Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-1-162 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-87/1124-327
Karar Tarihi : 6.12.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof.Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN.
B. RAPORTÖRLER: Mustafa Mehmet ÖZKARABÜBER, Harun GÜNDÜZ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Merck KgaA
Temsilcisi Av. E. Zeynep ERGÜN
Levent Cad. Sümbül Sk. No: 53 20
34330 Levent-İstanbul
D. TARAFLAR : - Merck KgaA
Frankfurter Strasse 250
64293 Darmstadt - ALMANYA
- Merck Vierte Allgemeine Beteiligungsgesellschaft mbH
Frankfurter Strasse 250
64293 Darmstadt - ALMANYA
30
- Bertarelli Biotech SA
1275 Chéserex (VD) - İSVİÇRE
- Bertarelli Ailesi (Ernesto BERTARELLI, Maria-Iris
BERTARELLI, Donata BERTARELLI SPATH)
E. DOSYA KONUSU: Serono SA’nın hisselerinin Merck KgaA ve bağlı
ortaklığı tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 16.11.2006 tarih, 7667 sayı ile 40
giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un
7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan
inceleme sonucunda düzenlenen 29.11.2006 tarih, 2006-1-162/Öİ-06-MMÖ
sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 1.12.2006 tarih, REK.0.05.00.00-
120/234 sayılı Başkanlık önergesi ile 06-87 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
50
06-87/1124-327
2
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
Merck KgaA ve Merck Vierte Allgemeine Beteiligungsgesellschaft mbH’ın,
Bertarelli Biotech SA ve Bertarelli ailesi fertlerinin sahip bulundukları ve
Serono SA’nın sermayesinin %62’sine ve oy hakkının %73,5’ine tekabül eden
hisselerini devralması işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir
devir işlemi olduğu ancak 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi bakımından bir
hakim durum yaratan veya mevcut hakim durumu daha da güçlendiren bir
devralma işlemi olmadığı; devreden tarafa getirilen 3 yıllık rekabet yasağının
bir yan sınırlama sayılarak izin verilmesi gerektiği, 60
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Merck KgaA (Merck)
Dosya kapsamındaki bilgilere göre Merck, farmasötik ve kimyasal ürünlerin 70
keşfi, geliştirilmesi, üretimi, satışı ve pazarlaması ile iştigal eden araştırmacı
bir farmasötik ve kimya şirketidir. Tıbbi Müstahzarat bölümünde Merck
tarafından geliştirilen veya lisanslanan reçeteli ilaçlar, Jenerik İlaçlar
bölümünde patent dışı ilaçlar ile Tüketici Sağlığı bölümünde tezgah üstü
ürünler Merck’in farmasötik sektöründeki faaliyetlerini oluşturmaktadır.
Merck’in araştırma faaliyetlerinin yoğunlaştığı Tıbbi müstahzarat bölümünde
diyabet, yüksek tansiyon, lipid metabolizması bozuklukları ve tiroid gibi kalp
metabolizması hastalıkları ve kanser gibi iki hastalık kompleksi üzerinde
ilaçlar geliştirilmektedir. Jenerik İlaç bölümü patenti olmayan etken maddelerin
bulunduğu ilaçları, Tüketici Sağlığı bölümü ise reçetesiz ilaçlar, vitaminler, 80
bitkisel çaylar gibi çok çeşitli ürünleri üretmektedir. Ayrıca Merck, ilaç dışında
da kimyasal ürünlerin geliştirilmesi, üretilmesi ve pazarlaması ile iştigal
etmektedir. Bu ürünler monitör üreticilerinin ihtiyaç duydukları sıvı kristaller ile
otomotiv, plastik, matbaa ve kozmetik sektörleri için renklendirici
pigmentlerden oluşmaktadır.
Türkiye’de, Merck yalnızca farmasotik işinde faaliyetinde bulunan Merck İlaç
Ecza ve Kimya Ticaret Limited Şirketi (Merck Türkiye) unvanlı bir bağlı
ortaklığa sahiptir.
90
H.1.2. Serono S.A. (Serono)
İsviçre yasalarına göre kurulmuş olan Serono, MS hastalığına odaklanmış
nöroloji, kısırlık tedavisi dahil üreme sağlığı, dermatoloji, gelişim bozuklukları
ve metabolizma alanlarında Ar-Ge odaklı çalışan bir biyoteknoloji kuruluşudur.
