenti hanno anche «consentito» di accertare la partecipazione di varie parti e l’ambito geografico dell’infrazione (punto 459, seconda frase, della Decisione).

175

Da queste considerazioni discende che la Commissione ha esposto con chiarezza gli elementi di cui ha tenuto conto nel ridurre le ammende in ragione della collaborazione delle imprese e che l’obbligo di motivazione è stato rispettato quanto all’applicazione di tale circostanza attenuante.

176

In merito al rispetto del principio della parità di trattamento, per stabilire se esista una differenza significativa tra i gradi di collaborazione rispettivamente forniti dalle imprese, si deve confrontare la portata della loro collaborazione sia sotto il profilo cronologico, il che implica in un primo tempo un esame dello stadio in cui la collaborazione è stata fornita, sia sotto quello qualitativo, il che porta in un secondo tempo a confrontare le condizioni alle quali le imprese hanno collaborato e il valore intrinseco delle informazioni comunicate da ciascuna a titolo di tale collaborazione (v. punto 172 della presente sentenza).

177

Orbene, riguardo, innanzitutto, alle fasi del procedimento amministrativo in cui le imprese in questione hanno collaborato, è pacifico nel caso di specie che l’effettiva collaborazione di John Menzies sia lievemente anteriore a quella delle ricorrenti. Infatti, la collaborazione spontanea di John Menzies si è materializzata con la sua dichiarazione del 13 gennaio 1998, mentre quella delle ricorrenti ha avuto inizio il . Tuttavia, il fatto che le ricorrenti abbiano effettivamente cominciato a collaborare con la Commissione otto giorni dopo John Menzies non giustifica di per sé che la riduzione dell’ammenda a titolo di cooperazione accordata a John Menzies sia maggiore di quella ottenuta da Nintendo.

178

Si deve a tal proposito ricordare che, per essere considerate analoghe, le collaborazioni delle imprese non devono necessariamente intervenire alla stessa data, bensì nella stessa fase del procedimento.

179

Orbene, né dalla Decisione né dal fascicolo risulta che la data in cui John Menzies ha collaborato e quella in cui la Commissione ha ricevuto le informazioni da Nintendo corrispondono a fasi differenti delle indagini della Commissione. La Commissione ha del resto confermato, rispondendo ad un quesito posto dal Tribunale nel corso dell’udienza, che le informazioni relative all’esistenza dell’intesa fornite da Nintendo erano state comunicate nella stessa fase del procedimento amministrativo di quelle fornite da John Menzies.

180

Risulta da quanto precede che non può essere accolto l’argomento della Commissione secondo cui le informazioni e i documenti trasmessi da Nintendo sono stati meno utili di quelli trasmessi da John Menzies in quanto comunicati più tardi. Di conseguenza, nessuna considerazione di ordine cronologico può essere ritenuta determinante ai fini della valutazione comparativa dell’utilità della collaborazione (v., in tal senso, sentenza Groupe Danone, cit. al punto 95, punto 467).

181

Per quanto poi concerne le condizioni alle quali le imprese in questione hanno collaborato con la Commissione, dalla Decisione emerge con chiarezza che Nintendo al pari di John Menzies ha comunicato in maniera spontanea i documenti che sono serviti a dimostrare l’esistenza e l’ambito geografico dell’infrazione.

182

In ordine, infine, al contenuto delle informazioni fornite rispettivamente da John Menzies e da Nintendo, si deve osservare che, secondo la Commissione, la lettera del 4 aprile 1996 indirizzata da NOE a John Menzies nonché la risposta di quest’ultima dell’ «hanno contribuito in maniera sostanziale ad accertare l’ampia collaborazione (…) nel tentativo di stringere il controllo sulle esportazioni parallele dal territorio» (v. punto 456 della Decisione). Orbene, dal fascicolo, in particolare dal documento depositato dalle ricorrenti nel corso dell’udienza, in ordine al quale la Commissione ha avuto occasione di formulare osservazioni (v. punto 28 della presente sentenza), risulta che le due lettere, menzionate ai punti 127-131 della Decisione, sono state trasmesse spontaneamente non solo da John Menzies, ma anche da Nintendo.

