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Sentenza del Tribunale di primo grado (Terza Sezione ampliata) dell'8 luglio 2008. AC

Avrupa Adalet Divanı

Karar Metni

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Terza Sezione ampliata)

8 luglio 2008 ( *1 )

«Concorrenza — Intese — Perossidi organici — Ammende — Art. 81 CE — Diritti della difesa — Diritto ad un processo equo — Nozione di autore dell’infrazione — Principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege) — Principio della certezza del diritto — Legittimo affidamento»

Nella causa T-99/04,

AC-Treuhand AG, con sede in Zurigo (Svizzera), rappresentata dagli avv.ti. M. Karl, C. Steinle e J. Drolshammer,

ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. A. Bouquet, in qualità di agente, assistito dall’avv. A. Böhlke,

convenuta,

avente ad oggetto la domanda di annullamento della decisione della Commissione 10 dicembre 2003, 2005/349/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo 81 [CE] e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (Caso COMP/E-2/37.857 — Perossidi organici) (GU 2005, L 110, pag. 44),

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Terza Sezione ampliata),

composto dai sigg. M. Jaeger, presidente, J. Azizi e O. Czúcz, giudici,

cancelliere: sig.ra K. Andová, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 12 settembre 2007,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Fatti

La decisione della Commissione 10 dicembre 2003, 2005/349/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo 81 [CE] e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (Caso COMP/E-2/37.857 — Perossidi organici) (GU 2005, L 110, pag. 44; in prosieguo: la «decisione impugnata»), riguarda un’intesa conclusa ed attuata sul mercato europeo dei perossidi organici — prodotti chimici utilizzati nell’industria della plastica e della gomma — da parte specificamente del gruppo AKZO (in prosieguo: l’«AKZO») nonché delle società Atofina SA, successore di Atochem (in prosieguo: l’«Atochem/Atofina»), e Peroxid Chemie GmbH & Co. KG, società controllata dalla Laporte plc, divenuta Degussa UK Holdings Ltd. (in prosieguo: la «PC/Degussa»).

Dalla decisione impugnata risulta che l’intesa aveva avuto inizio nel 1971 mediante la stipulazione di un accordo scritto (in prosieguo: l’«accordo del 1971»), modificato nel 1975 (in prosieguo: l’«accordo del 1975»), tra i tre produttori di perossidi organici, l’AKZO, la Luperox GmBH, poi divenuta l’Atochem/Atofina, e la PC/Degussa (in prosieguo: l’«intesa»). Essa era diretta in particolare al mantenimento delle quote di mercato di tali produttori ed al coordinamento dei loro aumenti di prezzo. Al fine di assicurare il buon funzionamento dell’intesa, si tenevano regolarmente riunioni. Nell’ambito dell’intesa, la Fides Trust AG (in prosieguo: la «Fides») e successivamente, a partire dal 1993, la ricorrente, la AC-Treuhand AG, erano incaricate, sulla base di contratti di servizio conclusi con l’AKZO, l’Atochem/Atofina e la PC/Degussa, in particolare, di conservare nei loro locali alcuni documenti segreti relativi all’intesa, quali l’accordo del 1971, di collezionare e di trattare taluni dati riguardanti l’attività commerciale dei tre produttori di perossidi organici e di comunicare loro i numeri così elaborati, nonché di svolgere talune funzioni logistiche e di segretariato connesse all’organizzazione di riunioni in particolare a Zurigo (Svizzera) tra tali produttori, quali la prenotazione dei locali e il rimborso delle spese di viaggio dei loro rappresentanti. Tuttavia, alcuni elementi di fatto relativi all’attività della ricorrente in relazione all’intesa sono controversi tra le parti.

La Commissione aveva dato avvio agli accertamenti relativi all’intesa in seguito ad un incontro avvenuto, il 7 aprile 2000, con alcuni rappresentanti dell’AKZO, i quali l’avevano informata in ordine a un’infrazione alle norme comunitarie sulla concorrenza al fine di beneficiare dell’immunità ai sensi della Comunicazione della Commissione sulla non imposizione o sulla riduzione delle ammende nei casi d’intesa tra imprese (GU 1996, C 207, pag. 4; in prosieguo: la «Comunicazione sulla cooperazione»). In seguito, anche l’Atochem/Atofina e la PC/Degussa decidevano di collaborare con la Commissione fornendole informazioni aggiuntive (punti 56-63 della decisione impugnata).

Il 3 febbraio 2003, la Commissione inviava una richiesta di informazioni alla ricorrente. In tale richiesta, la Commissione comunicava, in sostanza, che essa stava portando avanti un procedimento concernente una presunta infrazione dell’art. 81 CE e dell’art. 53 dell’accordo sullo Spazio economico europeo (SEE) da parte dei produttori europei di perossidi organici. Essa, inoltre, richiedeva alla ricorrente di fornire un organigramma della sua impresa, di descrivere la sua attività e la sua evoluzione, inclusa la sua acquisizione dell’attività della Fides, la sua attività di «segretariato» dei produttori di perossidi organici e i suoi fatturati per gli anni dal 1991 al 2001. La ricorrente rispondeva a tale richiesta di informazioni con lettera 5 marzo 2003 (punto 73 della decisione impugnata).

Il 20 marzo 2003 si teneva una riunione tra i rappresentanti della ricorrente e i funzionari della Commissione competenti per il caso al termine della quale questi ultimi comunicavano che anche la ricorrente era interessata dalla procedura avviata dalla Commissione, senza tuttavia precisare le contestazioni che sarebbero state avanzate contro di essa.

Il 27 marzo 2003 la Commissione dava avvio al procedimento formale di esame e adottava una comunicazione degli addebiti che poi notificava, in particolare, alla ricorrente. La ricorrente inviava le proprie osservazioni su tale comunicazione il 16 giugno 2003 e partecipava all’audizione tenutasi il 26 giugno 2003. La Commissione adottava infine la decisione impugnata il 10 dicembre 2003, notificata alla ricorrente il 9 gennaio 2004, comminandole un’ammenda di EUR 1000 [punto 454 e art. 2, lett. e), della decisione impugnata].

L’adozione e la notifica della decisione impugnata sono state accompagnate da un comunicato stampa in cui la Commissione affermava, in particolare, che la ricorrente aveva giocato, in quanto società di consulenza, a partire dalla fine del 1993, un ruolo essenziale nell’ambito dell’intesa organizzando riunioni e nascondendo prove dell’infrazione. Pertanto, la Commissione concludeva che anche la ricorrente aveva violato le regole di concorrenza e precisava:

«La sanzione adottata [nei confronti della ricorrente] è di importo limitato in ragione della novità della politica seguita in materia. Il messaggio è tuttavia chiaro: chiunque organizzi o faciliti le intese, e dunque non solo i loro membri, deve temere di essere scoperto e di vedersi infliggere sanzioni molto pesanti».

Procedimento e conclusioni delle parti

Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 16 marzo 2004, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.

Con lettera depositata presso la cancelleria del Tribunale il 30 novembre 2005, la ricorrente ha domandato che, per ciò che riguarda la pubblicazione della sentenza del Tribunale che conclude il giudizio, sia accordato trattamento riservato all’integralità dell’accordo concluso tra essa e la Fides che figura in allegato al ricorso, nonché in nome della Fides e del suo ex collaboratore, il sig. S.

Con lettera depositata presso la cancelleria del Tribunale il 1o febbraio 2006, la ricorrente ha, in via principale, comunicato che manteneva la sua domanda di trattamento riservato e, in subordine, ha domandato che fosse accordato trattamento riservato ai passaggi resi illeggibili del testo dell’accordo citato al precedente punto 9, di cui essa ha prodotto una versione non riservata su domanda del Tribunale.

In forza dell’art. 14 del regolamento di procedura del Tribunale e su proposta della Terza Sezione, il Tribunale ha deciso, sentite le parti in conformità all’art. 51 del citato regolamento, di rinviare la causa dinanzi ad un collegio giudicante ampliato.

Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Terza Sezione ampliata) ha deciso di aprire la fase orale del procedimento.

Nel corso dell’udienza del 12 settembre 2007 sono state sentite le difese orali svolte dalle parti e le loro risposte ai quesiti posti dal Tribunale.

La trattazione orale è stata chiusa al termine dell’udienza del 12 settembre 2007. Conformemente all’art. 32 del regolamento di procedura, poiché un membro della Sezione non poteva partecipare alla deliberazione, il giudice di nomina più recente, ai sensi dell’art. 6 del regolamento di procedura del Tribunale, si è conseguentemente astenuto dal partecipare alla deliberazione e le deliberazioni del Tribunale sono state proseguite dai tre giudici firmatari della presente sentenza.

All’udienza, la ricorrente ha ritirato la sua domanda di trattamento riservato per quanto riguarda l’uso del nome Fides, ciò di cui è stato preso atto nel verbale d’udienza.

La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:

—

annullare la decisione impugnata nella parte in cui la riguarda;

—

condannare la Commissione alle spese.

La Commissione conclude che Tribunale voglia:

—

respingere il ricorso;

—

condannare la ricorrente alle spese.

In diritto

A — Osservazioni preliminari

Il Tribunale considera che sia necessario rispondere, anzitutto, alla richiesta di trattamento riservato della ricorrente nei limiti in cui essa non l’abbia ritirata all’udienza (v. punti 9, 10 e 15 supra).

Per ciò che riguarda il nome dell’ex collaboratore della ricorrente, il Tribunale ha tenuto conto di tale domanda in conformità alla sua prassi concernente la pubblicazione relativa all’identità di persone fisiche in altre cause (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 16 novembre 2006, causa T-120/04, Peróxidos Orgánicos/Commissione, Racc. pag. II-4441, punti 31 e 33). Per contro, il Tribunale ritiene che l’esistenza in quanto tale dell’accordo tra la Fides e la ricorrente abbia, in ogni caso, perso il suo carattere eventualmente riservato, tenuto conto dell’identificazione di tale accordo nell’estratto del registro di commercio del cantone di Zurigo, il quale è accessibile al pubblico, concernente la costituzione della ricorrente, come prodotto in allegato al ricorso, nonché nei punti 20 e 91 della versione della decisione impugnata pubblicata provvisoriamente sul sito Internet della direzione generale «Concorrenza» della Commissione (v., in tal senso, ordinanza del presidente della Terza Sezione ampliata del Tribunale 4 marzo 2005, causa T-289/03, BUPA e a./Commissione, Racc. pag. II-741, punti 34 e 35), pubblicazione a cui la ricorrente non si è opposta secondo la procedura di cui all’art. 9 della decisione della Commissione 23 maggio 2001, 2001/462/CE, CECA, relativa al mandato dei consiglieri-auditori per taluni procedimenti in materia di concorrenza (GU L 162, pag. 21).

Di conseguenza, occorre respingere la domanda di trattamento riservato per quanto essa concerne l’esistenza dell’accordo tra la Fides e la ricorrente.

Il Tribunale rileva, poi, che la ricorrente deduce cinque motivi a sostegno del suo ricorso, ossia, in primo luogo, la violazione dei diritti della difesa e del diritto ad un equo processo, in secondo luogo, la violazione del principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege), in terzo luogo, la violazione del principio della protezione del legittimo affidamento, in quarto luogo, in subordine, la violazione dei principi della certezza del diritto e della determinatezza della legge penale (nulla poena sine lege certa), e, in quinto luogo, la violazione dei principi della certezza del diritto e della determinatezza della legge penale (nulla poena sine lege certa), per ciò che riguarda l’art. 3, secondo comma, della decisione impugnata.

B — Sul primo motivo, relativo alla violazione dei diritti della difesa e del diritto ad un equo processo

1. Argomenti delle parti

a) Argomenti della ricorrente

La ricorrente ritiene che la Commissione la abbia informata tardivamente, ossia solo tre anni dopo l’inizio dell’indagine, del procedimento avviato contro di essa e delle censure sollevate nei suoi confronti. Essa ne avrebbe avuto conoscenza solo al momento dell’avvio del procedimento formale di indagine e dell’adozione della comunicazione degli addebiti, il 27 marzo 2003. In precedenza, la ricorrente avrebbe ricevuto solo la richiesta di informazioni del 3 febbraio 2003, a cui essa avrebbe debitamente risposto con lettera 5 marzo 2003. La ricorrente avrebbe appreso solo il 20 marzo 2003, al momento della riunione con la Commissione, che anch’essa era interessata dall’indagine, senza tuttavia ricevere informazioni precise sulla portata delle accuse avanzate nei suoi confronti.

Secondo la ricorrente, ai sensi dell’art. 6, n. 3, lett. a), della Convenzione europea sulla salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (CEDU), ogni accusato ha diritto a essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in modo dettagliato, della natura e dei motivi dell’accusa formulata a suo carico. Tale diritto sarebbe un corollario del diritto fondamentale ad un processo equo previsto all’art. 6, n. 1, della CEDU, sarebbe parte integrante dei diritti della difesa, riconosciuti dalla giurisprudenza come principi generali del diritto comunitario applicabili ai procedimenti amministrativi repressivi previsti dal regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d’applicazione degli articoli [81 CE] e [82 CE] (GU 1962, 13, pag. 204) (sentenze della Corte 15 luglio 1970, causa 41/69, ACF Chemiefarma/Commissione, Racc. pag. 661, punti 172-176; 28 marzo 2000, causa C-7/98, Krombach, Racc. pag. I-1935, punti 25 e 26; 6 marzo 2001, causa C-274/99 P, Connolly/Commissione, Racc. pag. I-1611, punti 37 e 38, e 7 gennaio 2004, cause riunite C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Aalborg Portland e a./Commissione, Racc. pag. I-123, punti 63 e 64; v., anche, sentenze del Tribunale 20 marzo 2002, causa T-15/99, Brugg Rohrsysteme/Commissione, Racc. pag. II-1613, punti 109 e 122, e causa T-23/99, LR AF 1998/Commissione, Racc. pag. II-1705, punto 220), e sarebbe confermato dall’art. 6, n. 2, UE e dall’art. 48, n. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata il 7 dicembre 2000 a Nizza (GU C 364, pag. 1).

Infatti, le ammende che possono essere inflitte alle imprese ai sensi dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, sarebbero, malgrado il n. 4 di tale articolo, in realtà sanzioni a «carattere penale» a causa del loro obiettivo tanto preventivo quanto repressivo (conclusioni del giudice Vesterdorf facente funzioni di avvocato generale relative alla sentenza del Tribunale 24 ottobre 1991, causa T-1/89, Rhône-Poulenc/Commissione, Racc. pag. II-867, in particolare pag. II-885; v., anche, conclusioni dell’avvocato generale Roemer relative alla sentenza della Corte 13 febbraio 1969, causa 14/68, Wilhelm, Racc. pag. 1, in particolare pagg. 17 e 24; conclusioni dell’avvocato generale Mayras relative alla sentenza della Corte 16 dicembre 1975, cause riunite 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione, Racc. pag. 1663, in particolare pagg. 2062 e 2141; conclusioni dell’avvocato generale Léger relative alla sentenza della Corte 17 dicembre 1998, causa C-185/95 P, Baustahlgewebe/Commissione, Racc. pag. I-8417, in particolare pag. I-8422, paragrafo 31, e conclusioni dell’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer relative alla sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, citata al punto 23 supra, relative alla causa C-204/00 P, Racc. pag. I-133, paragrafo 26, relative alla causa C-205/00 P, Racc. pag. I-171, paragrafo 32, relative alla causa C-213/00 P, Racc. pag. I-230, paragrafo 26, relative alla causa C-217/00 P, Racc. pag. I-267, paragrafo 29, e relative alla causa C-219/00 P, Racc. pag. I-342, paragrafo 25). Tale conclusione sarebbe anche imposta dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (in prosieguo la «Corte eur. D.U.») [sentenza Engel e a. c. Paesi Bassi del 8 giugno 1976, serie A n. 22 (1977), § 82; sentenza Öztürk c. Germania del 21 febbraio 1984, serie A n. 73, § 53, e sentenza Lutz c. Germania del 25 agosto 1987, serie A n. 123, § 54].

A tale riguardo, la ricorrente contesta l’affermazione della Commissione secondo cui nessuna censura sarebbe formulata nei confronti delle imprese durante la fase d’istruzione del procedimento amministrativo. Al contrario, durante tale fase, la Commissione adotterebbe misure che implicano la censura di aver commesso un’infrazione e comportano conseguenze importanti sulla situazione delle imprese sospettate (sentenza della Corte 15 ottobre 2002, cause riunite C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, da C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, Racc. pag. I-8375, punto 182). Infatti, la circostanza che, nell’ambito del procedimento previsto dal regolamento n. 17, gli interessati siano oggetto di un’accusa formale solo al momento della comunicazione degli addebiti (sentenza del Tribunale 16 dicembre 2003, cause riunite T-5/00 e T-6/00, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied e Technische Unie/Commissione, Racc. pag. II-5761, punto 79) non sarebbe determinante e non escluderebbe il fatto che, durante la fase d’istruzione, la ricorrente sia già diventata una «persona accusata» ai sensi dell’art. 6, n. 3, della CEDU come interpretato dalla Corte eur. D.U. Secondo tale giurisprudenza, l’esistenza di un atto formale di accusa non sarebbe richiesto, ma sarebbe sufficiente l’avvio di un procedimento d’istruzione di natura penale (Corte eur. D.U., sentenza Delcourt c. Belgio del 17 gennaio 1970, serie A, n. 11, pag. 13, § 25; sentenza Ringeisen c. Austria del 17 luglio 1971, serie A, n. 13, pag. 45, § 110; sentenza Deweer c. Belgio del 27 febbraio 1980, serie A, n. 35, pag. 22, § 42; sentenza Viezzer c. Italia del 19 febbraio 1991, serie A, n. 196-B, pag. 21, § 17; sentenza Adolf c. Austria del 26 marzo 1982, serie A, n. 49, pag. 15, § 30, e sentenza Imbrioscia c. Svizzera del 24 novembre 1993, serie A, n. 275, pag. 13, § 36).

La ricorrente sostiene che si desume dalla finalità dell’art. 6, n. 3, lett. a), della CEDU, che, nell’ambito di un’azione penale, un accusato deve essere informato immediatamente dell’avvio e dell’oggetto dell’indagine che lo riguarda per evitare di essere lasciato nell’incertezza più a lungo del necessario. Per contro, una comunicazione solo allo stadio dell’accusa formale, la quale viene spesso formulata solo alla fine di lunghe indagini, non sarebbe sufficiente e rischierebbe di compromettere seriamente il carattere equo del proseguimento del procedimento e di privare del suo effetto utile il diritto garantito dall’art. 6, n. 3, lett. c), della CEDU. Orbene, quando, come nella presente fattispecie, la Commissione conduce l’inchiesta in segreto per circa tre anni prima di adottare la comunicazione degli addebiti, essa beneficia di un vantaggio iniquo in materia di prova, incompatibile con l’art. 6 della CEDU. Ciò concernerebbe il fatto che, tenuto conto del tempo passato, sarebbe difficile, se non addirittura quasi impossibile, per le imprese interessate ricostruire i fatti e apportare prove contrarie.

D’altronde, l’obbligo di informazione immediata alle imprese interessate deriverebbe dall’importanza, se non addirittura dal carattere determinante, che riveste il procedimento d’indagine per la futura decisione della Commissione (sentenze della Corte 21 settembre 1989, cause riunite 46/87 e 227/88, Hoechst/Commissione, Racc. pag. I-2859, punto 15, e Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 23 supra, punto 63). Dopo una lunga indagine, condotta con il sostegno delle imprese che hanno richiesto l’immunità o la clemenza, che precede l’adozione della comunicazione degli addebiti, la Commissione avrebbe la tendenza a considerare i fatti come già provati e sarebbe quindi poco incline a ritornare sulle conclusioni che essa ne ha tratto. Il rischio di pregiudicare la futura decisione sarebbe ancora più elevato in quanto la Commissione riunisce nella sua persona le funzioni d’inquirente, dell’accusa e di giudice. Orbene, nelle circostanze della presente fattispecie, la Commissione non era più un giudice imparziale e la ricorrente non aveva più l’occasione adeguata e sufficiente (v. Corte eur. D.U., sentenza Delta c. Francia del 19 dicembre 1990, serie A n. 191-A, pag. 16, § 36) di confutare le affermazioni false del principale testimone a carico, l’AKZO. Pertanto, al momento dell’invio della comunicazione degli addebiti, l’impresa interessata si troverebbe in una situazione in cui le sue possibilità di giungere a convincere la Commissione del carattere erroneo della presentazione dei fatti in tale comunicazione sarebbero nettamente ridotte, ciò che porterebbe gravemente pregiudizio all’efficacia della sua difesa.