Türkiye’de Serono Türkiye İlaç Pazarlama ve Tic. A.Ş. (Serono Türkiye) ile
faaliyette bulunmaktadır. Serono’nun Türkiye’deki faaliyetleri MS hastalığı,
üretim sağlığı ve metabolizma ile ilgili ilaçlardan oluşmaktadır.
100
06-87/1124-327
3
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Dosya konusu işlemde devralan teşebbüs ve devredilen şirket, ilaç
sektöründe faaliyet göstermektedirler. Bu durumda ilgili ürün pazarı, her iki
teşebbüsün üretmekte oldukları ve Türkiye’ye satışını yaptıkları ürünler göz
önünde tutularak belirlenmiştir.
Farmasötik ihtisas ürünleri, Avrupa Farmasötik Pazarlama Araştırma Derneği
(European Pharmaceutical Marketing Research Association- “EphMRA”) 110
tarafından geliştirilen ve EphMRA ile Kıtalararası Tıbbi İstatistikler
(Intercontinental Medical Statistics –“IMS”) tarafından farmasötik ürünler
pazarı tanımında bir başlangıç noktası olarak kullanılan Anatomik Terapötik
Kimyasal (Anatomical Therapeutic Chemical-“ATC”) sınıflandırmasına göre
terapötik alt sınıflara bölünebilir. Hiyerarşik bir sınıflandırma sistemi olan
ATC’nin ATC3 olarak adlandırılan seviyesi AB Komisyonu ve ABD Federal
Ticaret Komisyonu’nun kararlarında kullanıldığı gibi Rekabet Kurulu
tarafından da kullanılmıştır.1
Bildirim formunda verilen bilgilere göre, gerek Merck gerekse Serono’nun 120
aşağıda listelenen ATC3 sınıflarındaki ilaçları Türkiye’de pazarladıkları
anlaşılmaktadır:
A10B ORAL ANTIDIABETICS
* MERCK KGAA
GLUCOPHAGE
GLUCOVANCE
L3B INTERFERONS
* SERONO
REBIF
C7A B-BLOCKING AGENTS,PLAIN
* MERCK KGAA
CONCOR
G3G GONADOTROPHINS
* SERONO
GONAL F
LUVERIS
OVITRELLE
SEROPHENE
PERGONAL 75
PROFASI HP
METRODIN
A12A CALCIUM
* MERCK KGAA
OSTRAM
H4C GROWTH HORMONES
1 00-29/308-175 sayılı Karar
06-87/1124-327
4
* SERONO
SAIZEN
H1C HYPOTHALAMIC HORMONES
* SERONO
CETROTIDE
G3D PROGESTOG, EXCL G3A,G3F
* SERONO
CRINONE
* MERCK KGAA
LUTENYL
C7B B-BLOCKING AGENTS,COMBS
* MERCK KGAA
LODOZ
G2F TOPICAL SEX HORMONES
* MERCK KGAA
COLPOTROPHINE
G1D GYNAECOLOG ANTISEPTICS
* MERCK KGAA
COLPOSEPTINE
H3A THYROID PREPARATIONS
* MERCK KGAA
EUTHYROX
G3C OESTROG EX G3A,G3E,G3F
* MERCK KGAA
ESTREVA
N7E DRUGS USED IN ALCOH DEP
* MERCK KGAA
CAMPRAL
Tarafların Türkiye pazarında faaliyette bulundukları işbu pazarların tamamı
ilgili ürün pazarları olarak tanımlanmıştır.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
İşlemin değerlendirilmesinde ilgili ürün pazarları bakımından bölgesel pazar 130
tanımı yapılmasını gerektirecek koşullar var olmadığından, ilgili coğrafi pazar
“Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği
Bildirim konusu işlem ile Merck ve iştiraki olan Merck Vierte Allgemeine
Beteiligungsgesellschaft mbH, Serono’nun oy hakkının %73,5, sermayesinin
ise %62’sine tekabül eden hisselerini Bertarelli Biotech SA adlı holding
şirketinden ve Bertarelli ailesinden alarak Serono’nun kontrolünü elde 140
edecektir. Dosya kapsamındaki bilgilere göre, kalan hisseler İsviçre
Borsasında işlem görmektedir ve “halka çağrı” yoluyla bu hisseler de satın
alınacaktır.