183

La collaborazione di Nintendo al procedimento avviato dalla Commissione deve quindi essere considerata equivalente a quella fornita da John Menzies. Nintendo avrebbe quindi dovuto beneficiare a tal titolo dello stesso livello di riduzione dell’ammenda accordato a John Menzies, ovvero il 40%, visto che entrambe le imprese hanno trasmesso documenti pertinenti durante la stessa fase del procedimento.

184

Quanto, inoltre, alla questione se le ricorrenti dovevano, come sostenuto dalle stesse, beneficiare di un tasso di riduzione dell’ammenda superiore al 40%, va constatato, come dichiarato dalla Commissione al punto 459 della Decisione, che gli altri documenti forniti spontaneamente dalle ricorrenti il 21 gennaio, il e il non solo avevano consentito di precisare ulteriormente i fatti accertati nel corso delle sue indagini, ma «anche consentito di accertare la partecipazione di varie parti e l’ambito geografico dell’infrazione».

185

Risulta in particolare dal documento prodotto dalle ricorrenti nel corso dell’udienza, in merito al quale la Commissione ha avuto occasione di formulare osservazioni, che un certo numero di affermazioni riprese nella Decisione, ai punti 103-108, 110, 116-119, 122-125, 127-130, 132, 133, 136, 138-150, 152-157, 160, 164 e 167 (relativi ai fatti contestati nel Regno Unito ed in Irlanda); ai punti 170-181 (relativi ai fatti in Spagna); ai punti 182, 184 e 185 (relativi ai fatti nei Paesi Bassi); ai punti 187-189 (relativi ai fatti in Francia); ai punti 190-197 (relativi ai fatti in Belgio e in Lussemburgo); ai punti 199-201 (relativi ai fatti in Germania); ai punti 204 e 206-209 (relativi ai fatti in Grecia); ai punti 210, 211 e 213 (relativi ai fatti in Portogallo); ai punti 214-215 e 217-219 (relativi ai fatti in Italia) e ai punti 223, 224, 226 e 227 (relativi ai fatti in Danimarca, in Norvegia, in Svezia, in Finlandia e in Islanda), si basano sulle informazioni fornite da Nintendo. A tal proposito occorre anche rilevare che Nintendo, in quanto parte di tutti gli accordi di distribuzione controversi, è stata in grado di fornire informazioni precise sui termini e sull’attuazione degli stessi.

186

Tuttavia, si deve considerare che, a dispetto del considerevole volume delle informazioni fornite, tali documenti non erano indispensabili per consentire alla Commissione di determinare l’esistenza degli accordi e delle pratiche concordate di cui trattasi e, pertanto, l’esistenza dell’infrazione addebitata. Invero, le indicazioni fornite da Nintendo non potevano, diversamente dalle lettere del 4 e dell’ (v. punto 182 della presente sentenza), essere utilizzate di per sé come principale fondamento probante della decisione che constata un’infrazione sul mercato delle specifiche console per videogiochi prodotte da Nintendo e delle cartucce giochi compatibili con tali console. A tal proposito occorre ricordare che le informazioni alla base delle affermazioni riprese ai punti 103-108, 110, 116-119, 122-125, 127-130, 132, 133, 136, 138-150, 152-157, 160, 164, 167, 170-182, 184, 185, 187-197, 199-201, 204, 206-211, 213-215, 217-219, 223, 224, 226 e 227 hanno solamente consentito di precisare l’identità dei distributori coinvolti nell’infrazione e l’ambito geografico di quest’ultima.

187

Risulta peraltro dagli elementi del fascicolo che un certo numero di tali informazioni, vale a dire quelle che, nella Decisione, sono alla base dei punti 103 (esistenza, durata e termini dell’accordo di distribuzione concluso tra Nintendo UK Ltd e Nintendo), 108, 110, 123, 167 (fatti relativi agli accordi di distribuzione conclusi tra Nintendo e The Games), 170, 171, 176 (esistenza, durata e termini dell’accordo di distribuzione concluso tra Nintendo España, SA e Nintendo), 182 (termini degli accordi formali conclusi tra Nintendo Netherlands BV e i suoi clienti), 189 (comunicazione indirizzata da Nintendo France SARL in ordine ai rischi di esportazioni dalla Francia), 190, 191, 194, 196 (esistenza e termini degli accordi di distribuzione in Belgio e in Lussemburgo), 199 (esportazioni parallele dalla Germania), 204 (termini dell’accordo concluso tra Itochu Hellas EPE e Nintendo), 210, 211 (termini e durata degli accordi di distribuzione conclusi tra Nintendo e i suoi distributori in Portogallo), 214, 215 (termini e durata degli accordi di distribuzione conclusi tra Nintendo e il suo distributore in Italia), sono stati ottenuti dalla Commissione in risposta alle richieste di informazioni da essa rivolte alle ricorrenti (v., in particolare, punti 86-93 della Decisione, segnatamente, i punti 86 e 87, che si riferiscono all’invito della Commissione a fornire informazioni in merito ai distributori e alle controllate nonché al contenuto degli accordi di distribuzione formali conclusi tra Nintendo e i suoi distributori in Francia, in Germania, in Italia, nel Regno Unito, in Grecia e in Portogallo), risposte per le quali resta esclusa una riduzione dell’ammenda a titolo di cooperazione dal momento che valevano ad adempiere gli obblighi derivanti alle ricorrenti dall’art. 11, nn. 4 e 5, del regolamento n. 17 (v., in tal senso, sentenza Groupe Danone/Commissione, cit. al punto 95, punto 451 e la giurisprudenza ivi citata). Pertanto, le indicazioni relative all’ambito geografico dell’intesa controversa e all’identità dei distributori in essa coinvolti non giustificano una riduzione supplementare dell’ammenda a titolo di cooperazione effettiva di Nintendo. La Commissione era infatti in grado di stabilire l’ambito geografico dell’intesa e l’identità dei distributori in essa coinvolti anche senza le informazioni spontaneamente trasmesse dalle ricorrenti.

188

Da tali considerazioni discende che la collaborazione di Nintendo non giustificava una riduzione dell’importo dell’ammenda a suo carico superiore al 40%.

189

Tutto ciò considerato, il presente motivo deve essere in parte accolto e la Decisione deve conseguentemente essere riformata accordando alle ricorrenti un tasso di riduzione dell’ammenda pari a quello accordato a John Menzies. Le conseguenze concrete di tale riforma verranno precisate in prosieguo.

Sul terzo motivo, attinente ad una violazione dei diritti della difesa a causa dello snaturamento degli sforzi compiuti da Nintendo

Argomenti delle parti

190

Le ricorrenti ritengono che la Commissione abbia violato i loro diritti di difesa modificando a discapito delle ricorrenti la sua valutazione dei fatti di specie e/o le conclusioni di diritto che essa ne ha tratto. A tal proposito le ricorrenti fanno osservare che, al punto 216 della comunicazione degli addebiti, la Commissione ha dichiarato di aver tenuto conto «del contributo delle ricorrenti all’accertamento dell’esistenza di un’infrazione», mentre nella Decisione ha affermato che i documenti forniti avevano solo contribuito a confermare l’esistenza dell’infrazione.

191

La Commissione conclude per il rigetto del presente motivo.

Giudizio del Tribunale

192

Si deve ricordare che, con il proprio ricorso, le ricorrenti mirano esclusivamente ad ottenere l’annullamento o la riduzione dell’ammenda loro inflitta.

193

Pertanto il presente motivo dev’essere dichiarato inconferente nella misura in cui le ricorrenti non indicano in cosa la divergenza terminologica tra la comunicazione degli addebiti e la Decisione relativa al loro contributo all’accertamento dell’infrazione abbia potuto influire sull’importo dell’ammenda a loro carico.

194

In ogni caso, gli artt. 19, n. 1, del regolamento n. 17 e 7 del regolamento (CE) della Commissione 22 dicembre 1998, n. 2842, relativo alle audizioni in taluni procedimenti a norma dell’articolo [81 CE] e dell’articolo [82 CE] (GU L 354, pag. 18), stabiliscono espressamente che, allorché la Commissione intende irrogare un’ammenda, le imprese interessate devono avere l’occasione di presentare le loro osservazioni relativamente agli addebiti che essa muove. È quindi attraverso le loro osservazioni in ordine alla durata, alla gravità e alla prevedibilità del carattere anticoncorrenziale dell’illecito che i diritti di difesa delle imprese interessate vengono garantiti dinanzi alla Commissione in sede di determinazione dell’importo dell’ammenda (sentenza del Tribunale , causa T-83/91, Tetra Pak/Commissione, Racc. pag. II-755, punto 235).

195

Di conseguenza occorre respingere il presente motivo.

Sul quarto motivo, attinente ad una violazione del principio della tutela del legittimo affidamento a causa dell’insufficiente peso attribuito al risarcimento a favore dei terzi e della mancata considerazione del programma di adeguamento

Argomenti delle parti

196

Secondo le ricorrenti, la Commissione ha violato il principio della tutela dell’affidamento legittimo, da una parte, non riducendo l’ammenda di un importo equivalente al risarcimento da esse offerto ai terzi identificati nella comunicazione degli addebiti e, dall’altra, non tenendo conto del programma di adeguamento al diritto della concorrenza da esse applicato.

197

In merito agli indennizzi corrisposti ai terzi, le ricorrenti ricordano in primo luogo che tali indennizzi, qualificati come «consistenti» nella Decisione, ammontano ad un importo di EUR 375000.

198

In secondo luogo, le ricorrenti sottolineano che il versamento di tali indennizzi ha fatto seguito all’assicurazione da parte della Commissione, alla riunione del 15 dicembre 1998, della pertinenza dell’adozione di tale misura ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda. A tal riguardo le ricorrenti precisano che sorge un legittimo affidamento qualora un alto funzionario della Commissione, incaricato da quest’ultima di trattare un determinato caso, fornisca assicurazioni precise nell’ambito di un’indagine formale ed egli sappia che l’impresa indagata si baserà su tali assicurazioni per effettuare spese rilevanti.

199

In terzo luogo, la Commissione avrebbe riconosciuto che il versamento di indennizzi a terzi costituiva una «circostanza attenuante» ai sensi degli Orientamenti (punti 421-464 della Decisione). Tuttavia, essa non avrebbe accordato alcuna riduzione alle ricorrenti nel senso economico del termine, riducendo l’ammenda di soli EUR 300000.

200

Infine, il trattamento riservato dalla Commissione alle ricorrenti non incoraggerebbe altre imprese a prestare volontariamente siffatti indennizzi in futuro.

201

La Commissione contesta tutti gli argomenti esposti.

Giudizio del Tribunale

202

Con tale motivo le ricorrenti suggeriscono che, contrariamente alle assicurazioni date loro dalla Commissione nel corso della riunione del 15 dicembre 1998, la Commissione non ha tenuto conto, o non in maniera sufficiente, da una parte, degli indennizzi che esse hanno offerto a terzi e, dall’altra, del programma di rispetto della normativa che le stesse hanno attuato presso i propri dipendenti.

203

A tal proposito si deve ricordare che il diritto di invocare il principio della tutela del legittimo affidamento si estende a chiunque si trovi in una situazione dalla quale emerga che l’amministrazione comunitaria ha fatto sorgere in lui speranze fondate. Nessuno può invocare una violazione di tale principio in mancanza di assicurazioni precise fornitegli dall’amministrazione (v. sentenza del Tribunale 9 luglio 2003, causa T-220/00, Cheil Jedang/Commissione, Racc. pag. II-2473, punto 33 e la giurisprudenza ivi citata).

204

Quanto, innanzitutto, al risarcimento offerto da Nintendo ai terzi lesi, si deve rammentare che la Commissione ha deciso di ridurre l’ammenda a carico di NOE e NCL di EUR 300000 al fine di tenere conto degli indennizzi da loro corrisposti ai terzi indicati nella comunicazione degli addebiti come danneggiati finanziariamente dal comportamento illecito (v. punti 440 e 441 della Decisione).

205

Dal fascicolo risulta che l’importo complessivo del risarcimento ai terzi è pari a EUR 375000.

206

Orbene, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, la Commissione non ha mai assicurato loro che sarebbe stata dedotta dall’importo dell’ammenda a loro carico la totalità di detto risarcimento.

207

Invero, come risulta dal verbale della riunione del 15 dicembre 1998, il rappresentante della Commissione ha semplicemente dichiarato che il versamento di indennizzi a terzi «sarebbe rilevante nel calcolo dell’ammenda». Tale dichiarazione non può, in nessun caso, essere considerata come un’assicurazione precisa e incondizionata che la totalità di questi indennizzi sarebbe stata dedotta dall’importo finale dell’ammenda.

208

Ad ogni buon conto, per far sorgere un legittimo affidamento, le assicurazioni fornite devono provenire da fonti autorizzate ed affidabili (v., in tal senso, quanto ad una dichiarazione del direttore generale competente in materia di concorrenza, sentenza del Tribunale 29 aprile 2004, cause riunite T-236/01, causa T-239/01, da T-244/01 a T-246/01, causa T-251/01 e T-252/01, Tokai Carbon e a./Commissione, Racc. pag. II-1181, punti 152 e 153). In considerazione della competenza esclusiva del collegio dei membri della Commissione ad adottare una decisione che infligge un’ammenda, un funzionario della Commissione non può in alcun modo aver fornito a Nintendo, nel corso di una riunione informale con i suoi rappresentanti, assicurazioni precise provenienti da fonti autorizzate ed affidabili in merito alla deduzione dall’importo finale dell’ammenda degli indennizzi offerti ai terzi.

209

Ne consegue che non si può accogliere la censura relativa ad una violazione del principio della tutela del legittimo affidamento sotto il profilo della presa in considerazione degli indennizzi offerti ai terzi da Nintendo nel calcolo finale dell’ammenda.

210

Tali considerazioni valgono anche per la presa in considerazione del programma per il rispetto del diritto della concorrenza messo in atto da Nintendo.

211

Comunque sia, la Commissione non era affatto tenuta a prendere in considerazione l’attuazione del programma di adeguamento che, anche a volerlo considerare come una forma di collaborazione, è stato avviato dall’impresa di propria iniziativa e non in seguito ad assicurazioni precise fornite dalla Commissione.

212

Conseguentemente il presente motivo non può essere accolto.

6. Sulla determinazione dell’importo finale dell’ammenda

213

Come risulta dai punti 169-189 della presente sentenza, occorre modificare la Decisione nella parte in cui essa applica solo un tasso di riduzione del 25% a titolo della cooperazione prestata dalle ricorrenti.

214

Per il resto, le considerazioni della Commissione esposte nella Decisione nonché il metodo di calcolo delle ammende applicato nel caso di specie restano inalterati.

215

L’importo finale dell’ammenda viene quindi calcolato come segue: l’importo di base dell’ammenda (113,85 milioni di EUR) viene maggiorato del 75% a motivo, da una parte, del ruolo di Nintendo di impresa leader dell’intesa (50%) e, dall’altra, della continuazione dell’infrazione (25%), per un totale di 199,2375 milioni di EUR. Tale importo è ridotto del 40% a titolo di cooperazione e di EUR 300000 in ragione dei risarcimenti offerti dalle ricorrenti ai terzi, ciò che porta ad un importo complessivo finale di 119,2425 milioni di EUR.

Sulle spese

216

Ai sensi dell’art. 87, n. 3, del suo regolamento di procedura, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi, il Tribunale può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese. Nelle circostanze di specie si deve stabilire che ciascuna parte sopporti le proprie spese.

 

Per questi motivi,

IL TRIBUNALE (Ottava Sezione)

dichiara e statuisce:

 

1)

L’importo dell’ammenda a carico di Nintendo Co., Ltd e di Nintendo of Europe GmbH è fissato in 119,2425 milioni di EUR.

 

2)

Il ricorso è respinto quanto al resto.

 

3)

Ciascuna parte sopporterà le proprie spese.

 

Martins Ribeiro

Papasavvas

Wahl

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 30 aprile 2009.

Indice

 

Fatti

 

1. Imprese in causa

 

2. Procedimento amministrativo

 

Accertamenti sull’industria dei videogiochi (caso IV/35.587 PO Video Games)

 

Indagine supplementare specifica sul sistema di distribuzione di Nintendo (caso IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

 

Indagine susseguente alla denuncia depositata da Omega Electro BV (caso IV/36.321 Omega — Nintendo)

 

3. Decisione controversa

 

Procedimento e conclusioni delle parti

 

In diritto

 

1. Sulla determinazione dell’importo di partenza dell’ammenda inflitta alle ricorrenti

 

Argomenti delle parti

 

Giudizio del Tribunale

 

2. Sulla maggiorazione dell’importo di partenza preliminare dell’ammenda inflitta alle ricorrenti al fine di garantire un sufficiente effetto dissuasivo

 

Sul primo motivo, attinente ad un manifesto errore di diritto, ad una violazione dei principi di proporzionalità e del ne bis in idem nonché dei diritti della difesa e ad un’incoerenza con la precedente prassi decisionale della Commissione

 

Argomenti delle parti

 

Giudizio del Tribunale

 

Sul secondo motivo, attinente ad una violazione del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di motivazione nonché ad un’applicazione erronea del metodo indicato negli Orientamenti

 

Argomenti delle parti

 

Giudizio del Tribunale

 

3. Sulla maggiorazione dell’importo di partenza dell’ammenda a titolo della durata dell’infrazione

 

Argomenti delle parti

 

Giudizio del Tribunale

 

4. Sull’aumento, a titolo di circostanze aggravanti, dell’importo base dell’ammenda a carico delle ricorrenti

 

Sulla considerazione del ruolo di impresa leader ed istigatrice dell’intesa

 

Sul primo motivo, attinente ad un manifesto errore di valutazione e ad un errore di diritto nell’attribuzione alle ricorrenti del ruolo di imprese leader ed istigatrici dell’infrazione

 

— Argomenti delle parti

 

— Giudizio del Tribunale

 

Sul secondo motivo, relativo ad un’incoerenza con la precedente prassi decisionale della Commissione e ad una violazione del principio di non discriminazione nonché dell’obbligo di motivazione

 

— Argomenti delle parti

 

— Giudizio del Tribunale

 

Sulla maggiorazione dell’importo dell’ammenda a carico delle ricorrenti per continuazione dell’infrazione

 

5. Sulla riduzione dell’importo dell’ammenda accordata alle ricorrenti a titolo di circostanze attenuanti

 

Sul primo motivo, attinente ad un errore di diritto e ad un manifesto errore di valutazione in ragione del rifiuto della Commissione di applicare la comunicazione sulla cooperazione

 

Argomenti delle parti

 

Giudizio del Tribunale

 

Sul secondo motivo, attinente ad una violazione del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di motivazione

 

Argomenti delle parti

 

Giudizio del Tribunale

 

Sul terzo motivo, attinente ad una violazione dei diritti della difesa a causa dello snaturamento degli sforzi compiuti da Nintendo

 

Argomenti delle parti

 

Giudizio del Tribunale

 

Sul quarto motivo, attinente ad una violazione del principio della tutela del legittimo affidamento a causa dell’insufficiente peso attribuito al risarcimento a favore dei terzi e della mancata considerazione del programma di adeguamento

 

Argomenti delle parti

 

Giudizio del Tribunale

 

6. Sulla determinazione dell’importo finale dell’ammenda

 

Sulle spese

( *1 ) Lingua processuale: l’inglese.

( 1 ) Dati mantenuti riservati.

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