La ricorrente ricorda che, nella presente fattispecie, la Commissione ha fondato le sue censure quasi esclusivamente sulla testimonianza dell’impresa AKZO che richiede l’immunità, con cui essa ha intrattenuto stretti contatti a partire dall’anno 2000. Alla luce di ciò, la ricorrente ritiene che l’AKZO abbia beneficiato, agli occhi della Commissione, di maggiore credibilità rispetto a tutte le altre imprese, come la ricorrente, la quale non si era impegnata a cooperare ai sensi del punto B, lett. d), della Comunicazione sulla cooperazione e che i funzionari incaricati del caso non conoscevano personalmente. Di conseguenza, la Commissione avrebbe concesso maggior credito alle affermazioni errate dell’AKZO concernenti il ruolo della ricorrente piuttosto che alle informazioni fornite dalla ricorrente, senza che quest’ultima abbia avuto la possibilità di difendersi, in modo efficace, contro le affermazioni dell’AKZO e di rettificarle.

Nella presente fattispecie, la Commissione avrebbe dovuto informare la ricorrente della natura e dei motivi dei sospetti che gravavano su di essa quando, il 27 giugno 2000, l’AKZO le ha consegnato una descrizione del preteso ruolo della ricorrente nell’ambito dell’intesa, dato che, a partire da tale momento, la futura decisione della Commissione rischiava di essere pregiudicata a causa delle affermazioni errate dell’AKZO e, al più tardi, quando, il 18 giugno 2001, l’AKZO ha presentato alla Commissione la sua testimonianza finale. Infatti, per ciò che riguarda la ricorrente, la decisione impugnata sarebbe fondata quasi esclusivamente su tale testimonianza. Di conseguenza, l’assenza di informazione della ricorrente sin dall’avvio dell’inchiesta condotta nei suoi confronti comporterebbe una violazione da parte della Commissione del suo diritto ad un processo equo e dei suoi diritti della difesa ai sensi dell’art. 6, nn. 1, e 3, lett. a), della CEDU.

Secondo la ricorrente, tale illegittimità deve condurre all’annullamento della decisione impugnata (conclusioni dell’avvocato generale Mischo relative alla sentenza Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, punto 25 supra, nella causa C-250/99 P, Racc. pag. I-8503, paragrafo 80). Al fine di garantire l’effetto utile del diritto previsto dall’art. 6, n. 3, lett. a), della CEDU, il quale costituirebbe una garanzia procedurale elementare in uno Stato di diritto, non potrebbe essere richiesto all’impresa interessata di dimostrare che la decisione della Commissione avrebbe avuto un contenuto diverso se essa fosse stata informata in tempo utile. L’informazione dell’accusato in tempo utile e in modo esaustivo costituirebbe la condicio sine qua non di un processo equo e costituirebbe un’esigenza di ordine pubblico. Pertanto, qualunque decisione che impone un’ammenda adottata in violazione di tale garanzia procedurale dovrebbe essere annullata.

In subordine, la ricorrente sostiene che, se la Commissione avesse rispettato il diritto garantito dall’art. 6, n. 3, lett. a), della CEDU e l’avesse informata senza ritardo della natura e dell’oggetto dell’indagine condotta nei suoi confronti, essa avrebbe potuto ricostruire i fatti rilevanti più facilmente e in maniera più esaustiva di come essa aveva potuto fare nel 2003. In particolare, essa avrebbe potuto attirare l’attenzione della Commissione sul carattere errato della testimonianza dell’AKZO riguardo al suo ruolo nell’ambito dell’intesa. Tale contestazione avrebbe indotto la Commissione a richiedere precisazioni all’AKZO e, eventualmente, a procedere ad un accertamento ai sensi dell’art. 14 del regolamento n. 17.

Per contro, in assenza di una comunicazione immediata, la ricorrente sarebbe stata privata della possibilità di esercitare un’influenza decisiva sulla condotta dell’indagine e sul processo decisionale interno della Commissione. In caso contrario, la Commissione avrebbe concluso che la ricorrente non aveva in realtà commesso alcuna infrazione, ma che essa era solo un complice non punibile dei produttori di perossidi organici implicati nell’intesa. Di conseguenza, la Commissione avrebbe privato la ricorrente, in tale fase determinante del procedimento, della possibilità di difendersi rapidamente ed efficacemente dalle affermazioni dell’AKZO.

Pertanto, la decisione impugnata dovrebbe essere annullata per violazione dei diritti della difesa e dell’art. 6, n. 3, lett. a), della CEDU.

A tale riguardo, la ricorrente ha tuttavia riconosciuto all’udienza, in risposta ad un quesito specifico del Tribunale, che a suo avviso, anche se essa fosse stata informata al momento della richiesta di informazioni del 3 febbraio 2003 e avesse avuto, con ciò, la possibilità di difendersi più efficacemente, ciò non avrebbe potuto modificare le conclusioni della Commissione che la concernono nella decisione impugnata, ciò di cui è stato preso atto nel verbale d’udienza.

b) Argomenti della Commissione

La Commissione ritiene di non essere obbligata ad informare la ricorrente prima dell’invio della comunicazione degli addebiti riguardo alla natura e ai motivi dell’indagine condotta nei suoi confronti.

Da un lato, come confermato espressamente dall’art. 15, n. 4, del regolamento n. 17, né il procedimento amministrativo né la possibilità di infliggere ammende a titolo di tale regolamento avrebbero carattere penale. Dall’altro, tale procedimento sarebbe suddiviso in due fasi, ossia una fase di indagine preliminare e una fase contraddittoria che si estende dalla comunicazione degli addebiti all’adozione della decisione finale. Benché la fase contraddittoria permetta alla Commissione di pronunciarsi definitivamente riguardo all’infrazione contestata (sentenza Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, punto 25 supra, punti 182-184), nessuna contestazione sarebbe ancora formulata nei confronti delle imprese interessate durante la fase di indagine. Tale fase servirebbe a cercare gli elementi di fatto che permettono alla Commissione di determinare se occorra o meno agire nei confronti di un’impresa. A tale effetto, la Commissione potrebbe esigere informazioni e le imprese sarebbero sottoposte ad un obbligo di collaborazione attiva fornendo tutti gli elementi di informazione relativi all’oggetto dell’indagine (sentenza della Corte 18 ottobre 1989, causa 374/87, Orkem/Commissione, Racc. pag. I-3283, punto 27).

Infatti, al momento dell’adozione di tali misure istruttorie, la Commissione non sarebbe ancora pronta a formulare contestazioni nei confronti delle imprese, poiché essa starebbe ancora cercando gli elementi che possono condurre all’adozione di una comunicazione degli addebiti. Pertanto, il mero fatto che un’impresa si veda indirizzare misure istruttorie della Commissione non può essere assimilato ad una accusa di tale impresa (conclusioni dell’avvocato generale Mischo relative alla sentenza Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, nella causa C-250/99 P, punto 25 supra, paragrafi 41-46). Di conseguenza, non può essere accolto l’argomento della ricorrente secondo cui essa avrebbe dovuto essere informata già nella fase dell’indagine per poter elaborare la sua difesa.

La Commissione riconosce che i diritti della difesa fanno, in quanto diritti fondamentali, parte integrante dei principi generali del diritto comunitario di cui il giudice comunitario deve garantire l’osservanza (sentenze Krombach, punto 23 supra, punti 25 e 26, e Connolly/Commissione, punto 23 supra, punti 37 e 38). Inoltre, sarebbe corretto che la Commissione debba controllare che tali diritti non vengano compromessi durante la fase dell’indagine la quale può essere determinante per la costituzione di prove attestanti l’illegittimità di comportamenti di imprese che possono farne sorgere la responsabilità (sentenze Hoechst/Commissione, punto 27 supra, punto 15, e Aalborg Portland e a./Commissione, punto 23 supra, punto 63). Per contro tale obbligo interesserebbe solo taluni dei diritti della difesa, quali il diritto ad un’assistenza giuridica e quello alla protezione della riservatezza della corrispondenza tra avvocato e cliente, mentre altri diritti riguarderebbero solo il procedimento contraddittorio avviato a seguito dell’adozione di una comunicazione degli addebiti (sentenza Hoechst/Commissione, punto 27 supra, punto 16).

In ogni caso, il preteso diritto ad essere informato immediatamente della natura e del motivo dell’indagine non esisterebbe e non si desumerebbe neanche dall’art. 6, n. 3, lett. a), della CEDU a causa dell’assenza di una «messa in accusa» durante la fase istruttoria. Infatti, una «messa in accusa» formale di tal genere interverrebbe solo allo stadio della comunicazione degli addebiti (sentenza Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied e Technische Unie/Commissione, punto 25 supra, punto 79). Tale comunicazione presupporrebbe l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 3 del regolamento n. 17 e manifesterebbe la volontà della Commissione di procedere all’adozione di una decisione di constatazione dell’infrazione (v., in tal senso, sentenza della Corte 6 febbraio 1973, causa 48/72, Brasserie de Haecht, Racc. pag. 77, punto 16). Allo stesso tempo, essa varrebbe come informazione all’impresa dell’oggetto del procedimento che è avviato nei suoi confronti e delle condotte che le sono contestate dalla Commissione (sentenze del Tribunale 20 aprile 1999, cause riunite da T-305/94 a T-307/94, T-313/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 e T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, Racc. pag. II-931, punto 132, e Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied e Technische Unie/Commissione, punto 25 supra, punto 80).

Ciò sarebbe confermato dalla giurisprudenza secondo cui il diritto comunitario della concorrenza non riconosce alcun diritto ad essere informati dello stato di un procedimento amministrativo prima che venga formalmente emessa una comunicazione degli addebiti; infatti, la tesi contraria sfocerebbe nella creazione di un diritto ad essere informati di un’indagine laddove esistono sospetti su un’impresa, il che potrebbe gravemente compromettere i lavori della Commissione (sentenza del Tribunale 8 luglio 2004, causa T-50/00, Dalmine/Commissione, Racc. pag. II-2395, punto 110).

La Commissione aggiunge che, benché la giurisprudenza della Corte eur. D.U. relativa all’art. 6, della CEDU sia suscettibile di giocare, all’occorrenza, un ruolo nell’ambito dei procedimenti istruttori di carattere penale, riguardo per esempio al calcolo di un «termine ragionevole» ai sensi dell’art. 6, n. 1, della CEDU, niente indica che ciò valga anche per l’art. 6, n. 3, lett. a), della CEDU. Orbene, per essere considerato, il mancato rispetto di tali garanzie nella fase dell’istruzione deve compromettere gravemente il carattere equo del processo (Corte eur. D.U., sentenza Imbroscia c. Svizzera del 24 novembre 1993, serie A n. 275, § 36, e giurisprudenza ivi citata) tenendo conto dell’attuazione di tutto il procedimento.

Nella fattispecie, la fase contraddittoria del procedimento amministrativo, prevista dal regolamento n. 17, sarebbe particolarmente importante a tale riguardo, poiché essa ha precisamente per oggetto di informare l’interessato della natura e del motivo dell’accusa fatta valere nei suoi confronti. Tuttavia, la ricorrente non avrebbe formulato nessuna censura riguardo alla regolarità dello svolgimento di tale fase del procedimento. Inoltre, la ricorrente non può affermare, per la prima volta nella sua replica, che essa non ha avuto, durante la fase contraddittoria di tale procedura, l’occasione di far conoscere, in modo appropriato e sufficiente, il suo punto di vista in merito alla versione dei fatti accolta dalla Commissione. In ogni caso, tale affermazione errata da parte della ricorrente non può rimettere in causa né il carattere contraddittorio né il carattere equo di tale fase del procedimento amministrativo.

Di conseguenza, il presente motivo deve essere dichiarato infondato.

2. Giudizio del Tribunale

Con il suo primo motivo, la ricorrente sostiene, in sostanza, che la Commissione ha violato i suoi diritti della difesa e in particolare il suo diritto ad un equo processo come riconosciuto dall’art. 6, n. 3, lett. a), della CEDU non informandola, all’inizio del procedimento d’indagine, della natura e del motivo dell’accusa fatta valere nei suoi confronti, e specificamente non comunicandole prima la testimonianza dell’AKZO.

Occorre ricordare, a titolo preliminare, che il Tribunale non è competente a valutare la legittimità di un’indagine in materia di concorrenza riguardo alle disposizioni della CEDU, non facendo queste, in quanto tali, parte del diritto comunitario. Ciò non impedisce che il giudice comunitario sia chiamato a vegliare sul rispetto dei diritti fondamentali che fanno parte integrante dei principi generali del diritto e che, a tale effetto, esso si ispiri alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri nonché alle indicazioni fornite dai trattati internazionali relativi alla tutela dei diritti dell’uomo cui gli Stati membri hanno cooperato e aderito. È giocoforza constatare che, a tale riguardo, la CEDU riveste, a questo proposito, un significato particolare, come confermato dall’art. 6, n. 2, UE (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 20 febbraio 2001, causa T-112/98, Mannesmannröhren-Werke/Commissione, Racc. pag. II-729, punti 59 e 60, e giurisprudenza ivi citata). Ciò è stato del resto riaffermato nel quinto comma del preambolo, nell’art. 52, n. 3, e nell’art. 53 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

A tale riguardo, secondo giurisprudenza costante, i diritti della difesa in qualsiasi procedimento suscettibile di concludersi con l’irrogazione di sanzioni, in particolare ammende o coercizioni, come quelle previste dal regolamento n. 17, sono diritti fondamentali che fanno parte integrante dei principi generali del diritto dei quali il giudice comunitario garantisce l’osservanza (v., in tal senso, sentenze della Corte Aalborg Portland e a./Commissione, punto 23 supra, punto 64, e 8 febbraio 2007, causa C-3/06 P, Groupe Danone/Commissione, Racc. pag. I-1331, punto 68).

Occorre inoltre ricordare che il procedimento amministrativo ai sensi del regolamento n. 17, che si svolge dinanzi alla Commissione, si suddivide in due fasi distinte e successive ciascuna delle quali risponde ad una propria logica interna, ossia una fase di indagine preliminare, da un lato, e una fase contraddittoria, dall’altro. La fase di indagine preliminare, durante la quale la Commissione usa i poteri di indagine previsti dal regolamento n. 17 e che si estende fino alla comunicazione degli addebiti, è finalizzata a permettere alla Commissione di raccogliere tutti gli elementi pertinenti a conferma o meno dell’esistenza di un’infrazione alle regole della concorrenza e di prendere una prima posizione sul seguito nonché sull’ulteriore continuazione del procedimento. Per contro, la fase contraddittoria, la quale si estende invece dalla comunicazione degli addebiti fino all’adozione della decisione finale, deve consentire alla Commissione di pronunciarsi definitivamente sulla violazione contestata (v., in tal senso, sentenze della Corte Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, punto 25 supra, punti 181-183, e 21 settembre 2006, causa C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione, Racc. pag. I-8725, punto 38).

Da un lato, riguardo alla fase di indagini preliminari, la Corte ha precisato che essa ha come punto di partenza la data in cui la Commissione, nell’esercizio dei poteri conferitile dagli artt. 11 e 14 del regolamento n. 17, adotta misure che implicano l’addebito di una violazione e che determinano importanti ripercussioni sulla situazione delle imprese sospettate (sentenze Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, punto 25 supra, punto 182, e Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione, punto 47 supra, punto 38). Dall’altro, si desume dalla giurisprudenza della Corte che è solo all’inizio della fase contraddittoria amministrativa che l’impresa interessata viene informata, mediante la comunicazione degli addebiti, di tutti gli elementi essenziali su cui si fonda la Commissione in tale fase del procedimento e che tale impresa dispone di un diritto di accesso al fascicolo al fine di garantire l’esercizio effettivo dei suoi diritti della difesa. Di conseguenza, solo dopo l’invio della comunicazione degli addebiti l’impresa interessata può pienamente avvalersi dei suoi diritti della difesa (v., in tal senso, sentenze Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, punto 25 supra, punti 315 e 316; Aalborg Portland e a./Commissione, punto 23 supra, punti 66 e 67; Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione, punto 47 supra, punto 47; e 25 gennaio 2007, causa C-407/04 P, Dalmine/Commissione, Racc. pag. I-829, punto 59). Laddove, infatti, tali diritti fossero estesi alla fase che precede l’invio della comunicazione degli addebiti l’efficacia dell’indagine della Commissione risulterebbe compromessa, in quanto l’impresa interessata sarebbe in grado, già dalla fase d’indagine preliminare, di identificare le informazioni note alla Commissione e, pertanto, quelle che possono esserle ancora nascoste (sentenza Dalmine/Commissione, cit., punto 60).

Alla luce di ciò, deve essere respinto l’argomento della ricorrente secondo cui il rispetto dei diritti della difesa e del diritto ad un processo equo implicano di dare accesso alle testimonianze dell’AKZO durante la fase di indagine preliminare.

Ciò non toglie che, come risulta dalla giurisprudenza citata al precedente punto 48, le misure istruttorie adottate dalla Commissione durante la fase di indagine preliminare, specificamente le misure di accertamento e le richieste di informazioni ai sensi degli artt. 11 e 14 del regolamento n. 17, implicano per loro natura la contestazione di un’infrazione e sono atte a determinare conseguenze importanti sulla situazione delle imprese sospettate.

Pertanto, occorre evitare che i diritti della difesa possano essere irrimediabilmente compromessi durante tale fase del procedimento amministrativo dal momento che le misure istruttorie adottate possono avere un carattere determinante per la costituzione di prove attestanti l’illegittimità di comportamenti di imprese che possono farne sorgere la responsabilità (v., in tal senso, sentenza Hoechst/Commissione, punto 27 supra, punto 15). Riguardo all’osservanza di un termine ragionevole, la Corte ha così, in sostanza, affermato che la durata eccessiva della fase d’indagine preliminare può influire sulle future possibilità di difesa delle imprese interessate, in particolare riducendo l’efficacia dei diritti della difesa allorché questi vengono invocati nella fase contraddittoria. Infatti, quanto più tempo trascorre tra una misura istruttoria e la comunicazione degli addebiti, tanto più diviene probabile che eventuali prove a discarico non possano più essere acquisite o possano esserlo soltanto con difficoltà. Per tale ragione, la valutazione della fonte dell’eventuale impedimento all’esercizio efficace dei diritti della difesa non deve essere limitata alla fase stessa in cui tali diritti producono il loro pieno effetto, ossia la fase contraddittoria del procedimento amministrativo, ma deve estendersi a tutta tale procedura riferendosi alla sua durata totale (v., in tal senso, sentenza Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione, punto 47 supra, punti 49 e 50).

Il Tribunale ritiene che tali considerazioni si applichino per analogia alla questione intesa ad accertare se e in che misura la Commissione sia tenuta a fornire all’impresa interessata, fin dallo stadio della fase d’indagine preliminare, taluni elementi di informazione sull’oggetto e sullo scopo dell’indagine, che le permettano di preservare l’efficacia della sua difesa nell’ambito della fase contraddittoria. Infatti, anche se, da un punto di vista formale, l’impresa interessata non ha lo status di «accusato» durante la fase d’indagine preliminare, l’avvio dell’istruttoria nei suoi confronti, specificamente mediante l’adozione di una misura d’istruzione che la riguardi, non può, in generale, essere dissociata, da un punto di vista materiale, dall’esistenza di un sospetto e, pertanto, da una contestazione implicita, ai sensi della giurisprudenza citata al precedente punto 48, che giustifica l’adozione di tale misura (v. anche, in tal senso, Corte eur. D.U., sentenza Casse c. Lussemburgo del 27 aprile 2006, ricorso n. 40327/02, §§ 29-33 e 71-72).

Quanto alla portata di tale obbligo d’informazione, occorre ricordare anzitutto che, in una richiesta di informazioni, sia che essa sia informale ai sensi dell’art. 11, n. 2, del regolamento n. 17 sia che essa assuma la forma di una decisione ai sensi dell’art. 11, n. 5, di tale regolamento, la Commissione è tenuta, ai sensi del n. 3 di tale articolo e ai fini, specificamente, del rispetto dei diritti della difesa delle imprese interessate, ad indicare le basi giuridiche e lo scopo di tale domanda. Così, la necessità, ai sensi dell’art. 11, n. 1, del regolamento n. 17, di informazioni richieste dalla Commissione deve valutarsi in funzione della finalità dell’indagine, come obbligatoriamente precisata nella richiesta di informazioni stessa. A tale riguardo, il Tribunale ha precisato che la Commissione può richiedere solo informazioni che le consentano di accertare le presunzioni di violazione che giustificano lo svolgimento dell’inchiesta e che sono indicate nella richiesta di informazioni in quanto tale (v., in tal senso, sentenze del Tribunale 12 dicembre 1991, causa T-39/90, SEP/Commissione, Racc. pag. II-1497, punto 25, e 8 marzo 1995, causa T-34/93, Société générale/Commissione, Racc. pag. II-545, punti 39, 40, 62 e 63).

Occorre ricordare inoltre l’obbligo per la Commissione di indicare in una decisione di accertamento, ai sensi dell’art. 14, n. 3, del regolamento n. 17, l’oggetto e lo scopo di tale accertamento. Tale obbligo rappresenta una garanzia fondamentale per i diritti della difesa delle imprese interessate, con la conseguenza che la portata dell’obbligo di motivazione delle decisioni di accertamento non può essere limitata in base a considerazioni relative all’efficacia dell’indagine. A questo proposito, risulta dalla giurisprudenza che, se è vero che la Commissione non è tenuta a comunicare al destinatario di una decisione di accertamento tutte le informazioni di cui è in possesso quanto ad asserite infrazioni, né a procedere ad una rigorosa qualificazione giuridica delle infrazioni stesse, essa deve però chiaramente precisare gli indizi che intende verificare (v., in tal senso, sentenze della Corte Hoechst/Commissione, punto 27 supra, punto 41, e 17 ottobre 1989, causa 85/87, Dow Benelux/Commissione, Racc. pag. 3137, punti 8 e 9; sentenza del Tribunale 12 luglio 2007, causa T-266/03, CB/Commissione, punto 36; v., per analogia, sentenza Société générale/Commissione, punto 53 supra, punti 62 e 63). Allo stesso modo, nell’ambito di un accertamento fondato sull’art. 14, n. 2, del regolamento n. 17, gli ispettori della Commissione devono presentare un mandato scritto che precisi anche l’oggetto e lo scopo dell’accertamento.

Il Tribunale considera che gli obblighi esposti ai precedenti punti 53 e 54 si applicano indipendentemente dalla questione se la richiesta di informazioni, che è indirizzata ad un’impresa sospettata di aver commesso un’infrazione, rivesta la natura di decisione formale, ai sensi dell’art. 11, n. 5, del regolamento n. 17, o di una lettera informale ai sensi del n. 2 di tale articolo. Inoltre, nell’ambito della fase d’indagine preliminare, la possibilità per l’impresa interessata di preparare utilmente la sua difesa non può essere differente a seconda che la Commissione adotti una misura istruttoria ai sensi dell’art. 11 o dell’art. 14 del regolamento n. 17, dal momento che tutte tali misure possono implicare la contestazione di un’infrazione e sono atte ad avere conseguenze importanti sulla situazione delle imprese sospettate (v., in tal senso, sentenza Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, punto 25 supra, punto 182, e Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione, punto 47 supra, punto 38).

Ne consegue che la Commissione è obbligata ad informare l’impresa interessata segnatamente dell’oggetto e dello scopo dell’indagine in corso, già sin dal momento della prima misura adottata nei suoi confronti, incluso il caso di una richiesta di informazioni inviata ai sensi dell’art. 11 del regolamento n. 17. A tale riguardo, la motivazione non deve avere la stessa portata di quella richiesta per le decisioni di accertamento, esigenza che deriva dal loro carattere più costrittivo e dall’intensità particolare del loro impatto sulla situazione giuridica dell’impresa interessata (v., riguardo ai poteri di accertamento della Commissione, sentenza CB/Commissione, punto 54 supra, punto 71). Detta motivazione deve tuttavia permettere a tale impresa di comprendere lo scopo nonché l’oggetto di tale indagine, ciò che implica la necessità di precisare le infrazioni presunte nonché, in tale contesto, il fatto che è possibile che essa sia esposta a contestazioni connesse a siffatta eventuale infrazione, di modo che questa possa adottare le misure che ritiene utili a suo discarico e preparare quindi la sua difesa nella fase contraddittoria del procedimento amministrativo.

Di conseguenza, nella presente fattispecie, la Commissione era obbligata, al momento dell’invio della richiesta di informazioni 3 febbraio 2003, ad informare la ricorrente, specificamente, delle presunte infrazioni che costituivano oggetto dell’indagine condotta e del fatto che, in tale contesto, essa avrebbe potuto essere indotta a formulare contestazioni nei suoi confronti. Orbene, da tale richiesta risulta unicamente che la Commissione stava indagando su una presunta infrazione all’art. 81 CE commessa da alcuni produttori europei di perossidi organici a causa di talune condotte, ivi menzionate a titolo di esempio e in maniera generale, senza che fosse peraltro precisato che tale indagine riguardava anche un’eventuale infrazione contestata alla ricorrente. Infatti, risulta che sia stato solo al momento della riunione del 20 marzo 2003, ossia qualche settimana prima dell’avvio del procedimento formale d’indagine, che i funzionari della Commissione incaricati del caso hanno comunicato che anche la ricorrente costituiva oggetto di tale indagine. Orbene, una comunicazione preventiva alla ricorrente sarebbe stata ancora più necessaria poiché, secondo la Commissione stessa, la sua scelta di perseguire un’impresa di consulenza costituiva una modifica dell’orientamento della sua prassi decisionale anteriore e che, pertanto, la ricorrente non poteva necessariamente attendersi che essa fosse direttamente interessata dalla comunicazione degli addebiti.

Tale circostanza non può tuttavia di per sé stessa condurre all’annullamento della decisione impugnata. Infatti, occorre ancora verificare se l’irregolarità commessa dalla Commissione sia stata di natura tale da incidere concretamente sui diritti della difesa della ricorrente nell’ambito del procedimento in questione (v., in tal senso, sentenze Aalborg Portland e a./Commissione, punto 23 supra, punti 71 e segg., e Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione, punto 47 supra, punti 55 e segg.).

Nella presente fattispecie, la ricorrente non ha portato alcun elemento concreto atto a provare che l’irregolarità in questione aveva pregiudicato l’efficacia della sua difesa durante la fase contraddittoria del procedimento amministrativo e che lo svolgimento di tale procedimento nel suo complesso e il contenuto della decisione della Commissione avrebbero potuto essere influenzati da una difesa più efficace. Al contrario, all’udienza, la ricorrente ha ammesso che una comunicazione preventiva relativa alla portata delle contestazioni sollevate a suo carico, specificamente, al momento della richiesta di informazioni 3 febbraio 2003, non avrebbe potuto avere nessuna influenza sulle conclusioni della Commissione che la riguardavano nella decisione impugnata, ciò di cui è stato preso atto nel verbale d’udienza. Infatti, un’influenza di tal genere è ancor meno probabile dal momento che vi è stato solo un intervallo di circa sette settimane tra, da un lato, la citata richiesta di informazioni e, dall’altro, l’avvio del procedimento formale d’indagine e l’invio della comunicazione degli addebiti.

Di conseguenza, il presente motivo deve essere respinto in quanto infondato.

C — Sul secondo motivo, relativo alla violazione del principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege)

1. Argomenti delle parti

a) Argomenti della ricorrente

Considerazioni di carattere generale

La ricorrente ritiene di non aver commesso alcuna infrazione all’art. 81 CE dal momento che essa costituisce solo un complice non punibile dei membri dell’intesa, ossia, segnatamente, l’AKZO, l’Atochem/Atofina e la PC/Degussa. La Commissione avrebbe essa stessa riconosciuto, al punto 339 della decisione impugnata, che la ricorrente non era parte contraente dell’intesa conclusa tra tali produttori di perossidi organici. Nondimeno, essa sarebbe pervenuta alla conclusione molto vaga, al punto 349 di tale decisione, che la ricorrente «era una parte dell’accordo e/o ha adottato decisioni come impresa e/o associazione di imprese». Inoltre, la Commissione avrebbe ammesso, al punto 454 di tale decisione, che «indirizzare una decisione ad un’impresa e/o a un’associazione di imprese che ha o hanno giocato un ruolo talmente specifico costituisce, in una certa misura, una novità». Secondo la ricorrente, la Commissione ha quindi oltrepassato i limiti del potere che le è conferito dall’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, letto in combinato disposto con l’art. 81, n. 1, CE e ha violato il principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege). Inoltre, la valutazione giuridica inesatta della Commissione si fonderebbe su constatazioni di fatto erronee concernenti il ruolo della ricorrente nel contesto dell’intesa.

Sulla contestazione dei fatti accertati nella decisione impugnata

La ricorrente contesta, in sostanza, l’importanza che la Commissione attribuisce, nella decisione impugnata, alla sua attività nell’intesa (punti 95, 105, 332, 333 e 345 della decisione impugnata). In realtà, la ricorrente avrebbe fornito, in quanto impresa consulente e mandataria soggetta alle istruzioni dell’AKZO, dell’Atochem/Atofina e della PC/Degussa, solo servizi di segretariato per conto di tali imprese, la maggior parte dei quali non avrebbe avuto alcun rapporto con l’intesa.

In primo luogo, tra la fine del 1993 e la fine del 1999, la ricorrente sarebbe stata vincolata, in virtù del diritto delle obbligazioni svizzero e senza alcuno scopo anticoncorrenziale, a tali tre produttori di perossidi organici mediante contratti di servizio detti «di mandato». Sul fondamento di tali mandati e su istruzione di tali produttori, essa, in un primo momento, avrebbe preparato una rilevazione statistica di mercato, in un secondo momento, avrebbe organizzato quattro riunioni ufficiali di tali produttori a Zurigo partecipando alla parte ufficiale di tali riunioni, in un terzo momento, avrebbe riservato una sala per riunioni per quattro incontri ufficiosi di tali produttori a Zurigo senza peraltro aver partecipato, neanche solo parzialmente, a tali riunioni o averne conosciuto il loro contenuto, in un quarto momento, avrebbe rimborsato ai rappresentanti di tali produttori le spese di viaggio sostenute per rendersi alle citate riunioni e, in un quinto momento, avrebbe conservato alcuni documenti, in parte di contenuto anticoncorrenziale, per conto della PC/Degussa e dell’Atochem/Atofina.

Tuttavia, contrariamente alla constatazione contenuta al punto 340 della decisione impugnata, tali contratti di servizio non sarebbero stati restrittivi della concorrenza. Solo gli accordi tra i produttori, in particolare l’accordo del 1971, di cui la ricorrente non è mai stata parte (punto 339 della decisione impugnata), avrebbero previsto restrizioni della concorrenza sul mercato dei perossidi organici. Pertanto, sarebbe anche errata l’affermazione contenuta al punto 335 della decisione impugnata secondo cui l’attività della ricorrente sarebbe «servita come base per la realizzazione dell’intesa», posto che tale intesa era stata creata nel 1971 dall’AKZO, dall’Atochem/Fina e dalla PC/Degussa senza il concorso della ricorrente. La ricorrente precisa, in sostanza, che, per quanto le sue attività incriminate avessero una relazione con l’intesa, come la prenotazione di una sala per le riunioni e il rimborso delle spese di viaggio, tali attività hanno avuto solo un carattere puramente logistico e di segretariato per i tre produttori di perossidi organici.

In secondo luogo, la ricorrente sostiene, in sostanza, che, riferendosi ai punti 87, 109 e segg., specificamente 209, della decisione impugnata, alla «Fides/AC-Treuhand» in quanto unità, la Commissione le imputa erroneamente gli atti commessi dalla Fides durante il periodo compreso tra il 1971 e il 1993. Così facendo, la Commissione violerebbe i principi della colpevolezza e della responsabilità personale e recherebbe pregiudizio alla reputazione della ricorrente (sentenza della Corte 8 luglio 1999, causa C-49/92 P, Commissione/Anic Partecipazioni, Racc. pag. I-4125, punto 145). La ricorrente, fondata nel 1993, non sarebbe responsabile del comportamento della Fides e non vi sarebbe nessun legame strutturale, in virtù del diritto societario, tra quest’ultima e la ricorrente. Alla fine del 1993, la ricorrente avrebbe acquisito dalla Fides solo il dipartimento incaricato della consulenza di gestione alle associazioni e avrebbe in seguito concluso nuovi contratti di servizio con i vecchi clienti della Fides. Inoltre, la lettera della Fides del novembre 1993, in cui questa suggeriva ai suoi vecchi clienti di continuare le relazioni commerciali con la ricorrente, non sarebbe una prova rilevante per dimostrare una pretesa «continuità personale» tra la Fides e la ricorrente. Sarebbe assolutamente usuale, nell’ambito degli acquisti di imprese, che, per ragioni di marketing, il venditore invii «lettere di raccomandazione» di tal genere riguardanti l’eventuale trasferimento del mandato alla società che succede nei rapporti giuridici. La ricorrente ne trae la conclusione che essa non può essere considerata responsabile del comportamento della Fides, ciò che avrebbe dovuto indurre la Commissione ad accordare un’importanza nettamente minore al suo ruolo durante il periodo determinante compreso tra il 1994 e il 1999.

La ricorrente precisa, a tale riguardo, che, a differenza della Fides, essa non ha partecipato allo scambio anticoncorrenziale di informazioni tra i tre produttori di perossidi organici. La descrizione del ruolo della ricorrente ai punti 91 e segg. della decisione impugnata non terrebbe conto del fatto che, nel 1993, tali produttori avevano sostanzialmente modificato il modo di funzionamento dell’intesa rinunciando da quel momento in poi a comunicare, con la partecipazione della Fides, i fatturati delle vendite e i prezzi nell’ambito delle riunioni. Dopo il 1993, tale sistema sarebbe stato sostituito da un sistema di scambio di informazioni gestito dall’AKZO, a cui la ricorrente non avrebbe partecipato e di cui essa non avrebbe neanche avuto conoscenza, mediante telefax e nell’ambito di riunioni chiamate di «gruppo di lavoro» (punto 136 della decisione impugnata). In tale contesto, l’AKZO avrebbe preparato statistiche dettagliate da presentare alle riunioni del gruppo di lavoro, avrebbe presieduto tali riunioni, avrebbe controllato il rispetto delle quote di mercato e avrebbe insistito nei confronti degli altri produttori affinché questi aumentassero i loro prezzi.

In terzo luogo, per ciò che riguarda la conservazione degli originali dell’accordo del 1971 e dell’accordo del 1975, la ricorrente afferma di aver solo conservato nella sua cassaforte gli esemplari dell’Atochem/Atofina e della PC/Degussa che potevano prenderli o consultarli in ogni momento. La ricorrente ammette inoltre di aver realizzato fino al 1995 o al 1996, per conto dei produttori di perossidi organici, il calcolo delle differenze rispetto alle quote concordate tra essi. Anche i documenti relativi al calcolo avrebbero potuto essere consultati in ogni momento dai membri dell’intesa. Orbene, la conservazione di documenti altrui da parte della ricorrente non costituirebbe, in sé, un comportamento vietato dalle regole della concorrenza.

In quarto luogo, la ricorrente contesta la censura secondo cui essa ha raccolto dati relativi alla vendita di perossidi organici e fornito le «corrispondenti statistiche» ai membri dell’intesa (punto 92 della decisione impugnata). La ricorrente sostiene che tali statistiche erano lecite e non avevano alcuna relazione con l’intesa, come l’hanno confermato, a suo parere, l’AKZO, l’Atochem/Atofina e la PC/Degussa. A seguito della creazione da parte della Fides, su domanda di tali produttori, di un sistema ufficiale di informazione sul mercato dei perossidi organici, la ricorrente avrebbe concluso tacitamente, alla fine del 1993, nuovi contratti di servizio con questi che concernerebbero la realizzazione di statistiche di mercato «neutre». Tali statistiche sarebbero state fondate sui fatturati di vendita storici (in tonnellate), come forniti da tali produttori, e non sarebbero stati ivi identificati né i prezzi praticati da questi ultimi né il nome dei loro clienti. Esse sarebbero state accompagnate da una lista delle categorie dei prodotti rilevanti che la Commissione designerebbe erroneamente come «code AC-Treuhand» (punto 105 della decisione impugnata). Tale lista avrebbe tuttavia rappresentato solo uno strumento di lavoro, da un lato, per la ricorrente al fine di creare le statistiche di mercato e, dall’altro, per la società incaricata di realizzare una verifica dei volumi di vendita comunicati dai produttori. Infatti, le statistiche così create avrebbero incluso, per le categorie di perossidi organici considerate, solo il volume totale del mercato dell’anno o del trimestre precedente, il volume di vendita di ciascun produttore e la sua quota di mercato, ma non informazioni concernenti i concorrenti.

In tale contesto, la ricorrente ricorda che, tra il 1993 e il 1999, lo scambio dei volumi e dei prezzi di vendita per paese e per cliente tra i produttori di perossidi organici e, dunque, il coordinamento dei loro comportamenti non hanno più seguito le regole convenute nel 1971 e nel 1975, ma sono avvenuti mediante telefax o nel corso di riunioni separate del gruppo di lavoro e, a volte, a seguito di riunioni ufficiali a Zurigo, tuttavia senza la sua partecipazione (punti 128 e 136 della decisione impugnata). La ricorrente ne trae la conclusione che, contrariamente a quanto sembra risultare dal punto 92 della decisione impugnata, la rilevazione statistica del mercato che essa ha preparato non è servita a coordinare il comportamento dei produttori. Neppure la preparazione e il controllo dei dati del sistema di informazione sul mercato avrebbe costituito la base dell’infrazione. Infatti, a partire dal 1993, la rilevazione statistica preparata dalla ricorrente non sarebbe stata connessa alla sua partecipazione alle riunioni dell’intesa e alla proposta delle quote. Tale connessione sarebbe stata interrotta, al più tardi, nel 1996 quando la ricorrente ha smesso di effettuare il calcolo delle differenze rispetto alle quote convenute.

La ricorrente precisa che l’analisi dei fatturati di vendita dei produttori di perossidi organici non aveva alcuna relazione con l’intesa. La ricorrente non avrebbe né «realizzato e approvato» alcuna verifica a tale titolo (punto 333 della decisione impugnata), né sarebbe stata il «contabile» dell’intesa (punto 404 della citata decisione). Tale valutazione errata si spiegherebbe, da un lato, con una combinazione del funzionamento del sistema lecito di informazione sul mercato con quello dell’intesa, e dall’altro, con una confusione con gli obblighi della società sub-mandataria da parte della ricorrente, la quale avrebbe effettuato la revisione dei volumi di vendita comunicati dai produttori alla ricorrente, a distanza di periodi da tre a sei mesi, riguardo a ciascuna categoria di prodotti. Su tale base, la ricorrente avrebbe calcolato le rispettive quote di mercato per inviare i «dati totali del mercato» ai produttori. Infine, la verifica dei volumi delle vendite comunicati alla ricorrente avrebbe risposto al desiderio dei tre produttori e sarebbe un procedimento corrente e lecito nell’ambito di sistemi seri di informazione sul mercato senza alcuna relazione con l’intesa.

In quinto luogo, la ricorrente contesta l’affermazione della Commissione secondo cui essa ha partecipato «almeno una volta» ad una riunione del gruppo di lavoro (punto 92 della decisione impugnata), ovvero a diverse di tali riunioni (punto 99 della decisione impugnata). In realtà, la ricorrente non avrebbe quasi mai partecipato alle riunioni con scopo anticoncorrenziale dei tre produttori di perossidi organici. Sulle 63 riunioni che hanno avuto luogo a partire dalla fine di dicembre del 1993, come quelle elencate nella tabella n. 4 della decisione impugnata (pagg. 28 e seguenti), di cui solo nove tenutesi a Zurigo, solo cinque avrebbero avuto luogo con la partecipazione parziale di collaboratori della ricorrente, ossia le riunioni a Zurigo del 25 ottobre 1994, del 16 febbraio 1995, del 16 gennaio e del 19 aprile 1996 e del 23 novembre 1998. Occorrerebbe aggiungere la riunione di Amersfoort (Paesi Bassi) del 19 ottobre 1998, a cui avrebbero partecipato unicamente rappresentanti dell’AKZO e un anziano collaboratore della ricorrente, il sig. S. La ricorrente contesta tuttavia, in maniera molto dettagliata, la portata che la Commissione attribuisce, nella decisione impugnata, a tale partecipazione del sig. S. In ogni caso, incomberebbe alla Commissione l’obbligo di apportare la prova che la ricorrente ha effettivamente partecipato a riunioni con scopo anticoncorrenziale (sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, punto 23 supra, punto 78).

La ricorrente precisa che ad eccezione della riunione del 16 gennaio 1996, si trattava di riunioni dette «al vertice» che includevano una parte «ufficiale» e una parte «ufficiosa». Orbene, i collaboratori della ricorrente avrebbero partecipato solo alla parte ufficiale di tali riunioni nell’ambito della quale erano discusse solo questioni relative alla rilevazione statistica ufficiale del mercato, alla classificazione e alla sicurezza dei prodotti. In tale contesto, il ruolo della ricorrente si sarebbe limitato ad attività di segretariato, quali l’invio di lettere d’invito che indicavano l’ordine del giorno, la prenotazione di una sala per le riunioni e, all’occorrenza, di camere d’albergo, l’accoglienza dei partecipanti e la redazione di un verbale delle riunioni ufficiali. Su istruzione, la ricorrente avrebbe inoltre prenotato per telefono una sala in un albergo, per le riunioni «ufficiose» svoltesi a Zurigo il 23 ottobre 1997, il 17 aprile e il 27 ottobre 1998, senza tuttavia aver partecipato a tali riunioni.

Pertanto, sarebbe manifestamente erronea l’affermazione dell’AKZO, come contenuta al punto 127 della decisione impugnata, secondo cui la ricorrente ha assistito «sistematicamente» alle riunioni annuali, per esempio, al fine di poter adattare le quote di mercato. Per far ciò, la partecipazione della ricorrente non sarebbe stata necessaria dato che ciascuno dei produttori di perossidi organici conosceva le quote di mercato «ufficiali» a causa dello scambio tra loro dei loro volumi di vendita mediante telefax o durante le riunioni dei gruppi di lavoro (punto 128 della decisione impugnata).

In sesto luogo, la ricorrente sostiene che essa non ha né presieduto né moderato l’intesa (punti 92, 99, 102 e 336 della decisione impugnata). Da un lato, non vi sarebbe stato alcun «presidente» durante le rare riunioni dei tre produttori di perossidi organici cui la ricorrente ha partecipato tra il 1994 e il 1999 e durante le quali la sua funzione si sarebbe limitata ad accogliere i partecipanti e a redigere il verbale della parte ufficiale della riunione. Dall’altro, la ricorrente non avrebbe neanche svolto la funzione di «moderatore» in caso di tensioni tra i membri dell’intesa, né avrebbe incoraggiato questi ultimi a trovare dei compromessi. Essi sarebbero sempre pervenuti da soli alla conclusione che un abbandono delle discussioni avrebbe solo peggiorato la situazione. Inoltre, tenuto conto dell’assenza della partecipazione della ricorrente alle riunioni ufficiose (v. punto 72 supra), essa non avrebbe potuto esercitare la funzione di moderatore quando vi erano tensioni tra i membri dell’intesa.

A tale riguardo la ricorrente contesta di avere dichiarato nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti che essa aveva «svolto funzioni di intermediario» (punti 92, 94 e 99 della decisione impugnata). In realtà, la ricorrente avrebbe dichiarato che il sig. S., in quanto segretario, si era limitato a svolgere un «ruolo di animatore della riunione», ciò che significherebbe, specificamente, che egli ha aperto con un discorso di benvenuto le quattro riunioni «al vertice» ufficiali e lecite tra il 1994 e il 1999 (v. punto 72 supra) e che ha annunciato la pausa pranzo. Il sig. S. non avrebbe tuttavia mai o quasi mai partecipato, durante tale periodo, alle riunioni ufficiose dei tre produttori di perossidi organici. Il punto 10 dell’accordo del 1971, con l’intestazione «Arbitrato», dimostrerebbe che i produttori hanno essi stessi svolto il ruolo di moderatore, il che sarebbe stato confermato dall’Atochem/Atofina con riferimento al ruolo di moderatore svolto dalla AKZO nel corso di diverse riunioni. La ricorrente ne trae la conclusione che l’AKZO ha pronunciato false accuse nei suoi confronti al fine di distogliere l’attenzione dal proprio ruolo di moderatore.

In settimo luogo, la ricorrente riafferma che essa ha svolto la funzione consistente nel calcolare le differenze rispetto alle quote convenute e a trasmetterle ai produttori di perossidi organici, in virtù di un mandato e su istruzione, solo fino al 1995 o al 1996. Al più tardi a partire dal 1997, il calcolo di tali differenze sarebbe stato effettuato dai tre produttori stessi, sotto la direzione dell’AKZO, sulla base dei loro fatturati di vendita scambiati durante le riunioni del gruppo di lavoro o per telefax (v. punto 69 supra). L’AKZO avrebbe poi preparato, su tale base, la rilevazione statistica totale concernente i fatturati di vendita di tutti i produttori di perossidi organici e l’avrebbe presentata alla riunione seguente del gruppo di lavoro. Peraltro, i documenti prodotti dall’AKZO con l’intenzione di provare che, nel 1996 o nel 1997, la ricorrente aveva continuato a calcolare le differenze rispetto alle quote convenute, proverrebbero dall’AKZO stessa e non deriverebbero dalla ricorrente.

In ultimo luogo, la ricorrente sostiene che la valutazione delle prove da parte della Commissione è illegittima poiché viola la presunzione di innocenza (sentenza Baustahlgewebe/Commissione, punto 24 supra, punto 58) e il diritto fondamentale ad un processo equo, come quello riconosciuto dall’art. 6, n. 1, della CEDU e dall’art. 47, n. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Infatti, la Commissione avrebbe fatto propria la testimonianza errata dell’AKZO senza peraltro verificare la sua fondatezza alla luce delle testimonianze contrarie dell’Atochem/Atofina, della PC/Degussa e della ricorrente. Orbene, risulterebbe dall’art. 6, n. 1, della CEDU che le dichiarazioni di una parte che collabora possono essere considerate credibili solo quando queste sono corroborate da prove supplementari e indipendenti (Commissione eur. D.U., decisione 6 ottobre 1976, X/Royaume-Uni, ricorso n. 7306/75, Décisions et rapports, n. 7, pagg. 119, 122). Inoltre, la credibilità sarebbe l’unico criterio rilevante per valutare le prove prodotte (sentenza del Tribunale 8 luglio 2004, causa T-44/00, Mannesmannröhren-Werke/Commissione, Racc. pag. II-2223, che fa riferimento alle conclusioni del giudice Vesterdorf, facente funzione di avvocato generale, nella causa Rhône-Poulenc/Commissione, punto 24 supra, Racc. pag. II-869, in particolare pag. II-954; v. anche, in tal senso, sentenza della Corte 23 marzo 2000, cause riunite C-310/98 e C-406/98, Met-Trans e Sagpol, Racc. pag. I-1797, punto 29, e sentenza del Tribunale 7 novembre 2002, cause riunite T-141/99, T-142/99, T-150/99 e T-151/99, Vela e Tecnagrind/Commissione, Racc. pag. II-4547, punto 223).

Orbene, una parte che collabora avrebbe tutte le ragioni per mentire e la Commissione sarebbe tenuta d’ufficio a rimettere in discussione la sua testimonianza, specificamente, quando essa è determinante per la decisione finale ed è contraddetta da un’altra testimonianza [v. anche punto 85 della decisione della Commissione 10 luglio 1986, 86/399/CEE, relativa ad una procedura d’applicazione dell’art. [81 CE] (IV/31.371 — Rivestimenti bitumati) (GU L 232, pag. 15), e punto 278 della decisione impugnata]. Nella fattispecie, la Commissione avrebbe violato tali principi riprendendo diverse accuse false dell’AKZO nei confronti della ricorrente senza produrre a tale fine altre prove indipendenti (v. anche, in tal senso, sentenza del Tribunale 14 ottobre 2004, causa T-44/02, Dresdner Bank/Commissione, punto 74). Orbene, avrebbe dovuto imporsi un esame particolarmente critico delle dichiarazioni dell’AKZO tenuto conto, da un lato, del rischio che l’AKZO esageri il ruolo e l’importanza della ricorrente per sviare l’attenzione dal proprio ruolo determinante nell’attuazione dell’intesa e, dall’altro, per il fatto che l’AKZO ha sollevato solo tardivamente talune delle accuse infondate nei confronti della ricorrente.

Infatti, se l’AKZO avesse ammesso, nella sua lettera del 17 febbraio 2003, che la proposta di nuove quote proveniva da essa stessa e non dalla ricorrente, la Commissione non avrebbe avuto altra scelta che prendere atto del ruolo determinante dell’AKZO in seno all’intesa, il che le avrebbe impedito di esentare l’AKZO dall’applicazione di una sanzione ai sensi del punto B, lett. e), della Comunicazione sulla cooperazione. Secondo la ricorrente, il rischio di vedersi negare l’immunità e l’importanza della sanzione che minacciava l’AKZO conferma il fatto che quest’ultima è stata incitata a testimoniare contro di essa. Di conseguenza, fondandosi sulle dichiarazioni errate dell’AKZO, senza produrre prove supplementari e indipendenti a sostegno delle sue censure e senza interrogarsi in merito alla credibilità di tali dichiarazioni o aver preso in considerazione tutte le circostanze a discarico a favore della ricorrente, la Commissione avrebbe violato le esigenze del diritto fondamentale ad un processo equo e della presunzione di innocenza.

Sulla violazione del principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege)

— Sull’incidenza del principio di legalità dei reati delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege) sulla distinzione tra autore e complice nel diritto comunitario della concorrenza

La ricorrente ricorda che, ai sensi dell’art. 15, n. 2, lett. a), del regolamento n. 17, la Commissione può infliggere ammende solo alle imprese o alle associazioni di imprese che intenzionalmente o per negligenza hanno commesso un’infrazione all’art. 81, n. 1, CE. Tuttavia, le imprese che, senza partecipare all’intesa ai sensi di quest’ultima disposizione, facilitano solamente l’infrazione al diritto della concorrenza commessa dai membri dell’intesa o incitano a commettere un’infrazione di tal genere non violerebbero l’art. 81, n. 1, CE e non sarebbero passibili di ammenda ai sensi dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17. Di conseguenza, constatando, nella decisione impugnata, un’infrazione da parte della ricorrente all’art. 81, n. 1, CE e infliggendole un’ammenda, la Commissione avrebbe violato il principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege) come sancito dall’art. 7, n. 1, della CEDU. Inoltre, secondo la ricorrente, un’interpretazione estensiva dell’art. 81, n. 1, CE, quale quella adottata dalla Commissione, estende all’infinito l’elemento costitutivo dell’infrazione di cui all’art. 81, n. 1, CE e viola quindi il principio di determinatezza della legge penale (nulla poena sine lege certa).

La ricorrente sostiene che, nel diritto comunitario della concorrenza, occorre operare una distinzione tra gli autori, da un lato, e gli istigatori e i complici di un’infrazione, dall’altro. Tale distinzione farebbe parte dei principi generali del diritto comunitario tenuto conto della concordanza delle norme contenute negli ordinamenti giuridici nazionali a tale titolo, come quelle previste all’art. 27, n. 1, dello Strafgesetzbuch (codice penale tedesco), all’art. 48 del Wetboek van Strafrecht (codice penale olandese), all’art. 67 del Code pénale belge (codice penale belga), all’art. 121-7 del Code pénale français (codice penale francese), alla section 8 dell’Accessories and Abettors Act del 1861 (codice penale del Regno Unito), all’art. 28, n. 2, lett. b), e all’art. 29 del Código penal (codice penale spagnolo) relativi alla complicità, agli artt. 46 e 47 del Poinikos kodikas (codice penale greco), agli artt. 66 e 67 del codice penale lussemburghese, agli artt. 26 e segg. del Código penal (codice penale portoghese), al capitolo 23, sezione 4, del Brottsbalk (codice penale svedese), e al capitolo 5 dello Rikoslaki (codice penale finlandese). Essa sarebbe anche confermata dall’art. 2, n. 1, della Convenzione 26 luglio 1995 relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee (GU C 316, pag. 49) nonché dall’art. 11 del Corpus juris recante disposizioni penali sulla tutela degli interessi finanziari dell’Unione europea (a cura di M. Delmas-Marty, Economica, 1997).

Di conseguenza, quando sono adottate sanzioni in virtù del regolamento n. 17, occorrerebbe anche distinguere gli autori dagli istigatori e dai complici. Secondo la ricorrente, nel diritto comunitario della concorrenza, non esiste tuttavia una disposizione normativa che permetta di sanzionare l’istigatore o il complice di un’infrazione. Pertanto, potrebbe essere sanzionata solo una persona che, come autore di un’infrazione, soddisfa il presupposto costitutivo dell’infrazione di cui all’art. 81, n. 1, CE. Per contro, i complici o gli istigatori di un’infrazione non sarebbero punibili.

Orbene, un’interpretazione contraria ed estensiva dell’art. 81, n. 1, CE come quella effettuata dalla Commissione nella presente fattispecie, violerebbe il principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege) ai sensi dell’art. 7, n. 1, della CEDU e l’art. 49, n. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. La Corte eur. D.U. avrebbe riconosciuto che l’art. 7 della CEDU sancisce tale principio nonché il principio che impone di non applicare la legge penale in maniera estensiva, specificamente per analogia, a sfavore dell’accusato. Ne risulterebbe che un’infrazione deve essere chiaramente definita dalla legge stessa (Corte eur. D.U., sentenza Streletz e a. c. Germania del 22 marzo 2001, n. 34044/96 e a., Recueil des arrêts et décisions, 2001-II, § 50 e giurisprudenza ivi citata).

La ricorrente ritiene che il principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege), in quanto principio generale del diritto comunitario, si applichi anche al procedimento amministrativo a carattere repressivo ai sensi del regolamento n. 17 e, in particolare, alle sanzioni previste dall’art. 15, n. 2, di tale regolamento. Ciò risulterebbe, da un lato, dall’art. 6, n. 2, UE e, dall’altro, dalla giurisprudenza (sentenza della Corte 12 dicembre 1996, cause riunite C-74/95 e C-129/95, X, Racc. pag. I-6609, punto 25; sentenze Brugg Rohrsysteme/Commissione, punto 23 supra, punti 109 e 122, e LR AF 1998/Commissione, punto 23 supra, punti 209 e 210). Inoltre, si tratterebbe di un principio intrinseco allo Stato di diritto il quale assicurerebbe una protezione effettiva contro le azioni giudiziarie e le sanzioni arbitrarie (Corte eur. D.U., sentenza Streletz e a. c. Germania, punto 83 supra, § 50 e giurisprudenza ivi citata).

— Sulla nozione di autore ai sensi dell’art. 81 CE

La ricorrente precisa che il principio di determinatezza della legge penale (nulla poena sine lege certa) sancito dall’art. 7, n. 1, della CEDU (v. punto 80 supra), imporrebbe di adottare una concezione restrittiva della nozione di autore di un’infrazione ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE (v., anche, sentenze della Corte X, punto 84 supra, punto 25, e 2 ottobre 2003, causa C-195/99 P, Krupp Hoesch/Commissione, Racc. pag. I-10937, punto 86). Tale principio sarebbe finalizzato a garantire che la sanzione in cui si incorre per un’infrazione di una norma, quale la sanzione prevista all’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, sia prevedibile per il destinatario di tale norma e che il potere decisionale dell’autorità competente sia inquadrato in modo tale da escludere decisioni a «sorpresa». La Corte avrebbe, infatti, dichiarato che una sanzione prevista dal diritto comunitario, anche di carattere non penale, può essere inflitta solo se essa si fonda su una base chiara e non ambigua (sentenze della Corte 25 settembre 1984, causa 117/83, Könecke, Racc. pag. 3291, punto 11, e 18 novembre 1987, causa 137/85, Maizena, Racc. pag. 4587, punto 15).

Inoltre, un atto di diritto comunitario dovrebbe essere tanto più preciso quanto il pregiudizio subito dall’individuo è intenso. La Corte avrebbe statuito in tal senso precisando che l’esigenza di chiarezza giuridica è particolarmente impellente in un campo in cui qualsiasi incertezza rischia di provocare l’applicazione di sanzioni particolarmente gravose (sentenza della Corte 10 luglio 1980, causa 32/79, Commissione/Regno Unito, Racc. pag. 2403, punto 46). Tenuto conto del livello massimo particolarmente elevato dell’importo delle ammende che possono essere inflitte ai sensi dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, ciò che sarebbe confermato dalla recente prassi della Commissione, il principio di legalità dei reati giustificherebbe l’applicazione di una concezione restrittiva della nozione di autore nell’ambito dell’art. 81, n. 1, CE. Allo stesso modo, un’interpretazione estensiva dell’art. 81, n. 1, CE quale quella sostenuta dalla Commissione, andrebbe ben oltre un semplice chiarimento graduale delle regole della responsabilità penale mediante l’interpretazione giudiziale a causa della sua incompatibilità con, da un lato, la definizione generalmente riconosciuta della nozione di «accordo» e, dall’altro, l’idea fondamentale di autonomia che sottende le disposizioni in materia di concorrenza.

La ricorrente sostiene che, nella fattispecie, essa non è stata l’autore di un’infrazione, perché essa non aveva né la qualità di parte dell’intesa né quella di associazione di imprese. In realtà, essa avrebbe svolto per l’AKZO, l’Atochem/Atofina e la PC/Degussa solo atti di complicità che non sono costitutivi di un’infrazione ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE. Alla luce delle norme nazionali considerate al precedente punto 81, la distinzione tra gli autori dell’infrazione e i partecipanti alla stessa dovrebbe essere operata sulla base di criteri oggettivi. Costituirebbe un autore punibile di un’infrazione all’art. 81, n. 1, CE solo colui il quale appartiene alla categoria di persone enunciate all’art. 81, n. 1, CE e che commette l’atto ivi considerato. Per contro, sarebbe un complice non punibile colui il quale, senza soddisfare i presupposti relativi alla costituzione di un’infrazione ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, facilita coscientemente, mediante aiuto o mediante assistenza, la preparazione o la commissione dell’infrazione.

Infatti, le infrazioni previste agli artt. 81 CE e 82 CE rientrerebbero nella categoria dei reati detti «speciali», poiché tali articoli restringerebbero il cerchio delle imprese che possono essere gli autori di tali infrazioni a quelle che rispondono a caratteristiche specifiche, ossia, nel caso dell’art. 81 CE, le imprese parti contraenti di un accordo restrittivo della concorrenza. Ciò risulterebbe dall’espressione «accordi tra imprese» adottata nell’art. 81, n. 1, CE e sarebbe confermata dalla giurisprudenza (sentenza Krupp Hoesch/Commissione, punto 85 supra, punto 86). Pertanto, solo l’impresa che è parte contraente di un accordo restrittivo della concorrenza potrebbe vedersi infliggere un’ammenda ai sensi dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17.

La ricorrente sostiene che il testo e la finalità dell’art. 81, n. 1, CE, il quale è diretto a proteggere la concorrenza, fanno dipendere la qualità di autore dalla questione se l’impresa di cui trattasi è un concorrente, il quale deve esporsi al gioco della concorrenza ed è, di conseguenza, tenuto ad adottare un certo comportamento concorrenziale. Solo l’impresa sottoposta a tale obbligo specifico connesso all’obiettivo della libera concorrenza sarebbe destinataria di tale norma. Infatti, un accordo restrittivo della concorrenza potrebbe essere concluso solo tra imprese che rappresentino, sul mercato in questione, un concorrente, o il lato dell’offerta o della domanda.

Di conseguenza, un’impresa può essere qualificata come autore di un’infrazione solo qualora l’accordo restrittivo della concorrenza sia intervenuto nell’ambito del suo settore di attività. La restrizione del cerchio degli autori dell’infrazione risulterebbe inoltre dalla giurisprudenza relativa all’esigenza detta «d’autonomia» sottesa alle regole del Trattato in materia di concorrenza ai sensi della quale ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che egli intende seguire sul mercato comune. Tale esigenza di autonomia osterebbe quindi rigorosamente ad ogni contatto diretto o indiretto tra tali operatori che abbia per oggetto o per effetto di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente attuale o potenziale, oppure di rivelare a tale concorrente il comportamento che si intende tenere o che si prevede di tenere sul mercato (sentenze della Corte Suiker Unie e a./Commissione, punto 24 supra, punto 174, e 8 luglio 1999, Hüls/Commissione, causa C-199/92 P, Racc. pag. I-4287, punto 160).

— Sulla qualità di complice non punibile della ricorrente

La ricorrente evidenzia che essa non è stata parte dell’accordo restrittivo della concorrenza tra i produttori di perossidi organici e che, quindi, essa non ha violato l’esigenza di autonomia sottesa al diritto della concorrenza. Infatti, essa non avrebbe contattato i propri concorrenti né avrebbe influenzato o cercato di influenzare il loro comportamento sul mercato. Dato che la sua attività economica è estranea al mercato dei perossidi organici, il quale è stato oggetto dell’infrazione, la ricorrente non soddisferebbe i presupposti relativi alla costituzione dell’infrazione di cui all’art. 81, n. 1, CE e non potrebbe essere considerata come autore dell’infrazione. Allo stesso modo, sarebbe errata la tesi della Commissione secondo cui l’accordo del 1971 nonché i contratti di servizio tra la ricorrente, da un lato, e l’AKZO, l’Atochem/Atofina e la PC/Degussa, dall’altro, formano un preteso «accordo complessivo e unico» che implica la partecipazione della ricorrente. Infatti, il preambolo dell’accordo del 1971 elencherebbe esclusivamente i produttori di perossidi organici in quanto parti di tale accordo (punto 80 della decisione impugnata).

Orbene, la ricorrente non sarebbe mai stata parte di tale accordo (punto 339 della decisione impugnata), il quale avrebbe costituito l’ambito dell’attività dell’intesa tra il 1971 e il 1999 (punti 89, 90 e 316 della decisione impugnata), né avrebbe potuto diventarlo a causa della sua attività economica estranea al mercato interessato. Tuttavia, qualificando la partecipazione della ricorrente a taluni elementi dell’intesa come infrazione all’art. 81, n. 1, CE, la Commissione violerebbe il dettato di tale disposizione. Peraltro, pur supponendo che la ricorrente abbia effettivamente esercitato le funzioni che le attribuisce erroneamente la Commissione (punto 334 della decisione impugnata), tale attività, in mancanza di partecipazione diretta all’accordo restrittivo della concorrenza sul mercato interessato, non potrebbe violare l’art. 81, n. 1, CE ma rientrerebbe nella complicità non punibile.

— Sulla prassi decisionale anteriore contraria della Commissione

La ricorrente sostiene inoltre che l’approccio della Commissione nella decisione impugnata contraddice la sua prassi decisionale anteriore sin dal 1983, secondo cui le imprese di consulenza, non presenti sul mercato interessato dall’infrazione, non sono considerate come parti dell’accordo restrittivo della concorrenza e, pertanto, come autrici di un’infrazione all’art. 81, n. 1, CE. La tesi contraria, difesa ancora dalla Commissione nella decisione 17 dicembre 1980, 80/1334/CEE, relativa ad una procedura d’applicazione dell’articolo [81 CE] (IV/29.869 — Vetro greggio in Italia) (GU L 383, pag. 19; in prosieguo: la «decisione Vetro greggio in Italia»), violerebbe il principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege), poiché l’impresa di consulenza interessata non era parte dell’accordo restrittivo della concorrenza, ma semplice complice. Per tale ragione, la Commissione avrebbe, a giusto titolo, implicitamente abbandonato tale tesi sin dal 1983. Nella sua decisione 17 ottobre 1983, 83/546/CEE, concernente una procedura ai sensi dell’articolo [81 CE] (IV/30.064 — Cilindri colati in ghisa e in acciaio) (GU L 317, pag. 1; in prosieguo: la «decisione Cilindri colati in ghisa e in acciaio»), essa avrebbe qualificato come autore di un’infrazione all’art. 81, n. 1, CE solo le imprese presenti sul mercato interessato dall’infrazione e che erano parti dell’accordo restrittivo della concorrenza e non l’impresa di consulenza incaricata di gestire, specificamente, il sistema di scambio di informazioni tra i membri dell’intesa (punti 10 e segg.). Lo stesso approccio sarebbe stato seguito dalla Commissione nelle sue decisioni 23 aprile 1986, 86/398/CEE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo [81 CE] (IV/31.149 — Polipropilene) (GU L 230, pag. 1; in prosieguo: la «decisione Polipropilene») punto 66; 21 dicembre 1988, 89/191/CEE, relativa a un procedimento a norma dell’articolo [81 CE] (IV/31.866, LDPE) (GU 1989, L 74, pag. 21; in prosieguo: la «decisione LDPE») punti 11 e 19, e 13 luglio 1994, 94/601/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo [81 CE] (IV/C/33.833 — Cartoncino) (GU L 243, pag. 1; in prosieguo: la «decisione Cartoncino»), punti 2, 27 e segg., 33, 37, 61 e segg., 134 e 162.

La Commissione non può pretendere che, nella fattispecie, la ricorrente abbia svolto un ruolo più importante rispetto alle imprese di consulenza nei casi citati. Al contrario, a differenza delle imprese di consulenza implicate nei casi che hanno dato luogo alla decisione Cilindri colati in ghisa e in acciaio e alla decisione Cartoncino, la ricorrente non avrebbe quasi mai partecipato alle riunioni con fine anticoncorrenziale (v. punti 72 e segg. supra). Inoltre, le altre censure sollevate nei confronti della ricorrente sarebbero prive di pertinenza e non avrebbero alcun rapporto con l’intesa. Così, il sistema di informazione sul mercato fondato su statistiche ufficiali non violerebbe l’art. 81, n. 1, CE (sentenza della Corte 2 ottobre 2003, causa C-179/99 P, Eurofer/Commissione, Racc. pag. I-10725, punto 44, e sentenza del Tribunale 11 marzo 1999, causa T-136/94, Eurofer/Commissione, Racc. pag. II-263, pubblicazione per estratti, punto 186), dal momento che non implicava lo scambio tra concorrenti di informazioni coperte da segreto commerciale. Riguardo alla prassi decisionale costante della Commissione, ciò sarebbe ancor più vero qualora un’impresa di consulenza si limiti a gestire i fatturati di vendita che le sono stati comunicati senza per questo partecipare allo scambio di informazioni sensibili in quanto tali [decisione della Commissione 27 luglio 1994, 94/599/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo [81 CE] (IV/31.865 — PVC) (GU L 239, pag. 14), punto 12; decisione LDPE, punto 11; decisione Polipropilene, punto 66]. Infine, l’analisi dei fatturati di vendita comunicati dai membri dell’intesa da parte di esperti contabili indipendenti non sarebbe restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE. Pertanto, le citate attività di «segretariato» della ricorrente, connesse all’intesa, costituirebbero meramente atti di complicità.

— Sull’assenza di controllo dell’intesa da parte della ricorrente e del nesso di causalità tra la sua azione e la restrizione della concorrenza

La ricorrente precisa che essa non aveva alcun controllo dell’infrazione. Le decisioni relative all’attuazione, alla gestione e allo svolgimento dell’intesa sarebbero state adottate esclusivamente dai tre produttori di perossidi organici. Di conseguenza, non vi sarebbe alcun nesso di causalità tra l’azione della ricorrente e la restrizione della concorrenza sul mercato dei perossidi organici. In quanto mandataria, ai sensi del diritto delle obbligazioni svizzero, soggetta alle istruzioni di tali produttori e a un obbligo di riservatezza, la ricorrente sarebbe stata solo uno strumento dei membri dell’intesa. Già solo per questa ragione, la ricorrente non può essere considerata come coautore dell’infrazione allo stesso titolo dei produttori di perossidi organici. L’assenza di controllo dell’infrazione da parte della ricorrente risulterebbe anche dal fatto che essa non ha partecipato all’attività di collusione propriamente detta, ossia lo scambio di informazioni tra i produttori mediante telefax o telefono cellulare e al momento delle riunioni dei gruppi di lavoro a cui essa non era presente (v. punti 72 e segg. supra).

La ricorrente sostiene inoltre che, contrariamente a quanto constatato al punto 345 della decisione impugnata, con riferimento ai servizi che essa ha fornito nell’ambito dell’intesa, quali il rimborso delle spese di viaggio, essa avrebbe potuto essere sostituita in qualunque momento tanto dai produttori di perossidi organici stessi, quanto da un’altra impresa di consulenza, senza che ciò perturbasse il funzionamento dell’intesa come invece nel caso del ritiro di uno dei produttori.

Alla luce di tutto ciò che precede, la ricorrente ritiene che essa dovrebbe essere qualificata come complice non punibile dei tre produttori di perossidi organici implicati nell’intesa. A tale riguardo, sarebbe indifferente che la ricorrente abbia avuto parzialmente conoscenza di tale intesa, dal momento che tale conoscenza non sarebbe sufficiente per concludere che essa stessa ha commesso un’infrazione (sentenza della Corte 16 novembre 2000, causa C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissione, Racc. pag. I-9925, punto 39; conclusioni dell’avvocato generale Mischo relative a tale sentenza, Racc. pag. I-9928, punto 80).

— Sulla qualifica errata della ricorrente come «associazione di imprese»

La ricorrente contesta infine la sua qualifica come «associazione di imprese» all’art. 1 e ai punti 347, 373 e 464 della decisione impugnata. Interpretando tale nozione in maniera estensiva, la Commissione violerebbe il divieto del ragionamento per analogia, corollario del principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege) sancito dall’art. 7, n. 1, della CEDU (v. punto 83 supra), il quale si applica anche nell’ambito del procedimento amministrativo repressivo previsto dal regolamento n. 17. Infatti, nell’uso corrente, un’impresa di consulenza, quale la ricorrente, non costituirebbe un’«associazione di imprese», ossia una struttura organizzativa composta da imprese associate. Non essendo composta da imprese associate, la ricorrente sarebbe un’impresa indipendente controllata esclusivamente da persone fisiche in quanto azionari. Allo stesso modo, essa sarebbe connessa ai suoi clienti, non da un legame strutturale, ma nell’ambito di un mandato di natura puramente contrattuale.

La tesi della Commissione sarebbe contraria anche al senso e alla finalità della nozione di associazione di imprese. Tale nozione non avrebbe come oggetto di permettere di sanzionare complici dei membri di un’intesa, ma mirerebbe in realtà ad evitare che le imprese possano sfuggire all’applicazione delle regole di concorrenza in base alla sola forma con la quale coordinano il loro comportamento sul mercato e, pertanto, a prendere in considerazione anche le forme istituzionali di cooperazione per il tramite di una struttura collettiva o di un organo comune (conclusioni dell’avvocato generale Léger relative alla sentenza della Corte 19 febbraio 2002, causa C-309/99, Wouters e a., Racc. pag. I-1577, in particolare pag. I-1582, punto 62). Per contro, nella fattispecie, i produttori di perossidi organici non avrebbero agito per il tramite di una struttura collettiva o di un organo comune, ma avrebbero coordinato il loro comportamento in modo diretto mediante telefax o telefono, e nel corso delle riunioni dei gruppi di lavoro. A tale riguardo, la ricorrente si sarebbe accontentata di fornire un’assistenza amministrativa o logistica senza aver rappresentato la «struttura collettiva» o l’«organo collettivo» di tali produttori.

100

La ricorrente ne trae la conclusione che, in quanto complice non punibile dell’AKZO, dell’Atochem/Atofina e della PC/Degussa, essa non è colpevole di un’infrazione all’art. 81, n. 1, CE e che il fatto che la Commissione le abbia imputato tale infrazione è contrario al principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege).

b) Argomenti della Commissione

Sull’ambito fattuale della decisione impugnata

101

Riguardo all’ambito fattuale rilevante, la Commissione sostiene, in sostanza, che la ricorrente non contesta il fatto che essa ha conservato nella sua cassaforte, specificamente, gli esemplari dell’accordo del 1971 e dell’accordo del 1975 appartenenti all’Atochem/Atofina e alla PC/Degussa. Inoltre, la Commissione contesta il fatto che la ricorrente abbia qualificato in maniera isolata il sistema ufficiale di informazioni sul mercato e ritiene che questo debba essere considerato nel contesto dell’intesa. Infatti, la raccolta, la preparazione, il controllo dei fatturati nonché la preparazione di statistiche, con piena cognizione di causa e a fini anticoncorrenziali, nell’ambito di tale sistema, avrebbero costituito, con la partecipazione alle riunioni, la proposta delle quote e il calcolo delle differenze rispetto alle quote convenute, un presupposto essenziale per il funzionamento dell’intesa.

102

Peraltro, non sarebbe contestato che la ricorrente ha partecipato a cinque riunioni a Zurigo tra il 1994 e il 1998, di cui quattro riunioni «al vertice», nonché alla riunione con rappresentanti dell’AKZO a Amersfoort. La ricorrente avrebbe anche ammesso di aver prenotato la sala riunioni per tre incontri «ufficiosi» a Zurigo tra il 1997 e il 1998. In considerazione di tali fatti accertati, la ricorrente non potrebbe minimizzare la sua partecipazione mediante termini quali «raramente» o «quasi mai». La ricorrente non contesterebbe neanche di aver calcolato le differenze rispetto alle quote convenute almeno fino al 1995 o al 1996. Essa avrebbe anche svolto funzioni di camera di compensazione per assicurare che le riunioni con fine anticoncorrenziale non lasciassero alcuna traccia nei conti delle imprese partecipanti. Così, la ricorrente avrebbe controllato essa stessa, al momento del rimborso, che nessun oggetto fosse menzionato negli ordini di pagamento interni compilati e firmati dal sig. S. La Commissione contesta, infine, l’argomento della ricorrente secondo cui la decisione impugnata sarebbe fondata su dichiarazioni dell’AKZO che si pretende non credibili. A tale riguardo, la Commissione rileva che le differenti dichiarazioni quanto ai fatti pertinenti, anche quelle la cui credibilità è necessariamente minore, possono corroborarsi vicendevolmente (sentenza Mannesmannröhren-Werke/Commissione, punto 77 supra, punto 87).

Sulla violazione del principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege)

103

La Commissione contesta che la decisione impugnata violi il principio di legalità dei reati delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege). Essa respinge le premesse della ricorrente secondo cui, nel diritto comunitario della concorrenza, come nel diritto penale di diversi Stati membri, occorra distinguere formalmente gli autori dagli istigatori e dai complici. Né il diritto primario né il diritto derivato rilevanti opererebbero una distinzione di tal genere. Inoltre, come confermato dall’art. 15, n. 4, del regolamento n. 17, il procedimento amministrativo previsto da tale regolamento non avrebbe carattere penale (sentenza del Tribunale 6 ottobre 1994, causa T-83/91, Tetra Pak/Commissione, Racc. pag. II-755, punto 235). Peraltro, non sarebbe necessario stabilire una tale distinzione formale nel diritto comunitario della concorrenza, dal momento che si potrebbe tenere conto dell’esistenza di differenti forme di partecipazione e della gravità del contributo all’infrazione nell’ambito della determinazione dell’importo dell’ammenda (conclusioni dell’avvocato generale Stix-Hackl relative alla sentenza Krupp Hoesch/Commissione, punto 85 supra, Racc. pag. I-10941, nota a piè di pagina n. 15).

104

Orbene, in assenza di una norma che distingua l’autore dal partecipante, qualunque persona che soddisfi i presupposti costitutivi dell’infrazione di cui all’art. 81, n. 1, CE potrebbe vedersi infliggere un’ammenda ai sensi dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17. La Commissione aggiunge che l’imperativo, derivante dal principio della certezza del diritto, secondo cui gli atti giuridici della Comunità devono essere chiari e la loro applicazione deve essere sufficientemente prevedibile per le persone interessate non esclude che sia, a volte, necessario interpretare tali atti. In effetti, la Corte eur. D.U. riconoscerebbe anche il bisogno di bilanciare, da un lato, l’obbligo di determinatezza e il divieto dell’analogia in materia penale ai sensi dell’art. 7, n. 1, della CEDU e, dall’altro, l’interpretazione giudiziaria destinata specificamente al chiarimento graduale delle regole della responsabilità penale da una causa all’altra (Corte eur. D.U., sentenza S.W. c. Regno Unito del 22 novembre 1995, serie A, n. 335-B, § 36). Di conseguenza, sarebbe autore di un’infrazione chiunque soddisfi i presupposti dell’art. 81, n. 1, CE.

105

La Commissione respinge l’affermazione della ricorrente secondo cui essa non era parte dell’intesa e non poteva esserlo. L’accordo del 1971, concluso tra i produttori di perossidi organici, e i contratti di servizio, conclusi tra la ricorrente e i citati produttori, dovrebbero essere qualificati come elementi essenziali di un’intesa complessiva e unica. Dato che i contratti di servizio servivano a dare attuazione all’accordo del 1971, essi dovrebbero essere valutati congiuntamente a questo in quanto accordi complementari e accessori (punti 339 e 340 della decisione impugnata; v. anche decisione Vetro greggio in Italia).

106

A tale riguardo, non sarebbe necessario, ai termini dell’art. 81, n. 1, CE, che la ricorrente, nella sua qualità di impresa di consulenza, sia attiva sul mercato in questione come concorrente o dal lato dell’offerta o da quello della domanda. Non sarebbe neanche necessaria una restrizione dell’autonomia commerciale delle imprese interessate e della concorrenza tra esse, ma sarebbe sufficiente una qualunque restrizione della concorrenza all’interno del mercato comune. Ciò corrisponderebbe all’obiettivo dell’art. 81 CE, il quale, in forza dell’art. 3, n. 1, lett. g), CE, fa parte di un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno [v. anche nono ‘considerando’ del regolamento (CE) del Consiglio 16 dicembre 2002, n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato (GU 2003, L 1, pag. 1)].

107

Infatti, l’art. 81, n. 1, CE sarebbe applicabile non solo agli accordi «orizzontali», ma anche agli accordi «verticali» restrittivi della concorrenza conclusi tra imprese situate a differenti livelli della catena distributiva (sentenza della Corte 13 luglio 1966, cause riunite 56/64 e 58/64, Consten e Grundig/Commissione della C.E.E. Racc. pag. 458), ossia tra imprese attive su mercati distinti. A tale riguardo, la nozione di accordo servirebbe unicamente a permettere di stabilire una distinzione tra il coordinamento vietato e il comportamento parallelo autorizzato (v., anche, sentenza del Tribunale 11 dicembre 2003, causa T-61/99, Adriatica di Navigazione/Commissione, Racc. pag. II-5349, punto 89). Peraltro, l’infrazione di cui all’art. 81, n. 1, CE costituirebbe un «reato di pericolo astratto» (abstraktes Gefährdungsdelikt) in quanto tale disposizione concerne anche l’oggetto della restrizione della concorrenza, ossia il carattere pericoloso dell’intesa per la concorrenza, fatta astrazione dal caso particolare.

108

La Commissione ricorda poi la giurisprudenza secondo cui la semplice partecipazione a riunioni aventi un oggetto anticoncorrenziale e il fatto di approvare tacitamente un’iniziativa illecita, senza distanziarsi pubblicamente dal suo contenuto o denunciarla agli organi amministrativi, rappresenta una modalità passiva di partecipazione all’infrazione, idonea a far sorgere la responsabilità dell’impresa nell’ambito di un unico accordo (sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, punto 23 supra, punti 83 e 84; sentenze del Tribunale 17 dicembre 1991, causa T-7/89, Hercules Chemicals/Commissione, Racc. pag. II-1711, punto 232; 10 marzo 1992, causa T-12/89, Solvay/Commissione, Racc. pag. II-907, punto 98, e 6 aprile 1995, causa T-141/89, Tréfileurope/Commissione, Racc. pag. II-791, punti 85 e 86). Ciò varrebbe ancor di più per la partecipazione attiva di un’impresa ad un’intesa, indipendentemente dalla questione se tale impresa sia o meno attiva sul mercato in questione.

109

Orbene, nella fattispecie, la ricorrente non si sarebbe comportata come un complice passivo dell’intesa, ma vi avrebbe partecipato attivamente in quanto organizzatrice e guardiana della sua buona attuazione (punto 343 della decisione impugnata). Grazie alle sue attività, la ricorrente avrebbe contribuito considerabilmente a mantenere in vigore e a nascondere l’intesa e quindi a restringere gravemente e durevolmente la concorrenza sul mercato dei perossidi organici. Secondo la Commissione, si tratta di elementi necessari e sufficienti per fondare la sua responsabilità ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE. A tale riguardo, sarebbe indifferente che il partecipante ad un’infrazione ne tragga o meno profitto (sentenza Krupp Hoesch/Commissione, punto 85 supra), dato che l’art. 81, n. 1, CE non è fondato sul criterio dell’arricchimento, ma su quello della messa in pericolo della concorrenza.

110

In ogni caso, la ricorrente avrebbe direttamente tratto profitto dal buon funzionamento dell’intesa (punto 342 della decisione impugnata). Secondo la Commissione, non è neanche determinante che uno dei partecipanti sia o meno in grado di influire direttamente sui prezzi e sulle quantità in quanto parametri della concorrenza (v., per analogia, sentenza Brugg Rohrsysteme/Commissione, punto 23 supra, punto 61), a pena di rimettere in discussione l’effetto utile del divieto previsto dall’art. 81, n. 1, CE aprendo la possibilità di aggirarlo mediante l’assunzione di «prestatori specializzati di servizi collusivi» incaricati di organizzare, far continuare e nascondere l’intesa.

111

La Commissione considera dunque che il presente motivo debba essere respinto.

2. Giudizio del Tribunale

a) Osservazioni preliminari

112

Occorre, anzitutto, precisare che la ricorrente non contesta il livello dell’ammenda in quanto tale, che le è stata inflitta nella decisione impugnata. Con il presente motivo, la ricorrente sostiene, in sostanza, che, considerandola responsabile di un’infrazione all’art. 81, n. 1, CE e infliggendole un’ammenda, la Commissione oltrepassa i limiti del potere decisionale che le è stato conferito dall’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 e viola il principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege) ai sensi dell’art. 7, n. 1, della CEDU. A tale riguardo, la Commissione avrebbe dovuto tener conto del fatto che la ricorrente era solo un complice non punibile dell’intesa, che non può dunque essere qualificata come impresa o associazione di imprese «autrice» di un’infrazione, come quella di cui all’art. 81, n. 1, CE.

113

Occorre anzitutto rilevare che il procedimento dinanzi alla Commissione ai sensi del regolamento n. 17, ha solo natura amministrativa (v., in tal senso, sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, punto 23 supra, punto 200; sentenza del Tribunale 15 marzo 2000, cause riunite T-25/95, T-26/95, da T-30/95 a T-32/95, da T-34/95 a T-39/95, da T-42/95 a T-46/95, T-48/95, da T-50/95 a T-65/95, da T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 e T-104/95, Cimenteries CBR e a./Commissione, Racc. pag. II-491, punti 717 e 718), e che, di conseguenza, i principi generali del diritto comunitario e, specificamente, il principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege), come applicato al diritto comunitario della concorrenza (sentenza della Corte 28 giugno 2005, cause riunite C-189/02 P, C-202/02 P, da C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Dansk Rørindustri e a./Commissione, Racc. pag. I-5425, punti 215-223), non devono necessariamente avere la stessa portata che hanno nel caso della loro applicazione ad una situazione in cui si applica il diritto penale in senso stretto.

114

Al fine di determinare se occorra distinguere, riguardo al divieto sancito all’art. 81, n. 1, CE e al principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege), l’impresa «autrice» di un’infrazione dall’impresa «complice» non punibile, il Tribunale ritiene necessario procedere ad un’interpretazione letterale, contestuale e teleologica dell’art. 81, n. 1, CE (v., per quanto riguarda la metodologia, sentenze del Tribunale 20 novembre 2002, causa T-251/00, Lagardère e Canal+/Commissione, Racc. pag. II-4825, punti 72 e segg., e 6 ottobre 2005, cause riunite T-22/02 e T-23/02, Sumitomo Chemical e Sumika Fine Chemicals/Commissione, Racc. pag. II-4065, punti 41 e segg.).

b) Sull’interpretazione letterale dell’art. 81, n. 1, CE

115

L’art. 81, n 1, CE dispone che «[s]ono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune».

116

Occorre interrogarsi specificamente sulla portata dei termini «accordi tra imprese».

117

A tale riguardo, il Tribunale constata, anzitutto, che il giudice comunitario non si è, ad oggi, pronunciato in maniera esplicita sulla questione se la nozione di accordo e di impresa di cui all’art. 81, n. 1, CE siano fondate su una concezione «unitaria», che include qualunque impresa che abbia contribuito alla commissione di un’infrazione, indipendentemente dal settore economico in cui essa è normalmente attiva, o, come sostiene la ricorrente, su una concezione «bipartita», che distingue le imprese «autrici» da quelle «complici» dell’infrazione. Occorre ricordare inoltre che la ricorrente sostiene che il testo dell’art. 81, n. 1, CE presenta una lacuna nel senso che, riferendosi all’«impresa» autrice dell’infrazione e alla sua partecipazione ad un «accordo», esso si applica solo a talune imprese che hanno caratteristiche particolari e concerne solo talune forme di partecipazione. Di conseguenza, solo nell’ipotesi di una nozione di impresa e di una nozione di accordo così limitate e, pertanto, di un ambito di applicazione dell’art. 81, n. 1, CE ristretto in tal senso, potrebbe applicarsi il principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege) per escludere qualunque interpretazione estensiva del testo di tale disposizione.

118

Per ciò che riguarda il termine «accordo», il Tribunale constata che esso, anzitutto, costituisce solo un’altra espressione per designare un comportamento coordinato/collusivo e restrittivo della concorrenza, ossia un’intesa in senso ampio, a cui partecipano almeno due imprese distinte che abbiano espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo (v., in tal senso, sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, punto 65 supra, punti 79 e 112; sentenze del Tribunale 26 ottobre 2000, causa T-41/96, Bayer/Commissione, Racc. pag. II-3383, punti 67 e 173, e 27 settembre 2006, cause riunite T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP e T-61/02 OP, Dresdner Bank e a./Commissione, Racc. pag. II-3567, punti 53-55). Inoltre, per poter costituire un accordo ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, è sufficiente che un atto o un comportamento apparentemente unilaterale sia espressione della comune volontà di almeno due parti, non essendo di per sé determinante il modo con cui tale comune volontà si manifesta (sentenza della Corte 13 luglio 2006, causa C-74/04 P, Commissione/Volkswagen, Racc. pag. I-6585, punto 37). Tale nozione ampia di accordo è confermata dal fatto che ricade anche nell’ambito di applicazione del divieto di cui all’art. 81, n. 1, CE la pratica concordata che corrisponde ad una forma di coordinamento tra imprese senza che questa giunga fino all’attuazione di un vero e proprio accordo (v., in tal senso, sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, punto 65 supra, punto 115 e giurisprudenza ivi citata).

119

Nella fattispecie, si pone la questione se, come sostiene la ricorrente, l’intesa debba rientrare in un settore di attività particolare, ossia nello stesso mercato dei prodotti o dei servizi, in modo tale che solo le imprese che vi sono attive nella loro qualità di concorrenti, o dal lato dell’offerta o della domanda, possono coordinare i loro comportamenti in quanto imprese (co)autrici di un’infrazione.

120

Orbene, a tale riguardo, occorre ricordare che l’art. 81, n. 1, CE, si applica non solo agli accordi «orizzontali» tra imprese che esercitano un’attività commerciale su uno stesso mercato rilevante dei prodotti o dei servizi, ma anche agli accordi «verticali» che implicano il coordinamento di un comportamento tra imprese attive a livelli distinti della catena produttiva e/o distributiva e pertanto operanti su mercati di prodotti o di servizi distinti [v., a tale riguardo, sentenze della Corte Consten e Grundig/Commissione della CEE, punto 107 supra, pagg. 493 e 494; 6 gennaio 2004, cause riunite C-2/01 P e C-3/01 P, BAI e Commissione/Bayer, Racc. pag. I-23; 6 aprile 2006, causa C-551/03 P, General Motors/Commissione, Racc. pag. I-3173; Commissione/Volkswagen, punto 118 supra, e ordinanza della Corte 28 settembre 2006, causa C-552/03 P, Unilever Bestfoods/Commissione, Racc. pag. I-9091; sentenza del Tribunale 18 settembre 2001, causa T-112/99, M6 e a./Commissione, Racc. pag. II-2459, punti 72 e segg.; v. anche regolamento (CE) della Commissione 22 dicembre 1999, n. 2790 relativo all’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 3, del trattato CE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate (GU L 336, pag. 21) e Comunicazione (2000/C 291/01) della Commissione — Linee direttrici sulle restrizioni verticali (GU C 291, pag. 1)].

121

Allo stesso modo, risulta dalla giurisprudenza che, per ricadere nell’ambito del divieto previsto dall’art. 81, n. 1, CE, è sufficiente che l’accordo in questione restringa la concorrenza su mercati contigui e/o emergenti su cui, almeno, una delle imprese partecipanti non è (ancora) presente [v., in tal senso, sentenza del Tribunale 2 maggio 2006, causa T-328/03, O2 (Germany)/Commissione, Racc. pag. II-1231, punti 65 e segg.; v. anche, riguardo all’applicazione dell’art. 82 CE, sentenza della Corte 14 novembre 1996, causa C-333/94 P, Tetra Pak/Commissione, Racc. pag. I-5951].

122

A tale riguardo, la formulazione utilizzata dalla giurisprudenza «comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo» (sentenza Bayer/Commissione, punto 118 supra, punto 67) o «espressione della comune volontà dei membri dell’intesa circa il loro comportamento nel mercato comune» (sentenza ACF Chemiefarma/Commissione, punto 23 supra, punto 112) è volta a mettere in evidenza l’elemento della «comune volontà» e non richiede una perfetta coincidenza tra il mercato rilevante su cui è attiva l’impresa «autrice» della restrizione della concorrenza e quello su cui si presume che tale restrizione si materializzi. Ne deriva che qualunque restrizione della concorrenza all’interno del mercato comune può rientrare in un «accordo tra imprese» ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE. Tale conclusione è confermata dal criterio dell’esistenza di un accordo che ha per oggetto di restringere la concorrenza all’interno del mercato comune. Tale criterio implica che un’impresa possa violare il divieto previsto dall’art. 81, n. 1, CE quando il suo comportamento, coordinato con quello di altre imprese, ha per obiettivo di restringere la concorrenza su un mercato rilevante particolare all’interno del mercato comune, senza che ciò presupponga necessariamente che essa stessa sia attiva sul tale mercato rilevante.

123

Da ciò che precede risulta che un’interpretazione letterale dei termini «accordi tra imprese» non impone un’interpretazione restrittiva della nozione di autore dell’infrazione come quella sostenuta dalla ricorrente.

c) Sull’interpretazione contestuale e teleologica dell’art. 81, n. 1, CE

Sull’esigenza della restrizione dell’autonomia commerciale

124

A sostegno del suo motivo, la ricorrente sostiene inoltre che la nozione di autore dell’infrazione implica necessariamente che esso restringa la propria autonomia commerciale nei confronti dei suoi concorrenti e contravvenga, quindi, all’esigenza di autonomia sottostante all’art. 81, n. 1, CE, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che egli intende seguire sul mercato comune.

125

Orbene, come rileva la ricorrente con riferimento alla giurisprudenza rilevante, l’esigenza di autonomia è stata sviluppata, specificamente, nell’ambito della giurisprudenza concernente la distinzione tra le pratiche concordate proibite e il comportamento parallelo lecito tra concorrenti (v., in tal senso, sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, punto 65 supra, punti 115-117 e giurisprudenza ivi citata; sentenza Adriatica di Navigazione/Commissione, punto 107 supra, punto 89). Inoltre, risulta dalla distinzione che opera la giurisprudenza fra l’esistenza di un accordo restrittivo della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, da un lato, e la presenza di una semplice misura unilaterale di un’impresa diretta ad imporre un certo comportamento ad altre imprese, dall’altro, che la restrizione della concorrenza deve risultare dalla manifestazione provata a sufficienza di una volontà concordante tra le imprese implicate riguardo alla realizzazione di un comportamento determinato (v., in tal senso, sentenze BAI e Commissione/Bayer, punto 120 supra, punti 96-102 e 141, e Commissione/Volkswagen, punto 118 supra, punto 37). Ne deriva che, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, l’esigenza di autonomia non è direttamente connessa alla questione, non rilevante nella fattispecie (v. punti 120-123 supra), se le imprese che restringono la loro libertà commerciale siano o meno attive nello stesso settore di attività o sullo stesso mercato rilevante, ma piuttosto alle nozioni di «pratica concordata» e di «accordo», esigendo tali nozioni la prova di una manifestazione sufficientemente chiara e precisa di una concordanza di volontà tra le imprese implicate.

126

Peraltro, la ricorrente sopravvaluta l’importanza del criterio della limitazione della libertà commerciale nell’ambito della valutazione dell’esistenza di una restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE. Come risulta da una giurisprudenza costante, non ricade necessariamente nell’ambito del divieto sancito all’art. 81, n. 1, CE qualunque accordo tra imprese o decisione di un’associazione di imprese che restringe la libertà d’azione delle parti o di una di esse. Infatti, ai fini dell’applicazione di tale disposizione ad una fattispecie, occorre anzitutto tener conto del contesto complessivo in cui tale accordo o tale decisione sono stati adottati o dispiegano i loro effetti e, più in particolare, dei loro obiettivi (sentenze della Corte Wouters e a., punto 99 supra, punto 97, e 18 luglio 2006, causa C-519/04 P, Meca-Medina e Majcen/Commissione, Racc. pag. I-6991, punto 42). A tale titolo, il Tribunale ha precisato che non si deve considerare, in maniera completamente astratta e indistinta, che ogni accordo che restringe la libertà di azione delle parti o di una di esse ricada necessariamente nell’ambito del divieto sancito dall’art. 81, n. 1, CE, ma occorre, ai fini dell’analisi dell’applicabilità di tale disposizione ad un accordo, tener conto della situazione concreta in cui questo produce i suoi effetti e, specificamente, del contesto economico e giuridico nel quale operano le imprese interessate, della natura dei prodotti e/o dei servizi interessati da tale accordo nonché delle condizioni reali del funzionamento della struttura del mercato (v. sentenza M6 e a./Commissione, punto 120 supra, punto 76 e giurisprudenza ivi citata).

127

Riguardo a questa nozione contestuale di restrizione della concorrenza, non è pertanto escluso che un’impresa possa partecipare all’attuazione di una restrizione di tal genere, anche se essa non restringe la propria libertà d’azione sul mercato su cui questa è principalmente attiva. Infatti, qualunque altra interpretazione ridurrebbe la portata del divieto sancito dall’art. 81, n. 1, CE in maniera contraria al suo effetto utile e al suo principale obiettivo, come interpretato con riferimento all’art. 3, n. 1, lett. g), CE, cioè quello di assicurare il mantenimento di una concorrenza non falsata nel mercato comune, dato che essa non permetterebbe di agire nei confronti di un’impresa che contribuisce attivamente ad una restrizione della concorrenza per il solo fatto che il suo contributo non deriva da un’attività economica relativa al mercato rilevante su cui tale restrizione si materializza o ha per obiettivo di materializzarsi. Occorre precisare che, come sostiene la Commissione, solo la responsabilità di qualunque «impresa» ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE può garantire pienamente tale effetto utile, poiché permette di sanzionare e di prevenire la creazione di nuove forme di collusione attraverso l’aiuto di imprese non attive sui mercati interessati dalla restrizione alla concorrenza, con l’obiettivo di aggirare il divieto previsto dall’art. 81, n. 1, CE.

128

Il Tribunale ne trae la conclusione che una lettura dei termini «accordi tra imprese» alla luce degli obiettivi perseguiti dall’art. 81, n. 1, CE e dall’art. 3, n. 1, lett. g), CE, mira a confermare l’esistenza di una concezione dell’intesa e dell’impresa autrice di un’infrazione, che non opera alcuna distinzione a seconda del settore o del mercato su cui le imprese interessate sono attive.

Sui presupposti necessari affinché la partecipazione di un’impresa ad un’intesa costituisca un’infrazione all’art. 81, n. 1, CE

129

Occorre poi ricordare la giurisprudenza riguardante i presupposti che deve soddisfare la partecipazione di un’impresa ad un’intesa, affinché questa possa essere ritenuta responsabile in quanto coautrice dell’infrazione.

130

A tale titolo, basta che la Commissione dimostri che l’impresa interessata ha partecipato a riunioni durante le quali sono stati conclusi accordi di natura anticoncorrenziale, senza esservisi manifestamente opposta, affinché sia sufficientemente provata la partecipazione di tale impresa all’intesa. Per provare la partecipazione di un’impresa ad un accordo unico, costituito da una serie di comportamenti d’infrazione ripartiti nel tempo, la Commissione deve dimostrare che tale impresa intendeva contribuire con il proprio comportamento agli obiettivi comuni perseguiti da tutti i partecipanti e che essa era a conoscenza dei comportamenti materiali previsti o attuati da altre imprese nel perseguire i medesimi obiettivi, oppure che poteva ragionevolmente prevederli ed era pronta ad accettarne i rischi. Al riguardo, il fatto di approvare tacitamente un’iniziativa illecita, senza distanziarsi pubblicamente dal suo contenuto o denunciarla agli organi amministrativi, ha l’effetto di incoraggiare la continuazione dell’infrazione e ne pregiudica la scoperta. Tale complicità rappresenta una modalità passiva di partecipazione all’infrazione, idonea quindi a far sorgere la responsabilità dell’impresa nell’ambito di un unico accordo (v., in tal senso, sentenze Commissione/Anic Partecipazioni, punto 65 supra, punti 83 e 87; Aalborg Portland e a./Commissione punto 23 supra, punti 81-84, e Dansk Rørindustri e a./Commissione, punto 113 supra, punti 142 e 143; v., anche, sentenza Tréfileurope/Commissione, punto 108 supra, punto 85 e giurisprudenza ivi citata). Risulta inoltre dalla giurisprudenza che tali principi si applicano mutatis mutandis nei confronti delle riunioni cui hanno partecipato non solo i concorrenti produttori, ma anche i loro clienti (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 12 luglio 2001, cause riunite T-202/98, T-204/98 e T-207/98, Tate & Lyle e a./Commissione, Racc. pag. II-2035, punti 62-66).

131

Peraltro, quanto alla determinazione della responsabilità personale di un’impresa la cui partecipazione all’intesa non ha la stessa estensione e la stessa intensità di quella delle altre imprese, risulta dalla giurisprudenza che, benché gli accordi e le pratiche concordate di cui all’art. 81, n. 1, CE derivino necessariamente dal concorso di più imprese, tutte coautrici dell’infrazione, la cui partecipazione può però presentare forme differenti a seconda, segnatamente, delle caratteristiche del mercato interessato e della posizione di ciascuna impresa su di esso, degli scopi perseguiti e delle modalità di esecuzione scelte o previste, la semplice circostanza che ciascuna impresa partecipi all’infrazione secondo forme ad essa peculiari non basta ad escluderne la responsabilità per il complesso dell’infrazione, ivi compresi i comportamenti materialmente attuati da altre imprese partecipanti che però condividono il medesimo oggetto o il medesimo effetto anticoncorrenziale (sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, punto 65 supra, punti 78-80).

132

Pertanto, il fatto che un’impresa non abbia preso parte a tutti gli elementi costitutivi di un’intesa o abbia svolto un ruolo secondario negli aspetti cui ha partecipato non è rilevante per dimostrare l’esistenza di un’infrazione nei suoi confronti. Orbene, benché l’importanza all’occorrenza limitata della partecipazione dell’impresa interessata non possa quindi rimettere in questione la sua responsabilità personale per tutta l’infrazione, essa è nondimeno di natura tale da avere un’influenza sulla valutazione della sua estensione e della sua gravità e, pertanto, sulla determinazione del livello della sanzione (v., in tal senso, sentenze Commissione/Anic Partecipazioni, punto 65 supra, punto 90; Aalborg Portland e a./Commissione, punto 23 supra, punto 86, e Dansk Rørindustri e a./Commissione, punto 113 supra, punto 145).

133

Dalle considerazioni che precedono risulta che, con riferimento alla relazione tra concorrenti operanti sullo stesso mercato rilevante nonché tra tali concorrenti e i loro clienti, la giurisprudenza riconosce la corresponsabilità delle imprese coautrici e/o complici di un’infrazione ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE considerando che il presupposto oggettivo per l’imputazione all’impresa interessata dei diversi comportamenti d’infrazione che costituiscono il complesso dell’intesa sia soddisfatto quando essa ha contribuito alla sua attuazione, anche in maniera subordinata, accessoria o passiva, per esempio approvando tacitamente tale intesa e non denunciandola alle autorità, potendo l’importanza eventualmente limitata di tale contributo essere presa in considerazione nell’ambito della determinazione del livello della sanzione.

134

L’imputazione di tutta l’infrazione all’impresa partecipante dipende inoltre dalla manifestazione della sua volontà, che dimostra che essa approva, almeno tacitamente, gli obiettivi dell’intesa. Tale condizione soggettiva, da un lato, è inerente al criterio dell’approvazione tacita dell’intesa e a quello della mancata presa di distanze pubblica dal suo contenuto (sentenze Aalborg Portland e a./Commissione, punto 23 supra, punto 84, e Dansk Rørindustri e a./Commissione, punto 113 supra, punto 143; sentenza Tréfileurope/Commissione, punto 108 supra, punto 85), in quanto tali criteri implicano la presunzione che l’impresa interessata continui ad approvare gli obiettivi e l’attuazione dell’intesa, e, dall’altro, costituisce la giustificazione che permette di considerare corresponsabile l’impresa interessata, poiché essa intendeva contribuire con il proprio comportamento agli obiettivi comuni perseguiti da tutti i partecipanti ed era a conoscenza dei comportamenti d’infrazione degli altri partecipanti oppure poteva ragionevolmente prevederli ed era pronta ad accettarne i rischi (sentenze Commissione/Anic Partecipazioni, punto 65 supra, punti 83 e 87, e Aalborg Portland e a./Commission punto 23 supra, punto 83).

135

Solo nel rispetto dei presupposti indicati ai precedenti punti 133 e 134 l’imputazione all’impresa interessata dell’infrazione nel suo complesso è conforme alle esigenze del principio della responsabilità personale (v., in tal senso, sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, punto 65 supra, punto 84).

136

Tenuto conto delle considerazioni contenute ai precedenti punti 115-127, il Tribunale ritiene che tali principi si applichino mutatis mutandis alla partecipazione di un’impresa la cui attività economica e capacità professionale le permettono di non poter ignorare il carattere anticoncorrenziale dei comportamenti in questione e di apportare quindi un sostegno non trascurabile alla commissione dell’infrazione. In tale contesto, non può essere accolto l’argomento della ricorrente secondo cui un’impresa di consulenza non può essere considerata come coautrice di un’infrazione per il fatto che, da un lato, essa non esercita un’attività economica sul mercato rilevante interessato dalla restrizione della concorrenza e, dall’altro, essa ha contribuito all’intesa solo in maniera subordinata.

Sull’interpretazione dell’art. 81, n. 1, CE con riferimento al principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege)

137

La ricorrente sostiene tuttavia, in sostanza, che una tale concezione «unitaria» dell’autore di un’infrazione ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE è incompatibile con le esigenze che derivano, da un lato, dal principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege), ai sensi dell’art. 7, n. 1, della CEDU e, dall’altro, dalle normative comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri concernenti la distinzione tra autore e complici che sono intese ad essere applicati tanto nel diritto penale, quanto nel diritto della concorrenza.

138

A tale riguardo, il Tribunale evidenzia, anzitutto, come indicato al precedente punto 45, che i diritti fondamentali costituiscono parte integrante dei principi generali del diritto di cui il giudice comunitario garantisce l’osservanza tenendo conto in particolare della CEDU come fonte di ispirazione.

139

Occorre ricordare, poi, che il giudice comunitario ha applicato il principio di legalità dei reati delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege) come principio generale del diritto comunitario, in cause concernenti il diritto della concorrenza, tenendo conto della giurisprudenza della Corte eur. D.U. (v. sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, punto 113 supra, punti 215 e segg, e sentenza del Tribunale 27 settembre 2006, causa T-43/02, Jungbunzlauer/Commissione, Racc. pag. II-3435, punti 71 e segg. e giurisprudenza ivi citata). In termini generali, tale principio esige, segnatamente, che la normativa comunitaria, in particolare quando impone o consente di imporre sanzioni, sia chiara e precisa, affinché gli interessati possano essere inequivocabilmente consci dei diritti e degli obblighi che ne derivano e possano agire in modo adeguato. Allo stesso modo, tale principio informa sia le norme di carattere penale, sia gli strumenti amministrativi specifici che impongono o consentono di imporre sanzioni amministrative (v., in tal senso, sentenze Maizena, punto 85 supra, punti 14 e 15, e X, punto 84 supra, punto 25), quali le sanzioni imposte in virtù del regolamento n. 17.

140

Inoltre, risulta dall’interpretazione costante che fornisce la Corte eur. D.U. dell’art. 7, n. 1, della CEDU che il principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege), ivi sancito, impone, specificamente, di non applicare la legge penale in maniera estensiva a sfavore dell’accusato, segnatamente per analogia. Ne risulta che un’infrazione deve essere chiaramente definita dalla legge, presupposto che è soddisfatto qualora il singolo possa conoscere, a partire dal testo della disposizione rilevante e, se necessario, mediante l’aiuto della sua interpretazione da parte dei giudici, quali atti o omissioni fanno sorgere la sua responsabilità penale. A tale riguardo, la Corte eur. D.U. ha precisato che la nozione di diritto utilizzata nell’art. 7 della CEDU corrisponde a quella di legge che è contenuta negli altri articoli della CEDU e che essa include il diritto d’origine tanto legislativa quanto giurisprudenziale e presuppone condizioni qualitative, segnatamente quelle di accessibilità e di prevedibilità (v. Corte eur. D.U., sentenza Kokkinakis c. Grecia del 25 maggio 1993, serie A n. 260-A, §§ 40, 41 e 52; sentenza S.W. c. Regno Unito, punto 104 supra, § 35; sentenza Cantoni c. Francia del 15 novembre 1996, Recueil des arrêts et décisions, 1996-V, pag. 1627, § 29; sentenza Baskaya e Okçuoglu c. Turchia dell’8 luglio 1999, Recueil des arrêts et décisions, 1999-IV, pag. 308, § 36; sentenza Coëme c. Belgio del 22 giugno 2000, Recueil des arrêts et décisions, 2000-VII, pag. 1, § 145; sentenza E.K. c. Turchia del 7 febbraio 2002, ricorso n. 28496/95, § 51; v., anche, sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, punto 113 supra, punto 216).

141

Tenuto conto di tale giurisprudenza, il principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege), non può essere inteso come un divieto di graduale chiarimento delle norme sulla responsabilità penale mediante l’interpretazione giudiziale (sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, punto 113 supra, punto 217). Infatti, secondo la giurisprudenza della Corte eur. D.U., per quanto chiaramente una disposizione legale possa essere redatta, ivi incluso il diritto penale, esiste inevitabilmente uno spazio d’interpretazione giudiziale e sarà sempre necessario chiarire i punti oscuri e adattare il testo normativo in funzione dell’evoluzione delle circostanze. Inoltre, secondo la Corte eur. D.U., è solidamente stabilito nella tradizione giuridica degli Stati parti della CEDU che la giurisprudenza, in quanto fonte del diritto, contribuisce necessariamente all’evoluzione progressiva del diritto penale (Corte eur. D.U., sentenza S.W. c. Regno Unito, punto 104 supra, § 36). A tale riguardo, la Corte eur. D.U. ha riconosciuto che numerose leggi non hanno una precisione assoluta e che molte di esse, a causa della necessità di evitare un’eccessiva rigidità e di adattarsi ai mutamenti di situazione, si servono necessariamente di formule più o meno indeterminate e che l’interpretazione e l’applicazione di queste ultime dipendono dalla pratica (Corte eur. D.U., sentenza Kokkinakis c. Grecia, punto 140 supra, §§ 40 e 52, e sentenza E. K. c. Turchia, punto 140 supra, § 52; sentenza Jungbunzlauer/Commissione, punto 139 supra, punto 80). Quindi, nella valutazione del carattere determinato o meno delle nozioni utilizzate, oltre al testo stesso della legge, la Corte eur. D.U. tiene anche conto della giurisprudenza costante e pubblicata (Corte eur. D.U., sentenza G. c. Francia del 27 settembre 1995, serie A n. 325-B, § 25).

142

Nondimeno, se il principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege) permette, in linea di principio, la chiarificazione graduale delle norme concernenti la responsabilità penale mediante l’interpretazione giudiziale, esso può opporsi all’applicazione retroattiva di una nuova interpretazione di una norma che prevede un’infrazione. Ciò avviene, in particolare, se il risultato di tale interpretazione non era ragionevolmente prevedibile al momento della commissione dell’infrazione, alla luce, in particolare, dell’interpretazione vigente a quell’epoca nella giurisprudenza relativa alla disposizione legale in questione. Inoltre, la portata della nozione di prevedibilità dipende in larga parte dal contenuto del testo di cui si tratta, dal settore interessato nonché dal numero e dalla qualità dei suoi destinatari e non impedisce che l’interessato sia condotto a ricorrere a un illuminato parere legale al fine di valutare, in una misura ragionevole in base alle circostanze, le conseguenze che possono risultare da un atto determinato. Ciò vale in particolare per professionisti, abituati a dover dare prova di grande prudenza nello svolgimento del loro lavoro. Così ci si può attendere da loro una cura particolare nel valutare i rischi che esso comporta (sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, punto 113 supra, punti 217-219, con riferimento alla sentenza Cantoni c. Francia, punto 140 supra, § 35).

143

Dalle considerazioni che precedono risulta che l’interpretazione della portata dell’art. 81, n. 1, CE, ed in particolare dei termini «accordo» e «impresa», secondo cui ricade nel suo ambito di applicazione qualunque impresa che ha contribuito all’attuazione di un’intesa, anche se tale impresa non è attiva sul mercato rilevante interessato dalla restrizione della concorrenza, era sufficientemente prevedibile, al momento della perpetrazione dei fatti incriminati riguardo al testo di tale disposizione, come interpretato dalla giurisprudenza.

144

A tale riguardo, occorre rilevare che i termini «accordo» e «impresa», ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, costituiscono nozioni giuridiche indeterminate, la precisazione della portata delle quali spetta, in ultima analisi, al giudice comunitario e la cui applicazione da parte dell’amministrazione è sottoposta ad un controllo giurisdizionale pieno. Alla luce di ciò, il chiarimento graduale delle nozioni di «accordo» e di «impresa» da parte del giudice comunitario è di importanza decisiva ai fini della valutazione del carattere determinante e prevedibile della loro applicazione concreta.

145

Orbene, da un lato, il Tribunale considera che riguardo alla giurisprudenza costante indicata ai precedenti punti 115-128, i termini «accordi tra imprese» di cui all’art. 81, n. 1, CE — designando qualunque impresa che si comporti in maniera collusiva, indipendentemente dal settore di attività o dal mercato rilevante su cui essa è attiva — costituiscono un’espressione sufficientemente precisa della concezione d’intesa e di autore dell’infrazione, come descritta al precedente punto 128, da permettere a tale impresa di non poter ignorare, ovvero riconoscere, che essa si espone a possibili azioni nel caso in cui essa adotti un comportamento di tal genere.

146

Dall’altro lato, come ricordato ai precedenti punti 129-135, esiste una giurisprudenza costante relativa alla corresponsabilità, ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, di imprese coautrici e/o complici di un’infrazione nel suo complesso che si vedono imputare reciprocamente le condotte d’infrazione delle altre imprese partecipanti. Tale giurisprudenza, anch’essa fondata sulla concezione «unitaria» delle nozioni di intesa e di autore dell’infrazione, mostra, in maniera chiara e precisa, i presupposti oggettivi e soggettivi dell’imputabilità che devono sussistere affinché un’impresa possa essere ritenuta responsabile di un’infrazione commessa da parte di più coautori o complici. A tale riguardo, il mero fatto che la Corte abbia precisato tali principi d’imputabilità solo nel 1999 (sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, punto 65 supra, punti 78 e segg.) non può incidere, di per se stesso, sul suo carattere prevedibile già all’epoca dei fatti censurati alla ricorrente, tra il 1993 e il 1999, dal momento che gli elementi determinanti la responsabilità personale derivavano già con sufficiente precisione dalla concezione ampia d’intesa e d’impresa ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE e dalla giurisprudenza anteriore del Tribunale (v. sentenza Tréfileurope/Commissione, punto 108 supra, punto 85 e giurisprudenza ivi citata). Inoltre, il fatto che il giudice comunitario non si sia, ad oggi, pronunciato sul caso particolare della corresponsabilità di un’impresa di consulenza, che non è attiva sullo stesso mercato dei principali partecipanti all’intesa, non è sufficiente a concludere che una prassi amministrativa e giurisprudenziale che constata la corresponsabilità di un’impresa di tal genere, non sarebbe ragionevolmente prevedibile da parte di professionisti sulla base tanto dei termini dell’art. 81, n. 1, CE quanto della citata giurisprudenza.

147

Del resto, per ciò che riguarda la prassi amministrativa repressiva a tale riguardo, occorre, per contro, ricordare che, così come ammesso dalla ricorrente stessa, la Commissione aveva già deciso nel 1980 di imputare un’infrazione all’art. 81, n. 1, CE ad un’impresa di consulenza che aveva partecipato attivamente, in modo comparabile a quello cui la ricorrente ha partecipato nella presente fattispecie, all’attuazione dell’intesa in questione (decisione Vetro greggio in Italia, v., in particolare, punto II.A.4 in fine dei ‘considerando’). A tale riguardo, la circostanza che la Commissione non abbia più adottato tale approccio in diverse decisioni successive non giustifica la conclusione secondo cui un’interpretazione di tal genere della portata dell’art. 81, n. 1, CE non sarebbe ragionevolmente prevedibile. Ciò è ancor più vero con riferimento ad un’impresa di consulenza, per la quale può essere presunto che, riguardo alla prassi decisionale della Commissione a partire dal 1980, essa gestisce le sue attività economiche con la migliore prudenza e ricorre a qualificate consulenze, specificamente da parte di esperti giuridici, per valutare i rischi associati alle sue condotte (v., in tal senso, sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, punto 113 supra, punto 219).

148

Alla luce di ciò, la ricorrente non può sostenere validamente che un’interpretazione di tal genere è contraria alle regole comuni degli Stati membri in materia di responsabilità personale, le quali operano una distinzione tra autori e complici dell’infrazione. Infatti, le norme citate dalla ricorrente (v. punto 81 supra) riguardano esclusivamente il diritto penale nazionale e la ricorrente non spiega se ed in quale misura tali regole siano applicabili, nei rispettivi ordinamenti giuridici nazionali, anche in materia di repressione amministrativa e, in particolare, di repressione delle pratiche anticoncorrenziali.

149

Inoltre, non si desume né dalla giurisprudenza della Corte eur. D.U., né dalla prassi decisionale della vecchia Commissione europea dei diritti dell’uomo che il principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege) esige di distinguere, nell’ambito della repressione penale o amministrativa, l’autore dal complice dell’infrazione, nel senso che quest’ultimo non sarebbe punibile qualora la regola di diritto pertinente non preveda espressamente una sanzione nei suoi confronti. Da ciò risulta, al contrario, che, affinché tale principio sia rispettato, la condotta della persona incriminata deve rispondere alla definizione di autore del reato in questione, come essa può essere dedotta dal testo della disposizione di cui trattasi, all’occorrenza facendo riferimento all’interpretazione data dalla giurisprudenza. Orbene, se tale definizione è sufficientemente ampia da includere tanto la condotta degli autori principali dell’infrazione quanto quella dei complici, non può aversi violazione del principio di legalità dei reati e delle pene (v., a contrario, Corte eur. D.U., sentenza E.K. c. Turchia, punto 140 supra, §§ 55 e 56; Commissione eur. D.U., decisione sulla ricevibilità 15 gennaio 1997, L.-G. R. c. Svezia, ricorso n. 27032/95, pag. 12).

150

Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, il Tribunale conclude che qualunque impresa che abbia adottato un comportamento collusivo, ivi comprese le imprese di consulenza non attive sul mercato in questione interessato dalla restrizione della concorrenza, poteva ragionevolmente prevedere che il divieto sancito dall’art. 81, n. 1, CE poteva, in linea di principio, essere applicato nei suoi confronti. Infatti, tale impresa non poteva ignorare — o comunque era in grado di comprendere — che la prassi decisionale della Commissione e la giurisprudenza comunitaria anteriori includevano già, in maniera sufficientemente chiara e precisa, il fondamento del riconoscimento esplicito della responsabilità di un’impresa di consulenza per un’infrazione all’art. 81, n. 1, CE, qualora questa contribuisca attivamente e volontariamente ad un’intesa tra produttori attivi su un mercato distinto da quello su cui essa stessa opera.

d) Sulla qualità di coautore dell’intesa della ricorrente

151

Occorre poi esaminare se, nella presente fattispecie, sussistevano i presupposti oggettivi e soggettivi che permettono di stabilire la corresponsabilità della ricorrente imputandole le condotte d’infrazione delle altre imprese partecipanti. A tale riguardo, occorre ricordare anzitutto che, per poter imputare il complesso dell’infrazione ad un’impresa, è necessario, da un lato, che tale impresa abbia contribuito, anche in maniera subordinata, alla restrizione della concorrenza in questione, e, dall’altro, che sia soddisfatto il presupposto soggettivo concernente la manifestazione di volontà di tale impresa a tale riguardo.

152

Indipendentemente dalla questione se la ricorrente era parte «contraente» dell’accordo del 1971 e dell’accordo del 1975 e se i contratti di servizio conclusi con i tre produttori di perossidi organici facevano parte integrante dell’intesa in senso lato, il Tribunale constata che è certo che la ricorrente ha contribuito attivamente all’attuazione di tale intesa tra il 1993 e il 1999.

153

In primo luogo, è accertato che la ricorrente ha conservato e nascosto nei suoi locali l’originale dell’accordo del 1971 e quello dell’accordo del 1975 dell’Atochem/Atofina e della PC/Degussa, e, per ciò che riguarda quest’ultima, addirittura fino al 2001 o al 2002 (punti 63 e 83 della decisione impugnata). In secondo luogo, la ricorrente ha ammesso di aver calcolato e comunicato ai membri dell’intesa le differenze delle loro rispettive quote di mercato rispetto alle quote convenute, almeno, fino al 1995 o al 1996, attività che era espressamente prevista dall’accordo del 1971 e dall’accordo del 1975 e di aver conservato i documenti segreti a tale titolo nei suoi locali. In terzo luogo, riguardo alle riunioni tra i produttori di perossidi organici, aventi una parte anticoncorrenziale, la ricorrente ha riconosciuto di aver organizzato e parzialmente partecipato a cinque di tali riunioni, nonché a quella di Amersfoort del 19 ottobre 1998, che era servita a preparare una proposta di ripartizione delle quote tra i produttori. In quarto luogo, è certo che la ricorrente ha rimborsato regolarmente le spese di viaggio dei rappresentanti dei produttori di perossidi organici occasionate dalla loro partecipazione alle riunioni a scopo anticoncorrenziale, e ciò manifestamente con l’obiettivo di nascondere o di non far apparire nei libri contabili di tali produttori le tracce dell’attuazione dell’intesa (v. punti 63 e 102 supra).

154

Senza che sia necessario valutare nel dettaglio gli elementi controversi tra le parti relativi alla portata effettiva della partecipazione della ricorrente all’intesa, il Tribunale conclude dagli elementi ripresi al precedente punto 153 che la ricorrente ha contribuito attivamente all’attuazione dell’intesa e che, contrariamente a quanto essa sostiene, esisteva un nesso di causalità sufficientemente concreto e determinante tra tale attività e la restrizione della concorrenza sul mercato dei perossidi organici. Infatti, all’udienza, la ricorrente non ha contestato l’esistenza di tale nesso di causalità, ma si è limitata a contestare la qualificazione giuridica del suo contributo come atto d’autore dell’infrazione, potendo tale contributo, a suo parere, essere qualificato solo come atto di complicità che avrebbe potuto essere effettuato da qualunque altra impresa di consulenza.

155

Inoltre, in tale contesto, non importa che la ricorrente non sia stata formalmente e direttamente parte contraente dell’accordo del 1971 e dell’accordo del 1975. Da un lato, ai fini dell’applicazione dell’art. 81, n. 1, CE non è determinante la questione se esiste o meno un accordo scritto o altrimenti esplicito tra le imprese partecipanti fintantoché esse si comportano in maniera collusiva (v. punti 115-123 supra). Dall’altro, la ricorrente riconosce essa stessa di aver assunto, mediante contratto tacito con i produttori di perossidi organici, a proprio nome e per proprio conto, talune attività della Fides specificamente previste in tali accordi, quali il calcolo e la comunicazione delle differenze tra le quote convenute. Occorre aggiungere che, dato che la Commissione si è accontentata di infliggere alla ricorrente un’ammenda di importo minimo, pari a EUR 1000 e che detto importo in quanto tale non è stato rimesso in discussione dalla ricorrente, il Tribunale non deve pronunciarsi sulla portata esatta della partecipazione della ricorrente nella misura in cui questa possa avere un’incidenza sulla legittimità dell’importo dell’ammenda inflitta.

156

Peraltro, alla luce del complesso delle circostanze oggettive che caratterizzano la partecipazione della ricorrente, il Tribunale constata che è con piena cognizione di causa e deliberatamente che essa ha messo a disposizione dell’intesa la sua competenza professionale e le sue infrastrutture per trarne, almeno indirettamente, profitto nell’ambito dell’esecuzione dei contratti individuali di servizio che la legavano ai tre produttori di perossidi organici. Infatti, indipendentemente dalla questione se la ricorrente abbia così anche coscientemente violato le regole deontologiche cui essa è soggetta in quanto consulente economico, essa non poteva ignorare oppure essa era a conoscenza, con tutta evidenza, dell’obiettivo anticoncorrenziale e illecito dell’intesa cui essa contribuiva, obiettivo che si è manifestato, segnatamente, nell’ambito dell’accordo del 1971 e dell’accordo del 1975 che essa conservava nei suoi locali, nella tenuta di riunioni a scopo anticoncorrenziale e nello scambio di informazioni sensibili cui essa ha attivamente partecipato, almeno, fino al 1995 o al 1996.

157

Alla luce di tutto quanto precede, il Tribunale constata che, la decisione impugnata, nella parte in cui stabilisce la corresponsabilità della ricorrente per l’infrazione commessa principalmente dall’AKZO, dall’Atochem/Atofina e dalla PC/Degussa, non eccede i limiti del divieto sancito dall’art. 81, n. 1, CE e che, pertanto, infliggendo un’ammenda di EUR 1000 alla ricorrente, la Commissione non ha oltrepassato i poteri che le sono conferiti dall’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17.

158

Alla luce di ciò, il Tribunale considera che non sia necessario pronunciarsi sulla questione se la Commissione potesse anche legittimamente fondare la responsabilità della ricorrente sulla nozione di decisione di un’associazione di impresa. Come ammesso dalla Commissione all’udienza, si tratta, nella fattispecie, di una valutazione puramente alternativa, ovvero sussidiaria, che non può né sostituire il fondamento giuridico dell’approccio principale della Commissione, fondato sulle nozioni di intesa e di impresa, né convalidarlo. Del pari, non è necessario accertare se la Commissione abbia correttamente esaminato e valutato talune prove a carico della ricorrente che non sono determinanti per la soluzione della presente controversia. A tale riguardo, occorre ricordare che gli argomenti della ricorrente, menzionati ai precedenti punti 77-79, sono diretti solo a sostenere la fondatezza del presente motivo e non costituiscono un motivo distinto.

159

Di conseguenza, il secondo motivo deve essere dichiarato infondato.

D — Sul terzo motivo, relativo alla violazione del principio di tutela del legittimo affidamento

1. Argomenti delle parti

160

La ricorrente ritiene che, tenuto conto della prassi decisionale costante della Commissione sin dal 1983, essa poteva legittimamente attendersi che la Commissione valutasse la sua condotta come ha valutato comportamenti comparabili di altre imprese di consulenza nei casi precedenti. Pertanto, la decisione impugnata sarebbe contraria al principio della tutela del legittimo affidamento. Secondo la ricorrente, benché le decisioni della Commissione siano vincolanti solo per i loro destinatari, esse costituiscono nondimeno atti giuridici rilevanti per situazioni comparabili, in particolare quando stabiliscono una prassi decisionale costante. La possibilità per i singoli di fare affidamento sul mantenimento di una certa pratica decisionale meriterebbe tanto più protezione quanto l’applicazione dell’art. 81 CE comprende numerose nozioni giuridiche indeterminate la cui concretizzazione mediante una prassi di tal genere sarebbe indispensabile.

161

La ricorrente ritiene che il principio di protezione del legittimo affidamento, come riconosciuto dalla giurisprudenza (sentenza della Corte 3 maggio 1978, causa 112/77, Töpfer e a., Racc. pag. 1019, punto 19, e sentenza del Tribunale 8 luglio 1999, causa T-266/97, Vlaamse Televisie Maatschappij/Commissione, Racc. pag. II-2329, punto 71), proibisca alla Commissione di discostarsi, senza preavviso, dalla propria prassi decisionale relativa all’art. 81 CE, di qualificare retroattivamente come infrazione e di infliggere un’ammenda per un comportamento fino a tale momento considerato come non ricadente nel suo ambito di applicazione. Orbene, fin dal 1983, a differenza del suo approccio nella decisione Vetro greggio in Italia, la Commissione non avrebbe più considerato come un’infrazione l’assistenza fornita da imprese di consulenza che non sono parte dell’accordo restrittivo della concorrenza (v., in particolare, la decisione Cilindri colati in ghisa e acciaio, del 1983, la decisione Polipropilene, del 1986, la decisione LDPE, del 1988 e la decisione Cartoncino, del 1994). Così, al momento della sua creazione alla fine del 1993, la ricorrente poteva legittimamente attendersi che l’assistenza fornita ai tre produttori di perossidi organici non fosse neanch’essa qualificata come infrazione all’art. 81, n. 1, CE. Secondo la ricorrente, infatti, la sua attività non andava oltre quella delle altre imprese di consulenza nei casi che hanno dato luogo alla decisione Cilindri colati in ghisa e acciaio o alla decisione Cartoncino. Di conseguenza, la Commissione non avrebbe dovuto considerare la ricorrente responsabile di un’infrazione all’art. 81, n. 1, CE e infliggerle un’ammenda.

162

La Commissione ritiene che il presente motivo debba essere respinto.

2. Giudizio del Tribunale

163

Il Tribunale considera che, tenuto conto del riconoscimento, nel diritto comunitario della concorrenza, del principio della corresponsabilità di un’impresa di consulenza che ha partecipato ad un’intesa, il principio della tutela del legittimo affidamento non può vanificare il riorientamento della prassi decisionale della Commissione nel presente caso. Infatti, come risulta dai precedenti punti 112-150, tale riorientamento della prassi è fondato su un’interpretazione corretta della portata del divieto previsto dall’art. 81, n. 1, CE. Essendo, in ultima analisi, l’interpretazione della nozione giuridica indeterminata «accordi tra imprese» di competenza del giudice comunitario, la Commissione non dispone di un margine di manovra che le permetta, all’occorrenza, di rinunciare a perseguire un’impresa di consulenza che soddisfa i citati criteri di corresponsabilità. Al contrario, in forza del suo mandato previsto dall’art. 85, n. 1, CE, la Commissione è tenuta a controllare l’applicazione dei principi stabiliti dall’art. 81 CE e a istruire d’ufficio tutti i casi di infrazione presunta ai detti principi, quali interpretati dal giudice comunitario. Pertanto, nella misura in cui, e malgrado la decisione Vetro greggio in Italia, la prassi decisionale della Commissione anteriore alla decisione impugnata poteva apparire in contraddizione con l’interpretazione summenzionata dell’art. 81, n. 1, CE, tale prassi non era in grado di far sorgere fondate speranze in capo alle imprese interessate.

164

Peraltro, come risulta dai precedenti punti 147 e 148, il presente riorientamento della prassi decisionale della Commissione era ancora più prevedibile per la ricorrente a causa dell’esistenza di un precedente, ossia la decisione Vetro greggio in Italia, del 1980. Inoltre, come risulta dal precedente punto 163, la prassi decisionale della Commissione successiva al 1980 non poteva essere ragionevolmente intesa come un abbandono definitivo dell’approccio iniziale seguito nella decisione Vetro greggio in Italia. Peraltro, benché, nella decisione Polipropilene, del 1986, la Commissione non abbia qualificato la società Fides Trust, come autrice dell’infrazione, essa vi ha nondimeno chiaramente condannato il sistema di scambio di informazioni creato e gestito da tale società in quanto incompatibile con l’art. 81, n. 1, CE (decisione Polipropilene, punto 106 e art. 2; v. anche decisione Cartoncino, punto 134). Alla luce di ciò, la prassi decisionale della Commissione successiva al 1980, la quale si limita a non condannare e sanzionare le imprese di consulenza implicate senza peraltro respingere, in diritto, la concezione inizialmente seguita nella decisione Vetro greggio in Italia, non poteva ancor meno creare in capo alla ricorrente una fondata speranza che la Commissione si astenesse in futuro dal perseguire le imprese di consulenza, quando queste partecipano ad un’intesa.

165

Di conseguenza, il presente motivo deve essere dichiarato infondato.

E — Sul quarto motivo sollevato in subordine, relativo alla violazione del principio della certezza del diritto e del principio della determinatezza della legge penale

1. Argomenti delle parti

166

La ricorrente sostiene che l’analisi giuridica della Commissione sarebbe, per quanto la riguarda, talmente vaga e contraddittoria che violerebbe il principio della certezza del diritto e il principio della determinatezza della legge penale (nulla poena sine lege certa). La Commissione non preciserebbe con la necessaria chiarezza i contorni e i limiti della condotta illecita e punibile di un’impresa di consulenza, quale la ricorrente, e la priverebbe così della certezza giuridica necessaria in uno Stato di diritto.

167

La ricorrente ricorda che il principio della determinatezza della legge penale (nulla poena sine lege certa) quale sancito dall’art. 7, n. 1, della CEDU e riconosciuto come principio generale del diritto comunitario, è un corollario del principio della certezza del diritto (sentenza X, punto 84 supra, punto 25). Quest’ultimo costituirebbe un principio fondamentale del diritto comunitario (sentenze della Corte 14 maggio 1975, causa 74/74, CNTA/Commissione, Racc. pag. 533, punto 44; 12 novembre 1981, cause riunite 212/80-217/80, Salumi e a., Racc. pag. 2735, punto 10, e 22 febbraio 1984, causa 70/83, Kloppenburg, Racc. pag. 1075, punto 11), il quale esigerebbe in particolare che la normativa comunitaria sia certa e che la sua applicazione sia prevedibile per i singoli. La ricorrente precisa che le decisioni della Commissione, adottate in forza dell’art. 81 CE, che infliggono ammende il cui importo può essere particolarmente elevato, devono rispondere ad un grado particolarmente elevato di precisione e di certezza (sentenza della Corte 10 luglio 1980, causa 32/79, Commissione/Regno Unito, Racc. pag. 2403, punto 46), affinché le imprese interessate possano controllare e determinare la loro condotta con riferimento e in funzione di criteri sufficientemente chiari e concreti riguardo al carattere illecito di una certa attività.

168

Contrariamente a tali esigenze, la Commissione, nella decisione impugnata, esporrebbe in circa cinque pagine le ragioni per cui essa ritiene che la ricorrente abbia violato l’art. 81, n. 1, CE (punti 331 e segg. della citata decisione). Nondimeno, tale ragionamento non farebbe apparire chiaramente quali sono gli atti concreti della ricorrente che rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 81, n. 1, CE e quali sono quelli che non vi rientrano (v., in particolare, punti 339, 343, 344 e 349 della decisione impugnata). La ricorrente aggiunge che la Commissione le addebita erroneamente di aver fornito consulenze giuridiche (punto 339 della decisione impugnata). Pur supponendo che ciò fosse provato, il fatto di fornire consulenze giuridiche non può essere considerato un’infrazione alle regole della concorrenza. In ogni caso, la Commissione non potrebbe considerare, nel loro complesso, le consulenze giuridiche e gli atti di supporto effettuati dalla ricorrente, descritti nella decisione impugnata, come costitutivi di un’infrazione dell’art. 81, n. 1, CE allorquando, presi isolatamente, tali atti non sono costitutivi di un’infrazione di tal genere. Altrimenti, sarebbe impossibile prevedere in quale momento un atto lecito diventa illecito. La ricorrente addebita poi alla Commissione di essersi espressa, ai punti 332 e segg. della decisione impugnata, in maniera vaga, incomprensibile e contraddittoria quanto alla sua pretesa partecipazione all’intesa. Riguardo all’argomento della Commissione relativo all’assenza di autonomia del presente motivo, la ricorrente obietta che, pur supponendo che essa sia colpevole di un’infrazione al diritto della concorrenza, i motivi della decisione impugnata non farebbero apparire, con la chiarezza e la precisione necessaria, quali siano gli atti concreti che le sono addebitati e che sono costitutivi di un’infrazione all’art. 81, n. 1, CE.

169

In mancanza di una risposta chiara alla questione concernente la ragione e la maniera in cui la ricorrente ha violato l’art. 81, n. 1, CE, la decisione impugnata dovrebbe essere annullata per violazione del principio della determinatezza della legge penale e del principio della certezza del diritto.

170

La Commissione considera che il presente motivo debba essere rigettato in quanto costituisce una mera ripetizione del secondo motivo.

2. Giudizio del Tribunale

171

Il Tribunale constata, anzitutto, che nell’ambito del presente motivo, la ricorrente avanza essenzialmente gli stessi argomenti avanzati nell’ambito del secondo e del terzo motivo. È sufficiente quindi riferirsi alle considerazioni contenute ai precedenti punti 112-159 per concludere che la decisione impugnata contiene elementi sufficienti che provano la partecipazione attiva ed intenzionale della ricorrente all’intesa e che permettono quindi di considerarla responsabile di un’infrazione dell’art. 81, n. 1, CE indipendentemente dalla portata reale di tale partecipazione nel dettaglio.

172

Orbene, anche supponendo che il presente motivo debba pure essere inteso come se sollevasse una violazione dell’obbligo di motivazione ai sensi dell’art. 253 CE, risulta pure da tali considerazioni che la decisione impugnata contiene tutti gli elementi rilevanti che permettono alla ricorrente di contestare la sua fondatezza e al Tribunale di esercitare il suo controllo ai sensi della giurisprudenza costante a tale riguardo (v. sentenza del Tribunale 12 dicembre 2006, causa T-228/02, Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran/Consiglio, Racc. pag. II-4665, punto 138 e giurisprudenza ivi citata).

173

Pertanto, anche il presente motivo deve essere dichiarato infondato.

F — Sul quinto motivo, relativo alla violazione del principio della certezza del diritto e del principio della determinatezza della legge penale da parte dell’art. 3, secondo comma, della decisione impugnata

1. Argomenti delle parti

174

Secondo la ricorrente, in assenza di indicazioni chiare e precise degli atti illeciti che le sono addebitati, tanto l’analisi giuridica, quanto l’art. 3, secondo comma, della decisione impugnata sono contrari ai principi della certezza del diritto e della determinatezza della legge penale. Infatti, la motivazione della decisione impugnata non farebbe apparire, in maniera precisa, con quali atti concreti si ritiene che la ricorrente abbia violato l’art. 81, n. 1, CE. Pertanto, la ricorrente non potrebbe neanche sapere quali dei suoi atti sono interessati dall’obbligo previsto all’art. 3 di tale decisione. Ne conseguirebbe che l’art. 3 viola l’«imperativo del carattere certo e prevedibile» della normativa comunitaria che s’impone con rigore particolare, quando si tratta di una normativa idonea a comportare conseguenze finanziarie, al fine di consentire agli interessati di conoscere con esattezza l’estensione degli obblighi che essa impone loro (sentenze della Corte 9 luglio 1981, causa 169/80, Gondrand e Garancini, Racc. pag. 1931, punti 17 e 18; 15 dicembre 1987, causa 325/85, Irlanda/Commissione, Racc. pag. 5041, punto 18, e causa 326/85, Paesi Bassi/Commissione, Racc. pag. 5091, punto 24; 22 febbraio 1989, cause riunite 92/87 e 93/87, Commissione/Francia e Regno Unito, Racc. pag. 405, punto 22; 13 marzo 1990, causa C-30/89, Commissione/Francia, Racc. pag. I-691, punto 23; 17 luglio 1997, causa C-354/95, National Farmers’ Union e a., Racc. pag. I-4559, punto 57, e 16 ottobre 1997, causa C-177/96, Banque Indosuez e a., Racc. pag. I-5659, punto 27).

175

Tale imprecisione dell’analisi giuridica dell’obbligo previsto all’art. 3 della decisione impugnata sarebbe ancora amplificato dal fatto che, da un lato, secondo tale articolo, la ricorrente sarebbe anche obbligata ad astenersi da qualunque accordo o da qualunque pratica concordata che abbia un oggetto o un effetto «simile» e, dall’altra, qualunque violazione di tale articolo sarebbe atta a comportare l’imposizione di un’ammenda il cui importo può essere particolarmente elevato in virtù dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17. Inoltre, la Commissione avrebbe ammesso di essere penetrata in un «settore nuovo» sul piano giuridico (punto 454 della decisione impugnata). In un caso di tal genere, la determinatezza dell’ingiunzione di non ripetere l’infrazione dovrebbe soddisfare requisiti particolarmente restrittivi per permettere alle imprese interessate di valutare la portata reale del divieto previsto all’art. 81 CE. L’incertezza giuridica che ne risulta farebbe pesare una minaccia sull’attività economica delle imprese di consulenza, come la ricorrente, per esempio, nell’ambito della realizzazione di statistiche di mercato e dell’amministrazione di federazioni.

176

Riguardo all’argomento della Commissione secondo cui il presente motivo sarebbe diretto contro l’ingiunzione di porre fine all’infrazione (art. 3, primo comma, della decisione impugnata), la ricorrente precisa che il suo ricorso è diretto solo contro l’ingiunzione di non reiterare l’infrazione (art. 3, secondo comma, della decisione impugnata). Infatti, la prima ingiunzione non la riguarderebbe dato che l’infrazione era già cessata alla fine del 1999 o all’inizio del 2000 (punto 91 della decisione impugnata).

177

Pertanto, l’art. 3 della decisione impugnata dovrebbe essere annullato nella parte in cui riguarda la ricorrente.

178

La Commissione considera che il presente motivo sia infondato e debba essere respinto.

2. Giudizio del Tribunale

179

Il Tribunale considera che il presente motivo costituisce solo una riformulazione del quarto motivo, anch’esso relativo alla violazione del principio della certezza del diritto e del principio della determinatezza della legge penale che, pertanto, non può essere valutato differentemente.

180

Nella parte in cui il presente motivo si riferisce all’art. 3, secondo comma, della decisione impugnata, è sufficiente ricordare che la Commissione è abilitata, sulla base dell’art. 3, n. 1, del regolamento n. 17, ad imporre ai destinatari di una decisione adottata in applicazione dell’art. 81, n. 1, CE ingiunzioni che abbiano per obiettivo di far cessare un comportamento di infrazione e di astenersi in futuro da pratiche che abbiano un oggetto o un effetto identico o simile (sentenza 20 aprile 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, punto 39 supra, punti 1252 e 1253).

181

Di conseguenza, il presente motivo deve, anch’esso, essere dichiarato infondato.

182

Da tutte le considerazioni che precedono, risulta che il ricorso dev’essere dichiarato integralmente infondato.

Sulle spese

183

Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la ricorrente, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese.

Per questi motivi,

IL TRIBUNALE (Terza Sezione ampliata)

dichiara e statuisce:

Il ricorso è respinto.

La AC-Treuhand AG è condannata alle spese.

Jaeger

Azizi

Czúcz

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo l8 luglio 2008.

Il cancelliere

E. Coulon

Il presidente

M. Jaeger

Indice

Fatti

Procedimento e conclusioni delle parti

In diritto

A — Osservazioni preliminari

B — Sul primo motivo, relativo alla violazione dei diritti della difesa e del diritto ad un equo processo

1. Argomenti delle parti

a) Argomenti della ricorrente

b) Argomenti della Commissione

2. Giudizio del Tribunale

C — Sul secondo motivo, relativo alla violazione del principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege)

1. Argomenti delle parti

a) Argomenti della ricorrente

Considerazioni di carattere generale

Sulla contestazione dei fatti accertati nella decisione impugnata

Sulla violazione del principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege)

— Sull’incidenza del principio di legalità dei reati delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege) sulla distinzione tra autore e complice nel diritto comunitario della concorrenza

— Sulla nozione di autore ai sensi dell’art. 81 CE

— Sulla qualità di complice non punibile della ricorrente

— Sulla prassi decisionale anteriore contraria della Commissione

— Sull’assenza di controllo dell’intesa da parte della ricorrente e del nesso di causalità tra la sua azione e la restrizione della concorrenza

— Sulla qualifica errata della ricorrente come «associazione di imprese»

b) Argomenti della Commissione

Sull’ambito fattuale della decisione impugnata

Sulla violazione del principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege)

2. Giudizio del Tribunale

a) Osservazioni preliminari

b) Sull’interpretazione letterale dell’art. 81, n. 1, CE

c) Sull’interpretazione contestuale e teleologica dell’art. 81, n. 1, CE

Sull’esigenza della restrizione dell’autonomia commerciale

Sui presupposti necessari affinché la partecipazione di un’impresa ad un’intesa costituisca un’infrazione all’art. 81, n. 1, CE

Sull’interpretazione dell’art. 81, n. 1, CE con riferimento al principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege)

d) Sulla qualità di coautore dell’intesa della ricorrente

D — Sul terzo motivo, relativo alla violazione del principio di tutela del legittimo affidamento

1. Argomenti delle parti

2. Giudizio del Tribunale

E — Sul quarto motivo sollevato in subordine, relativo alla violazione del principio della certezza del diritto e del principio della determinatezza della legge penale

1. Argomenti delle parti

2. Giudizio del Tribunale

1. Argomenti delle parti

2. Giudizio del Tribunale

Sulle spese

( *1 ) Lingua processuale: il tedesco.

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