06-87/1124-327
5
H.3.2. Değerlendirme
Dosya konusu devralma işleminin sonucunda, Serono SA’nın kontrolünü
sağlayan çoğunluk hisselerine Merck KgaA ve iştiraki olan Merck Vierte
Allgemeine Beteiligungsgesellschaft mbH, Serono SA’nın oy hakkının %73,5,
sermayesinin ise %62’sine tekabül eden hisselerini, Bertarelli Biotech SA adlı 150
holding şirketinden ve Bertarelli ailesinden alarak Serono’nun kontrolünü elde
edecektir. Dolayısıyla ilgili işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2 (b) maddesi
kapsamında bir devralma işlemidir.
Aynı Tebliğ’in 4. maddesi, Kurul’un iznine tabi birleşme ve devralmaları da
hükme bağlamaktadır. Buna göre devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin
ilgili pazarda toplam pazar paylarının %25’i aşması veya toplam cirolarının 25
milyon YTL’yi aşması halinde, devralma işlemi için Rekabet Kurulu’ndan izin
almaları zorunludur.
160
Devralan ve devir alınan teşebbüslerin ilgili ürün pazarlarındaki ciro ve pazar
payları aşağıdaki gibidir:
2005 yılı cirosu
(YTL)
2005 yılı
pazar payı
(%)*
A10B ORAL ANTIDIABETICS (……….) (……)
* MERCK KGAA (……….) (……)
GLUCOPHAGE (……….) (……)
GLUCOVANCE (……….) (……)
L3B INTERFERONS (……….) (……)
* SERONO (……….) (……)
REBIF (……….) (……)
C7A B-BLOCKING AGENTS,PLAIN (……….) (……)
* MERCK KGAA (……….) (……)
CONCOR (……….) (……)
G3G GONADOTROPHINS (……….) (……)
* SERONO (……….) (……)
GONAL F (……….) (……)
LUVERIS (……….) (……)
OVITRELLE (……….) (……)
SEROPHENE (……….) (……)
PERGONAL 75 (……….) (……)
PROFASI HP (……….) (……)
METRODIN (……….) (……)
A12A CALCIUM (……….) (……)
* MERCK KGAA (……….) (……)
OSTRAM (……….) (……)
H4C GROWTH HORMONES (……….) (……)
* SERONO (……….) (……)
SAIZEN (……….) (……)
H1C HYPOTHALAMIC HORMONES (……….) (……)
06-87/1124-327
6
* SERONO (……….) (……)
CETROTIDE (……….) (……)
G3D PROGESTOG, EXCL G3A,G3F (……….) (……)
* SERONO (……….) (……)
CRINONE (……….) (……)
* MERCK KGAA (……….) (……)
LUTENYL (……….) (……)
C7B B-BLOCKING
AGENTS,COMBS
(……….) (……)
* MERCK KGAA (……….) (……)
LODOZ (……….) (……)
G2F TOPICAL SEX HORMONES (……….) (……)
* MERCK KGAA (……….) (……)
COLPOTROPHINE (……….) (……)
G1D GYNAECOLOG ANTISEPTICS (……….) (……)
* MERCK KGAA (……….) (……)
COLPOSEPTINE (……….) (……)
H3A THYROID PREPARATIONS (……….) (……)
* MERCK KGAA (……….) (……)
EUTHYROX (……….) (……)
G3C OESTROG EX G3A,G3E,G3F (……….) (……)
* MERCK KGAA (……….) (……)
ESTREVA (……….) (……)
N7E DRUGS USED IN ALCOH DEP (……….) (……)
* MERCK KGAA (……….) (……)
CAMPRAL (……….) (……)
Görüldüğü üzere, Merck N7E sınıflandırması olan pazarda (.........) YTL’lik
cirosu ile %(....) pazar payına; Serono ise G3G pazarında (.................)YTL’lik
cirosu ile %(....) pazar payına sahip bulunmaktadır. Bu durumda devralma
işlemi, 1997/1 sayılı Tebliğ ile belirlenen eşik değerler aşıldığı için Rekabet
Kurulu’nun iznine tabi bulunmaktadır.
170
Devralan teşebbüs ve devralınan şirketin faaliyetlerinin çakıştığı tek ilgili pazar
olan G3D pazarında ciro ve pazar payı eşikleri aşılmamaktadır. 2005 yılı için
G3D pazarında Merck (.............) YTL ciro ve %(....) pazar payına; Serono
(.............) YTL ciro ve %(....) pazar payına; toplamda ise (.............) YTL ciro
ve %(....) pazar payına sahip bulunmaktadır. Öte yandan, Merck ile
Serono’nun faaliyette bulundukları ve gerek ciro gerekse pazar payı ile
Rekabet Kurulu’nun iznine tabi oldukları pazarlarda faaliyetleri
çakışmamaktadır.
Dosyada yer alan bilgilere göre, Serono’nun yüksek olarak nitelendirilebilecek 180
paya sahip olduğu G3G pazarındaki rakiplerinin durumuna bakıldığında ise,
Akzo Nobel’in %(....), Erkim’in %(....), Kocak’ın ise %(....) paylara sahip
oldukları anlaşılmaktadır. Bu pazarda diğer bir dikkat çekici husus, içinde
bulunduğumuz 2006 yılının ilk altı ayında diğer firmaların payları sabit
kalırken, Serono’nun payının %(....) ’e düşmesi ve pazardaki görece küçük
firmalardan Erkim’in payının %(....)’ye çıkmasıdır. Bu yönüyle ilgili pazarda
06-87/1124-327
7
Serono’nun karşısında gerek pazar payı gerekse rekabetçi yönüyle iki rakibi
bulunmaktadır. Netice itibarıyla devralan taraf olan Merck’in bu pazarda
herhangi bir faaliyeti bulunmadığından dolayı, devralma işlemi G3G pazarında
varolan hakim durumu güçlendiren bir devralma niteliğinde değildir. 190
Öte yandan Merck’in %(....) oranında belirgin bir paya sahip olduğu N7E
pazarı toplamda (.............) YTL’lik bir pazar olup, Merck’in burada elde ettiği
(.............) YTL’lik tüm cirosunun kaynağı Campral adlı bir ilaçtır. Söz konusu
pazarın büyüklüğü ve Serono’nun bu pazarda herhangi bir payının olmadığı
göz önüne alındığında, devralma işlemi bu pazarda da varolan hakim durumu
güçlendiren bir devralma niteliğinde değildir.
H.3.3. Rekabet Yasakları
200
Bildirim formunun ekinde yer alan Hisse Satın Alma Sözleşmesinin 6.15.
maddesi rekabet etmemeye ilişkin sınırlayıcı taahhütleri düzenlemektedir.
Buna göre, devralma işleminin gerçekleşmesinden sonraki 3 yıllık süre
boyunca, satıcı teşebbüs ve kişiler, devralma işleminden önce Serono’nun
faaliyet gösterdiği alanlarla önemli ölçüde rekabet eden herhangi bir faaliyette
bulunmayacak, şirket kurmayacak, bu işlerle uğraşan bir şirkete veya kişiye
faal olarak iştirak etmeyecek ve görev almayacaktır. Bu şekliyle, hem Avrupa
Topluluğu Rekabet Hukuku mevzuatı ve uygulaması hem de Rekabet
Kurulu’nun yerleşmiş uygulamaları uyarınca, sınırlamaların yoğunlaşma işlemi
ile doğrudan ilgili ve işlemin gerçekleşebilmesi için gerekli düzenlemeler 210
olarak kabul edilebilmesi için kapsam, süre ve coğrafi alan olarak
sınırlandırılmış olması gerekmektedir. Burada akdedilen 3 yıllık sürenin, devir
konusu şirketin ürünlerinin ilaç sektöründe olması ve patent koruması altında
bulunmasından dolayı yeterli olduğu ve Rekabet Kurulu uygulamalarında
öngörülen sınırları aşmadığı görülmektedir. Devreden taraflara getirilen
yasağın “önemli ölçüde rekabet eden” faaliyetlerle de sınırlandırılması,
devreden tarafların coğrafi veya ürün olarak farklı pazarlarda faaliyet
gösterebilmeleri olanağını getirmektedir. Hisse Satın Alma Sözleşmesi’nde
düzenlenen rekabet etmeme yükümlülüğü bu üç koşul çerçevesinde
değerlendirildiğinde, rekabet etmeme yükümlülüğünün başvuru konusu 220
devralma işleminin gerçekleştirilebilmesi ile doğrudan ilgili ve gerekli bir
kısıtlama olduğu anlaşılmaktadır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin G3G ve N7E ilgili pazarları dışında kalan
pazarlar bakımından 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne 230
tabi olmadığına,
2. Diğer yandan, söz konusu işlemin G3G ve N7E ilgili pazarları açısından
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan
1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, ancak
06-87/1124-327
8
işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim
durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin
ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmadığına, 240
3. “Hisse Satın Alma Sözleşmesi”nin 6.15. maddesinde yer alan 3 yıllık
rekabet yasağının yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin
verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy