Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020-1-065 (Soruşturma) Karar Sayısı : 23-34/649-218 Karar Tarihi : 26.07.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER: Gözde MAVİ, Merve BİROĞLU, Mert ÖZMEN, Serkan GÜMÜŞ, Murat ALACALAR C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Re’sen - Gizlilik talepli başvuru D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR : - 41 29 Medya İnternet Eğitimi ve Danışmanlık Reklam Sanayi Dış Ticaret AŞ Temsilcileri: Av. Hüseyin Naki DEMİRÇİVİ, Av. Tuğçe GEGEZ, Av. Burak KIRMIZI İnönü Cad. Mithatpaşa Apt. No:48 K:4 D:8 Gümüşsuyu Beyoğlu/İstanbul - Anadolu Restoran İşletmeleri Ltd. Şti. Temsilcileri: Av. Dr. H. Ercüment ERDEM, Av. Piraye ERDEM, Av. Mert KARAMUSTAFAOĞLU Ferko Signature Büyükdere Cad. No:175 K:3 Esentepe Şişli/İstanbul - Arvato Lojistik Dış Ticaret ve E-Ticaret Hizmetleri AŞ Temsilcileri: Av. Dr. H. Ercüment ERDEM, Av. Piraye ERDEM, Av. Mert KARAMUSTAFAOĞLU Ferko Signature Büyükdere Cad. No:175 K:3 Esentepe Şişli/İstanbul - Bilge Adam Yazılım ve Teknoloji AŞ Temsilcileri: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN, Av. Orhan ÜNAL Gazi Umur Paşa Sok. Bimar Plaza No: 38/8 34349 Balmumcu Beşiktaş/İstanbul - Binovist Bilişim Danışmanlık AŞ Merkez Mah. Abide-i Hürriyet Cad. Bolkan Center- A-B-C Bloklar No:211/70 K:3 Şişli/İstanbul - Çiçeksepeti İnternet Hizmetleri AŞ Temsilcileri: Bahadır BALKI, Mustafa AYNA, Özlem BAŞIBÖYÜK Çamlıca Köşkü Tekkeci Sok. No: 3 D:5 34345 Beşiktaş/İstanbul - D-Market Elektronik Hizmetler ve Ticaret AŞ Temsilcileri: Mehmet Haluk ARI, Benan ARI Atatürk Mah. Ataşehir Bulvarı 42 Ada Gardenya 7/1 K:11 D:68 34758 Ataşehir/İstanbul - Doğuş Planet Elektronik Ticaret ve Bilişim Hizmetleri AŞ Temsilcileri: Dr. M. Fevzi TOKSOY, Bahadır BALKI, Erdem AKTEKİN Çamlıca Köşkü, Tekkeci Sok. 3-5 Arnavutköy Beşiktaş/İstanbul
23-34/649-218 2/445 - Etiya Bilgi Teknolojileri Yazılım Sanayi ve Ticaret AŞ Temsilcileri: Av. İhsan Ömür YARSUVAT, Av. Yiğit KAYNAR Reşitpaşa Mah. Eski Büyükdere Cad. No: 14 Park Plaza Kat.11 34467 Sarıyer/İstanbul - Flo Mağazacılık ve Pazarlama AŞ Temsilcileri: Av. Dr. Eyüp KUL, Av. Tuba OYUKTAŞ Büyükdere Cad. Bahar Sok. Özdilek AVM River Plaza 13/22 Levent/İstanbul - Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti. Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK Çitlenbik Sokak, No: 12, Yıldız Mah. Beşiktaş/İstanbul - Grupanya İnternet Hizmetleri İletişim Organizasyon Tanıtım ve Pazarlama AŞ Temsilcileri: Av. Kadir Arslan, Av. Ahmet ATAMAN Esentepe Mah. Muzaffer Gökselin Sokak. No:5/4 Şişli/İSTANBUL - Havas Worldwide İstanbul İletişim Hizmetleri AŞ Temsilcisi: Onur GÜNERİ Huzur Mah. Fatih Cad. 4 Levent Plaza No: 67/5 Sarıyer/İstanbul - İş Gıda AŞ Temsilcileri: Adnan AKGÜN, Özlem Cansu TEKŞEN Esentepe Mah. 23 Temmuz Sok. No:2/1 34394 Şişli/İstanbul - Koçsistem Bilgi ve İletişim Hizmetleri AŞ Temsilcileri: Mehmet Haluk ARI, Benan ARI Atatürk Mah. Ataşehir Blv. 42 Ada Gardenya 7/1 K:11 Daire:68 34758 Ataşehir/İstanbul - LC Waikiki Mağazacılık Hizmetleri Ticaret AŞ 15 Temmuz Mah. Gülbahar Cad. No: 41 34212 Bağcılar/İstanbul - Logo Yazılım Sanayi ve Ticaret AŞ Temsilcileri: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN, Av. Orhan ÜNAL Gazi Umur Paşa Sok. Bimar Plaza No: 38/8 34349 Balmumcu Beşiktaş/İstanbul - Meal Box Yemek ve Teknoloji AŞ Temsilcileri: Av. Yasemin KUMBARACIBAŞI ÜNÜVAR, Özgecan SEVİMLİ 19 Mayıs Mah. İnönü Cad. Akdeniz Sok. Eke Sit. B Blok. K:12 D:51 Kozyatağı Kadıköy/İstanbul - Migros Ticaret AŞ Atatürk Mah. Turgut Özal Bulvarı No:7 34758 Ataşehir/İstanbul - Mobven Teknoloji AŞ YTÜ Tek. Gelş. Böld. Paşa Kam. E. Londra Asf. Cad. No:151 1/E D:Z02 Esenler/İstanbul - Mynet Medya Yayıncılık Uluslararası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Hizmetleri AŞ Temsilcisi: Av. Şahin ARDIYOK Büyükdere Caddesi Bahar Sokak No.13 River Plaza Kat 11-12 34394 Levent, Şişli/İstanbul - Net Danışmanlık Eğitim ve Ticaret Ltd. Şti. Temsilcileri: Nabi Can ACAR, Bahadır BALKI Çamlıca Köşkü Tekkeci Sok. No:3 D:5, 34345 Beşiktaş/İstanbul
23-34/649-218 3/445 - Noktacom Medya İnternet Hizmetleri San. ve Tic. AŞ Temsilcisi: Av. Okan ÖZEN Mutlukent Mah. 2040. Sok. No: 2 Çankaya/Ankara - NTV Radyo ve Televizyon Yayıncılığı AŞ Temsilcisi: Mehmet Haluk ARI Atatürk Mah. Ataşehir Blv. 42 Ada Gardenya 7/1 Blok K:11 D:68 34758 Ataşehir/İstanbul - Peak Oyun Yazılım ve Pazarlama AŞ Temsilcileri: Av. Ceren SEYMENOĞLU, Av. Hakan ÖZGÖKÇEN Ebulula Mardin Cad. Gül Sok. No:2 Maya Park Tower 2, Akatlar Beşiktaş/İstanbul - Pizza Restaurantları AŞ Temsilcileri: Dr. M. Fevzi TOKSOY, Bahadır BALKI Çamlıca Köşkü, Tekkeci Sok. No:3 D:5, 34345 Beşiktaş/İstanbul - Sahibinden Bilgi Teknolojileri Pazarlama ve Ticaret AŞ Değirmen Yolu Cad. No:28 Asia OfisPark A Blok K:2 34752 Ataşehir/İstanbul - Sosyo Plus Bilgi Bilişim Teknolojileri Danışmanlık Hizmetleri Ticaret AŞ Temsilcisi: Av. Burcu TUZCU ERSİN, Av Batuhan AKÇAY Harbiye Mah. Abdi İpekçi Cad. Nişantaşı D:19-1 34367 Şişli/İstanbul - TAB Gıda Sanayi ve Ticaret AŞ Temsilcileri: Av. Sedat BOZANOĞLU Maslak Mah. A.O.S. 55 Sok. No:2 42 Maslak Ofis 4 D:35-41 Sarıyer/İstanbul - Türk Telekomünikasyon AŞ Gayrettepe Mah. Yıldızposta Cad. No:40 Beşiktaş/İstanbul - Valensas Teknoloji Hizmetleri AŞ Maslak Mah. Bilim Sok. Sun Plaza No: 5 Kat: 13 Sarıyer/İstanbul - Veripark Yazılım AŞ Temsilcisi: Elçin KARATAY Levent Mah. Cömert Sok. Yapı Kredi Plaza C Blok İç Kapı No: 40 Besiktaş/ İstanbul - Vivense Teknoloji Hizmetleri ve Ticaret AŞ Temsilcisi: Av. Bulut GİRGİN Levent Mah. Ebulula Mardin Cad. No:55 34330 Levent Beşiktaş/İstanbul - Vodafone Telekomünikasyon AŞ Temsilcileri: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN, Av. Orhan ÜNAL Gazi Umur Paşa Sok. Bimar Plaza No: 38/8 34349 Balmumcu, Beşiktaş/İstanbul - Yeşil Vadi Tarım Gıda AŞ Temsilcisi: Av. Afranur AKBULUT Oğuzlar Mah. 1595 Cad. 1c Blok D:10 Etimesgut/Ankara - Zeplin Yazılım Sistemleri ve Bilgi Teknolojileri AŞ Temsilcileri: İklim Gülsün AYTEKİN, Arpat ŞENOCAK Esentepe Mah. Büyükdere Cad. No:175 Ferko Signature (A Blok) K:16 34398 Şişli/İstanbul - Zomato İnternet Hizmetleri Ticaret AŞ Temsilcileri: Adnan AKGÜN, Av. Özlem Cansu TEKŞEN Esentepe Mah. 23 Temmuz Sok. No:2/1 34394 Şişli/İstanbul
23-34/649-218 4/445 (1) E. DOSYA KONUSU: İşgücü piyasasında centilmenlik anlaşmaları yapılması suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesinin ihlal edildiği iddiası. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsler arasında işgücü piyasasında çalışan ayartmamaya yönelik olarak centilmenlik anlaşması bulunduğu iddiası. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 04.06.2020 tarihli ve 20-27/336-M sayılı kararıyla Yemek Sepeti Elektronik İletişim Perakende Gıda Lojistik AŞ (YEMEK SEPETİ) hakkında çevrim içi yemek sipariş servisi platform hizmetleri pazarındaki uygulamalarıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği iddialarıyla ilgili olarak yürütülen soruşturma kapsamında YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede YEMEK SEPETİ, Zomato İnternet Hizmetleri Ticaret AŞ (ZOMATO), Monitise Yazılım AŞ (MONITISE) ve Markafoni Elektronik Pazarlama ve Ticaret AŞ arasında işgücü piyasasına yönelik centilmenlik anlaşmasına işaret eden bazı belgeler elde edilmiştir. (4) Söz konusu belgelere ilişkin olarak hazırlanan 13.10.2020 tarihli ve 2019-3-79/BN-01 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 22.10.2020 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 20-47/636-M sayı ile adı geçen teşebbüsler arasında işgücü piyasasına yönelik centilmenlik anlaşması bulunup bulunmadığının ve 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla aynı Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. (5) Anılan Kurul kararı ve Başkanlık Makamının 18.02.2021 tarih ve 21005 sayılı oluru uyarınca 22.02.2021 tarihinde başlatılan önaraştırma kapsamında 23.02.2021 tarihinde Commencis Teknoloji AŞ (COMMENCIS)1, YEMEK SEPETİ ve ZOMATO’da yerinde incelemeler gerçekleştirilmiş ve bilgi talebinde bulunulmuştur. (6) ZOMATO’dan talep edilen bilgi ve belgeler 04.03.2021 tarih ve 15705 sayı, 10.03.2021 tarih ve 15866 sayı, 19.03.2021 tarih ve 16149 sayı; YEMEK SEPETİ’nden talep edilen bilgi ve belgeler 05.03.2021 tarih ve 15743 sayı, 19.03.2021 tarih ve 16113 sayı; COMMENCIS’ten talep edilen bilgi ve belgeler 09.03.2021 tarih ve 15792 sayı, 19.03.2021 tarih ve 16152 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. (7) Önaraştırma sonucunda hazırlanan 22.03.2021 tarihli ve 2020-1-65/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu, 01.04.2021 tarihli Kurul toplantısında ele alınarak 21-18/213-M sayılı kararla, 4054 sayılı Kanunun 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca YEMEK SEPETİ, ZOMATO, COMMENCIS, Markafoni Elektronik Pazarlama ve Ticaret AŞ, Limango Dış Ticaret ve Sanal Mağazacılık Hizmetleri Ltd. Şti. (LİMANGO), Global E Ticaret Bilişim Hizmetleri AŞ (GLOBAL), Mynet Medya Yayıncılık Uluslararası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Hizmetleri AŞ (MYNET), Grupanya İnternet Hizmetleri İletişim Organizasyon Tanıtım ve Pazarlama AŞ (GRUPANYA), 4129 Medya İnternet, Eğitim, Danışmanlık, Reklam San. AŞ, Havas Worldwide İstanbul İletişim Hizm. AŞ (HAVAS), Noktacom Medya İnternet Hizmetleri San. ve Tic. AŞ (NOKTACOM), Meal Box Yemek ve Teknoloji AŞ (MEAL BOX), NTV Radyo ve Televizyon Yayıncılığı AŞ (NTV), Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti. (GOOGLE), Sahibinden Bilgi Teknolojileri ve Paz. ve Tic. AŞ (SAHİBİNDEN), Peak Oyun Yazılım ve Pazarlama AŞ (PEAK), Veripark Yazılım AŞ (VERİPARK), Koçsistem Bilgi ve İletişim Hizm. AŞ (KOÇSİSTEM), Zeplin Yazılım Sistemleri ve Bilgi Teknolojileri AŞ (ZEPLİN), Dsm Grup Danışmanlık İletişim 1 Hakkında önaraştırma başlatılan MONITISE’ın unvanının COMMENCIS olarak değiştiği anlaşılmıştır.
23-34/649-218 5/445 ve Satış Ticaret AŞ (TRENDYOL), Etiya Bilgi Teknolojileri Yazılım Sanayi ve Ticaret AŞ (ETİYA), Logo Yazılım Sanayi ve Ticaret AŞ (LOGO), Çiçeksepeti İnternet Hizmetleri AŞ (ÇİÇEK SEPETİ), Doğuş Planet Elektronik Ticaret ve Bilişim Hizmetleri AŞ (N11), Valensas Teknoloji Hizmetleri AŞ (VALENSAS), Mobven Teknoloji AŞ (MOBVEN), Dominos Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., Pizza Hut Gıda ve Tic. AŞ, Anadolu Restoran İşletmeleri Ltd. Şti. (MC DONALDS), TAB Gıda Sanayi ve Ticaret AŞ (BURGER KING), Turkent Gıda ve Turizm Sanayi ve Ticaret AŞ, Migros Ticaret AŞ (MİGROS), Getir Perakende Lojistik AŞ (GETİR) hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. (8) Soruşturma kapsamında elde edilen bilgiler çerçevesinde hazırlanan 12.04.2021 tarih ve 2020-1-065/BN sayılı Bilgi Notu, Kurulun 15.04.2021 tarihli toplantısında görüşülerek 21-22/270-119 sayı ile faaliyetlerini sona erdirdiğinin anlaşılması sebebiyle GLOBAL’in soruşturma kapsamından çıkarılmasına karar verilmiştir. Aynı toplantıda 21-22/270-M sayılı karar ile soruşturma taraflarından Dominos Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin unvanının Pizza Restaurantları AŞ (DOMİNOS) olarak, Turkent Gıda ve Turizm Sanayi ve Ticaret AŞ’nin unvanının İş Gıda AŞ (KFC) olarak, 4129 Medya İnternet, Eğitim, Danışmanlık, Reklam San. AŞ’nin unvanının 41 29 Medya İnternet Eğitimi ve Danışmanlık Reklam Sanayi Dış Ticaret AŞ (4129 MEDYA) olarak, Pizza Hut Gıda ve Tic. AŞ’nin unvanının Mawarıd Gıda Ticaret AŞ olarak düzeltilmesine karar verilmiştir. Devam eden süreçte Mawarıd Gıda Ticaret AŞ’nin ticaret unvanı Kurulun 10.03.2022 tarihli ve 22-12/193-M sayılı kararı ile Yeşil Vadi Gıda AŞ (PİZZAT HUT) olarak değiştirilmiştir. (9) Soruşturma kapsamında, 07.04.2021 tarihinde TRENDYOL’da; 08.04.2021 tarihinde ÇİÇEK SEPETİ’nde; 09.04.2021 tarihinde SAHİBİNDEN’de, MİGROS’ta, N11’de, GETİR’de, TRENDYOL’da ve VERİPARK’ta; 14.04.2021 tarihinde NOKTACOM’da; GRUPANYA’da ve MYNET’te; 15.04.2021 tarihinde MC DONALDS’ta ve GOOGLE’de; 16.04.2021 tarihinde PEAK’te ve KOÇSİSTEM’de yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. (10) Dosya kapsamında 15.04.2021 tarihinde, 24881 sayı ile NOKTACOM’a, 24480 sayı ile Markafoni Elektronik Pazarlama ve Ticaret AŞ’ye, 24479 sayı ile LİMANGO’ya, 24478 sayı ile KOÇSİSTEM’e, 24477 sayı ile N11’e, 24475 sayı ile COMMENCIS’e, 24474 sayı ile TRENDYOL’a, 24473 sayı ile MC DONALDS’a, 24472 sayı ile HAVAS’a, 24471 sayı ile ÇİÇEK SEPETİ’ne, 24470 sayı ile GETİR’e, 24469 sayı ile GOOGLE’ye, 24468 sayı ile ETİYA’ya, 24467 sayı ile GRUPANYA’ya, 24466 sayı ile 4129 MEDYA’ya, 24465 sayı ile MEAL BOX’a, 24464 sayı ile MYNET’e, 24463 sayı ile MİGROS’a, 24462 sayı ile VALENSAS’a, 24461 sayı ile KFC’ye, 24460 sayı ile MOBVEN’e, 24459 sayı ile PİZZA HUT’a, 24458 sayı ile BURGER KING’e, 24457 sayı ile VERİPARK’a, 24456 sayı ile PEAK’e, 24455 sayı ile ZOMATO’ya, 24454 sayı ile ZEPLİN’e, 24453 sayı ile YEMEK SEPETİ’ne, 24452 sayı ile DOMİNOS’a, 24447 sayı ile SAHİBİNDEN’e, 24446 sayı ile NTV’ye, 15.04.2021 tarih ve 24476 sayı, 14.07.2021 tarih, 28895 sayı ile LOGO’ya 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca soruşturma açıldığına dair bildirimde bulunulmuş ve 30 gün içinde ilk yazılı savunmalarının gönderilmesi talep edilmiştir. (11) Ayrıca 30.04.2021 tarih ve 17576 sayı ile ZOMATO’nun adres değişikliğinde bulunduğu bildirildiğinden 07.05.2021 tarih ve 25335 sayı ile ZOMATO’ya soruşturma bildiriminde bulunulmuştur. (12) Elde edilen bilgiler çerçevesinde soruşturma taraflarından LİMANGO’nun faaliyetlerinin sona erdirdiğinin anlaşılması üzerine 03.06.2021 tarihli ve 2020-1-
23-34/649-218 6/445 065/BN-07 sayılı Bilgi Notu hazırlanmış, Kurulun 10.06.2021 tarih ve 21-30/386-194 sayılı kararı ile LİMANGO soruşturma kapsamından çıkarılmıştır. Kurulun 10.06.2021 tarihli ve 21-30/386-M sayılı kararı ile hakkında soruşturma yürütülen taraflardan Markafoni Elektronik Pazarlama ve Ticaret AŞ’nin unvanı Vipindirim Elektronik Hizmetler ve Ticaret AŞ (MARKAFONİ) olarak değiştirilmiştir. MARKAFONİ’ye 11.06.2021 tarih ve 26914 sayı ile soruşturma bildirimi yapılmıştır. (13) Tarafların ilk yazılı savunmaları; YEMEK SEPETİ tarafından 17.05.2021 tarih ve 17891 sayı, COMMENCIS tarafından 21.05.2021 tarih ve 18015 sayı, MYNET tarafından 20.05.2021 tarih ve 17986 sayı, GRUPANYA tarafından 10.05.2021 tarih ve 17792 sayı, 4129 MEDYA tarafından 20.05.2021 tarih ve 17957, 19958 sayılar, HAVAS tarafından 12.05.2021 tarih ve 17825 sayı, NOKTACOM tarafından 18.05.2021 tarih ve 17926 sayı, MEAL BOX tarafından 24.05.2021 tarih ve 18046 sayı, NTV tarafından 18.05.2021 tarih ve 17900 sayı, GOOGLE tarafından 21.05.2021 tarih ve 18013 sayı, SAHİBİNDEN tarafından 20.05.2021 tarih ve 17984 sayı, PEAK tarafından 17.05.2021 tarih ve 17865 sayı, VERİPARK tarafından 20.05.2021 tarih ve 17940 sayı, KOÇSİSTEM tarafından 17.05.2021 tarih ve 17880 sayı, ZEPLİN tarafından 12.05.2021 tarih ve 17838 sayı, TRENDYOL tarafından 21.05.2021 tarih ve 18006 sayı, ETİYA tarafından 20.05.2021 tarih ve 17965 sayı, LOGO tarafından 20.05.2021 tarih ve 17979 sayı, 29.07.2021 tarih ve 19871 sayı, ÇİÇEK SEPETİ tarafından 20.05.2021 tarih ve 17974 sayı, N11 tarafından 21.05.2021 tarih ve 17991 sayı, VALENSAS tarafından 30.04.2021 tarih ve 17611 sayı, MOBVEN tarafından 20.05.2021 tarih ve 17956 sayı, DOMİNOS tarafından 20.05.2021 tarih ve 17983 sayı, PİZZA HUT tarafından 20.05.2021 tarih ve 17963 sayı, MC DONALDS tarafından 20.05.2021 tarih ve 17970 sayı, BURGER KING tarafından 12.05.2021 tarih ve 17826 sayı, KFC tarafından 20.05.2021 tarih ve 17951 sayı, MİGROS tarafından 17.05.2021 tarih ve 17876 sayı, GETİR tarafından 20.05.2021 tarih ve 17960 sayı, ZOMATO tarafından 11.06.2021 tarih ve 18551 sayı, MARKAFONİ tarafından 28.06.2021 tarih ve 19039 sayı ile gönderilmiştir. (14) Kurum kayıtlarına 21.04.2021 tarih ve 17260 sayı ile intikal eden gizlilik talepli başvuru, Kurulun 17.06.2021 tarihli ve 21-31/404-M sayılı kararı ile soruşturmanın kapsamına dâhil edilmiştir. (15) Soruşturma kapsamında değerlendirilmek üzere, 04.05.2021 tarihinde 25149 sayı ile SAHİBİNDEN’den, 25151 sayı ile N11’den, 25150 sayı ile ÇİÇEK SEPETİ’nden bilgi ve belge talebinde bulunulmuş, SAHİBİNDEN’den gelen cevabi yazı 07.05.2021 tarih ve 17753 sayı, N11’den gelen cevabi yazı 10.05.2021 tarih ve 17794 sayı, 17.05.2021 tarih ve 17869 sayı, ÇİÇEK SEPETİ’nden gelen cevabi yazı 11.05.2021 tarih ve 17810 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. (16) Bilişim Teknolojileri Dairesi Başkanlığından 05.05.2021 tarih ve 25205 sayı ile talep edilen teknik görüş, 17.05.2021 tarih ve 25472 sayı ile gönderilmiştir. (17) Dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ÇİÇEK SEPETİ, N11 ve SAHİBİNDEN’de yapılan yerinde incelemelerin engellendiğine/zorlaştırıldığına ilişkin olarak hazırlanan 25.05.2021 tarihli ve 2020-1-065/BN-04 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 27.05.2021 tarihli toplantısında görüşülerek 21-27/354-172 sayı ile N11’e, 21-27/354-174 sayı ile SAHİBİNDEN’e, 21-27/354-173 sayı ile ÇİÇEK SEPETİ’ne yerinde incelemeyi engellemesi/zorlaştırması sebebiyle idari para cezası verilmesine karar verilmiştir. (18) Dosya kapsamında elde edilen bilgiler çerçevesinde soruşturma taraflarının yanı sıra başka teşebbüslerin de soruşturma konusu ihlale dâhil olduğu yönünde kuvvetli şüphe
23-34/649-218 7/445 oluşması üzerine Kurulun 10.06.2021 tarihli, 21-30/384-M sayılı ve 17.06.2021 tarihli, 21-31/416-M sayılı kararları ile ADEO Bilişim Danışmanlık Hizmetleri San. ve Tic. AŞ (ADEO), Arvato Lojistik Dış Ticaret ve E-Ticaret Hizmetleri AŞ (ARVATO), Binovist Bilişim Danışmanlık AŞ (BİNOVİST), Bitaksi Mobil Teknoloji AŞ (BİTAKSİ), D-Market Elektronik Hizmetler ve Tic. AŞ (HEPSİBURADA), İnsider Medya AŞ, LC Waikiki Mağazacılık Hiz. Tic. AŞ (LCW), Net Danışmanlık Eğitim ve Ticaret Ltd. Şti. (HEMENİŞ), oBilet Bilişim Sistemleri AŞ (OBİLET), Türk Telekomünikasyon AŞ (TÜRK TELEKOM) ve Vivense Teknoloji Hizmetleri ve Ticaret AŞ (VİVENSE) hakkında 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerindeki yetkilerin kullanılmasına karar verilmiştir. Ayrıca Kurulun 24.06.2021 tarihli ve 21-32/422-M sayılı kararı ile Sosyo Plus Bilgi Bilişim Teknolojileri Danışmanlık Hizmetleri Ticaret AŞ (INSIDER) bakımından 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinde yer alan yetkilerin kullanılmasına karar verilmiştir. (19) İlaveten Kurulun 10.06.2021 tarih ve 21-30/388-M sayılı kararı ile; soruşturma çerçevesinde olası bir ihlalin tarafı olduğu yönünde şüphe doğan ve yerinde inceleme yapılması durumunda ek delil elde edilmesi olasılığı bulunan MNG Kargo Yurtiçi ve Yurtdışı Taşımacılık AŞ (MNG KARGO), Yurtiçi Kargo Servisi AŞ (YURTİÇİ KARGO), Aras Kargo Yurt İçi Yurt Dışı Taşımacılık AŞ (ARAS KARGO), Sürat Kargo Lojistik Dağıtım Hizmetleri AŞ (SÜRAT KARGO), UPS Hızlı Kargo Taşımacılığı AŞ (UPS), Mars Lojistik Uluslararası Taşımacılık Depolama Dağıtım ve Ticaret AŞ (MARS LOJİSTİK), Akinon İnternet Yatırım ve Proje Geliştirme AŞ (AKİNON), Beymen Perakende ve Tekstil Yatırımları AŞ (BEYMEN), Tektuş Sipariş Sistemleri Gıda San. ve Tic. AŞ (BİSU), Colendi Yapay Zeka ve Büyük Veri Teknoloji Hizmetleri AŞ (COLENDI), Multinet Kurumsal Hizmetler AŞ (MULTINET), Nahita Restoran İşletmeciliği ve Yatırım AŞ (DREAM), D Et ve Et Ürünleri Gıda Pazarlama Ticaret AŞ (NUSRET), Doğuş Bilgi İşlem ve Teknoloji Hizmetleri AŞ (DOĞUŞ TEKNOLOJİ), İninal Ödeme ve Elektronik Para Hizmetleri AŞ (İNİNAL), Vodafone Telekomünikasyon AŞ (VODAFONE), Bilge Adam Bilgisayar ve Eğitim Hizmetleri Sanayi Ticaret AŞ2 (BİLGE ADAM) ve PIA Bilişim Hizmetleri AŞ (PIA BİLİŞİM) hakkında 4054 sayılı Kanun'un 14. ve 15. maddelerinde yer alan yetkilerin kullanılmasına karar verilmiştir. (20) Yukarıda yer verilen Kurul kararları kapsamında 15.06.2021-01.07.2021 tarihleri arasında ADEO, ARVATO, BİTAKSİ, COLENDI, HEPSİBURADA, OBİLET, TÜRK TELEKOM, VİVENSE, AKİNON, BİNOVİST, LCW, MULTINET, İNİNAL, HEMENİŞ, VODAFONE, ARAS KARGO, BEYMEN, BİLGE ADAM, MARS LOJİSTİK, MNG KARGO, SÜRAT KARGO, UPS, YURTİÇİ KARGO, DREAM, NUSRET, DOĞUŞ TEKNOLOJİ, INSIDER, PİZZA HUT, PIA BİLİŞİM, BİSU, ETİYA, KFC, LOGO, MOBVEN, DOMİNOS, BURGER KING, VALENSAS, ZEPLİN, 4129 MEDYA, MEAL BOX, NTV ve HAVAS’ta yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. (21) Elde edilen belgeler dikkate alınarak Kurulun 05.08.2021 tarihli ve 21-37/527-M sayılı kararı ile ADEO, ARVATO, BİNOVİST, BİTAKSİ, HEMENİŞ, HEPSİBURADA, INSIDER, LCW, OBİLET, TÜRK TELEKOM ve VİVENSE hakkında soruşturma açılmasına ve mevcut soruşturma ile birleştirilmesine karar verilmiştir. 16.08.2021 tarihinde söz konusu teşebbüslere, hakkında soruşturma açıldığına ve 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilk yazılı savunmalarının 30 gün içinde gönderilmesi gerektiğine dair bildirim yapılmıştır. HEMENİŞ’e gönderilen bildirimin, 2 Teşebbüsün ticaret unvanı 13.07.2023 tarihli ve 23-31/610-M sayılı Kurul kararı ile Bilge Adam Yazılım ve Teknoloji Anonim Şirketi olarak değiştirilmiştir.
23-34/649-218 8/445 teşebbüsün adreste bulunmaması sebebiyle geri dönmesi üzerine 26.08.2021 tarih ve 30795 sayı ile yeniden soruşturma bildirimi gönderilmiştir. (22) LCW tarafından gönderilen ilk yazılı savunma 14.09.2021 tarih ve 21118 sayı, INSIDER tarafından gönderilen ilk yazılı savunma 16.09.2021 tarih ve 21213 sayı, ADEO tarafından gönderilen ilk yazılı savunma 16.09.2021 tarih ve 21235 sayı, BİTAKSİ tarafından gönderilen ilk yazılı savunma 17.09.2021 tarih ve 21268 sayı, VİVENSE tarafından gönderilen ilk yazılı savunma 17.09.2021 tarih ve 21282 sayı, ARVATO tarafından gönderilen ilk yazılı savunma 20.09.2021 tarih ve 21304 sayı, HEPSİBURADA tarafından gönderilen ilk yazılı savunma 20.09.2021 tarih ve 21290 sayı, TÜRK TELEKOM tarafından gönderilen ilk yazılı savunma 20.09.2021 tarih ve 21289 sayı, OBİLET tarafından gönderilen ilk yazılı savunma 21.09.2021 tarih ve 21355 sayı, HEMENİŞ tarafından gönderilen ilk yazılı savunma 04.10.2021 tarih ve 21763 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. BİNOVİST tarafından ilk yazılı savunma gönderilmemiştir. (23) Soruşturma sürecinde 08.09.2021 tarihli ve 2020-1-065/BN-13 sayılı Bilgi Notu ile ek süre talep edilmiş, Kurulun 16.09.2021 tarihli ve 21-43/632-M sayılı kararıyla 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Gerekli görüldüğü hallerde bir defaya mahsus olmak üzere Kurul tarafından 6 aya kadar ek süre verilebilir.” hükmü uyarınca, soruşturma süresi, bitiminden itibaren altı ay uzatılmıştır. Bu hususa ilişkin soruşturma taraflarına 16.09.2021 tarihinde bildirimde bulunulmuştur. (24) Yerinde incelemelerde elde edilen belgeler çerçevesinde soruşturma konusu ihlale dâhil olduğu yönünde kuvvetli şüphe oluşan teşebbüsler hakkında hazırlanan 13.12.2021 tarihli ve 2020-1-065/BN-21 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 16.12.2021 tarihli toplantısında görüşülerek 21-61/875-M sayı ile BEYMEN, BİLGE ADAM, DOĞUŞ TEKNOLOJİ, Garanti Bilişim Teknolojisi ve Ticaret Türk AŞ (GARANTİ TEKNOLOJİ), Flo Mağazacılık ve Pazarlama AŞ (FLO), Future Teknoloji Ticaret AŞ (İSTEGELSİN) ve VODAFONE hakkında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespiti için soruşturma açılmasına ve bu soruşturmanın 01.04.2021 tarihli ve 21-18/213-M sayılı Kurul kararı uyarınca başlatılan soruşturma ile birleştirilerek yürütülmesine karar verilmiştir. (25) Aynı toplantıda 21-61/875-MB sayı ile AKİNON, BİSU, COLENDI, DREAM, NUSRET, MULTINET, İNİNAL, ARAS KARGO, MNG KARGO, MARS LOJİSTİK, SÜRAT KARGO, UPS ve YURTİÇİ KARGO hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında bu aşamada herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir. (26) 21.12.2021 tarihinde FLO’da ve GARANTİ TEKNOLOJİ’de, 22.12.2021 tarihinde İSTEGELSİN’de yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. (27) Hakkında soruşturma açıldığına ve 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilk yazılı savunmalarının 30 gün içinde gönderilmesi gerektiğine dair bildirim BEYMEN’e 22.12.2021 tarih ve 36413 sayı, İSTEGELSİN’e 22.12.2021 tarih ve 36419 sayı, FLO’ya 22.12.2021 tarih ve 36418 sayı, GARANTİ TEKONOLOJİ’ye 22.12.2021 tarih ve 36417 sayı, VODAFONE’ye 22.12.2021 tarih ve 36416 sayı, DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye 22.12.2021 tarih ve 36415 sayı, BİLGE ADAM’a 22.12.2021 tarih ve 36414 sayı ile gönderilmiştir. (28) BEYMEN tarafından gönderilen ilk yazılı savunma 18.01.2022 tarih ve 24703 sayı, DOĞUŞ TEKNOLOJİ tarafından gönderilen ilk yazılı savunma 21.01.2022 tarih ve 24810 sayı, VODAFONE tarafından gönderilen ilk yazılı savunma 21.01.2022 tarih ve 24810 sayı, GARANTİ TEKNOLOJİ tarafından gönderilen ilk yazılı savunma
23-34/649-218 9/445 24.01.2022 tarih ve 24856 sayı, BİLGE ADAM tarafından gönderilen ilk yazılı savunma 26.01.2022 tarih ve 24910 sayı, FLO tarafından gönderilen ilk yazılı savunma 26.01.2022 tarih ve 24917 sayı, İSTEGELSİN tarafından gönderilen ilk yazılı savunma 26.01.2022 tarih ve 24922 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (29) Soruşturma kapsamında HEPSİBURADA’dan talep edilen bilgi ve belgeler 03.01.2022 tarih ve 24259 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (30) Dosya kapsamında elde edilen bilgiler doğrultusunda HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemenin engellendiğine/zorlaştırıldığına ilişkin olarak hazırlanan 07.01.2022 tarihli ve 2020-1-065/BN-33 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 13.01.2022 tarihli toplantısında görüşülerek 22-03/35-16 sayı ile HEPSİBURADA’ya yerinde incelemeyi engellemesi/zorlaştırması sebebiyle idari para cezası verilmesine karar verilmiştir. (31) Soruşturma sürecinde, 11.05.2021-25.01.2022 tarihleri arasında TRENDYOL, MC DONALDS, YEMEK SEPETİ, COMMENCIS, GETİR, ZOMATO, ARVATO, BİTAKSİ, HEMENİŞ, BEYMEN ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ tarafından taahhüt başvurusunda bulunulmuştur. (32) Kurulun 01.07.2021 tarihli ve 21-33/438-M sayılı kararı ile TRENDYOL’un, 05.08.2021 tarihli ve 21-37/526-M sayılı kararı ile MC DONALDS, YEMEK SEPETİ, GETİR ve COMMENCIS’in, 30.09.2021 tarihli ve 21-46/662-M sayılı kararı ile ZOMATO’nun, 11.11.2021 tarihli ve 21-55/766-M sayılı kararı ile ARVATO’nun, 16.12.2021 tarihli ve 21-61/866-M sayılı kararı ile BİTAKSİ ve HEMENİŞ’in, 27.01.2022 tarihli ve 22-06/72-M sayılı kararı ile BEYMEN’in, 03.02.2022 tarihli ve 22-07/97-M sayılı kararı ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin taahhüt başvurusu, dosya konusu “rekabet sorunlarının açık ve ağır ihlal olarak değerlendirilebilecek eylemlere ilişkin olması nedeniyle” reddedilmiştir. (33) Soruşturma sürecinde MARKAFONİ’den 23.02.2022 tarih ve 39626 sayı ile talep edilen bilgi ve belgeler, 04.03.2022 tarih ve 25914 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. Söz konusu belgeler çerçevesinde Kurulun 10.03.2022 tarih ve 22-12/184-78 sayılı kararı ile tüzel kişiliğinin sona erdiğinin anlaşılması sebebiyle, MARKAFONİ soruşturma kapsamından çıkarılmıştır. (34) Soruşturma kapsamında Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik (Uzlaşma Yönetmeliği) çerçevesinde yürütülen süreçler netcesinde, Kurulun 30.12.2021 tarihli ve 21-67/922-447 sayılı kararı ile TRENDYOL bakımından; 30.12.2021 tarihli ve 21-67/923-448 sayılı kararı ile GETİR bakımından; 30.12.2021 tarihli ve 21-67/924-449 sayılı kararı ile BİTAKSİ bakımından; 06.01.2022 tarihli ve 22-01/13-7 sayılı kararı ile ADEO bakımından; 03.03.2022 tarihli ve 22-11/164-66 sayılı kararı ile GARANTİ TEKNOLOJİ bakımından; 03.03.2022 tarihli ve 22-11/165-67 sayılı kararı ile BEYMEN bakımından; 03.03.2022 tarihli ve 21-11/173-71 sayılı kararı ile OBİLET bakımından; 10.03.2022 tarihli ve 22-12/194-79 sayılı kararı ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ bakımından; 24.03.2022 tarihli ve 22-14/228-99 sayılı kararı ile COMMENCIS bakımından; 24.03.2022 tarihli ve 22-14/240-M sayılı kararı ile İSTEGELSİN bakımından; 31.03.2022 tarihli ve 22-15/254-112 sayılı kararı ile YEMEK SEPETİ bakımından soruşturmanın sonlandırılmasına karar verilmiştir. (35) Soruşturma kapsamında değerlendirilmek üzere teşebbüslerden bilgi ve belge taleplerinde bulunulmuş, teşebbüslerin cevapları Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (36) 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi gereğince, soruşturma kapsamında hazırlanan 01.04.2022 tarihli ve 2020-1-65/SR-01 sayılı soruşturma raporu 4129 MEDYA’ya;
23-34/649-218 10/445 2020-1-65/SR-02 sayılı soruşturma raporu MCDONALDS’a; 2020-1-65/SR-03 sayılı soruşturma raporu ARTAVO’ya, 2020-1-65/SR-04 BİLGE ADAM’a; 2020-1-65/SR-05 sayılı soruşturma raporu BİNOVİST’e; 2020-1-65/SR-06 sayılı soruşturma raporu ÇİÇEK SEPETİ’ne; 2020-1-65/SR-07 sayılı soruşturma raporu HEPSİBURADA’ya; 2020-1-65/SR-08 sayılı soruşturma raporu N11’e; 2020-1-65/SR-09 sayılı soruşturma raporu ETİYA’ya; 2020-1-65/SR-10 sayılı soruşturma raporu FLO’ya; 2020-1-65/SR-11 sayılı soruşturma raporu GOOGLE’ye; 2020-1-65/SR-012 sayılı soruşturma raporu GRUPANYA’ya; 2020-1-65/SR-013 sayılı soruşturma raporu HAVAS’a; 2020-1-65/SR-14 sayılı soruşturma raporu KFC’ye; 2020-1-65/SR-15 sayılı soruşturma raporu KOÇSİSTEM’e; 2020-1-65/SR-16 sayılı soruşturma raporu LCW’ye; 2020-1-65/SR-17 sayılı soruşturma raporu LOGO’ya; 2020-1-65/SR-18 sayılı soruşturma raporu MEALBOX’a; 2020-1-65/SR-19 sayılı soruşturma raporu MİGROS’a; 2020-1-65/SR-20 sayılı soruşturma raporu MOBVEN’e; 2020-1-65/SR-21 sayılı soruşturma raporu MYNET’e; 2020-1-65/SR-22 sayılı soruşturma raporu HEMENİŞ’e; 2020-1-65/SR-23 sayılı soruşturma raporu NOKTACOM’a; 2020-1-65/SR-24 sayılı soruşturma raporu NTV’ye; 2020-1-65/SR-25 sayılı soruşturma raporu PEAK’e; 2020-1-65/SR-26 sayılı soruşturma raporu DOMİNOS’a; 2020-1-65/SR-27 sayılı soruşturma raporu SAHİBİNDEN’e; 2020-1-65/SR-28 sayılı soruşturma raporu INSIDER’e; 2020-1-65/SR-29 sayılı soruşturma raporu BURGER KING’e; 2020-1-65/SR-30 sayılı soruşturma raporu TÜRK TELEKOM’a; 2020-1-65/SR-31 sayılı soruşturma raporu VALENSAS’a; 2020-1-65/SR-32 sayılı soruşturma raporu VERİPARK’a; 2020-1-65/SR-33 sayılı soruşturma raporu VİVENSE’ye; 2020-1-65/SR-34 sayılı soruşturma raporu VODAFONE’ye; 2020-1-65/SR-35 sayılı soruşturma raporu PİZZA HUT’a; 2020-1-65/SR-36 sayılı soruşturma raporu ZEPLİN’e; 2020-1-65/SR-37 sayılı soruşturma raporu ZOMATO’ya tebliğ edilmiş ve 30 gün içerisinde ikinci yazılı savunmalarının sunulması gerektiği bildirilmiştir. Ayrıca 01.04.2022 tarihli ve 2020-1-65/SR sayılı soruşturma raporu, Kurul Başkan ve Üyelerine gönderilmiştir. (37) Soruşturma raporu; 4129 MEDYA tarafından 15.04.2022; MCDONALDS tarafından 15.04.2022; ARVATO tarafından 18.04.2022; BİLGE ADAM tarafından 15.04.2022; BİNOVİST tarafından 18.04.2022; ÇİÇEK SEPETİ tarafından 18.04.2022; HEPSİBURADA tarafından 18.04.2022; N11 tarafından 15.04.2022; ETİYA tarafından 18.04.2022; FLO tarafından 18.04.2022; GOOGLE tarafından 18.04.2022; GRUPANYA tarafından 18.04.2022; HAVAS tarafından 19.04.2022; KFC tarafından 18.04.2022; KOÇSİSTEM tarafından 18.04.2022; LCW tarafından 15.04.2022; LOGO tarafından 19.04.2022; MEALBOX tarafından 29.04.2022; MİGROS tarafından 18.04.2022; MOBVEN tarafından 19.04.2022; MYNET tarafından 18.04.2022; HEMENİŞ tarafından 18.04.2022; NOKTACOM tarafından 21.04.2022; NTV tarafından 18.04.2022; PEAK tarafından 18.04.2022; DOMİNOS tarafından 18.04.2022; SAHİBİNDEN tarafından 19.04.2022; INSIDER tarafından 18.04.2022; BURGER KING tarafından 19.04.2022; TÜRK TELEKOM tarafından 18.04.2022; VALENSAS tarafından 27.04.2022; VERİPARK tarafından 20.04.2022; VİVENSE tarafından 18.04.2022; VODAFONE tarafından 19.04.2022; PİZZA HUT tarafından 18.04.2022; ZEPLİN tarafından 18.04.2022; ZOMATO tarafından 18.04.2022 tarihlerinde tebellüğ edilmiştir. (38) Soruşturma taraflarından ARVATO, BİLGE ADAM, ÇİÇEK SEPETİ, HEPSİBURADA, N11, FLO, GOOGLE, KOÇSİSTEM, LCW, LOGO, MİGROS, MYNET, HEMENİŞ, INSIDER, BURGER KING, TÜRK TELEKOM, VERİPARK, VİVENSE, VODAFONE, ZEPLİN ve ZOMATO, 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi hükmüne istinaden süre uzatımı talebinde bulunmuş olup ilgili talep hakkında Kurulun 28.04.2022 tarihli ve
23-34/649-218 11/445 22-20/321-M sayılı kararı ile anılan teşebbüslerin ikinci yazılı savunma süresinin 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi uyarınca 30 gün uzatılmasına karar verilmiştir. (39) 4129 MEDYA’nın ikinci yazılı savunması 11.05.2022 tarih ve 27885 sayı ile; MCDONALDS’ın ikinci yazılı savunması 13.05.2022 tarih ve 27945 sayı ile; ARVATO’nun ikinci yazılı savunması 16.06.2022 tarih ve 28949 sayı ile; ÇİÇEK SEPETİ’nin ikinci yazılı savunması 17.06.2022 tarih ve 28982 sayı ile; HEPSİBURADA’nın ikinci yazılı savunması 17.06.2022 tarih ve 28987 sayı ile; N11’in ikinci yazılı savunması 13.06.2022 tarih ve 28826 sayı ile; GOOGLE’nin ikinci yazılı savunması 16.06.2022 tarih ve 28944 sayı ile; GRUPANYA’nın ikinci yazılı savunması 05.05.2022 tarih ve 27757 sayı ile; HAVAS'ın ikinci yazılı savunması 17.05.2022 tarih ve 28027 sayı ile; KOÇSİSTEM’in ikinci yazılı savunması 17.06.2022 tarih ve 28983 sayı ile; LCW’nin ikinci yazılı savunması 16.06.2022 tarih 28932 sayı ile; LOGO’nun ikinci yazılı savunması 16.06.2022 tarih ve 28931 sayı ile; MİGROS’un ikinci yazılı savunması 09.06.2022 tarih ve 28681 sayı ile; MYNET’in ikinci yazılı savunması 31.05.2022 tarih ve 28358 sayı ile; HEMENİŞ’in ikinci yazılı savunması 13.06.2022 tarih ve 28821 sayı ile; NOKTACOM’un ikinci yazılı savunması 13.05.2022 tarih ve 27966 sayı ile; NTV’nin ikinci yazılı savunması 18.05.2022 tarih ve 28067 sayı ile; PEAK’in ikinci yazılı savunması 12.05.2022 tarih ve 27894 sayı ile; DOMİNOS’un ikinci yazılı savunması 17.05.2022 tarih ve 28046 sayı ile; SAHİBİNDEN’in ikinci yazılı savunması 18.05.2022 tarih ve 28046 sayı ile; BURGER KING’in ikinci yazılı savunması 17.06.2022 tarih ve 28976 sayı ile; TÜRK TELEKOM’un ikinci yazılı savunması 17.06.2022 tarih ve 28990 sayı ile; VERİPARK’ın ikinci yazılı savunması 17.06.2022 tarih ve 28989 sayı ile; VİVENSE’nin ikinci yazılı savunması 14.06.2022 tarih ve 28908 sayı ile; VODAFONE’nin ikinci yazılı savunması 17.06.2022 tarih ve 28952 sayı ile; ZEPLİN’in ikinci yazılı savunması 17.06.2022 tarih ve 28981 sayı ile; ZOMATO’nun ikinci yazılı savunması 17.06.2022 tarih ve 28971 sayı ile Kurum kayıtlarına süresi içinde intikal etmiştir. İlaveten soruşturma taraflarından BİNOVİST’in ikinci yazılı savunması 20.05.2022 tarih ve 28093 sayı, MOBVEN’in ikinci yazılı savunması 20.05.2022 tarih ve 28090 sayı, FLO’nun ikinci yazılı savunması 20.06.2022 tarih ve 28992 sayı, INSIDER’in ikinci yazılı savunması 20.06.2022 tarih ve 29000 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. (40) Soruşturma taraflarından ETİYA, KFC, MEALBOX, VALENSAS ve PİZZA HUT ikinci yazılı savunma göndermemiştir. Söz konusu teşebbüslere, 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi uyarınca ikinci yazılı savunma gönderilmediğinden haklarında ek yazılı görüş hazırlanmadığı, bu nedenle ek görüş tebliğ edilmeyeceği bildirilmiştir. Bununla birlikte 4054 sayılı Kanunun 44. maddesinin “Kurulun soruşturma safhasında, bu Kanunu ihlal ettiği iddia edilen kişi veya kişiler, kararı etkileyebilecek her türlü bilgi ve delili her zaman Kurula sunabilirler” hükmü gereğince soruşturma sürecinde teşebbüslerce gönderilen her türlü bilginin ve belgenin Kurul tarafından değerlendirilebileceği hatırlatılarak mali tabloları ve vergi kimlik numaraları talep edilmiştir. (41) Devam eden süreçte ek yazılı görüş süresinin uzatılması talep edilmiş, Kurulun 23.06.2022 tarihli ve 22-28/466-M sayılı kararıyla “4054 sayılı Kanun’un 45. maddesinde yer alan “...Haklı gerekçeler sunulması halinde bu süreler bir kereye mahsus olmak üzere ve en çok bir katına kadar uzatılabilir.” hükmü uyarınca, ek yazılı görüş süresinin bitiminden itibaren 15 (onbeş) gün uzatılmasına” karar verilmiştir. (42) İkinci yazılı savunmalar hakkında hazırlanan 07.07.2022 tarihli ve 2020-1-065/EG(1-17) sayılı Ek Yazılı Görüşler soruşturma tarafı teşebbüslere gönderilmiştir.
23-34/649-218 12/445 (43) Soruşturma taraflarından GOOGLE, BURGER KING, VODAFONE, VİVENSE, KOÇSİSTEM, HEPSİBURADA, MYNET, BİLGE ADAM, INSIDER, VERİPARK, TÜRK TELEKOM, ÇİÇEK SEPETİ, ZOMATO ve LCW, 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca süre uzatımı talebinde bulunmuş olup ilgili talep hakkında Kurulun 21.07.2022 tarihli ve 22-33/535-M sayılı kararı ile anılan teşebbüslerin üçüncü yazılı savunma süresi 30 gün uzatılmıştır. Tarafların üçüncü yazılı savunmaları süreleri içinde Kurum kayıtlarına girmiştir. Öte yandan, Soruşturma taraflarından BİNOVİST, ETİYA, GRUPANYA, HAVAS, KFC, MEALBOX, NOKTACOM, VALENSAS ve PİZZA HUT üçüncü yazılı savunma göndermemiştir. Soruşturma safhası 16.09.2022 tarihinde sona ermiştir. (44) Soruşturma taraflarından bazılarının sözlü savunma toplantısı yapılması talebinde bulunması üzerine 4054 sayılı Kanun’un 46. maddesi uyarınca Kurulun 06.10.2022 tarihli ve 22-45/663-M sayılı kararı ile sözlü savunma toplantısının 15.11.2022 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir. Ancak soruşturma taraflarından birkaçının talebi üzerine Kurulun 27.10.2022 tarihli ve 22-49/724-M sayılı kararıyla sözlü savunma toplantısının ertelenmesine karar verilmiştir. Devam eden süreçte Kurulun 19.01.2023 tarihli ve 23-05/61-M sayılı kararıyla 21-22.02.2023 tarihlerinde yapılmasına karar verilen sözlü savunma toplantısı, Kahramanmaraş ve çevre illerde meydana gelen deprem nedeniyle 13.02.2023 tarihli ve 23-08/131-M sayılı Kurul kararı ile ertelenmiştir. Nihayetinde Kurulun 25.05.2023 tarihli ve 23-24/460-M sayılı kararı uyarınca 18-19.07.2023 tarihlerinde sözlü savunma toplantısı gerçekleştirilmiştir. (45) Yürütülen soruşturmaya ilişkin Rapor, Ek Görüş, toplanan deliller, yazılı, sözlü savunmalar ve incelenen dosya muhteviyatına göre nihai karar tesis edilmiştir. (46) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da, a) Haklarında soruşturma yürütülen, 1- Arvato Lojistik Dış Ticaret ve E-Ticaret Hizmetleri AŞ 2- Bilge Adam Yazılım ve Teknoloji AŞ 3- Binovist Bilişim Danışmanlık AŞ 4- Çiçeksepeti İnternet Hizmetleri AŞ 5- D-Market Elektronik Hizmetler ve Ticaret AŞ 6- Flo Mağazacılık ve Pazarlama AŞ 7- Koçsistem Bilgi ve İletişim Hizmetleri AŞ 8- LC Waikiki Mağazacılık Hizmetleri Ticaret AŞ 9- Sosyo Plus Bilgi Bilişim Teknolojileri Danışmanlık Hizmetleri Ticaret AŞ 10- TAB Gıda Sanayi ve Ticaret AŞ 11- Türk Telekomünikasyon AŞ 12- Veripark Yazılım AŞ 13- Vivense Teknoloji Hizmetleri ve Ticaret AŞ 14- Vodafone Telekomünikasyon AŞ 15- Zeplin Yazılım Sistemleri ve Bilgi Teknolojileri AŞ 16- Zomato İnternet Hizmetleri Ticaret AŞ unvanlı teşebbüslerin rekabete aykırı anlaşmalara taraf olmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri ve söz konusu eylemlerin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyetten yararlanamayacağı, b) Bu nedenle sayılan teşebbüslere 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma,
23-34/649-218 13/445 Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik hükümleri kapsamında idari para cezası uygulanması gerektiği, c) Öte yandan soruşturma tarafları arasında yer alan 1- 41 29 Medya İnternet Eğitimi ve Danışmanlık Reklam Sanayi Dış Ticaret AŞ 2- Anadolu Restoran İşletmeleri Ltd. Şti. 3- Doğuş Planet Elektronik Ticaret ve Bilişim Hizmetleri AŞ 4- Etiya Bilgi Teknolojileri Yazılım Sanayi ve Ticaret AŞ 5- Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti. 6- Grupanya İnternet Hizmetleri İletişim Organizasyon Tanıtım ve Pazarlama AŞ 7- Havas Worldwide İstanbul İletişim Hizmetleri AŞ 8- İş Gıda AŞ 9- Logo Yazılım Sanayi ve Ticaret AŞ 10- Meal Box Yemek ve Teknoloji AŞ 11- Migros Ticaret AŞ 12- Mobven Teknoloji AŞ 13- Mynet Medya Yayıncılık Uluslararası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Hizmetleri AŞ 14- Net Danışmanlık Eğitim ve Ticaret Ltd. Şti. 15- Noktacom Medya İnternet Hizmetleri San. ve Tic. AŞ 16- NTV Radyo ve Televizyon Yayıncılığı AŞ 17- Peak Oyun Yazılım ve Pazarlama AŞ 18- Pizza Restaurantları AŞ 19- Sahibinden Bilgi Teknolojileri Pazarlama ve Ticaret AŞ 20- Valensas Teknoloji Hizmetleri AŞ 21- Yeşil Vadi Tarım Gıda AŞ unvanlı teşebbüslerin dosya konusu iddialar çerçevesinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri tespit edilemediğinden 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca idari para cezası verilmesine gerek olmadığı ifade edilmiştir. I. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK I.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen Taraflar3 I.1.1. 4129 MEDYA (47) 4129 MEDYA, ürün ve hizmetlerin reklam ve medya ile ilgili her türlü araçların kullanılarak tanıtılması ve internet eğitimi, internet hizmet sağlayıcılığı alanlarında faaliyet göstermektedir. Teşebbüs, reklam ve medya ajansı faaliyeti kapsamında teknoloji, kozmetik, giyim, akaryakıt, hijyenik ürünler, sağlık ürünleri gibi birçok alanda ve turizm, otomotiv gibi sektörlerde faaliyet gösteren markaların ve şirketlerin tüketiciye tanıtılmasını sağlamaktadır. I.1.2. ARVATO (48) ARVATO, e-ticaret sektöründe faaliyet gösteren firmalara aşağıdaki hizmetleri sunmaktadır: 3 Teşebbüsler alfabetik olarak sıralanmıştır.
23-34/649-218 14/445 Depolama: Müşteriler tarafından kendi internet siteleri ya da pazar yerleri vasıtasıyla satışa sunulacak ürünlerin belirli algoritmalarla depolarda bulunan raflara yerleştirilmesi (adresleme işlemi), Elleçleme: Depolanan ürünlerin, müşteriden gelen sipariş verilerine göre raflardan toplanması ve paketlenmesi, Dağıtım: Paketlenen ürünlerin yine müşteriden gelen verilere göre üçüncü taraf kargo firmaları ve taşıyıcılar vasıtasıyla dağıtımının yönetilmesi. I.1.3. BİLGE ADAM (49) BİLGE ADAM, iş uygulamaları yazılımları geliştirmekte ve bilişim hizmetleri sağlamakta, bünyesindeki akademilerde yazılım ve bilişim eğitimleri vermektedir. I.1.4. BİNOVİST (50) BİNOVİST, müşteri ilişkileri yönetim (CRM) yazılımları üretimi ve projelendirme hizmeti alanlarında faaliyet göstermektedir. Ar-Ge merkezi niteliği de olan teşebbüs, global yazılım üreticisi Microsoft’un Dynamics ürününün kurulum, özelleştirme-geliştirme (uyarlama), eğitim ve danışmanlık hizmetlerini vermekle birlikte, KOBİ pazarına yönelik ürünlerin Ar-Ge faaliyetini de gerçekleştirmektedir. I.1.5. BURGER KING (51) BURGER KING, Türkiye’de ana lisans hakları sahibi olduğu Burger King, Popeyes, Arby’s, Sbarro ve tüm haklarına sahip olduğu Usta Dönerci ve Usta Pideci restoranları ile restoran (yiyecek-içecek) hizmetleri alanında faaliyet göstermektedir. I.1.6. ÇİÇEK SEPETİ (52) ÇİÇEK SEPETİ, e-pazar yeri modeli altında çiçek, hediye ürünleri ve ayakkabı, kedi maması, elektrikli ev aletleri gibi tüketici ihtiyacına yönelik ürünlerin çevrimiçi satışı alanında faaliyet göstermektedir. I.1.7. DOMİNOS (53) Türkiye’de 1996 yılında faaliyet göstermeye başlayan DOMİNOS, pizza ürünleriyle fast food sektöründe faaliyet göstermektedir. Ayrıca teşebbüs, 2019 yılında Coffy markasıyla perakende kahve sektörüne giriş yapmıştır. I.1.8. ETİYA (54) ETİYA, 2004 yılında kurulmuş olup yazılım sektöründe faaliyet göstermektedir. Müşteri portföyü temel olarak telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren yerli ve yabancı şirketlerden oluşmaktadır. I.1.9. FLO (55) FLO, 1960 yılından beri ayakkabı sektöründe faaliyet göstermektedir. Satış kanallarını yurt içi ve yurt dışında bulunan perakende satış mağazaları ve çevrimiçi kanallar oluşturmaktadır. I.1.10. GOOGLE (56) GOOGLE, 01.08.2005 tarihinde Türk kanunları uyarınca Türkiye'de kurulmuş bir limited şirket olup ana faaliyeti çevrimiçi reklamcılık hizmetlerine satış desteği ve çevrimiçi reklamcılığa ilişkin GOOGLE ürünlerinin ve hizmetlerinin pazarlanmasıdır. GOOGLE, Google Ireland Limited şirketi için zaman zaman reklamcılık ve pazarlama destek hizmetleri sağlamakta ve Türkiye’deki belirli objektif kriterleri sağlayan sınırlı
23-34/649-218 15/445 sayıdaki müşteri bakımından Google Ads hizmetlerinin yeniden satıcısı olarak faaliyet göstermektedir. I.1.11. GRUPANYA (57) GRUPANYA, üçüncü taraf işletmeler tarafından sunulan hizmetler için özel indirim ve kampanyalara ilişkin fırsat kodlarını internet üzerinden kullanıcılarına sunan bir aracı hizmet sağlayıcısıdır. I.1.12. HAVAS (58) HAVAS’ın faaliyet konularını; Sosyal mecralar da dahil olmak üzere her türlü kitle iletişim araçlarında yayımlanan reklamların tüm süreçlerini yönetmek/entegre reklamcılık hizmetleri sunmak; fotoğrafçılığa ve sinema çekimlerine ilişkin bütünleşmiş hizmetler sunmak, Kitap, broşür, afiş gibi ürünlerin basımını, pazarlamasını ve dağıtımını yapmak, Hediyelik eşya ve kırtasiye malzemeleri imal etmek, ticaretini yapmak (komisyonculuk, distribütörlük, mümessillik işlerini yürütmek dahil), Şirket konusu ile ilgili danışmanlık yapmak, halkla ilişkiler hizmetleri vermek oluşturmaktadır. I.1.13. HEMENİŞ (59) HEMENİŞ, iş arayanları ve işverenleri “Hemeniş Platformu” ile bir araya getiren bir iş platformu niteliğinde olup bu platform 11.08.2021 tarihinde ayrı bir tüzel kişilik olarak kurulan Hemeniş Danışmanlık ve Tic. AŞ’ye devredilmiştir. Yeni bir tüzel kişilik olarak tesis edilmesi sonrasında, GETİR, Hemeniş Danışmanlık ve Tic. AŞ’nin 01.10.2021 tarihinde %(.....) hissesini kendi bünyesine katmıştır. Daha sonra söz konusu şirketin unvanı Getiriş Danışmanlık ve Ticaret AŞ4 olarak değiştirilmiştir. Mevcut durumda HEMENİŞ yönetim danışmanlığı ve eğitim planlama hizmetleri sunmaktadır. I.1.14. HEPSİBURADA (60) HEPSİBURADA, “www.hepsiburada.com” alan adıyla faaliyet göstermek üzere 2000 yılında kurulmuş olup internet sitesi üzerinden çeşitli ürünlerin satışını yapmaktadır. Ayrıca, e-ticaret faaliyetleri kapsamında satıcı sıfatıyla doğrudan kendisi ürün ve hizmet satışı yaptığı gibi aynı zamanda aracı hizmet sağlayıcı sıfatı ile üçüncü kişi satıcılara da Mayıs 2015'ten itibaren pazar yeri platformu olarak alt yapı sağlamaktadır. I.1.15. INSIDER (61) INSIDER temel olarak çevrim içi hizmetler sunan firmalara yönelik satışı artırmaya yarayan araçlar üreten bir yazılım şirketidir. Teşebbüs, geliştirdiği yapay zekâ ile, dijital ekosistemlerde kullanıcıları davranışsal bazlı olarak, gerçek zamanlı segmentleyebilmekte ve dijital hizmetlerden faydalanma sırasında hizmet alımına yönlendirecek kişiselleştirmeler yapmaktadır. I.1.16. KFC (62) KFC, yiyecek-içecek hizmetleri ve bu hizmetlerin zincir şekilde restoranlarda yürütülmesi alanında faaliyet göstermektedir. 4 Getiriş Danışmanlık ve Ticaret AŞ, GETİR altında konumlanmıştır.
23-34/649-218 16/445 I.1.17. KOÇSİSTEM (63) KOÇSİSTEM, bilgi ve iletişim teknolojileri sektöründe faaliyet göstermektedir. Bilgi teknolojileri kapsamında donanım, yazılım ve diğer hizmetleri; iletişim teknolojileri kapsamında donanım ve elektronik haberleşme hizmetleri sunmaktadır. I.1.18. LCW (64) LCW, mağaza esasına dayalı perakende tekstil ve tekstil dışı ürün satışı, tekstil üretimi ve e-ticaret platformlarından destekleyici ürün satışı (yoğunluğu hazır giyim ürünleri olmak üzere) alanlarında faaliyet göstermektedir. I.1.19. LOGO (65) 1984 yılında kurulan LOGO, kurumsal uygulama yazılımı pazarında faaliyet göstermektedir. I.1.20. MC DONALDS (66) MC DONALDS, Türkiye’de yasal lisans hakkı sahibi sıfatıyla McDonald’s markası ile hızlı servis restoran zinciri olarak faaliyet göstermektedir. I.1.21. MEAL BOX (67) MEAL BOX, kurumsal yemek aboneliği (kurumsal catering) ve bireysel yemek abonelikleri (diyet, sporcu hazır yemek paketleri) alanlarında faaliyet göstermektedir. I.1.22. MİGROS (68) MİGROS, 1954 yılında İsviçre Migros Kooperatifler Birliği ve İstanbul Belediyesi'nin girişimleri ile İstanbul'da kurulmuştur. Teşebbüs gıda ve gıda dışı perakende satışı alanında faaliyet göstermektedir. I.1.23. MOBVEN (69) MOBVEN; iOS, Android, Windows ve HTML tabanlı platformlar için mobil yazılım geliştirme konusunda uzmanlaşmış bir teknoloji şirketidir. I.1.24. MYNET (70) MYNET, bilgisayar programlama alanında (sistem, veri tabanı, network, web sayfası vb. yazılımları ile müşteriye özel yazılımların kodlanması vb.) faaliyet göstermektedir. Bununla birlikte MYNET’in, çevrimiçi görsel reklamcılık ve video kategorilerinde de faaliyetleri bulunmaktadır. I.1.25. N11 (71) N11, n11.com platformu üzerinden kurumsal satıcılardan son tüketiciye; n11Pro.com platformu üzerinden kurumsal satıcılardan kurumsal satıcıya (B2B) ürün satışının yapılmasını içeren çok kategorili pazar yeri modeli ile faaliyet göstermektedir. Ek olarak N11 tarafından; ödeme hizmetleri, lojistik hizmetleri, reklam hizmeti ve e-fatura hizmetleri de sağlanmaktadır. I.1.26. NOKTACOM (72) NOKTACOM, 2008 yılında kurulmuş olup internet tabanlı hizmetler alanında faaliyet göstermektedir. Bu kapsamda teşebbüs, web ve mobil ürünlerindeki inovasyon odaklı reklam modelleri, coğrafi, demografik, içerik ve profil bazlı hedefleme teknolojileri ile katma değerli çözümler sunmaktadır.
23-34/649-218 17/445 I.1.27. NTV (73) NTV, ulusal ve uluslararası haberler başta olmak üzere, ekonomi, kültür- sanat, yaşam ve spor gibi konularda yayın yapmaktır. I.1.28. PEAK (74) PEAK, mobil oyunların yaratılması, tasarlanması, geliştirilmesi, satışı, dağıtımı, pazarlanması, entegrasyonu ve çalıştırılması alanlarında faaliyet göstermektedir. I.1.29. PİZZA HUT (75) PİZZA HUT, pizza ürünleriyle perakende fast food sektöründe faaliyet göstermektedir. I.1.30. SAHİBİNDEN (76) SAHİBİNDEN, 2000 yılından bu yana “www.sahibinden.com” internet sitesi üzerinden 10 farklı kategoride ilan ve reklam verilmesine yönelik bir platform olarak faaliyet göstermektedir. Teşebbüsün faaliyet gösterdiği kategoriler “emlak”, “vasıta”, “yedek parça, aksesuar, donanım ve tuning”, “ikinci el ve sıfır alışveriş”, “iş makineleri ve sanayi”, “ustalar ve hizmetler”, “özel ders verenler”, “iş ilanları”, “yardımcı arayanlar”, “hayvanlar alemi” şeklinde sıralanmaktadır. I.1.31. TÜRK TELEKOM (77) TÜRK TELEKOM, elektronik haberleşme sektöründe telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ile telekomünikasyon altyapısının yürürlükteki mevzuat çerçevesinde kurulması ve işletilmesi alanlarında faaliyet göstermektedir. I.1.32. VALENSAS (78) VALENSAS, özellikle finans, telekom, e-ticaret, hızlı tüketim malları, ilaç ve otomotiv gibi sektörlerde pek çok şirket için mobil uygulamalar ve iş çözümleri geliştirmektedir. I.1.33. VERİPARK (79) VERİPARK, 1998 yılında kurulmuş olup yazılım hizmetleri sunmaktadır. I.1.34. VİVENSE (80) VİVENSE, 2013 yılında kurulmuş olup “www.vivense.com” internet sitesi kanalıyla mobilya satışı alanında faaliyet göstermektedir. Bunun yanı sıra 2022 yılının Ocak ayından beri çeşitli şehirlerde yer alan mağazalar (showroom) ve satış noktalarıyla hizmet vermektedir. I.1.35. VODAFONE (81) VODAFONE, 24.05.2006 tarihinde Telsim Mobil Telekomünikasyon AŞ'nin Vodafone Grubu'na dahil olması sonucunda kurulmuş olup kurumsal ve bireysel kullanıcılara yönelik ses ve veri hizmetleri sunmaktadır. I.1.36. ZEPLİN (82) ZEPLİN'in faaliyet konusu bilgi teknolojisi ve bilgisayar hizmetleri olup Türkiye'de bilgi işlem programları, ara yüz kod yazılımları, bu yazılımların kullanılabilmesi için versiyonlanması ve tasarımları, paylaşım kodlarının yazılması gibi hizmetleri proje yönetim uygulaması olarak sunmaktadır. I.1.37. ZOMATO (83) ZOMATO, kullanıcılarına restoranlar hakkında menü, fiyat, müşteri yorumları gibi bilgileri mobil uygulama ve internet sitesi üzerinden sağlamaktadır. 2008 yılında
23-34/649-218 18/445 Mekanistnet İnternet Hizmetleri Ticaret AŞ ticaret unvanı ile faaliyetlerine başlamıştır. 2010 yılında ise, Hollanda merkezli Mekanist B.V.’nin teşebbüsün paylarının bir kısmını almasıyla Mekanist B.V.’nin kontrolüne geçen ZOMATO’nun hisselerinin tamamı 2013 yılında Mekanist B.V. tarafından alınmıştır. 2015 yılında ise Mekanist B.V., Zomato Ireland Limited tarafından devralınmıştır. (84) Söz konusu devralma işlemi sonrasında 2015 yılında ticaret unvanı Zomato İnternet Hizmetleri Ticaret Anonim Şirketi olarak değiştirilen teşebbüs5, hâlihazırda Hindistan merkezli Zomato Limited (Eski unvanı ile Zomato Private Limited ve Zomato Media Private Limited) tarafından kontrol edilmektedir. (85) ZOMATO, 2021 yılı başında Türkiye’deki faaliyetlerini sonlandırma kararı almış ve bu kapsamda tüm çalışanlarının iş sözleşmelerine son vermiştir. Teşebbüs hâlihazırda tasfiye sürecindedir. I.2. Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Belgeler6,7 I.2.1. 4129 MEDYA’da Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (86) Belge-412/CD/1-4: 4129 MEDYA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 20-27.04.2021 tarihli ve “RE: REKABET KURULU - 4129” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....): “Merhaba (.....) Hanım, Rekabet Kurulu’nun elimize ulaşan tebligatında şirketiniz İK yazışmalarında 4129’un da Blacklist’e alındığını görmekteyiz. Bu yazışmalarınızdan dolayı biz de soruşturma kapsamına alınmış bulunuyoruz. Blackliste alma işlemin hangi bilgiye ve hangi nedene dayandığı konusunda tarafımıza bilgi verilmesini rica ediyoruz. Bu konuyu aydınlatmak için online görüşme yapmak isteriz.” (.....): “(.....) Hanım merhaba, (.....) hanım’a da yazdım ama yanıt alamadığım için size Konuya ilişkin bilgi rica ediyoruz. Kolay gelsin” (.....): “Merhaba, Konu hakkında yardımınızı rica ediyoruz. Kolay gelsin” (.....) (YEMEKSEPETİ): “Merhaba, Konu ile ilgili idari bir soruşturma olduğu için tarafımızca herhangi bir bilgi veya yorum sağlanması söz konusu değildir. Yemek Sepeti olarak idari soruşturma süreci tamamlanıncaya kadar bu konuyla ilgili herhangi bir iletişimin tarafı olmayacağımızı dikkatinize sunarız. Saygılarımızla,” (.....): “Yemek sepetinden bu şekilde bir dönüş aldık” 5 Aynı yıl Mekanist BV.’nin de unvanı Zomato Netherlands B.V. olarak değişmiştir. 6 Soruşturma Raporu’nda yer verilen belge numarandırmasına sadık kalınmıştır. 7 Belgelerde yer alan ifadeler, belgelerin aslına sadık kalmak amacıyla herhangi bir düzeltme yapılmaksızın aynı şekliyle alınmıştır.
23-34/649-218 19/445 (.....): “(…..)” I.2.2. ADEO’da Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (87) Belge-446/CD/1: ADEO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve ADEO yetkilisi (.....) Whatsapp uygulaması üzerinden (.....) Koç Sistem ismiyle kayıtlı kişi tarafından 28.12.2017 tarihinde gönderilen iletilere aşağıda yer verilmektedir: “(.....) hocam selamlar ben KS den (.....) ulaşamadım size uygun olduğunuzda görüşelim Bu arada IK Ankara tarafı için teklifini geri çekiyor umarım arkadaş zor durumda kalmaz.” I.2.3. ARVATO’da Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (88) Belge-439/CD/1-4: ARVATO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 08.09.2016 tarihinde ARVATO ile TRENDYOL yetkilileri arasında geçen “Ayrılan personeller hk” konulu e-posta yazışmalarında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....) (ARVATO İnsan Kaynakları Sorumlusu): “Merhaba Arkadaşlar, Depomuzda çalışan personellerinizden ayrılan olduğunda çıkış mülakatı yapıyorsunuz diye biliyorum. Şayet ayrılan personellerin çıkış nedenleri, bizlerin aksiyon alması gereken konular ise bizi de bilgilendirmenizi rica ederim. Hiçbir çalışanımızın (sizlerin çalışanları dahil) depo şartlarından veya benzeri bir sebepten dolayı ayrılmasını istemeyiz. O nedenle ortak hareket etmemiz gereken konularda beni bilgilendirmeniz yeterli olacaktır. Şimdiden teşekkür ederim. İyi çalışmalar.” (.....) (TRENDYOL): “bu arada gentleman agreementimizde var.hasas bir sekilde takip edilmesi vr uyulmasini rica ederim. trendyoldan size, sizden bize personel gecisler olmamali.” (.....) (ARVATO İnsan Kaynakları Sorumlusu): “(.....) Bey merhaba, Bizlerin de kurulduğumuz günden bu yana hassas olduğumuz bir konudur. Ancak sizden ayrılmış bir personel olursa alımları söz konusu olabilir, aynı şekilde bizden de. Hali hazırda çalışanlarımızla ilgili bu şekilde geçiş söz konusu değildir. Bilginize.” (.....) (TRENDYOL): “check edilsin surekli lutfen , gerekirse yanlikla alindiginda is akdini sonlandirilir. sozlesmemizde bunu ozellikle koydurdum ve iki aylik bir baraj koyduk.en kotu ihtimale karsi” (.....) (ARVATO): “Arkadaşlar, En az 3 ay olacak. Centilmenlik anlaşmamız bu şekilde. Kendi isteğiyle ayrılan bir personel olursa DSM veya Arvato her iki tarafta ayrılıktan sonraki 3 ay boyunca işe alımı yapmıyor olmalı. Teşekkürler,” (89) Belge-439/CD/5-7: ARVATO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 16.04.2020 tarihinde ARVATO’nun işe alım sorumlusu tarafından bir insan kaynakları
23-34/649-218 20/445 danışmanlık şirketine (İK şirketi) ((.....)) gönderilen “FW: Lider Kadro Pozisyonları Hk.” konulu e-posta yazışmasının ekinde bulunan “Depo Şefi” başlıklı dokümanın içeriğinde depo şefliği kadrosu için aranan çeşitli kriterlerin yanı sıra aşağıdaki ifadelere yer verilmektedir: “(…) Trendyol v.b (mevcut çalışanları sürece dahil edemiyoruz, işten ayrılmış olmalı)” I.2.4. BİLGE ADAM’da Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (90) Belge-402/CD/1: BİLGE ADAM’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 16.12.2013 tarihinde BİLGE ADAM çalışanları arasında yapılan “Sistem ve Platform'a 3 Sr danışman” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “(.....), (.....) merhaba, Az önce yüzyüze görüşmemize istinaden buradan isteğimi tekrarlamak istiyorum. (.....) arkadaşım ile birlikte son 1 haftadır Kariyer.Net taramalarımızda çıkan ve ekibimize uygun olabileceğini düşündüğümüz (.....) senior durumdaki adaydan hiçbiri ile anlaşma sağlayamamış durumdayız. Kariyer.net’teki taramalarımızda anahtar kelimeleri oldukça rahat (yani kısıtlayıcı olmayacak şekilde) seçiyor olmamıza rağmen ((.....) anahtar kelimeleri ve koşulları ile) çıkan adayların hemen hemen hepsi aynı. Ya daha önceden görüşmüşüz, ya kara listede yada bir diğer aramada çıkmış olan adaylar. Tek uygun adaylar koç sistem adayları ki burada da çok sayıda yakın zamanda güncellenmiş ve uygun olan aday var ama centilmenlik anlaşması uyarınca görüşemiyoruz. Bu bağlamda LinkedIn kanalınıda kullanarak bir tarama yapmanızı rica edebilir miyim?” (91) Belge-402/CD/2-3: BİLGE ADAM’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 04-05.03.2014 tarihli ve “RE: Referans Eğitmen CV” konulu, BİLGE ADAM çalışanları arasında geçen e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....): “Sevgili (.....), (.....) yeni (.....) adayımız ektedir. Kendisi ile önce siz görüşüp sonra bana bir görüşme ayrlayabilir misin?” (…..): “Hocam adayın cv sine baktığımızda Koç Sistem’de çalışmaya devam ettiğini görüyorum. Koç Sistemle bir centilmenlik anlaşmamız bulunduğundan aday ile görüşmemiz uygun olmayacaktır.” (.....): “Doğru ancak (.....) verdi bana bunu..(.....) centilmenliği bozmaz ki? Tam tersine geliştirir ” (92) Belge-402/CD/4: BİLGE ADAM’da yapılan incelemede elde edilen 01.07.2015 tarihli ve “RE: Koç Sistemden Personel Alabiliyormuyuz?” konulu BİLGE ADAM çalışanları arasında gerçekleşen e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (…..): “Merhaba, Koç Sistem bünyesinde (.....)’de OS olarak görev alan bir aday ilanımıza başvuru yaptı. ((.....) profili)
23-34/649-218 21/445 Koç Sistem’e dokunmuyoruz kuralı halen geçerli mi? Değilse adayı görüşmeye almak istiyoruz. Bilgilerinizi rica ederiz.” (…..): “Geçerli (.....), Koç Sistem bu konularda hassas. Geçen sefer baya bir azar işittik. Size de hassasiyetiniz için teşekkür ederiz.” (93) Belge-402/CD/5-6: BİLGE ADAM’da yapılan incelemede elde edilen 29.08.2019 tarihli ve “RE: Koç Sistem Danısmanı (.....) Hk.” konulu BİLGE ADAM çalışanları arasındaki iç yazışmaya aşağıda yer verilmektedir: (…..): “Merhaba, Doğuş Teknoloji den IK ile görüştüm. Kendileri danışmanımız (.....) ile görüşmüş. Bilge Adam yazmıyormuş cv sinde. Mülakatta BA lı olduğunu öğrenince bize ulaştılar. Centilmenlik gereği kadromuza almak istemeyiz, BA lı olduğunu mülakatta öğrendik ama (…..) de beğendik sizin üzerinizden OS alma durumumuz olabilir mi derler. (.....) genel olarak maaş dan vs memnun değilmiş sanırım. Bütçe olarak Doğuş da karşılayabilir mi emin değiller ancak aday farklı yerlerden de teklif almış günün sonunda kaybetme ihtimalimiz de mevcut. Ben %90 olumsuz döneceğimizi ilettim ama konuyu içeride konuşup bilgi vereceğimizi belirttim. Nasıl ilerleyelim? Bir de (.....) bilgisinin olmaması cok önemli. Şimdilik isim vermek istememişlerdi ancak projeyi söyleyince (.....) olduğunu düşünüp sordum eski adayım (.....) konu hakkında Doğuş tan bir bir bilgi geldiğini özellikle belli etmeyelim rica ederim. Süreçlerinin gizli olduğunu belirtmişler. Teşekkürler” (…..): “Sözlü olarak paylaştım, yazılı olarak ta ileteyim.(.....) bana attığı mail üzerinden cevap yazdım, haftaya Pazartesi veya Salı görüşeceğiz.” (94) Belge-402/CD/7: BİLGE ADAM'da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 03.04.2020 tarihinde BİLGE ADAM çalışanları arasında yapılan “Koç Sistemde Çalışan Adaylar Hk.” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “BilgeAdam olarak Koç Sistem’le aramızda olan centilmenlik anlaşması gereği orada çalışan adaylara ulaşmıyoruz. Daha önce bununla ilgili bir sorun olmuştu, adaylar içinde görünce paylaşmak istedim.” (95) Belge-402/CD/8-10: BİLGE ADAM'da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 01-02.10.2020 tarihleri arasında BİLGE ADAM çalışanları arasında yapılan “RE: (.....) Hk.” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (…..): “Merhaba, Doğuş Teknoloji den aradılar. Geçtiğimiz günlerde bir arkadaşının referansi ile kaynağımız (.....) ile görüşmüşler. BilgeAdamlı olduğunu görünce de sürecini durdurmuşlar ve (.....) da aramızdaki centilmenlik anlaşması gereki BA lı birini onay almadan sürecini ilerletemeyeceklerini belirtmişler. Sanırım (.....) proje değişikliği istiyormuş ve (.....) projesinde de yarın son günüymüş ve farklı bir proje için de yönlendirmemişiz.
23-34/649-218 22/445 Süreci yok ve değerlendirmiyorsanız DT için sürecini ilerletmek isteriz. Uzun zamandır girmek istediğimiz (.....) proje için düşünüyorlar ve bizim üzerimizden almak istiyorlar. Dönüşlerinize göre aksiyon alacağım. Teşekkürler” (…..): “Merhaba (.....), Evet (.....) yarın (.....)’ten ayrılıyor. Doğuş Teknoloji ile görüştüğünü ve bizim müşterimiz olduğunu öğrendiğini, kendisini oraya vermemizi istediğini söylemişti. Bizim için uygun olduğunu, fakat Ekim sonuna kadar (.....)’te devam etmesini, Kasım başı gibi de proje değişikliğini gerçekleştireceğimizi söylemiştik. Normalde Ekim sonuna kadar orada kalacaktı yani. Fakat bugün (.....)’te süreci hızlandı ve yarın son günü olmasına karar verildi. Aslında genel olarak “(.....)” konusu hızlı gelişti. Biz konuyu size indiremeden müşteriden gelmiş Girmek istediğimiz proje için alınacak olması da ayrıca güzel olmuş. (.....) accountlarında değerlendirmeyeceğiz. Cuma günü itibari ile de boşa çıkmış oluyor. Bu anlamda engel yok gibi görünüyor. Ancak telefonda (.....) durumunu ve çekincelerimizi detaylı olarak anlatmıştım sana. Bunun dışında başka bir şey yok. DT’yi bildiğimiz için de başka bir yere sunmamıştık sanırım.” (…..): “Yerine adam istiyor mu (.....)? (.....)’a da indirir misin konuyu (.....)?” (…..): “(.....) yerine (.....) alacacaklar. Aday gönderdim görüşmelere başladılar.” (96) Belge-402/CD/11-13: BİLGE ADAM’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve BİLGE ADAM çalışanları arasında 13-20.10.2020 tarihlerinde gerçekleşen “RE: İşe Başlayan Ayrılan - Eylül Kapanış Raporu” konulu e-posta silsilesine aşağıda yer verilmektedir: (…..): “Selam (.....), (.....) iki kişi niye ayrıldı ? Nereye gittiler ? (.....)” (…..): “Merhabalar (.....) Bey Konuyla ilgili detayları aşağıda sıralıyorum: (…) Ayrılan arkadaşlarımıza gelecek olursak: (…) (…..): Daha önce BilgeAdam çalışanıydı. (.....) yüklenici iken çalışmaya başladı. (.....)’da (.....) döneminde yaşananlardan olumsuz etkilendiğini belirterek ayrıldı ve Koç Sistem’e geçti. Bilgilerinize. Saygılarımla.” (…..): “Koç Sistem de bizim iş ortağımız, bizden öyle adam alamaz . Aramızda bir centilmenlik anlaşması var diye biliyorum ? Bu konuda (.....) de görüş alalım . (.....) ve (.....) de ekledim cc’ye . Onların da görüşüne göre (.....) sitemlerimizi iletelim. (…)” (…..):
23-34/649-218 23/445 “Merhaba (.....) Bey Yazılı olan ve cezaya bağlı bir sözleşmemiz yok ancak belirttiğiniz gibi karşılıklı iyi niyete dayanan sözlü bir centilmenlik anlaşmamız mevcut. İki tarafta yıllardır buna dikkat ediyor, arada münferit caseler oluyor tabi ama çok nadiren olduğunu ( ben 2012 den beri 2 kez yaşadığımızı hatırlıyorum ) rahatlıkla söyleyebilirim.” (97) Belge-402/CD/14-23: BİLGE ADAM’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 27.10.2020 tarihli ve “FW: (.....) Hk. İÇ YAZISMA”, “RE: (.....) Hk. İÇ YAZISMA” konulu BİLGE ADAM çalışanı (.....) tarafından DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanına gönderilen e-postada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “(.....) Selamlar, Telefonda sana bahsetmiş olduğum kaynağımız (.....) ile ilgili iç ekiplerimiz ile de görüştüm. Aramızdaki centilmenlik anlaşması gereği (.....) süreci için bizim üzerimizden ilerlemenizi rica edeceğiz. Sizlerin bu konudaki yaklaşımını cok iyi biliyoruz aslında ancak bu konu adaydan da kaynaklı olarak gözden kaçmış olabilir. Desteklerinizi rica ederiz.” (98) (.....) tarafından DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanına gönderilen 03.11.2020 tarihli bir diğer e-postada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “(.....) Selamlar, Telefon ile görüşmemize istinaden yönetimimizden aldığım onay ile (.....) TL + KDV olarak ilerleyebiliriz. Böylelikle sizin tarafta da tekrar bütçe onay süreci vs. başlatmanıza gerek kalmayacak. Aynı şekilde kaynağımız (.....) de motivasyonunun düşmemesi ve mağduriyet yaşamaması adına diğer tedarikçiden teklif edilen maaş oranı ile ilerliyor olacağız. 23 Kasım Pazartesi iş başı yapabilir durumda. Bu sürecteki desteğiniz için de ayrıca teşekkür ederim” (99) Yukarıdaki e-postaya cevaben DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanı (.....) tarafından gönderilen 03.11.2020 tarihli e-postada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “Selamlar (.....), Biz de teşekkür ederiz, dolaylı yoldan da olsa kaynak sağlamış olduk 😊23 Kasım uygundur, Sizden ricam adaya görüşmede kadroya alınma ihtimalinizde var demiştik; (.....) özelinde ek protokolüne kadroya alınma ihtimaline karşı yaptırım olmaması adına bu şekilde bir madde eklenebilir mi?” (100) Yukarıdaki e-postalar ile ilgili 03-17.11.2020 tarihleri arasında BİLGE ADAM çalışanları arasında gerçekleşen iç yazışmaya aşağıda yer verilmektedir: (…..): “(.....) Hanım, (.....) Hocam Merhaba, Bildiğiniz gibi (…..) üzerinden geçecekken sürecini durdurup bizim üzerimizden ilerlettik. (.....) ile kadro açıldığında kendi kadromuza da herhangi bir bedel odemeden alırız diye anlaşmışlar. Bu noktada bizden de destek bekliyorlar. Bu arada 1 sene sonraya vs. alım belki olur diyorlar. Suan net bir durum da yok olası bir alım durumunda bu desteği bekliyorlar. Uygunsa maddeyi ekletiyorum.” (.....): “(.....) selamlar,
23-34/649-218 24/445 Firmaya geçiş durumunda (.....) istemeyelim tamam ancak BA standartlarına göre faturamızı yeniden düzenledik diyelim (.....) TL’yi zorlayalım.” (…) (…..): “(.....) Hanım Merhaba, Doğuş Tek ile görüştüm tekrar. İçeride satınalma ve iş birimi kanadında ilettiğimiz fatura tutarına göre son onaylar alınmış ve tepe yönetime gitmiş. Bu aşamadan sonra değişim maalesef yapamayız derler son bütçe onayı bu şekilde alınmıs.” (…) (…..): “(.....), bu noktadan sonra bir hamle yapmak zor görünüyor. Bu hali ile ilerleyelim..” (…..): “(.....) Hocam selamlar, (.....) Doğuş Teknoloji’de 23 Kasım’da başlıyor, bu şekilde girişe yazabilir misiniz.” (101) Belge-402/CD/24: BİLGE ADAM’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 27.10.2020 tarihinde şirket içi iletişim platformunda yapılan yazışmada “biz mesela koç sisteme dokunmuyoruz” ifadesi geçmektedir. (102) Belge-402/CD/25: BİLGE ADAM’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 10.05.2021 tarihinde bir BİLGE ADAM çalışanı tarafından diğer BİLGE ADAM çalışanlarına gönderilen “İşe Alım Süreçleri_Dökümanlar hk” konulu e-postada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “Aday-CV sunum kuralları, yasaklı firma listemiz, dikkat etmemiz gereken konular için ekibimle paylaştığım dökümanlar vardı. Sizler içinde faydalı olacağını düşündüğüm için ekte iletiyorum. (…..). Vakit buldukça okumanız, gözden geçirmeniz iyi olacaktır (…)” (103) Belge-402/CD/26: Söz konusu e-postanın ekindeki “Yasaklı_Firma_Listesi” isimli belgenin içeriğine aşağıda yer verilmektedir: “Yasaklı Firma Listesi Koç Sistem, … kritik. Onun dışındaki firmalarda çalışan kişiler eğer Outsource(başka firma tarafından çalışıyorsa) ise ve bizim kendisinin Yöneticisi ile herhangi bir iş birliğimiz olmamış ise değerlendirebiliriz. Fakat yine de bana sorarak ilerlemenizi rica ederim. Firmalar ile çalışıp çalışılmadığı ile ilgili kararsız kaldığınızda Bar’da pozisyon kısmında ismi aratıp var mı yok mu diye de bakabilirsiniz. Fakat olsa bile yine de bana danışarak giderseniz bir çözüm bulmaya çalışırız. Koç Sistem, (…) Doğuş Teknoloji, (…)” (104) Belge-402/CD/27: BİLGE ADAM’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 25.05.2021 tarihli ve “FW: Yasaklı Firmalar Listesi” konulu iç yazışmaya aşağıda yer verilmektedir: “Selam (.....),
23-34/649-218 25/445 Ekte ve aşağıda, aktif çalıştığımız ve (.....) dokunamadığımız firmaların listesi bulunuyor. Adayın iş arayışı çok aktif ve BA ile çalışmaya çok istekli ise özel izin ile sürece dahil edebiliyoruz. Selam (.....), Yasaklı firmalar ile ilgili paylaşabileceğimiz farklı bir bilgi var mıdır, desteğini rica ederim. İyi çalışmalar dilerim,” (105) Belge-402/CD/28: Söz konusu e-postanın ekinde yer alan “BA (.....) Firmalar” isimli excel tablosu aşağıdaki gibidir: BİLGE ADAM- (.....) FİRMALAR ÖNEM DURUMU Koç Sistem Bilgi Ve İletişim Hizmetleri A.Ş. X … X Doğuş Teknoloji X … (106) Yukarıdaki e-postaya cevaben aynı tarihte BİLGE ADAM çalışanı tarafından iletilen “RE: Yasaklı Firmalar Listesi” konulu e-postada “Her adayımızda aslında detaylara bakmamız lazım (iş arayışı var mı, hangi ekipte,firmasında os miz var mı.. ) ve detaylar önemli günün sonunda özel onaylı ilerliyoruz denk geldiğimiz durumlarda.” ifadeleri yer almaktadır. (107) Belge-402/CD/29-31: BİLGE ADAM’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 11-16.06.2021 tarihli ve “Re: Doğuş Teknoloji OS Adayı / (.....)” konulu yazışmaya aşağıda yer verilmektedir: (…..): “(.....) Hocam Merhaba, Ekteki adayımızla (.....) .Net Developer pozisyonu için bir İK görüşmesi gerçekleştirdim. Adayımız şuan Doğuş Teknoloji üzerinden (.....) firmasında outsource olarak çalışıyormuş. Bu bilgiyi görüşmedeyken öğrendim güncel CV’sini de ekledim. (.....) için sürece alabilir miyim diye size bir danışmak istedim. Uygunluk vermeniz durumunda adayımızın sürecini ilerletmek isterim. Dönüşünüze göre ilerlemek isterim. İyi çalışmalar dilerim” (…..): “(.....) Selam, Daha dün benzer konu için DT ile görüştüm. İş birimleri bizim bir kaynağımız ile görüşmüş. Direkt sürecini durdurdum. Bu anlamda DT ile karsılıklı olarak hassas gidiyoruz. Sürece almamanızı rica ederim. Teşekkürler” (…..): “Selam (.....), Tamamdır o halde adayı sürece almıyorum. Bilgilendirmen için teşekkür ederim. İyi çalışmalar dilerim” (…..): “(.....) Selam tekrardan,
23-34/649-218 26/445 Adayı son durum için bilgilendirmesi için aradım. DT üzerinden OS oldugu (.....) firmasının bu hafta kadrosuna geçtiğini iletti. Doğuş Teknoloji’den ayrılmış çok yeni olmuş bu süreç. Doğuş Teknolojiyle bir bağlantısı olmaması sebebiyle sürece alabiliriz sanırım. İyi çalışmalar dilerim.” (…..): “Selamlar (.....), Bu durumda uygundur :)” I.2.5. BİNOVİST’te Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (108) Belge-441/CD/1-3: BİNOVİST’te yapılan yerinde incelemede elde edilen ve BİNOVİST yetkilileri arasında 01.12.2014 tarihinde gerçekleşen “RE: Yanıt: YNT: Yanıt: Merhaba (.....) Bey,” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (…..): “işimiz zorlaşıyor” (…..): “(.....) iyi büyüttü işi, bizden daha başarılı galiba ” (…..): “o nereden çıktı Allah Allah isimizin zorlaştıgini kasıt geçen çocuklar la konuştum veripark hepsini aramış (.....) aramış boyna arıyorlar çocuklar görüşmeye gitmiyorlar” (…..): “(.....) ile samimi arayıp konuşsun, ben de (.....) Hanım’ı ararım olmadı, Veripark için.” (109) Belge-441/CD/4-5: BİNOVİST’te yapılan yerinde incelemede elde edilen ve BİNOVİST ile VERİPARK arasında 01-02.12.2014 tarihleri arasında gerçekleşen “FW: (.....) & Personel” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....) (BİNOVİST): “(.....) Hanım Merhaba, (…) Bu arada bizim personel tarafından bazı arkadaşlar paylaştı, Veripark’tan aranıyoruz sürekli diye. Piyasada kaynak sıkıntısı olmasına rağmen iş ortaklarından personel alımı yapmadık. Açıkçası bu konuda iş ortaklarının biraz hassas olması herkesi korur. Zamanında sizin de canınızı sıkan durumlar oldu. Bu ara bizde de öyle. Gitmek isteyen kişiler zaten arayışa geçiyor. Ama onun dışında birbirimize zarar verecek şekilde adım atmamaya dikkat ediyoruz. Sizin de benzer düşüncede olduğunuza eminim.” (.....) (VERİPARK): “Merhaba Bizim IK sizin şirketi tanımıyordur sıkıntı bundandır. Yoksa ben de is ortaklarından kimseyi almıyorum. Buna ilgi yapacağım. Hayırlı olsun ilk fırsatta ugrayacagim” (.....) (BİNOVİST): “Teşekkürler…” (110) Belge-441/CD/6-7: BİNOVİST’te yapılan yerinde incelemede elde edilen ve BİNOVİST ile VERİPARK arasında 12.05.2015 tarihinde gerçekleşen “RE: Personel geçişleri, teklifler” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir:
23-34/649-218 27/445 (.....) (BİNOVİST): “(.....) selam, Daha önce Binovist personeline iş teklifi konusunda görüşmüştük, konu hakkında birkaç defa aynı durum gerçekleşmiş, hatta (.....) Hanım ile (.....) Bey de konu hakkında görüşmüşlerdi. Binovist personeline iş teklifi konusunda resmi olmayan bir centmenlik prensibi konusunda bir saygı oluştuğunu kanısındaydım ancak bu durumun son günlerde bozulduğunu gözlemlemekteyim. Açıkcası bu durumun değişmiş olmasından bir hayli üzüldüm.” (.....) (VERİPARK): “Merhaba (.....), Haklısın ve bunun dışına çıkmak istemezdik bu kişi bize danışmanlık firmasından geldi sizde olduğunu anladığımızda çok geçti danışmanlık firması başka yerlere de pozisyonlandığını söylediğinde nasıl olsa gidecek düşüncesiyle ve uzun suredir de kaynak eksikliğinin baskısıyla iş teklifi yaptık fakat bunun centilmenlik anlaşmamızı bozacak bir durum olduğunu düşünmedik” (.....) (BİNOVİST): “(.....) Bey Merhaba, Bu mevzu hassas. Biraz önce (.....) Hanım ile de görüştük. İK danışman şirketleri ile görüşüyoruz, farklı kaynaklar bize de geliyor. Bizim tarafımızda bir gönül bağı ve etik kurallar nedeniyle Veripark tarafından bir CVnin kabul edilmeyeceği konusunda net tavır sergiliyoruz Head Hunter firmalara. Kişi işten ayrılmayı kesinlikle aklına koymuş olarak bize başvursa dahi “kesinlikle görüşmeden önce” arayıp (.....) Hanım’a haber veriyor oluruz. (.....) Hanım bu konuda hassasiyetini paylaşarak konuyla ilgili yanlışı nasıl telafi edeceğini sordu ve nezaketini bir kez daha gösterdi. Bu noktada bir aksiyon beklemediğimizi paylaştım. Hayırlı olsun. Karşılıklı güven arz eden tutumu (.....) Hanım ve ben sürdürmek istiyoruz, kalan mevzularda ortak hassasiyeti ikimiz de takip edeceğiz.” (111) Belge-441/CD/8-13: BİNOVİST’te yapılan yerinde incelemede elde edilen ve BİNOVİST ile VERİPARK arasında 12-13.08.2015 tarihlerinde gerçekleşen “RE: Personel geçişleri, teklifler” konulu (yukarıda yer verilen yazışmanın devamı niteliğindeki) e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....) (VERİPARK): “(.....) selam, Telefonla bir türlü ulaşamadım, çalıştığımız danışmanlık firmalarından sizin ekipten bazı kişilerin ciddi iş arayışı içerisinde olduğu yönünde bir feedback geldi, sizinle de paylaşmak istedim. Bizim sizden birisini almayacağımızı bildikleri için bize direkt yönlendirmiyorlar ama çalıştıkları farklı firmalara yönlendirdikleri için de bu arkadaşlar uygun bir fırsat bulursa ilk fırsatta ayrılacak görünüyor. Bu arkadaşları bizler yine de değerlendirmeyelim mi, yoksa gitmeye niyetli bu gibi kişilerle görüşebilir miyiz. Bu konu bizlerin çok önemsediği ve hassas yaklaştığımız bir durum olduğu için sizlerle konuşup makul bir şekilde ilerlememizin doğru olacağını düşünüyorum.” (.....) (BİNOVİST): “(.....) selam, (…)
23-34/649-218 28/445 Çalıştığınız Danışmanlık firmalarının çoğuyla bu aralar cok sık görüşüyorum ; (.....), (.....), (.....), (.....), (.....). gibi firmalar genelde (.....) devamlı çalışanlara yer değiştirtme derdindeler, bizim ekibimiz %(.....) oranıdan yetiştirme ekip bu yüzden genelde yaşça cok gençler, bu yüzden etkilenmeleri fazlaca oluyor. İş arayışında olan kişiler danışman mı, yazılımcı mı genelde çünkü ekip ile yapılan temmuz ayı performans değerlendirmelerinde iş arayışında olabilecekleri olan çalışan sayısının az olduğunu tespit ettik Yakın zamanda yazılım ekibinden tecrubeli bir arkadaşımızı ben çıkardım , çıkardıktan sonra ik şirketleri çok rahatsız etmesinler diye cv sini ben verdim şirketlere.” (.....) (BİNOVİST): “(.....) Selam, Ayrımını yapmak bizim için zor, gitmekte olanla görüşelim mi sorusuna evet diyemiyorum o nedenle. (.....) farklı firmalardan isimleri bize de sunarken zaten kesinlikle ayrılacağını iddia ediyor şeklinde sunuyor. Biz Veripark’tan biriyle hiçbir koşulda görüşmüyoruz, önümüze gelen isimleri de kabul etmiyoruz Binovist olarak. Tercih meselesi.” (.....) (VERİPARK): “Tabi ki, bende görüşmüyorum (hatta başvuranlarla da görüşmüyorum) danışmanlık firmasıyla özellikle böyle bir konuşma olduğu için paylaşmak istedim” (.....) (BİNOVİST): “Çok teşekkürler.” (112) Belgenin devamında 12-17.04.2018 tarihlerinde BİNOVİST ile VERİPARK arasında gerçekleşen e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....) (BİNOVİST): “(.....) Bey Merhaba, Nasılsınız? Daha önce İK konuları için görüşmüştük. O eposta üzerinden hatırlatmak için yazıyorum. (.....) ve (.....) isimli iki analist danışman arkadaşımıza, Veripark İK’dan bir hanımefendi ulaşmış. Arkadaşlar düşünmüyoruz deyince, tekrar arayalım demişler. (.....) referansıyla arıyoruz diye de belirtmişler. Kendisiyle ilgili bir yol ayrımı sözkonusu, bilinçli veya bilinçsiz sizin tarafınıza bu denli hareket için bir yöneylemde bulunmuş olabilir. Ama Veripark & Binovist özelini (.....) Hanım ve ben bizzat koruruz. Bu anlamda sizin taraftan ve İK hizmet sağlayıcılarınızdan aynı hassasiyeti bekliyoruz.” (.....) (VERİPARK): “Merhaba (.....) Bey, Teşekkürler umarım sizlerde iyisinizdir Açıkcası bizim tarafta buna oldukça özen gösteriyoruz, bu konu benim bilgimde değil ama arkadaşlarımla ve hizmet aldığımız danışman firmalarlada konuyu konuşup bu gibi talihsizliklerin yaşanmaması için gerekli uyarıları yapalım. Bu ara ekibe yeni katılan veya yeni çalıştığımız danışmanlık firmaları oldu belki bir kaza yaşamış olabiliriz diye düşünüyorum. Umarım sizleri zor durumda bırakan ciddi bir durum yaşatmamışızdır” (.....) (BİNOVİST): “Teşekkürler iyiyiz. (…..).
23-34/649-218 29/445 Gergin olanlar ayrıldı, başta (.....) Bey olmak üzere. (…..). Sizin dışınızda gruplardan da bir takım (.....) referanslı aramalar olmuş. Tatsız bir duruma gitmedi şuan. Ama hassasiyete dikkat edenler çalışanlar olduğundan durum iyi. (.....) üzerinden hizmet sağlıyoruz sadece, (.....) Hanım da biliyor, yetişen kadro bu yüzden önemli. Şuan sizden bize 2 başvuru var, biri kariyer.net ilan, diğer linkedin, ama aranmadılar ve görüşmeye bile çağrılmadılar, Veripark’lı oldukları için. (.....). Kendisinin kurumsal olarak işbirliğimizden bilgisi var. Bu nedenle direkt eleniyor başvurularınız. (.....) Hanım’ı Cc’lemedim, gerilsin istemem. Ama bir hal hatır araması yapacağım.” (.....) (VERİPARK): “Teşekkürler (.....) Bey, Bende konuyu içeride biraz araştırdım, (.....) bizden (.....)’ a ulaşmış. (.....)’ da (.....) ile ilgili durumu bilmediği için İK daki diğer arkadaşlara iletmiş, arkadaşların sadece telefon bilgisi ile ilerlediğimiz içinde sizde çalıştığı anlaşılamamış maalesef. Ama anlıyorum ki (.....) refransı ile ilerlemeyeceğiz görünüyor. Yaşanılan tatsızlık nedeniyle kusura bakmayın lütfen” (.....) (BİNOVİST): “Çok teşekkürler (.....)…” (113) Belge-441/CD/14-17: BİNOVİST’te yapılan yerinde incelemede elde edilen ve BİNOVİST çalışanları ile İK şirketi ((.....)) arasında 26.05.2015-03.06.2015 tarihlerinde gerçekleşen “RE: Yazılım uzmanları arayışınız” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (…..): “Merhaba (.....) Bey, Sizden telefonda bahsettiğiniz pozisyonların detaylarını bekliyoruz.” (…..): “(.....) Hanım Merhaba; Ekte hem yazılımcı hem danışman iş ilanı içeriklerimizi paylaşıyorum. Telefonda da konuştuğumuz gibi Veripark, (.....), (.....) transfer yapmamayı tercih etmekteyiz. Aday illa ayrılacağım diyorsa da görüşmeye almadan bizimle ismini paylaşmanız iyi olur.” (…..): “Tamamdır (.....) Bey. Sizinle ilgilenecek arkadaşımız (.....) Hanım. Cc ye ekliyorum.” (…) (114) Belge-441/CD/18-20: BİNOVİST’te yapılan yerinde incelemede elde edilen ve BİNOVİST ile İK şirketi arasında 19-20.01.2016 tarihlerinde gerçekleşen “RE: CRM” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (…) (.....) (İK Şirketi): “(.....) Bey, (.....) Bey, Sizden bir de Centilmenlik anlaşması içinde bulunduğunuz firmaların isimlerini rica edeceğiz. Teşekkürler.” (…..): “Veripark (…..) (…..)
23-34/649-218 30/445 (…..) (…..) (…..), ekleyeceğin var mı?” (…..): “Yok abi.” (…) (115) Belge-441/CD/21-23: BİNOVİST’te yapılan yerinde incelemede elde edilen (.....), BİNOVİST ve VERİPARK çalışanları arasında 17-18.11.2016 tarihlerinde gerçekleşen “RE: Bilgi: (.....)” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (…..): “Merhaba, (.....) alanında sunduğunuz CRM çözümleri hakkında bilgi almak isteriz. (.....)’ nin çözümünü özellikle müşteriye tavsiye iletimi vb alanlarda beğendik. Veriparkı inceleme fırsatımız olmadı. En kısa sürede bir araya gelerek sizlerden dinlemek isteriz.” (…..): “Arkadaşlar merhaba, Linkedin’den ulaştı bana (.....)’den kendisi. (.....) alanında Veripark önerdim ancak bizi görmek ister. (.....) sana dogru paslasam kendisine yönlendirici bir cevap yazar mısın, (…..)” (…..): “(.....) Hanım Merhaba, Nasılsınız? Uzun zaman oldu görüşmeyeli. (.....) bize ulaşmış, ben kendilerine bir dönüş sağladım. (.....) de sizi önermiş ama bizimle görüşmek istemişler. Sizin temasınız var mı? Aşağıda bilgileri ilettim.” (…..): “Merhaba Biz kendileriyle gorusmedik, yonlendirmeleriniz için cok cok tesekkur ederiz. Biz de bri ulaşalım” (…..): “Tamamdır (.....) Hanım. (.....) ile görüşmüşler ve bir kısım noktaları beğenmişler sanırım. Hanım efendiye bir eposta attım out of office cevap geldi.” (116) Belge-441/CD/24-26: Yukarıda yer verilen yazışmaya ilişkin olarak 16.12.2016-03.01.2017 tarihlerinde BİNOVİST çalışanı ile (.....) çalışanı arasında gerçekleşen “RE: CRM Firma görüşmesi” e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (…..): “(.....) Hanım Merhaba, Nasılsınız? Konuyla ilgili bir gelişme var mı sormak istedim.” (…..): “(.....) bey günaydın, Bu mailinizi atlamışım kusura bakmayın. Size dönüş yapacaktım ben de. Mevcutta Veripark ve (.....) firmalarıyla yol kat edildi ve sunulan çözümlerden memnun kalındı. Desteğiniz için teşekkür ederiz ama verilen karar hazırda çözüm önerileri olan firmalarla hızlıca ilerlemeye çalışmak. Başka bir projede görüşmek dileğiyle.” (…..): “(.....) Hanım Merhaba,
23-34/649-218 31/445 Çok sevindim, tavsiyemiz de bu şekildeydi hatırlarsanız. Veripark bu konuda yetkin bir kurumdur, global bir firmadır artık, bu bağlamda tavsiye ederim.” (117) Belge-441/CD/27: BİNOVİST’te yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 06.04.2018 tarihinde BİNOVİST yetkilileri arasında yapılan “YNT: Kariyer.net - (.....) (Veripark 3 yıl)” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (…..): “Tek dezavantajı askerlik. Onu da konuşmak lazım.” (…..): “Veriğarkla adam alıp vermiyoruz Deger mi bişmem” (118) Belge-441/CD/28-30: BİNOVİST’te yapılan yerinde incelemede elde edilen ve BİNOVİST ile İK şirketi ((.....)) arasında 27.04.2021 tarihinde gerçekleşen “Aday Paylaşımı Hk.” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (…) (.....) (İK Şirketi): “Merhaba (.....) Bey, Pozisyonlarınız için (.....) olan adayların paylaşılması sizler için uygun olur mu? Dönüşünüz doğrultusunda uygun adayları tarafınıza yönlendiriyor olacağız.” (…..): “(.....) Hanım merhaba, Yerinde Ar-Ge merkezi olduğumuz için bakanlık normlarına tabiyiz. (…..). Ancak (.....) tecrübesi olan aday zor bulunduğundan, bulmakta zorluk yaşamamız halinde adaylarımızdan biri için istisna uygulayabiliriz. NOT: Veripark ile karşılıklı prensip gereği birbirimizin personeline teklif götürmüyoruz.” (…) I.2.6. BİTAKSİ’de Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (119) Belge-444/CD/9: BİTAKSİ’de yapılan yerinde incelemede elde edilen “teknoloji_isealim” isimli grupta 17.02.2021 tarihinde gerçekleşen bir yazışmada bir dizi adayın Linkedin profillerini içeren bağlantı adresleri listelenmektedir. Burada yer alan bir aday için “Beğenirsen hepsiburada bize offlimit mi kurucularla bi konuşurum, getire offlimit olmalı, bu arkadaşı aramıza katabiliriz.” şeklinde not düşüldüğü görülmektedir. (120) Belge-444/CD/10-12: BİTAKSİ’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 26.02.2021 tarihinde BİTAKSİ ile bir İK şirketi ((.....)) arasında gerçekleşen e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....) (İK şirketi): “(.....) Selam, Sözleşmeyi biz de hukuk danışmanımızla paylaştık, hafta başı dönüş yapacağız. İlk aşamada benim gözüme çarpan yasaklı şirket listesini ayrı olarak mı paylaşacaksınız? Biz Getir vardır diye düşünerek Getir’deki çalışanlarla iletişime geçmedik. İlk adaylarımızı aşağıda paylaşıyorum,” Aynı belgede geçen 01.03.2021 ve 02.03.2021 tarihlerinde gerçekleşen yazışmalara aşağıda yer verilmektedir. (.....) (İK şirketi ): 01.03.2021 “(.....) Selamlar,
23-34/649-218 32/445 2 yeni aday daha paylaşıyorum. Sözleşme tarafıyla ilgili yasaklı şirket maddesi dışında bir yorumumuz yok, o tarafı netleştirirsek bizim için uygundur :)” (…) (.....): “(.....) Selam, Sözleşme ile ilgili, yasaklı firmalar (.....) geçerli olacaktır. Ama Hepsi Burada (…..) bizim için sorun olmaz yine teyitleşebiliriz. Sözleşmeyi bizim tarafta imzalatıp size en kısa sürede ileteceğim.” I.2.7. BURGER KING’de Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (121) Belge-422/CD/1-2: BURGER KING’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 06.08.2019 tarihli Whatsapp yazışması aşağıdaki gibidir: (.....): “Selam (.....) lütfen kusura bakma yine tatilde rahatsız ettim… ama bizim için acil bir konu var ...Sizin banabi ile birlikte bizden (.....) civarında kurye çekildi.. sorun değil ama ,bizim kuryeleri şimdide (.....) tarafında çevirip çağırıyormuş sizin ekipler daha fazla ücret ve prim vaadi ile ...serbest ekonomi gidebilirler ama sende biliyorsun o tarafta yemek Sepeti ile birlikte işlerimiz çok yoğun eğer bir anda çok kurye eksilirse şikayet ve gecikmeler had safhaya çıkacaktır bu hepimize zarar verir senden ricam yeni gireceğiniz bu bölgede bizde ki kuryelere bu teklifleri çok ısrarla yapmayalım ki sistem çökmesin sevgiler iyi tatiller...” (.....): “Anladım, konuşacağım. Direk çağırma olayı yasak zaten. Kuryeler münferit yapıyor olabilir. Bunu kanunen engelleyemeyiz. Yine de konuşacağım. (…..)” (.....): “Çok teşekkürler (...)” (122) Belge-422/CD/3: BURGER KING’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 10.11.2020 tarihli Whatsapp yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....): “(…) (.....) Bey, Telefonda size bahsettiğim bizden çıkış verip Yemek sepetinde işe başlayan personeller. Yemek sepetine bizden çıkan personelleri almaması konusunda bilgi vermemize rağmen haber vermeden işe başlatmış. (.....) 11.10.2020 istifa (.....) 10.03.2020 Askerlik sebebiyle çıkış verdi. Yemek sepetiyle haberleştiğimiz (.....) programında gördük bu personelleri.” I.2.8. COMMENCIS’te Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (123) Belge-6/23-26: COMMENCIS’te yapılan yerinde incelemede elde edilen ve COMMENCIS’in %(.....) hissedarı olan (.....), COMMENCIS (.....) ile COMMENCIS çalışanlarının bulunduğu “(.....)” isimli gruptaki Whatsapp yazışmalarında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “Zeplin’e yine en iyi elemanlarımızdan biri gidiyor, (.....)”
23-34/649-218 33/445 (.....): “(.....)deki (.....) mi?” (.....): “Evet oymuş bu zeplin de baya (argo içerik) çıkarttı bu adam alma işinin (.....) bilgisi var mı bundan? ben şimdi (.....) de olduğu bir toplantıdaydım” (.....): “Bugun (.....) ile konusacakti (…..) Bilgisi olmasi lazim” (.....): “Bizde (.....) aliyormus Zeplin (.....) verecekmiş Kidem vs halledince elindeki isi de teslim edip gidecek Biz is sozlesmemize rakibe gidemez falan yazıyorduk Bizzat 3-5 tame bizden cok adam alan yeri de yazsak En azindan caydirici olur diye dusunuyorjm (…..) biz zeplin’le temasa geçip .. cikardiniz artik dedik mi hic? Sozlesmelere de (.....) zeplin vs 8-10 firma da yazalim bundan sonra” (.....): “Firmaları yazabiliroz ama bundan sonra ise başlayanlar icin ise yarar. Aramadik (.....)” (.....): “Rakip is yapan firma olmadigi surece is sözlesmesine yazilamiyor diye biliyorum Emin olup kanunen dogru değilse bence yapmayalim, centilmenlikle cozmek daha iyi olur” (.....): “Bence arayip sen bi konus ((.....)’in “Firmaları yazabiliroz ama bundan sonra ise başlayanlar için ise yarar. Aramadik (.....)” mesajına cevaben) (.....): “Abarttilar Attitude’a gore bakariz devaminda Yarin ara lütfen firma yazmayin arayin Zeplin’i durdurun (.....) konuştuktan sonra ara beni” (.....): “Oncesinde de ararim (.....) (.....) Kimi arayacagimi bulayim once” (.....): “(.....) falan arasin 2 senedir sunu çözelim diyorum (.....) illa ben mi aricam (.....)’i” (124) Belge-6/34-36: COMMENCIS’te yapılan yerinde incelemede elde edilen 28.05.2020 tarihinde COMMENCIS’in %(.....) hissedarı olan (.....), COMMENCIS (.....) ve diğer
23-34/649-218 34/445 COMMENCIS çalışanlarının bulunduğu “(.....)” isimli gruptaki Whatsapp yazışmalarında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “Etiya ve logo milleti arayıp is görüşmesine davet ediyorlarmis” (.....): “kimleri aramışlar?” (.....): “testçileri ariyorlarmis, (.....) Millet baya baya ise alim yapiyor” I.2.9. ÇİÇEK SEPETİ’nde Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (125) Belge-32/CD/1-2: ÇİÇEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 08.04.2021 tarihinde teşebbüs çalışanları arasında gerçekleştirilen yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “Yazar musun” (.....): “(.....) yazdıpı offlimit gecen bir şey var siz silebilir misiniz” (126) (.....) yukarıdaki yer verilen iletinin akabinde bir ekran görüntüsü paylaşmaktadır. Ekran görüntüsünde (.....) tarafından 04.08.2019 tarihinde gönderilen aşağıdaki ileti yer almaktadır: “(.....) offlimits değil, trendyol offlimits. (.....) aday almamıza engel yok. vermek mümkün değil.” (127) (.....) iletisi (.....) tarafından yerinde incelemenin gerçekleştirildiği 08.04.2021 tarihinde “Halletcem” şeklinde yanıtlanmıştır. I.2.10. DOĞUŞ TEKNOLOJİ’de Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (128) Belge-421/CD/5-12: DOĞUŞ TEKNOLOJİ’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 04-18.06.2020 tarihli ve “RE: (.....) - .Net Developer Adayları Hk.” konulu iç yazışmaya aşağıda yer verilmektedir: (.....): “(.....) merhaba, Toplantı sonrasında (.....)'den elimizde kalan adaylarla alakalı geri dönüş aldık. Buna göre daha önce CV olarak beğenilmiş ancak görüşme organizasyonu yapılmamış adaylarımızdan sadece (.....) arayışının aktif olduğunu öğrendik. Kendisinin CV'sini ekte paylaşıyorum. Detaylı bilgileri ise aşağıdaki tabloda görebilirsiniz. Sizin geri dönüşünüze göre kendisine bir case iletimi yapıp sonrasında olumlu bulunursa bir görüşme organizasyonu sağlayabiliriz. (…) Daha önce (.....) Hanım'ın görüştüğü ve olumlu bulunan (.....)de bir case iletimi gerçekleştireceğiz. Bunun dışında Case iletimi yapan adaylarımız (.....) ve (.....) için de görüşme organizasyonunu uygunluk durumlarınıza göre yapabiliriz. Görüşmeleri organize etmemiz için uygunluk durumlarınızı iletebilir misiniz?” (.....): “Merhaba (.....), Salı günü öğleden sonra, Çarşamba günü ise öğleden öncesi için uyguluğum var. (.....) ekibi için uygun bir aday olabilir. Kendisine de case iletimi yapabiliriz.
23-34/649-218 35/445 Caseleri en geç Çarşamba gününe kadar adayların hepsinden alabilirsek ((.....) ve (.....)’un sonuçları var) eş zamanlı bir değerlendireme yapabiliriz. İyi çalışmalar.” (.....): “(.....) Bey merhaba, (…) Diğer case gönderdiğimiz adayımız (.....) için ise henüz bir geri dönüş gelmedi. Onunla alakalı bir gelişme gerçekleştiğinde sizlere bilgisini vereceğiz. (…)” (.....): “(…) (.....) ekibi için hızlıca yeni adaylar çıkartabilir miyiz (.....)? Ama çok spesifik (.....) ya da (.....) kullanmış. (.....), (.....) bilen birisi. (.....) kurumsal bir projede bunlarla çalışmış olan bir adaya ihtiyacımız var. (.....). Bu adaptasyon süresini 3 ayın üzerine çıkartır. (.....) bu açıdan önemli olabilir kendisinden hızlıca dönüş alabilirsek çok iyi olur…” (.....): “(.....) Bey merhaba, Konuşmamıza istinaden (.....) ve (.....) için uygunluk durumunuza göre görüşmeleri organize edebiliriz. Görüşmeleri ne zaman için organize etmemizi istersiniz? Belirttiğiniz kıstaslara uygun adaylarımız için ise CV taleplerinde bulunduk, gelir gelmez sizlerle paylaşacağız.” (.....): “Selamlar, Aday görüşmelerimiz ile ilgili değerlendirmelerimi paylaşıyorum. (…) (…..) Gönderdiğimiz case’e beklentimizin üzerinde bir geliştirme yaparak dönüş yaptı. Teknik konuda (.....) ekibinin (.....) tarafı için oldukça örtüşen geliştirmeler yapmış. (.....) projesi için bu adayı değerlendirebiliriz. (.....)’la konuştuğumuz gibi adayın 6 aylık çalışma periyodunu doğru anladığı ile ilgili şüphelerimiz var. Bir diğer konu da şuan Bilge Adam’da çalışıp (.....) üzerinden bize gelmesi. Bilgilerinize, iyi çalışmalar.” (.....): “Selamlar, Bilge Adam’da çalışan adayı almaya karar verirsek, (.....)’yi aradan çıkarırız, Bilge Adam’a danışırız belki😊 Aramızda sözleşme var deriz (.....)’ye de, onlar aracılığı ile alamayacağımızı belirtiriz.Durumu değerlendiririz. Bilgilerinize,” (129) Belge-421/CD/13-18: DOĞUŞ TEKNOLOJİ’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 07-14.08.2020 tarihli, “Re: Devops Engineer - Aday Son Durumları Hk.” konulu DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanları arasında geçen e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “Bir de Bilge Adam üzerinden çalışan aday için nasıl bir aksiyon alalım? kızı Hold'da tuttum en son 🙂” (.....): “(…..) karar versin😊😊”
23-34/649-218 36/445 (.....): “Şimdilik bekletelim onu 😊 en son görüşürüz belki duruma göre bakarız” (130) Belge-421/CD/19: Söz konusu yazışmanın ekinde yer alan “Develops Adayları Son Durum.xlsx” isimli excel dosyasında aşağıdaki tablo bulunmaktadır: Aday Son Durum Görüşme Tarihi Ücret Beklentisi(Net) Kaynak Görüşme Sonucu Açıklama … … … … … … … (.....) CV'sini iletti, BilgeAdam ile var olan Centilmenlik Anlaşması gereği kendisiyle henüz görüşme organizasyonu yapılamadı - - … … … … … … … … (131) Belge-421/CD/20-30: Yukarıdaki e-postada yer alan excel tablosu DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanlarının adayları değerlendirdiği, 24.07-14.08.2020 tarihli ve “Re: (.....) hk” konulu yazışmada aşağıdaki şekilde yer almaktadır: “(.....) Abi selam, Bu haftaki aday görüşmelerimizi tamamladık. Son durumu aşağıdaki tabloda iletiyorum. Bu hafta 2 tane adayımızı olumlu-kısa listeye alırken 4 tane adayımızı ise olumsuz olarak belirttik. (.....)” Aday Son Durum Görüşme Tarihi Ücret Beklentisi(Net) Kaynak Görüşme Sonucu Açıklama … … … … … … … (.....) CV'sini iletti, BilgeAdam ile var olan Centilmenlik Anlaşması gereği kendisiyle henüz görüşme organizasyonu yapılamadı - - … … … … … … … … (132) Belge-421/CD/36-40: DOĞUŞ TEKNOLOJİ’de yapılan incelemede elde edilen ve 29.09.2020 tarihli, “RE: Bilgeadam centilmenlik anlaşması, (.....) proje değişimi” konulu iç yazışmaya aşağıda yer verilmektedir: “(.....) Selam, Hatırlarsan (.....)’in referans olduğu (.....) ile görüşmüştük ve (.....)te Bilge Adam üzerinden çalıştığını öğrendiğimizde görüşmesini sonlandırmıştık. (…..). (Ben (.....) ile görüşerek biz Bilge Adam’dan seni istesek ne dersin şeklinde konuşmuştum) Biz Bilge Adam’dan adayın bizim projemize kaydırılmasını ve hizmet olarak devam etmesini talep edebilir miyiz?” (133) Söz konusu e-postaya cevaben gönderilen 30.09.2020 tarihli yazışmada ise aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
23-34/649-218 37/445 (.....): “(.....) selamlar, Bilge Adam’da çalıştığı için kadroda ilerleyemeyiz diye konuşmuştuk. Anlaşmamız olduğundan. Ama çocuk ile konuştuysanız ve çocuk ta proje değişimi vs Bilge Adam’a rahatsızlığını dile getirdi ise, şansımızı deneyebiliriz. Yalnız hizmet olarak talep ediyorsanız bence siz görüşün. Oradaki kontak (.....) mi? (.....). (…..). Yalnız çocuğun kesin haberi var değil mi? Sonra neden konuştunuz sorunu olmasın, o zaman çok zorlanıyoruz yönetmekte” (.....): “Evet hizmet olarak ilerleyeceğiz. Kendisinin haberi var. Ben görüştüğümüz gün teklif etmiştim ve kadro harici devam etmek istemediğini, (.....) belirtmişti. Ancak Pazartesi günü kendisi bana ulaşarak Bilge Adam ile görüştüğünü ve bizim de onu talep ederek desteklememizi rica etti. Bizim işimize yarayacak teknik yeterlilikte bir aday. İlk görüşmeyi seninle, bilge adam faktörünü bilmeden yaptığımız için bilge adam ile bu iletişimi kurmakta destek olursan sevinirim. Fiyat vs. için (.....) her zamanki gibi destek olacaktır.” (134) Yukarıdaki e-postaya cevaben gönderilen 01.10.2020 tarihli yazışmada ise aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “Az önce konuştuk, (.....) bize dönüş yapacak hemen konuşup. Ama nedense Bilge Adam bu duruma hiç sıcak bakmıyor . Yine dönünce haber vereceğim” (.....): “Bilge adam ok dedi, teklif için talep bekliyorlar. Hizmet tarafı olduğundan (…..) (Dogus Teknoloji) senin iletişime geçeceğini belirttim, siz süreci devam ettirebilir misiniz?” (135) Yukarıdaki e-postaya cevaben gönderilen 02.10.2020 tarihli e-postada aşağıdaki ifadelere yer verilmektedir. (.....): “Merhaba (.....) , Firma ile konu ile ilgili iletişime geçtim. Teşekkürler,” (136) Belge-421/CD/41-57: DOĞUŞ TEKNOLOJİ’de yapılan incelemede elde edilen ve 06.10.2020 - 02.11.2020 tarihleri arasında geçen “RE: İş Analisti Adayları Teklif Hk.” konulu yazışma aşağıdaki gibidir: (.....): “(.....) selamlar, (.....) ve (.....) ile öncelikli görüşmek istediler, Haftaya Pazartesi 14.00 sonrası ve Salı günü tüm gün müsait. Ona göre org. edebiliriz” (…) (.....): “(.....) selamlar, Konuştuğumuz gibi (.....) ve (.....) için teklif almak isteriz. Diğer adayların görüşmeleri de tamamlanınca durumu değerlendiririz. Dediğim gibi (.....) alım yapacağız.
23-34/649-218 38/445 (…)” “(.....) Merhaba, Dün telefonda konuştuğumuz gibi (.....) için özellikle revize alabilirsem çok sevinirim. (.....)” (.....): “Merhaba (.....), (.....) teklifimizi kabul etti. Başlangıç tarihi yarın netleşecek. …” (.....): “Selamar, Maalesef bir iyi, bir kötü haberim var 😊 (.....)– (.....) ekibi için olan dış kaynak adayımız teklifi kabul etti. (.....)- (.....) ekibi için olan adayımız maalesef teklifimizi reddetti. Şirketi karşı teklif yaparak ikna etmiş, firmasında kalma kararı aldı. (…)” (.....): “(.....) ile ilgili şöyle bir gelişme yaşandı; (.....) meğerse (.....) Bilge Adam üzerinde OS’muş. Ancak CV’sinde bu yazmıyor ve ben de notlarımda göremedim. Hiç böyle bir şey konuşulmadı. Dolayısı ile Bilge Adam’a istifa gidince az önce beni aradılar, bakalım umarım işe alımının önünü kesmezler : (.....) mecbur kalıp belki Bilge Adam üzerinden alırız, (.....) ile konuyu görüşürüm, yapacak bir şey yok. Haber vereceğim.” (.....): “(…) (.....) konusunda da duruma göre hareket ederiz artık, senden haber bekliyoruz.” (.....): “(.....) ve Bilge Adam ile ayrı ayrı (.....) için görüştüm. (.....) Bilge Adam üzerinden alacağız, (.....) de problem yapmadı. Aramızdaki anlaşma gereği Bilge Adam (.....) bizim üzerimizden alabilirsiniz dedi, finansal konularla ilgili dönüş bekliyorum, tabii (.....) maaş attırarak bize geçecekti, aynı fatura üzerinden teklifi ilerletmeye çalışıyoruz. Size bilgi vereceğim.” (137) Belge-421/CD/58-62: DOĞUŞ TEKNOLOJİ’de yapılan incelemede elde edilen ve 27.10.2020 tarihinde BİLGE ADAM çalışanı tarafından DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanına gönderilen “RE: (.....) Hk.” konulu e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “(.....) Selamlar, Telefonda sana bahsetmiş olduğum kaynağımız (.....) ile ilgili iç ekiplerimiz ile de görüştüm. Aramızdaki centilmenlik anlaşması gereği (.....) süreci için bizim üzerimizden ilerlemenizi rica edeceğiz. Sizlerin bu konudaki yaklaşımını cok iyi biliyoruz aslında ancak bu konu adaydan da kaynaklı olarak gözden kaçmış olabilir. Desteklerinizi rica ederiz.” (138) Yukarıdaki e-postaya cevaben aynı tarihte DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanı tarafından bir diğer DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanına gönderilen “FW: (.....) Hk.” konulu e-postada “Bir de böyle bir sey oldu ☹ haftaya bakacağım artık.İş Geliştiremeye alacağımız aday bilge adamlı cıktı ve (.....) bile bilmiyordu” ifadeleri geçmektedir. (139) BİLGE ADAM çalışanı tarafından DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanına gönderilen e-posta yazışmasının devamında 03-16.11.2020 tarihleri arasında DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile
23-34/649-218 39/445 BİLGE ADAM arasındaki “RE: (.....) Hk.” Konulu e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....) (BİLGE ADAM): “(.....) Selamlar, Telefon ile görüşmemize istinaden yönetimimizden aldığım onay ile (.....)TL + KDV olarak ilerleyebiliriz. Böylelikle sizin tarafta da tekrar bütçe onay süreci vs. başlatmanıza gerek kalmayacak. Aynı şekilde kaynağımız (.....) de motivasyonunun düşmemesi ve mağduriyet yaşamaması adına diğer tedarikçiden teklif edilen maaş oranı ile ilerliyor olacağız. 23 Kasım Pazartesi iş başı yapabilir durumda. Bu sürecteki desteğiniz için de ayrıca teşekkür ederim” (.....) (DOĞUŞ TEKNOLOJİ): “Selamlar (.....), Biz de teşekkür ederiz, dolaylı yoldan da olsa kaynak sağlamış olduk 😊23 Kasım uygundur, Sizden ricam adaya görüşmede kadroya alınma ihtimalinizde var demiştik; (.....) özelinde ek protokolüne kadroya alınma ihtimaline karşı yaptırım olmaması adına bu şekilde bir madde eklenebilir mi? Teşekkürler, Sevgiler.” (.....) (BİLGE ADAM): “Ben ek protokolü hazırlatıyorum o halde” (.....) (DOĞUŞ TEKNOLOJİ): “Ekte dosyayı (.....) doldurabilir mi acaba? İşlemleri için bir vesikalık fotosunu da rica ediyoruz😊” (.....) (BİLGE ADAM): “Selam (.....) hemen ilgileniyoruz.” I.2.11. DOMİNOS’ta Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (140) Belge-430/CD/1-2: DOMİNOS’ta yapılan yerinde incelemede elde edilen 12-15.12.2020 tarihli ve “FW: Dominos (.....) Durum Raporu” konulu e-posta yazışması aşağıdaki gibidir: (.....) ((.....)): “Durum raporumuz ektedir. - Konuştuğumuz gibi (.....), (.....) ve Yemeksepeti için full mapping ekledik. - (.....)’den bir, (.....)den de birer adayı mavi olarak işaretledik, performance marketing tarafları eksik kalacak diye düşünüyoruz ama yine de değerlendirmek isterseniz arayabiliriz. - Diğer adaylar sizin için junior kalacaktır veya tecrübe içeriği uygun olmayacaktır. - Toplantımızda önceliklendirdiğimiz 4 adayımızdan 2’si ile görüşme organize edildi. Görüşme sonrası bilgi vereceğiz. Diğer 2 adayımız e-maillerine dönüş yapmadı, ilgilenmediklerini düşünüyoruz. Sizinle 18 Aralık’ta durum güncellemesi paylaşacağız.” (.....) (DOMİNOS): “Yemek sepeti ve (.....)deki tüm adayları altalta görebilir miyim? YS den 2 kişi gördüm: daha fazla kişi yok mu orada? En son (.....)den 1 kişiye mi gidiyoruz?”
23-34/649-218 40/445 (.....)((.....)): “Konularımızı özetliyorum. 1) Cumartesi günü gönderdiğimiz durum raporunda YS, (.....) 10 yılın üstündeki adayları eklemiştik. 10 yıl altındaki adayları da görmek istediğiniz için ayrı bir Mapping sheet’i hazırladık. Kıdemi yetersiz de olsa iyi eğitimli ve tecrübe içeriği uygun olan adaylara Dominos demeden ulaştık. Uygun görürseniz Head pozisyonu için bu adayları da arayabiliriz. 2) (…)” (.....)(DOMİNOS): “Listede (.....) iiçin özellikle full mapping var” (141) Yukarıda yer verilen e-postanın ekinde yer alan “(.....)- Dominos - (.....) - Mapping” isimli belgesine aşağıda yer verilmektedir (Belge-430/CD/3-5): Adı Soyadı Firma Pozisyon Aday Durumu Açıklama … … … … … … … … 24 (.....) Yemeksepeti (.....) Önceliklendirilmedi (.....) arkadaşı, tanıyoruz ilgilenmez. … 25 (.....) Yemeksepeti (.....) İletişime geçildi Proje başında mail attıklarımızdan, dönüş alamadık … … … … … … … … 27 (.....) Yemeksepeti (.....) İletişime geçildi Proje başında mail attıklarımızdan, dönüş alamadık … 28 (.....) Yemeksepeti (.....) İlgilenmedi Yeni kariyer fırsatlarına açık değil. … 29 (.....) Yemeksepeti (.....) Önceliklendirilmedi (.....) yakını olabilir? Joker yazmış kendini, soyadlar aynı … … … … … … … … I.2.12. FLO’da Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (142) Belge-685/CD/1-2: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve FLO çalışanları arasında 09.05.2016-11.05.2016 tarihleri arasında yapılan “RE: 1 Günlük Maliyet” ve “FW: 1 Günlük Maliyet” konulu e-posta yazışmasına aşğaıda yer verilmektedir: (.....): “Merhaba (.....) hanım, 20 Mayıs ın zorunlu yıllık izin yapılması konusunu bugün konuşmuştuk. Bir günlük yıllık izin kullanılmasının tasarruf etkisini aşağıdaki gibi düşünebiliriz. 1 Günlük Yıllık İzin Karşılığı: (.....)TL ( (.....) ) Yemek Maliyeti : (.....)TL ( (.....)) Servis Maliyeti : (.....)TL ( (.....))” (.....): “LCW ne yapacakmış sorar mısınız” (.....): “Merhaba (.....), LCW ile görüştük, Cuma günü için herhangi bir farklılık uygulamayacaklarını belirtiyorlar. Bu konuda (.....) tarafından da mail ile bir benchmark yapıldı. Buna göre katılımcılardan hiçbiri 20 Mayıs Cuma günü için birleştirme yapmayacak…”
23-34/649-218 41/445 (143) Belge-685/CD/3-4: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve LCW ile FLO arasında 18.11.2016-21.11.2016 tarihleri arasında yapılan “RE: Benchmark - FLO Data” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....) (FLO): “Merhaba (.....), FLO mazağa segment bazlı median ve ortalama değerlerini ekte bulabilirsin. Ortalama değerler 2016 YTD verilere göre hazırlanmıştır. Sorun olursa konuşalım.” (.....) (LCW): “Günaydın, Bizim çalışmamız ektedir.” (144) Yukarıdaki e-postanın ekinde yer alan “FLOLCW” isimli excel belgesinin “1-M-Table (2)” isimli çalışma sayfası aşağıdaki gibidir8: FLO Cluster : 1M Median Ücret Ortalama m2 (.....) Ortalama Ciro # Ortalama Personel Prim (%100) Prim (2016 Ortlama) Toplam Net Mağaza Müdürü (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Mağaza Müdür Yard (.....) (.....) (.....) (.....) Mağaza Şefi (.....) (.....) (.....) (.....) MKY (.....) Kasa Sorumlusu (.....) (.....) (.....) (.....) Satış Danışmanı (.....) (.....) (.....) (.....) PT Satış Danışmanı (.....) (.....) (.....) Depo Sorumlusu (.....) (.....) (.....) (.....) Cluster : A+ Median Ücret Ortalama m2 (.....) Ortalama Ciro # Ortalama Personel Prim (%100) Prim (2016 Ortlama) Toplam Net Fark MAĞAZA 1.MÜDÜRÜ (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....)% MAĞAZA 2.MÜDÜRÜ (.....) (.....) (.....) (.....) (.....)% REYON YÖNETİCİSİ (.....) (.....) (.....) (.....) (.....)% KASA YÖNETİCİSİ (.....) (.....) (.....) (.....) DEPO YÖNETİCİSİ (.....) (.....) (.....) (.....) (.....)% MGDU (.....) (.....) (.....) (.....) 8 Bu tabloya örnek niteliğinde yer verilmiş olup ilgili belgede FLO ve LCW çalışanlarının ücretlerinin karşılaştırıldığı benzer içeriğe sahip çok sayıda tablo yer almaktadır.
23-34/649-218 42/445 SATIŞ KADROSU (.....) (.....) (.....) (.....) (.....)% (145) Belge-685/CD/5: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve LCW ile FLO arasında 08.09.2017 tarihinde yapılan “BM Seviyesi” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....) (FLO): “Selamlar (.....), Bizde BM lerin %100 performans göstermeleri durumunda toplam nakitleri ortalama (.....)TL brüt seviyelerindedir. Sendeki diğer bilgileri benimle paylaşabilirsen sevinirim.” (146) Belge-685/CD/6: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve FLO ile LCW arasında 28.09.2017 tarihinde yapılan “RE: Mağaza Müdürleri Ücret” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....) (FLO): “Selamlar (.....), Son paylaştığınız data da mağaza müdürleri (.....) TL net alıyordu. Bu rakam 2017 yılı için sizde nereye geldi paylaşabilir misin?” (.....) (LCW): “Selamlar; (.....) TL net oldu maaşları.” (147) Belge-685/CD/7: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve FLO ile LCW arasında 23.10.2017 tarihinde yapılan “RE: Yabancı Dil bilen SD ler” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....) (FLO): “Selamlar (.....), Senden bir konuda bilgi rica edeceğim. Yabancı dil bilen satış danışmanlarına ek ücret veriyor musunuz? Veriyorsanız ne kadar veriyorsunuz ?” (.....) (LCW): “Selamlar, Ekstra bir ücret uygulaması yok. Biz de (.....) yerde yabancı personel alındı. Biri (.....) mağaza biri (.....). Ama bunlara bile ekstra ücret ödenmedi ((.....) biliyorlardı). Saygılarımla” (148) Belge-685/CD/8: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve FLO ile LCW arasında 18.12.2017 tarihinde yapılan “RE: Yemek Bedeli” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....) (LCW): “(.....) selam, Umarım iyisindir. 2018’de ödenecek yemek tutarını belirlemeye çalışıyorum da, Mağazalardaki günlük yemek bedeli kişi başı ödeme bedeliniz kaç TL acaba? Ve daha önemlisi 2018 için bütçelenen/ planlanan artış oranı nedir? Bizim mevcut ve geçmiş şu şekilde; YIL SAAT/TL Günlük 2015 (.....)TL (.....)TL
23-34/649-218 43/445 2016 (.....)TL (.....)TL 2017 (.....)TL (.....)TL 2018 yılı artışı da muhtemelen %(.....) civarında olacak” (.....) (FLO): “Selamlar (.....), Biz günlük (.....)TL veriyoruz. 2018 rakamı henüz netleşmedi ama (.....) TL yapabiliriz gibi duruyor. Netleştiğinde tekrar bilgi veririm. İyi çalışmalar” (149) Belge-685/CD/9-11: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve FLO ile LCW arasında 04-08.01.2018 tarihinde yapılan “RE: Bilgi Rica” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....) (FLO): “Selamlar (.....), Bir konuda bilgi rica edecektim. Cluster bazında mağaza müdürlerini hangi Hay Ref level dan yönetiyorsunuz? Bizim müdürleri doğru konumlandırıp konumlandırmadığımı merak ettim. Tşkler İyi çalışmalar A+ A B C” (.....) (LCW): “(.....) selam; Kusura bakma geç dönüşüm için, Biz tüm müdürleri (.....)te yönetiyoruz ama maaşına primine (.....) alakamız yok. Ben başka bir şey sormak istiyordum; Ücret artışları konusunda; Bizde mağazalarda asgari ücrete göre olan pozisyonlarımız var biliyorsun, satış danışmanları, bunlar asgari ücrete gelen zam oranında yani (.....)olarak yapılacak, Ancak asgari ücrete göre almayan yönetim pozisyonlarında ise, (.....) rakamı uygulanacak ((.....)) Diğer personele biz (.....) göre artış yapıyoruz. Rakamlar belli olmadan pek bir şey tahmin edemiyorum, Ancak sizde mağaza kısmı ve merkez için artış rakamları nedir? (planlanan/kesinleşen..vs)” (.....) (FLO): “Selamlar (.....), Biz mağaza tarafına 1 ocak itibariyle artışları yapacağız. %(.....) olarak bütçeledik. Bu seviyede uygularız diye düşünüyorum. Genel merkezin zamlarını 1 mart itibariyle yapacağız. Orada da yıllık ortalama %(.....) gibi bir zam düşünüyoruz. İyi çalışmalar” (.....) (LCW): “Sizde o zaman mağazada (.....) alan yok tu?” (.....) (FLO): “Onları biliyorsun diye yazmadım. (.....) ve (.....) ücret alıyor.”
23-34/649-218 44/445 (150) Belge-685/CD/12-17: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve FLO ile LCW arasında 05-07.03.2018 tarihinde gerçekleşen “RE: Bilgi Rica” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....) (LCW): “(.....) merhaba nasılsın? Türkiye Mağaza prim sistemi ve ücretleri ile ilgili olarak bir projemiz var, Sizde ki en güncel rakamları almam mümkün mü? Aşağıda ki bilgilerin FLO karşılığına ihtiyacım var (aşağıdaki rakamlar net, sende brüt var biliyorum)” Hedef Oranları Pozisyon 2018 Maaş A+ A B C Mağaza 1. Müdürü (.....) (.....)% (.....)% (.....)% (.....)% Mağaza 2. Müdürü (.....) (.....)% (.....)% (.....)% (.....)% Reyon Yöneticisi (.....) (.....)% (.....)% (.....)% (.....)% Kasa Yöneticisi (.....) (.....)% (.....)% (.....)% (.....)% Depo Yöneticisi (.....) (.....)% (.....)% (.....)% (.....)% MGDU (.....) (.....)% (.....)% (.....)% (.....)% Satış Danışmanı (.....) (.....)% (.....)% (.....)% (.....)% Pozisyon Satış Gizli Müşteri PM Sayım KEG Kasa Açığı Transfer - İade Mağaza Müdürü (.....)% (.....)% (.....)% (.....)% (.....)% RY (.....) (.....)% (.....)% KY (.....)% (.....)% (.....)% (.....)% DY (.....)% (.....)% (.....)% (.....)% MGDU (.....)% (.....)% DİĞER (.....)% (.....)% (.....) (FLO): “Selamlar (.....), İyiyiz diyelim iyi olalım. Umarın sizin tarafta da herşey yolundadır. Ben hazırlayıp seninle paylaşayım. İyi çalışmalar” (.....) (FLO)9: “Selamlar (.....), 9 Bu e-posta ile LCW çalışanının talep ettiği verilerin FLO çalışanı tarafından paylaşıldığı görülmekte olup söz konusu verilere, çok sayıda olması sebebiyle yer verilmemiştir.
23-34/649-218 45/445 Bizim mağaza tarafındaki ücret ve prim katsayıları aşağıdi gibidir. Prim sisteminde sadece (.....) hedefi var. Başka bir kpı kullanmıyoruz. Biliyorum hatırlatmaya gerek yok ama bizim datalarımızı ismi gizli olsa bile başka bir firma ile paylaşmazsan sevinirim. Sizinle bizim aramızda bu tür konularda bir problem olmaz ama diğerleri bizim için problem olabilir. Saygılarımla İyi çalışmalar” (151) Belge-685/CD/18-19: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve FLO ile LCW arasında 27.12.2018 tarihinde gerçekleşen “RE: (.....) Ücret Bilgisi” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....) (FLO): “Selamlar (.....), (.....) operasyonumuz için senden bir destek daha rica edeceğim. County Customer Representative pozisyonu için yerel birine teklif vereceğiz ama sizdeki ücret skalasını paylaşabilir misin? Nasıl bir ücret vermemiz gerekir.” (.....) (LCW): “Selamlar, Şimdi gördüm mailini Ücret Pozisyonu Toplam Ücret Aylık / Net Para Birimi BÖLGE GÖRSEL DÜZENLEME SORUMLUSU (.....) MAD BÖLGE GÖRSEL DÜZENLEME SORUMLUSU (.....) MAD Saygılarımla” (152) Belge-685/CD/20-25: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 03-04.01.2019 tarihlerinde LCW ile FLO arasında gerçekleşen “RE: Benchmark” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....) (LCW): “(.....) selam; Aşağıdaki bilgileri paylaşman mümkün mü acaba? Firma Ocak Mart-Nisan Artış Genel Hizmet Personeli 2018 Baz Net Maaş Genel Hizmet Personeli Mağaza Primi alıyor mu? LCW Tüm Pozisyonlar Ocak Ayında Asgari ücretleri pozisyonlar %(.....) diğerleri %(.....) (.....)TL (.....) FLO TÜMÜ OCAK Genel Hizmet Personeli mağazanın temizliğinden sorumlu çalışanlarımız." (.....) (FLO): “Selamlar,
23-34/649-218 46/445 Biz mağaza tarafına (.....) itibariyle merkez ekiplere ise (.....) itibariyle artış yapıyoruz. Mağaza yönetim ve Genel Merkez için terfiler ve düzeltmeler dahil %(.....) gibi bir artış yapmayı planlıyoruz. (…..). Eksik bir şey kaldıysa yazarsın. (…)" (.....)(LCW): “Teşekkürler, Outsource’da asgari ücret mi alıyor çalışanlar? Ya da ne ödeniyor? (temizlikçileri kasdetiyorum) Bir de multinet/yemek bedeli 2018’de kaçtı kaç olacak 2019’da? (bizim (.....) şu anda 2019 belli değil)” (.....) (FLO): “Outsource da (.....) ödüyoruz abi. Yemek tutarları da aşağıdaki gibi olacak. Birde geçen sene yıllık izinlerde yemek tutarı yatırmıyorduk. 2019 dan itibaren yatırmaya başlayacağız. Bu nedenle (.....) biraz altında artış yaptık. İller 2018 Günlük Multinet Tutarı 2019 Günlük Multinet Tutarı Artış Oranı İSTANBUL (.....) (.....) (.....)% ANKARA - İZMİR - KOCAELİ (.....) (.....) (.....)% DİĞER (.....) (.....) (.....)% (153) Belge-685/CD/26-27: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 22.01.2019 tarihinde FLO ile LCW arasında gerçekleşen “RE: (.....) MM ve MMY” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....) (FLO): “Abi Selamlar, (.....) için MM ve MMY ücretlerine ihtiyacım var. Bana yardımcı olabilir misin? (…)” (.....) (LCW): “Selamlar; Position/Country 2019 J M S (.....) 1st Store Manager (.....) (.....) (.....) 2nd Store Manager (.....) (.....) (.....) Üzerine prim var eğer hedef tutarsa baz maaşın %(.....)sini alıyorlar. Bir de multinet/yemek bedeli 2018’de kaçtı kaç olacak 2019’da? (bizim (.....) şu anda 2019 belli değil)” (154) Belge-685/CD/28-30: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 10.04.2019 tarihinde FLO çalışanları arasında gerçekleşen “RE: Yönetici poz hk.” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Merhaba (.....) Hanım ;
23-34/649-218 47/445 Bu paylaştığım cv bizim eski çalışanımız ve benim eski personelim bilginiz olsun performansından çok memnun olduğum bir personelimdi hızlıca iletişime geçebilirseniz çok sevinirim. Teşekkürler şimdiden .” (.....): “(.....) Bey merhaba, Paylaşmış olduğunuz aday şuanda LC Waikiki’de çalışmaya devam ediyor. LC Waikiki ile karşılıklı aday almama konusunda centilmenlik anlaşmamız bulunuyor. Mevcut şartlar dahilinde maalesef adayı görüşmeye davet edemiyorum. (…)" (155) Belge-685/CD/31: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 10.05.2019 tarihinde FLO’dan LCW’ye gönderilen “Planlama Ücret” konulu e-postada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Selamlar (.....), Planlama tarafındaki uzman yardımcısı, uzman, kıdemli uzman seviyesindeki ücretleri paylaşma şansın olur mu? Aramızda birbirimizin çalışanlarına teklif yapmama konusunda centilmenlik anlaşması olduğu için bu kadar rahat soruyorum. Yardımcı olabilirsen çok makbule geçer.” (156) Belge-685/CD/32-33: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 29.07.2019 tarihinde FLO çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “(.....) Bey, cuma günü LCW görüşmesinden bende (.....) Beyin kartı var, (.....) Bey di diğeri sanırım soyadını öğrenebilir miyim?” (.....): “(.....) bey (.....)” (.....): “teşekkür ederim :)” (.....): “uluslararası personel işleri birim yöneticisi (…)” (.....): “sizden haber bekliyorum ben de (.....)ile danışmana yazdım ik cı arkadaşımıza söyledim önemli sen de ayrıca sor diye bir kişiye daha danışacağım” (.....): “tmm birde LCW (.....) brüt veriyormuş satış danışmanına biz (.....) net veriyoruz bunun farkını çıkarabilir misiniz? yüzde ne kadar fazla veriyoruz görmemiz lazım (…)” (.....): “(.....) brüt mü? net çalışıyor onlarda” (.....): “özellikle sordum brüt dedi
23-34/649-218 48/445 sanki brüt çalışıyorlar gibi geldi” (.....): “ben siz brüte mi döndünüz mü dediğim de net dedi, net tutmayınca değiştiriyoruz dediler ben (.....) beyi ararım tekrar yarın öncesinden mi bahsettiler acaba netleştiririm ben” (.....): “ok” (157) Belge-685/CD/34-40: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 05.08.2019 tarihinde FLO çalışanları arasında gerçekleşen “RE: (.....)-Çocuk Ayakkabı Tasarım Adayı” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Merhaba, Elimde bu şekilde bir cv var , (.....) hanım önerdi, görüşmeye çağırsam mı ? kategorıde, e-ticaret, pazarlamada hepsinde çalışabilir bu çocuk , Ne dersin? Ağustos sonuna kadar ancak buluruz zaten , daha bile geç” (.....): “Merhaba (.....), LCW ile aramizda, (.....) – (.....) seviyesinde bir centilmenlik anlasmasi var. Birbirimizden adam alamiyoruz. Gordugum kadari ile bu arkadasimiz halen orada calisiyor. Eger bu bilgi dogru ise hic dokunmayalim. Eger halihazirda oradan ayrildi ise LCW’den izin isteyerek gorusmeye baslayabiliriz. Ilk gorusmeyi IK olarak yine biz yapariz. Ikinci gorusmeyi sen yaparsin. Bu sekilde ilerleriz. (…)” (158) Belge-685/CD/41-42: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 09.10.2019 tarihinde FLO çalışanları arasında gerçekleşen “RE: CV / PROFILE REQUEST” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Dear (.....). I trust you are well. Kindly send me the CV of the following candidates for the position of store manager so that I can have a proper look, (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) Wishing you all a nice working day.” (.....): “Dear (.....), You can find CVs in the attachment. I would like to share information about our off limit company. We can’t take candidates at LCW. (.....) is still working at LCW. For your information,”
23-34/649-218 49/445 (.....): “Dear (…..) Thank you for your response and advise. I will be careful not to shortlist anyone working for LC Waikiki (…)” Türkçe çevirisi10 (.....): “Sevgili (.....). Umarım iyisindir. Senden mağaza müdürlüğü pozisyonu için aşağıdaki adayların CV’lerini rica edeceğim. Böylece adayları etraflıca inceleyebileyim. (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) Size güzel bir iş günü diliyorum.” (.....): “Sevgili (.....), CVleri ekte bulabilirsin. Yasaklı firmamız hakkında size bilgi vermek isterim. LCW’da çalışan adayları işe alamayız. (.....) hala LCW’de çalışıyor. Bilgine,” (.....): “Sevgili (.....) Yanıtın ve tavsiyen için teşekkür ederim. Son eleme için aday listesi oluştururken LCW’da çalışan adayları hariç tutmaya özen göstereceğim. (159) Belge-685/CD/43-45: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 27-28.11.2019 tarihlerinde FLO çalışanları arasında gerçekleşen “FW: LCW HK.” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “(.....) Bey Merhabalar, Geçen hafta (.....) ya gideceğini beyan eden (.....) Müdürü olarak çalışan (.....) bugün WKK de işe başladığı bilgisini aldım, kendisini arayıp teyit ettirdim. Bizim için büyük bir kayıp değil ancak süreç açısından bilgilendirmek istedim. (.....) Bey e de konu hakkında bilgi verdim görüşme yaptı, sizin de bilginiz olsun istedim.” (.....): “Gunaydinlar, Dun (.....) bildirimi uzerine hem (.....) hem de daha once (.....)’in ekibinden ayrilan (.....) ile ilgili LCW’nin (.....) ile gorustum. FLO ile ilgili hassas olduklarini, hatta (.....)’ten gelen bir ozgecmis icin dahi (.....)’e FLO’dan kimseyi almadiklarini, bu konuda (…..)’in talimati oldugunu, (…..) ile gorusmesini rica ettiklerini anlatti. Konuyu arastirip donecegini soyledi. Tekrar aradiginda bu iki olay ozelinde sunlari ifade etti: 10 Yerinde incelemede elde edilen İngilizce yazışmalar dosya kapsamında Türkçe’ye çevrilmiştir.
23-34/649-218 50/445 (.....), LCW’ye bizden 3 ay once ayrildigini, 3 aydir calismadigini soylemis. Ayrilmis bir aday olarak degerlendirip (.....)’e sormuslar. (.....) de dogal olarak “calismiyorsa alabilirsiniz” demis. Bizimle referans kontrolu yapmamislar. (.....), LCW ekibinin elinde bu CV’yi varmis: (Ekran Görüntüsü) Bu ozgecmise gore kendisi (.....)’da calisiyor. LCW (.....) ile bizde ise baslamadan once gorusmus. Sonra ismi tekrar gundeme gelince bu CV uzerinden ilerlemisler. Gorusme surecinde hicbir asamada bizde calistigini hic soylememis. Sok oldular. Ben (.....)’ya her iki arkadasimizin da yalan soyledigini, (.....)’in yalanlarinin uzerine bir de guncel olmayan CV ile bile bile surecini ilerlettigini, hem (.....)’u hem de (.....)’i LCW’deki yoneticilerin bu sekilde yonlendirmis olabileceklerini, bu kisilere devam edip etmeme konusundaki takdirin kendilerinde oldugunu ancak bundan sonra ise alim sureclerinde daha ozenli olmalarini bekledigimizi ilettim. Kendisi de bana (.....) ile iletisimde olduklarini, bizden herhangi bir adayin LCW ile gorustugu bilgisini edinmemiz halinde kendilerine bir an once vermemizi beklediklerini soyledi. Bilgilerinize,” (160) Belge-685/CD/46-47: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 16.12.2019 tarihinde FLO’nun LCW’ye gönderdiği “RE: ANKET.xlsx” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....) (FLO): “Selamlar (.....), Mağaza tarafında artışları ocak ayında yapacağız. Artış olarak %(.....) bütçe koyduk. Asgari ücret artışının bu kadar olacağını düşünüyoruz. Artış %(.....)ün üzerinden olursa tüm pozisyonlara aynı ücret artışını yaparız. %(.....) ün altında olursa asgari ücret alan pozisyonlara asgari ücret kadar, diğerlerine %(.....) yaparız. Yemek bedelleri aşağıdaki gibidir. Yemek ücretlerine (.....) artış yapacağız. istanbul - (.....) ankara izmir kocaeli (.....) diğer iller (.....) iyi çalışmalar” (161) E-postanın ekinde yer alan “Anket FLO” isimli excel dosyasının içeriği aşağıda yer almaktadır: 2019 Cluster 1M 1 2 3 Ankara/İstanbul/İzmir Mağaza Müdürü (.....) (.....) (.....) (.....) Mağaza Müdür Yardımcısı (.....) (.....) (.....) (.....) Mağaza Şefi (.....) (.....) (.....) (.....) Mağaza Kategori Yöneticisi (.....) (.....) (.....) (.....) Büyükşehirler Mağaza Müdürü (.....) (.....) (.....) (.....)
23-34/649-218 51/445 Mağaza Müdür Yardımcısı (.....) (.....) (.....) (.....) Mağaza Şefi (.....) (.....) (.....) (.....) Mağaza Kategori Yöneticisi (.....) (.....) (.....) (.....) Diğer İller Mağaza Müdürü (.....) (.....) (.....) (.....) Mağaza Müdür Yardımcısı (.....) (.....) (.....) (.....) Mağaza Şefi (.....) (.....) (.....) (.....) Mağaza Kategori Yöneticisi (.....) (.....) (.....) (.....) (162) Belge- 685/CD/48: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 23-24.01.2020 tarihlerinde FLO çalışanları arasında gerçekleşen “RE: YD 2020 Ücret Artış Çalışması hk.” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Abi selam, 2020 ücret artış çalışması ile alakalı dosya ektedir. Genel merkez çalışanları için ayrıca belirtildi. Syg.” (.....): “(.....), ülke bazında enflasyon ve bütçedeki artış oranını görebileceğimiz bir tablo yapabilir misiniz? Geçen seneki enflasyon ve artış oranını da ekler misiniz? LCW den de sonra teyid alırız. (…)” (163) Belge-685/CD/49: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 04.03.2020 tarihinde FLO’nun LCW’ye gönderdiği “Multinet İl Kırılımı” konulu e-postada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): İller 2020 Aylık Ticket Tutarı İSTANBUL (.....) ANKARA - İZMİR - KOCAELİ (.....) DİĞER (.....) (164) Belge-685/CD/50-53: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 14.02.2021 tarihinde FLO çalışanları arasında gerçekleşen “RE: E-com Kategori / Açık pozisyonlarımız hk” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Arkadaşlar, bazı şirketler belirleyelim. Bu şirketlerin e-ticaret kategori ekiplerinde headhunting yapalım. Bu şirketlerle ilgili bir önce çalışma yapar mısınız?” (.....): “(.....) Bey Merhaba, E-ticaret firmaları hakkında (.....) Hanım, (.....) ve (.....) ile görüştüğümüzde iş yapış stilleri doğrultusunda bizimle örtüşebileceğini düşündükleri firmaları ilettiler. Ekip ile paylaştım, headhunt sürecimizde bu firmalara odaklanacağız.
23-34/649-218 52/445 Marketplace / Alternatif Kanallar; (.....), (.....)’a ek olarak, (.....), (.....), (.....), (.....) ((.....)), (.....), (.....) (geçmişinde e-ticaret firması varsa) (.....), (.....), (.....), (.....), (.....) Online Kategori; LCW (geçmişinde), (.....), (.....), (.....), (.....), (.....), (.....), (.....), (.....), (.....) (…)” (165) Belge-685/CD/54-60: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 08.03.2021 tarihinde FLO çalışanları arasında gerçekleşen “RE: Dış Ticaret Operasyon Yöneticisi hakkında” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Merhaba (.....) Hanım Kariyer net den incelediğim aşağıdaki adayları paylaşmak isterim (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (…)” (.....): “(.....) Bey Merhaba, Bilgilendirmeniz ve yönlendirmeniz için teşekkür ederim. Adaylardan (.....)’i LCW bünyesinde çalıştığı için sürecimize maalesef ki dahil edememekteyim. Diğer adaylarımız ile telefon mülakatı gerçekleştirip hangi adaylar ile görüşme aşamasına geçebildiğimize dair sizleri bilgilendireceğim. (…)” (166) Belge-685/CD/61: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 19.04.2021 tarihinde FLO çalışanları arasında gerçekleşen “YD Bölge Alokasyon İşe Alım süreçleri hk.” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “(.....) Hanım Merhabalar, Linkedin üzerinden tanımlanana çekmece hesaptan topla 95 başvuru var. Bu 95 başvrudan LCW kökenli ağırlığı var. Anlaşmadan ötürü bu adayları değerlendiremiyoruz. Bunun dışında maalesef bizlere uygun olduğunu düşündüğüm aday yok. (…)” (167) Belge-685/CD/62: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 20.04.2021 tarihinde FLO çalışanları arasında gerçekleşen “Re:(.....)– Eski Çalışanın LCW’de İşe Başlaması hk.” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “(.....) Bey Merhaba, (.....) Çocuk &Lisanslı Çocuk Ayakkabı Tasarım Kıdemli Uzmanı olarak çalışan ve 16.04.2021 son çalışma günü olan (.....), bağlı olduğu yöneticisi (.....) beye işten ayrılma sebebini farklı bir alanda kariyerine devam etmek olduğunu söylemiş. Bir (.....) firmasında (.....) tasarımları yapacağını iletmiş. Ancak (.....)
23-34/649-218 53/445 beyin ekibindeki bir çalışanımızın LCW’de çalışan arkadaşının, “sizin ekipten (.....) diye bir çocuk bizde başlayacak biliyor muydun?” demesi üzerine (.....) bey beni aradı. (.....)’e bu konuyu sorduğunu, fakat mesajlarına (.....)’den cevap alamadığını iletti. LCW ile aramızdaki anlaşma kapmasında biz aday değerlendiremiyorken nasıl LCW bizden alabilir diye sordu. Ayrıca Tasarım ekibindeki çalışanımızın en az 3 sezon sonrasında rakibimizde işe başlamasının doğru olacağını, mevcut durumdaki koleksiyonumuza hakim olan birisinin rakibimizde başlamasının rekabet koşullarına aykırı olduğunu düşünerek bizden bu konuya müdahale etmemizi istedi. Konuyu bilginize sunarım,” (.....): “Selamlar, LCW ile birbirimizden personel alamayacağı dair bir anlaşmamız yok. Kendisi için hayırlı olsun demekten başka birşey elimizden gelmez. (…)” (168) Belge-685/CD/63: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 20.04.2021 tarihinde FLO çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “(.....) lcw şirkette adam bırakmadı ve ordan adam alamıyoruz diye bir (.....) var ve bunu bizim patronun kabul etmesi (.....)” (169) Belge-685/CD/64-70: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 13-23.08.2021 tarihlerinde FLO çalışanları arasında gerçekleşen “RE: Yurtdışı mimari projeler uzman adayları hk” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Merhaba (.....) Hanım, Belirttiğiniz şekilde ilanımızı revize ederek kariyer.nette yayınladım. Uygun olabilecek adayları başvuru toplama süremiz sonrasında sizinle paylaşacağım. Aday başvurularını siz de incelemek isterseniz kariyer.nette sizin adınıza da çekmece tanımlayabiliriz. Böylece uygun olan adayları benimle paylaşırsanız hızlıca sürece alabilirim. (…)” (.....): “(.....) hanım merhaba, Biz bu 3 aday ile en kısa zamanda görüşmek isteriz. Ancak adaylardan (.....) hanım şuanda aktif olarak LCW’de çalışmakta. Anlaşacak olursak Flo’ya geçmesi prosedür açısından sıkıntı olur mu, İyi çalışmalar dilerim,” (170) Belge-685/CD/71-73: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 09.09.2021 tarihinde FLO çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “(.....) seni LCW den kim aramıştı?” (.....): “yurt dışı ik cısı adını anımsayamadım, pozisyonla ilgili bilgi alayım dedim, anlattı sonra dedim flo ve lcw arasında rekabet kurulu kapsamında dile getirmesek de sözsüz bir anlaşmamız var beni aradınız nasıl oluyor süreç
23-34/649-218 54/445 dedim. o da evet evet biliyoruz, son aşamada üst yönetim onaylı gidiyoruz dedi. ben de teşekkürler, iş değişikliği düşünmüyorum tanışmış olduk dedim :) tatildeyken (.....)e de ikidir yazıyorlar, (.....)e de yazmışlar” (.....): “arayan (.....) mü?” (.....): “nasıl yapıyorlar diye sordum, meğersem flo görüp elemiyorlar beğenirlerse aldırmak için onaylatıyorlarmış (.....) ya da (.....) yurt dışı ekibi ona bağlıymış uzmanlık rolü için arıyorlardı zaten yurt dışı mağazacılıktan ilgilenmek üzere (.....)e de yurt dışı için yazmışlar sanırım” (.....): “kim yazıyor, ismi ne?” (.....): “görüşmedeydim (.....) bey (.....)e sordum” (.....): “ok” (.....): “(.....) diye biri yazmış ona (.....) e de bi erkek yazmıştı o mesajını silmiş” (.....): “ok bunlar iyice coşmuşlar” (.....): “Aynen valla Hiç umru değildi benim konuştuğum kişinin de” (…) (171) Belge-685/CD/74: FLO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 08.12.2021 tarihinde FLO çalışanları arasında gerçekleşen “RE: Referanslı (.....) CV” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Merhaba (.....), Ekte lojistik tarafında değerlendirebileceğiniz bir cv iletmek istiyorum. Her ne kadar LCW de çalışıyor olsa da aramızdaki anlaşmanın bazen esnediğini söyledi (.....) Bey onun için iletmek istedim, (…)” (.....): “(.....) bey merhaba, Aday paylaşımınız için teşekkürler, adayın uygunluk durumuna göre değerlendirmeye alacağız. (…)” I.2.13. GETİR’de Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (172) Belge-37/CD/1-3: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 04.09.2018 tarihinde teşebbüs çalışanları arasında gerçekleşen Whatsapp yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır:
23-34/649-218 55/445 (.....): “Geçen ay hepsiburada’da çalışan (.....) ile görüşmüştük. (.....) üreten bir işletmeyi yönetmişti. Şu anda da hepsiburada'da commercial bir iş yapıyordu biz beğenmiştik, uygun bir zamanda (.....) ile bir araya getirelim demiştik.” (.....): “Olur” (173) Aynı kişiler arasında gerçekleşen 16.09.2020 tarihli yazışmada ise HEPSİBURADA’da ürün yöneticisi olan bir adayın CV’si paylaşılmakta ve devamında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “(.....)11 ve ben involve olmayalım. (.....), kendisi başvurmuş (.....)’e. Yoksa biz Hepsiburada dan hunt etmiyoruz kendimiz” (174) Belge-37/CD/4-5: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 05-06.08.2019 tarihli ve “RE: (.....)/ Aday Sunum / Fullstack Developer” konulu GETİR çalışanı ile bir İK şirketi ((.....)) yetkilisi arasında gerçekleşen yazışma aşağıdaki gibidir: İK Şirketi: “(.....) Merhaba, Fullstack Developer rolüne yönelik ekte bir adayımızın özgeçmişini iletiyorum. Değerlendirmelerinizi bekleyeceğiz. GETİR: “(.....) Merhaba, Insıder ile doğrudan hiring yapmamaya yönelik bir centilmenlik benzeri anlaşmamız söz konusu ve bu nedenle adayı sürece dahil edemeyiz ne yazık ki.. Teşekkürler” (175) Belge-37/CD/6: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 16.06.2020 tarihinde şirket içi iletişim platformunda “(.....)” isimli grup içerisinde yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “Selamlarr geçenki toplantıda insider gibi transfer yapmadığımız firmaların bir listesi vardı denmişti ona nereden ulaşabilirim acaba” (.....): “(.....) dosyasının içinde bir yerlerde vardı off-limits idi sanırım dosyanın adı…” (176) Belge-37/CD/7: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 16.07.2020 tarihinde şirket içi iletişim platformunda “(.....)” isimli grup içerisinde yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “Selamlar (.....) bir insider adayından bahsetti (.....) siz görmüşsünüz önce (.....)’e ayarlamamızı istemişsiniz dew Normalde insider off limits şirketti Biz oradak developerlara gitmiyorduk bu güne kadar Bir değişiklik mi oldu bilgide?” (.....): “(.....) bulamadım” (.....): 11 (…..).
23-34/649-218 56/445 “(.....) pardon” (.....): “Developer va gibi spesifik talent için olabilir dedik (…..) General business vs için gerek yok” (.....): “anladım tamamdır” (177) Belge-37/CD/8: GETİR’de yapılan yerinde incelemede edinilen ve şirket içi iletişim platformunda yer alan “(.....)” isimli grup içerisinde 28.07.2020 tarihinde yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “3 günlük case’i 3 saatte bitirip atmıştı, insider’dan çocuk (.....)’den geldi” (.....): “insider off limit değil mi” (.....): “insider’dan kimseyi almıyoruz zaten. (.....) ile de konuşmuştu” (.....): “geçen Cuma istifa etti orda.” (.....): “çalışmıyorsa ok Ama yine de bence no” (178) Belge-37/CD/9: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 04.09.2020 tarihinde şirket içi iletişim platformunda “(.....)” isimli grup içerisinde yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “Hangileri bize başvurdu?Hangilerine biz approach ettik? (...) Vodafone dan bize başvuranları değerlendirelim ama biz direkt target etmeyelim bu yıl en azından lütfen. Ben Vodafone (…..) ile yazıştım bugün. Selam (.....), Çok teşekkür ederim emailin için, ben bu konuda farklı düşünüyorum, tamamen açık ve rekabetçi, centilmen bir pazardayız, beni mutlu eder bizdeki yetenekleri değerli bulmanız. Bizim burada görevimiz, yeni yetenekleri bulmak, yetiştirmek, elde tutabilmek. Stratejik olarak kasdi bir direk hedefleme olmadıkça ben sorun görmüyorum. It is a free market. Gönül isterki herkesi, iyileri elde tutabilmek, ama bazen mümkün olmuyor, İnceliğin, açıklığın için teşekkürler… (.....) her zaman iyi bir (.....) sahiden.. Vodafone dan talent almak ölçülü olduğumuz sürece okdir.” (179) Belge-37/CD/10: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 04.09.2020 tarihinde şirket içi iletişim platformunda “talent-acquisition” isimli grup içerisinde yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “insider officially off limits companies arasında mı şimdi?” (.....): “Yeap Lvl a gore as far as i know” (.....):
23-34/649-218 57/445 “tekrardan mı ona döndük” (.....): “(.....) aydinlatir bizi” (.....): “Teknoloji tarafında ok demişti (.....)” (.....): “Tech de senior olmadıkça denmiş” (.....): “Biraz özel bir durum ama. Adayım bize başvurmuş, o sürede insider’da işe girmiş. CV güncellememiş bana da şimdi söyledi. 1 aydır orda henüz. Data’cı. Sanki çok da off limits değil gibi böyle (.....) ilerleyemez miyiz” (180) Belge-37/CD/11-12: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 02.10.2020 tarihli ve “Re: Hemenis Off limits şirketler” konulu arasında GETİR ve HEMENİŞ çalışanlarının bulunduğu e-posta silsilesine aşağıda yer verilmektedir: (.....): “(.....), (.....) Merhaba, Teknoloji rolleri icin calistigimiz diger danismanlik sirketlerinin Hemenis teknoloji ekibindeki kisilere ulastiklari bilgisini aldim. Lutfen ilgili tum sirketleri hizlica arayip Hemenis’i off-limits listelerine almalarini ve temasa gectikleri kisilere kibarca durumu aciklamalarini ister misiniz?” (.....): “Ben (.....)’a söylerim, (…..) sen de (.....) ve (.....)'ye haber verir misin?” (.....): “(.....)& (.....) ile konuştum. İki firma da ulaşmadığını söyledi ama listelerini tekrardan kontrol edecekler.” (.....) (HEMENİŞ): “Selam (.....), bana ekran görüntüsü gönderdi bir yazılımcım onu gönderiyim siz nerede çalıştığını anlarsınız.” (.....): “Biz böyle bir firmayla çalışmıyoruz. Ben (.....) çok iyi tanıyorum, kesinlikle iş yapmayacağımız birisi. Ben firmayı arıyorum hemen.” (.....) (HEMENİŞ): “peki teşekkürler” (181) Belge-37/CD/13: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 02.10.2020 tarihli ve “Getir - Offlimits şirketler” konulu, GETİR çalışanı tarafından bir İK şirketi ((.....)) yetkilisine gönderilen e-postada bulunan ifadelere aşağıda yer verilmektedir: “… selam, • Insider • (.....) (…) • Hepsiburada • (.....) • … Bu şirketlerdeki adaylara ulaşmayalım :) Çok sağol.” (182) Belge-37/CD/15: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve şirket içi iletişim platformunda “(.....)” isimli grup içerisinde sırasıyla 15.10.2020 ve 11.11.2020 tarihlerinde yapılan yazışmalarda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
23-34/649-218 58/445 (.....): (15.10.2020) “hepsiburada off limits miydi bizler için?” (.....): “evet” (.....): (11.11.2020) “Sorum olacak, (.....)’da çalışan bi aday var (.....) için görüştüm telde, alt grup şirketlerinden hepsiburada ya iş yapıyor ancak bordrosu (.....)’da. off limits mi yine ?” (.....): “değil bence yürüyebiliriz” (183) Belge-37/CD/16: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 20.10.2020 tarihinde şirket içi iletişim platformunda “(.....)” isimli grup içerisinde yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “(…) hepsiburada gitmiyoruz” (184) Belge-37/CD/19: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 04.11.2020 tarihli Whatsapp mesajına aşağıda yer verilmektedir: (.....): “(.....) hepsiburada da offlimits o da bir yöneticimle tekrardan konuşayım (.....) ilgili yarın dönüş yapıcam” (185) Belge-37/CD/23: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 11.11.2020 tarihinde şirket içi iletişim platformunda “(.....)” isimli grup içerisinde yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “Sorum olacak, (.....)’da çalışan bi aday var (.....) için görüştüm telde, alt grup şirketlerinden hepsiburada ya iş yapıyor ancak bordrosu (.....)’da. off limits mi yine ?” (.....): “değil bence yürüyebiliriz” (186) Belge-37/CD/24: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 02.12.2020 tarihinde bir İK şirketi tarafından GETİR çalışanına gönderilen Whatsapp mesajı aşağıdaki gibidir: (.....): “(.....) günaydın bizdeki mevcut offlimitsler böyle. Güncelleme ya da ekleme var mıdır? (.....), Insider, Hemenis(Net Danismanlik), Hepsiburada, (…)” (187) Belge-37/CD/26-27: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 07.12.2020 tarihli ve “RE: iOS Developer Aday Paylaşımı Hk.” konulu, HEMENİŞ Kıdemli İnsan Kaynakları Uzmanı tarafından GETİR çalışanına gönderilen e-postada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “(.....) selam, İos Developer rolü için çok uygun olduğunu düşündüğümüz (.....) adlı adayımızın CV’si ektedir.
23-34/649-218 59/445 Özetle: (…) adayımız, iş hayatına Hepsi Burada Şirketi’nde başlamıştır. 2 yılı aşkın süredir burada görev almaktadır. (…..). (.....) ve (.....) deneyimi olan adayımız, yeni geliştirmeler için (.....) üzerinden ilerlemektedir. (.....) deneyimi de bulunmaktadır. (.....). (…) adayımız, Getir’de çalışmayı arzu etmektedir. …” (188) Aynı tarihte GETİR çalışanı tarafından cevaben gönderilen e-postada ise aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: “(.....) selam, hepsiburada off limits maalesef :(“ (189) Belge-37/CD/29: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 10.12.2020 tarihinde şirket içi iletişim platformunda “(.....)” isimli grup içerisinde yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): ((.....) isimli adayın Linkedin hesabı paylaşılmaktadır) “Millet selam, bu arkadaş benim eski ekipten bana ulaştı ekip kurduğumu duyunca. Kendisi baya iyi teknik olarak (DevOps) insan ilişkilerine de kefilimdir. Tek sıkıntı şu an hepsiburada da çalışıyor. Mevcut centilmenlik anlaşmasını esnetme imkanımız varsa onun başvurduğundan ötürü ekipte görmek isteyeceğim biridir. (.....) olarak” (.....): “birazdan haber vericem ben” (.....): “ex (.....) imiş. (.....)’yı beğeniyorum ben genel olarak” (.....): “off limits companies arasındaa Bakalım bi şeyler yapabilecek mi (.....)” (.....): “ya hallederiiiiiizzzz” (190) Belge-37/CD/30: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 13.12.2020 tarihli şirket içi Whatsapp yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....): (bir önceki belgede yer alan adayın linkedin profili paylaşılmaktadır) “Millet selam, bu arkadaş benim eski ekipten bana ulaştı ekip kurduğumu duyunca. Kendisi baya iyi teknik olarak (DevOps) insan ilişkilerine de kefilimdir. Tek sıkıntı şu an Hepsiburada da çalışıyor. Mevcut centilmenlik anlaşmasını esnetme imkanımız varsa onun başvurduğundan ötürü ekipte görmek isteyeceğim biridir. (.....) yazdı. Data engineer tarafi icin (.....)’e sordum hepsiburada için, (.....)’ye sormak lazim dedi O bize ulaştigi icin görüşebiliriz belki diye duşundum” (191) Belge-37/CD/31-32: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 12.01.2021 tarihli ve “Re: off limits şirketler bilgi ricası” konulu, BİTAKSİ çalışanından GETİR çalışanlarına gönderilen e-posta aşağıdaki şekildedir: “(.....) listeyi paylaştı benle de Getir'e off BiTaksi'ye değil durumlar olabilir diye birkaç şirket özelinde size sormak istedim. Açıklama yapmanıza gerek yok, şu cevapların hepsine okum: 1) Offlimitte, açıklayamayız, özel. 2) Offlimitte, sebebi şu...
23-34/649-218 60/445 3) Sizde sorun olmaz :) 1) Insider, biz onlarla çalışmıyoruz, özel bir yatırım ilişkisi yoksa (.....) veya (.....) tarafından bize engeli olmasın isteriz. (.....) exit etmiş olabilir oradan. 2) Hepsiburada_çok özel sebebi yoksa ve olan sebep Getir'le ilgili sektörel ise bize engeli olmasın isteriz. 3) Yemeksepeti_çok özel sebebi yoksa ve olan sebep Getir'le ilgili sektörel ise bize engeli olmasın isteriz. (…) Diğerlerini ya anladım ya da bizim için önemsiz.(…)” (192) Yukarıdaki e-postaya cevaben 15.01.2021 tarihinde GETİR çalışanı tarafından cevaben e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Hemen açıklayayım: 1) (.....) direkt (.....) arayıp bu konuda istekte bulunması sebebiyle (.....)’in isteği bizden. 2) Yine (.....) isteği ile ilerlemiyoruz. Sadece çok özel durumlarda sorup onay alıyoruz aday bizim ilanımıza başvursa bile. 3) (.....) Yemeksepeti’nde çalışan bir kişiye karşılıklı transferlerin önünü açmamak için approach etmememizi istiyor. (…)” (193) Söz konusu e-posta BİTAKSİ çalışanı tarafından aynı tarihte “Teşekkürler, (…) Hepsiburada’yı iyi aday denk düşerse konuşuruz.” şeklinde cevaplanmaktadır. Belgede son olarak GETİR çalışanı tarafından aynı gün gönderilen e-postada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “Tabi, hassasiyet level'ı ile ilgili bir örnek vereyim bizim junior bir rol için ilanımıza HB'dan bir kişi başvurmuş. Hem ilana başvuru hem de junior olmasına rağmen yine sorduk (.....) biz bu kişiyle görüşebilir miyiz diye.” (194) Belge-37/CD/33-34: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 13-14.01.2021 tarihinde şirket içi iletişim platformunda “(.....)” isimli grup içerisinde yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “(.....) az önce Vodafone (.....) ile konuştum. (…) mülakat yapmadan bir danışmak istedim. (…) Vodafonedan O seviyede birini recruit edebilir miyiz sizce” (.....): “Vodafone (.....) yeni aradı beni, son 4 ayda 5 kişi aldınız bizden, lütfen almayın diye. Ben de ona sizi bir süre target etmeyiz kendi başvuranı değerlendiririz dedim. Bilginize. Pipeline da 2 kişi daha var Vodafone’dan şu anda 5+2” (.....): “Evet (.....) bahsetti, bu adaya siz o arkadaşınızla konuşmadan approach etmişiz sanırım.” (.....): “Tmm bunu söyledim ben in the works 2 adayımız var devam ediyoruz diye.” (…) (.....): “(.....) comment etsin bu durumda.” (.....): “Ok’iz. Vodafone’a aciyamayacagim.”
23-34/649-218 61/445 (.....): “tamamdır (.....): ((.....)’in “Vodafonedan O seviyede birini recruit edebilir miyiz sizce” mesajına cevaben) Ederiz…” (195) Belge-37/CD/25: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 15.01.2021 tarihinde teşebbüsün bir çalışanının diğer teşebbüs çalışanına ilettiği Whatsapp mesajlarında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “(.....): (.....) hepsiburada dan kişi alabiliyor muyuz diye soruyor (…..) (.....): bizden birini aldı Hepsiburada o centilmenlik bozuldu ama (.....) sormadna ilerlemiyoruz New (.....) soruyor öyle görüşebiliyoruz siz yine teyid edin varsa aday” (196) Aynı belgede 29.03.2021 tarihinde teşebbüs çalışanları arasında gönderilen Whatsapp mesajına aşağıda yer verilmektedir: (.....): “Merhaba (.....) nasılsın? Hepsiburada’dan bize başvuran (.....) bir adayımız vardı. Süreci olumlu ve teklif yapacağız. Kendisi bana ilgili maddeyi gönderdi. Senden yorumunu rica edebilir miyim? (Hepsiburada ile bir centilmenlik anlaşmamız vardı ama onlar çok kişi aldılar bizden, artık kalmadı.) (.....)” (197) Belge-37/CD/35-36: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 16.01.2021 tarihli ve “Product Rolleri Haftalık Update” konulu, bir teşebbüs çalışanı tarafından diğer çalışanlara gönderilen e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “New Business: New Business için ulaşıp Hepsiburada off-limit olunca ilerleyemediğimiz (.....) ile (.....) görüştü ancak olumlu olmadı. Pozisyon beklentileri hands-on girmek yerine daha yönetici kalmak, bu da bizim beklentimizi karşılamıyor (…)” (198) Belge-37/CD/80: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 20.01.2021 tarihinde şirket içi iletişim platformunda “(.....)” isimli grup içerisinde yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “off limits şirketler neye göre belirleniyo” (.....): “beraber iş yaptıklarımız veya üst yönetimle iyi ilişkileri varsa vs. centilmenlik anlaşması gibi olabiliyor” (199) Belge-37/CD/37-38: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 20.01.2021 tarihinde şirket içi iletişim platformunda “(.....)” isimli grup içerisinde paylaşılan mesaj ve mesajda bağlantısı paylaşılan “Off Limits Companies” isimli excel dosyasında aşağıdaki tablo bulunmaktadır: “arkadaşlar selam, off-limits şirketlere ufak güncellemeler gelmişken tekrar paylaşmak istedim” Off limits Companies Sensitive Companies (To be Double-Checked) Insider …
23-34/649-218 62/445 Hepsiburada … Hemeniş … … … … … … Vodafone (Nisan 2021'e kadar) …(senior aday varsa (.....)'e bilgi verilmeli) (200) Belge-37/CD/40: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 27.01.2021 tarihinde bir teşebbüs çalışanından teşebbüsün kurucusuna bir çevrimiçi yazışma platformu üzerinden gönderilen mesaja aşağıda yer verilmektedir: (.....): “(.....) Merhaba, Hepsiburada’dan bize Head seviyesi başvuranlarla görüşebilir miyiz? (…..)12 ile konuşmuş olabileceğinizden bahsetmişti size danışmak istedik. Çok teşekkürler.” (.....): “Görüşün o başvuruyor” (201) Belge-37/CD/41: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 27.01.2021 tarihinde şirket içi iletişim platformunda “(.....)” isimli grup içerisinde yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “yanlıslıkla insiderdan birine yürüdüm” (.....): “insider’a hiç dokunmayalım dedik en son (.....) ve (.....)e bi görüşmemizde” (.....): “off limits miydi unuttum bi ara teknoloji tarafına ulaşabiliriz denmişti sanki hatırlyan?” (.....): “üst seviye değilse sorun olmayabilir denmişti en son, sonra almayalım dendi. sonra (.....) ısrar etmişti (.....) birini almıştık hatta ama danışmakta fayda var” (.....): “sr developer, (.....)’e de yazdım bakalım” (202) Belge-37/CD/42: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 27.01.2021 tarihinde şirket içi iletişim platformunda “(.....)” isimli grup içerisinde yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “Bize hepsi buradadan başvuru ile head seviyesinde alim yapabiliyoruz değil mi? (.....): “Geçtiğimiz hafta jr. Level bir rol için bu konuyu (.....) danışıp olumlu yanıt almıştım. Head seviyesi için de muhakkak danışarak ilerlememiz gerekir diye düşünüyorum” (…) (.....): “(…..)’a bir mesaj atacakti, bence de son bir teyit alalim.” 12 (…..)
23-34/649-218 63/445 (203) Belge-37/CD/44: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 02.02.2021 tarihli ve “Re: CV hk.” konulu iç yazışmada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “(.....) ile görüştüm Cv'yi sizlere iletebileceğimi belirtti. Arkadaşım (.....) kariyerine Getir'de devam etmeyi istemektedir. Şirket kültürümüze uygun olabileceğini düşündüğümden ekte sizler ile özgeçmişini paylaşmaktayım. Kendisi hali hazırda Insider İnsan Departmanı'nda çalışmaktadır…” Söz konusu e-postaya cevaben gönderilen e-postada ise aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “INSIDER’dan adam almiyorduk sanki, yok muydu off limits listede?” (204) Belge-37/CD/43: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 13.02.2021 tarihinde bir teşebbüs çalışanı ile bu çalışanın telefon rehberinde “(.....)” ismiyle kayıtlı kişi arasında gerçekleşen Whatsapp yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....): “hepsiburada offlimits değil bu arada artık haberiniz olsun” (.....): “Aa süper haber” (205) Belge-37/CD/20: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 26.02.2021 tarihinde bir teşebbüs çalışanı tarafından diğer bir teşebbüs çalışanına gönderilen mesajda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “tabi memnuniyetle. Off-limits companies & sensitive olarak iki listemiz var. (.....) biz sizinle paylaşalım (.....)'nin bahsettiği gibi arzu ederseniz. Hepsiburada icin off limits degil ama seniorlari yine de bir soruyoruz degil mi kuruculara? (…)” (206) Belge-37/CD/48: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 15.03.2021 tarihinde şirket içi iletişim platformunda “(.....)” isimli grup içerisinde yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “hemen gelmişken süper bir soru: operasyonel roller için (Marketplace ops, catalog ops) offlimits şirketler olan (.....), Hepsiburada’ya gitme konusunda ne yapalım?...” (.....): “hemen ilk soruyu yanıtlayayım:Hepsiburada hassasiyetimiz kalktı. İlerleyebiliriz (…)” (.....): “(.....) Belki kurucularla bu konuyu konuşmak iyi olabilir. (.....)” (.....): “(…)(.....) . (.....): “Hukuken uygulanabilirlikten ziyade (.....) etik açıdan hassasiyeti (.....).” (207) Belge-37/CD/50: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve “Getir&(.....)” isimli Whatsapp grubunda 01.04.2021 ve 02.04.2021 tarihlerinde yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
23-34/649-218 64/445 (.....): “(.....)dan gelen bir bilgi vardı “hepsiburada offlimits değil bu arada artık haberiniz olsun :)” bu şekilde ama @905… senin en son ilettiğin listede offlimits olarak hepsiburada da yer alıyor. Güncel bilgi rica edebilir miyiz” (.....): “(.....) şu an pek gitmeyelim oralara. Temkinli davranıyoruz” (.....): “(.....) adaylar ıgörelim adaya göre karar veririz tamamen gitmeyelim şeklinde kapıyı kapatmayalım” (.....): “Tamamdır (.....)” (208) Belge-37/CD/51-53: GETİR’de yapılan incelemede elde edilen ve bir İK şirketi tarafından GETİR’e gönderilen 01.04.2021 tarihli ve “(.....) Talent Aday Paylaşımı” konulu e-postada “Ekte adaylarımızı paylaşıyorum. Adayların iletişim bilgilerini Aday Raporu exceline ekledim.” ifadeleri yer almakta e-posta ekinde ise “Getir- (.....) Aday Durum Raporu Güncel” isimli bir excel dosyası bulunmaktadır. Söz konusu excel dosyasında farklı pozisyonlar için 113 adayın yer aldığı görülmektedir. Bu adaylardan birisi olan (.....) isimli adayın “Mülakat Sonucu” hanesinde “Yasaklı firmadan” notu görülürken “Statü” hanesinde “CV’den olumsuz” notu bulunmaktadır. (.....)’ın belge tarihinde HEPSİBURADA’da çalıştığı tespit edilmiştir. (209) Belge-37/CD/54: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 02.04.2021 tarihinde bir teşebbüs çalışanı ile bu çalışanın telefon rehberinde “(.....)” ismiyle kayıtlı kişi arasında yapılan Whatsapp yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....): “(.....) ya bir şey daha sorabilirim miyim hepsiburada offlimits değil demiştin en son ama (.....)in ilettiği listede yer alıyordu emin olamadık ekip olarak” (.....): “artık degill offlimits” (210) Belge-37/CD/55: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve şirket içi iletişim platformunda “(.....)” isimli grup içerisinde yer alan 02.04.2021 tarihli mesajda “hepsiburada off limit değil miydi ben değişikliği kaçırdım mı” ifadeleri bulunmaktadır. (211) Belge-37/CD/56-58: GETİR’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve bir İK şirketi ((.....)) çalışanının GETİR çalışanına gönderdiği 05.04.2021 tarihli, “Re: Açık Pozisyonlarımız Hakkında” konulu yazışmada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “Bu arada bir sorum olacak, Scrum Master için verilen aşağıdaki "Tercih Edilmeyen" şirketler listesi tüm pozisyonlarınız için de geçerli mi? Insider Hepsiburada Hemeniş (…) Sensitive Companies (To be Double-Checked) (…) Vodafone” (212) 06.04.2021 tarihinde GETİR çalışanı tarafından yukarıdaki e-postaya cevaben gönderilen e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Günaydın,
23-34/649-218 65/445 Evet tüm pozisyonlar için geçerlidir. İyi haftalar” I.2.14. GRUPANYA’da Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (213) Belge-94/1: GRUPANYA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 15.01.2015 tarihli ve “Aramıza Hoşgeldiniz:)” konulu şirket içi e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: GRUPANYA İnsan Kaynakları: “Değerli Grupanya çalışanları, Şirketimize yeni katılan arkadaşlarımız ile ilgili sizleri bilgilendirmek istiyoruz. Ve arkadaşımızın başarılarının devamını dileriz. Grupanya Ailesine hoşgeldiniz:)” (214) Yukarıdaki yazışmada bahsedilen çalışanların iş deneyimleri paylaşılmaktadır: “(.....) (…) (.....) İş Geliştirme Uzmanı Son olarak Yemeksepeti (.....) olarak görev yaptı (…)” I.2.15. HEMENİŞ’te Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (215) Belge-445/CD/1-2: HEMENİŞ’te yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 19-23.09.2019 tarihlerinde HEMENİŞ çalışanı ve GETİR yetkilisi arasında yapılan “Fwd: Getir (.....) Adayları Hakkında” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....) (HEMENİŞ): “Merhaba (.....) Bey, Umarım çok iyisinizdir. Size bir konuda danışmak istiyoruz. Aşağıda paylaştığım Getir (.....) için aday alamayacağımız firma listesi halen geçerli midir? Kesinlikle aday alınmayacaklar: Insider (…)” (.....) (GETİR): “(.....) Merhaba, Çok teşekkürler mesajın için. Aşağıdaki şekilde arayışlarımıza devam edebiliriz. İyi çalışmalar dilerim. (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)” (216) Belge-445/CD/17-19: HEMENİŞ’te yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 02.10.2020 tarihinde HEMENİŞ çalışanı ve GETİR yetkilisi arasında yapılan “Re: Hemenis Off-Limits” konulu e-posta yazışması aşağıdaki gibidir: (.....) (GETİR): “Teknoloji rolleri icin calıstigimiz diger danismanlik sirketlerinin Hemenis teknoloji ekibindeki kişilere ulastıklari bilgisini aldim.
23-34/649-218 66/445 Lutfen ilgili tum sirketleri hizlica arayip Hemenis’i off-limits listelerine almalarini ve temasa gectikleri kisilere kibarca durumu acıklamarini ister misiniz?” (.....) (GETİR): “Ben (.....) söylerim (.....) sen de (.....) ve (.....)’ye haber verir misin?” (.....) (GETİR): “(.....)& (.....) ile konuştum. İki firma da ulaşmadığını söyledi ama listelerini tekrardan kontrol edecekler.” (.....) (HEMENİŞ): “bana ekran görüntüsü gönderdi bir yazılımcım onu göndereyim siz nerede çalıştığını anlarsınız.” (.....) (GETİR): “Biz böyle bir firmayla çalışmıyoruz. Ben (.....)’yı çok iyi tanıyorum, kesinlikle iş yapmayacağımız birisi. Ben firmayı arıyorum hemen.” (217) Belge-445/CD/6-8: HEMENİŞ’te yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 17.02.2021 tarihinde teşebbüs çalışanları arasında gerçekleşen Whatsapp yazışmasında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “(.....) şu anda Getir (.....) için no touch firmalar hangileri?” (.....): “Daha once paylasılanlarla aynı (.....) Bey” (.....): “yani hangileri?” (…..): Off limits Companies Sensitive Companies (To be Double-Checked) Insider … Hepsiburada … Hemeniş … I.2.16. HEPSİBURADA’da Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (218) Belge-442/CD/1: HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 03.09.2020 tarihinde HEPSİBURADA çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “günaydın https://www.linkedin.com/in/(.....)/ HX tarafı için sürece dahil edebilir miyiz” (.....): “İstegelsibden aldğmz biri sorun olmuş Centilmenlik anlaşması yapılmış” (.....): “haydaa ne alaka zaten 4 tane fırma var calıstıgımız” (.....): “Konuştuk seninle bunu” (.....): “hadıya hee ok hatırladım hiç mi adam almayacağız”
23-34/649-218 67/445 (219) Belge-442/CD/2: HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 08.09.2020 tarihinde HEPSİBURADA çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: HEPSİBURADA Çalışanı13: “İstegelsin e bulaşma demiştin (…..) cv si (.....) geldi yasak kalktı mı” (.....): “kalkmadı bilmeyen biri eklemiştir ben de sen yolladığında öğrendim” (.....): “biz ekledik 😅” (220) Belge-442/CD/11: HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 30.09.2020 tarihinde HEPSİBURADA Bilişim Teknolojileri Departmanı çalışanı tarafından HEPSİBURADA İnsan Kaynakları Departmanı çalışanına gönderilen “(.....)” konulu e-postada “(.....) Getir'den olduğu için ilerleyemiyoruz.” ifadeleri geçmektedir. (221) Belge-442/CD/3: HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 07.01.2021 tarihinde HEPSİBURADA çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “(.....), bir sorum daha var İstegelsin’de çalışan kişileri alabiliyor muyuz?” (.....): “(.....)e bağlı sanırım o da” (.....): “Alamıyoruz o zaman ” (.....): “(.....)muş galiba, o yüzden olabilir belki ama bir (.....)le konuşsan daha iyi olabilir” (.....): “Anlaştık. İstegelsin’e dokunamıyoruz. (.....) ile konuştuk” (.....): “👍” (222) Belge-442/CD/5: HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 20.01.2021 tarihinde HEPSİBURADA çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “(.....) selam Biz istegelsin’den adam aldik mi yakin donemde (.....) Bize yazmaya başladılar da..” (.....): “hayır ne yazdılar size zaten centilmenlik anlaşması var” (.....): “Bana yazdilar bugun Diger arkdaslara da yaziyorlardir kesin” 13 İlgili çalışanın ismi belgeden görülememekle birlikte HEPSİBURADA çalışanı olduğu anlaşılmaktadır.
23-34/649-218 68/445 (223) Belge-442/CD/4: HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 20.01.2021 tarihinde HEPSİBURADA çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Selam (.....), biz istegelsinle centilmenlik anlaşmamız vardı değil mi” (.....): “evet canım” (.....): “Direktörlerimizden (.....) e yazmışlar bu karşılıklı bir süreç değil mi” (.....): “Ne yazmış hangi rol” (.....): “tanıdıkların varsa bir söyleyebilir misin?” (.....): “Yani şöyle ticari anlaşmamız olduğu için istegelsin adam almıyoruz, net bilgi Tanıdıklardan kastın ne canım Hangi rolle ilgili yazmışkar” (.....): “CTO içeride iletişime geçmemesi gerektiğini bilmeyen ik lar olabilir” (224) Belge-442/CD/12: HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 03.05.2021 tarihinde şirket içi iletişim platformunda yapılan yazışmada “Getir ile centilmenlik var canım işe alım yapmadan (.....) e bilgi ver (.....) e iletir ” ifadeleri geçmektedir. (225) Belge-442/CD/13: HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 05.05.2021 tarihinde şirket içi iletişim platformunda yapılan yazışmaya aşağıda yer verilmektedir. (.....): “(.....) selam aday görüşmelerinde şirket özelinde bir kısıtlamamız var mıdır (.....)’den frontend adaylarına bakıyorum ama öncesinde görüşmeden bir danışmak istedim hani ecom şirketleri olduğu için” (.....): “Selam Canım, benim bildiğim firmalar getir’den alınca sıkıntı olabiliyor, (…) onun dışında e-ticaret firmalarında belli bir kısıt yok ” (226) Belge-442/CD/14: HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 07.05.2021 tarihinde HEPSİBURADA çalışanı tarafından bir adayın değerlendirildiği şirket içi yazışmada “https://tr.linkedin.com/in/(.....) getirden alamıyoruz.” ifadeleri geçmektedir. (227) Belge-442/CD/15: HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 17.05.2021 tarihinde şirket içi iletişim platformunda yapılan yazışma aşağıdaki gibidir: (.....): “fakat bu arkadaş getirde, ne yazık ki ordan birilerini alırken sorun yaşıyoruz ” (.....): “hala mı” (.....):
23-34/649-218 69/445 “Sorun yasama konusu bizden aldiklari 2 arkadasla birlikte ortadan kalktı bence. (.....) ve (.....) sorar misin (…..) (.....): “Getirle ilgili gruptan yazmıştı (.....) ilerleyebilirsiniz diye sürece alabiliriz” (.....): “tamamdır bugün ulaşırım adaya o zaman” (.....): “bir tane de data analyst adayı var getir den, onu da (.....) a atıyorum o zaman ” (.....): “Getir dostluğu bozdu kim varsa alalim ” (228) Belge-442/CD/6: HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 01.06.2021 tarihinde HEPSİBURADA çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “(.....) biz hb tarafı için istegelsinden adam alabiliyor muyuz” (.....): “(…) Alamıyoruz istegelsinden Yasahh” (.....): “pof neden ya 😄” (.....): “Ticari anlaşma var Baya katı hem de Hiç bulaşma (.....)dan dönüyor” (.....): “Hmm peki saglik olsun 😄” (229) Belge-442/CD/7: HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 03.06.2021 tarihinde HEPSİBURADA çalışanları arasında “(.....)” isimli grupta gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “(.....) kızlar hala istegelsin’den adam alamıyoruz bilginiz olsun (.....)le konuştum, sıkıntı oluyor (.....)dan dönüyor dedi 😄” (230) Belge-442/CD/8: HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 03.06.2021 tarihinde HEPSİBURADA çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “(…) ayarlamamıza gerek kalmasın diye not falan mı eklesem” (.....): “tamamdır anladım, gerçi 3 tane organize ettik ama onların dışındakilere dikkat ederiz, bir de istegelsinden adam alamıyoruz bilgin olsun 😄 (…)” (.....): “tamamdır o zaman not ekleyerek gideyim” (231) Belge-442/CD/16: HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 08.06.2021 tarihli Whatsapp yazışmasına aşağıdaki yer verilmektedir:
23-34/649-218 70/445 (.....): “Ya ben ne farkettim bu (…..)da calısmıs Bu bizim icin sorun olur mu? Sirket kurallari çerçevesinde” (.....): “Ben sadece getir ile ilgili bir sozlu anlasmamiz olduğunu biliyorum” I.2.17. INSIDER’da Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (232) Belge-431/CD/1-4: INSIDER’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 15-16.03.2017 tarihli e-posta yazışmalarında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “(.....), selam Vaktiniz ve detayli bilgiler icin tesekkurler. (…..). Herhangi bir konuda da yardimimiz olabilirse, lutfen haberimiz olsun.” (.....) (INSIDER): “Merhaba (.....) Bey (…) Bir de size bir konuda danışmak istiyorum. Çalıştığımız headhunter kanalıyla Trendyoldan bir aday geldi (…). Böyle bir adayla devam etmek etik olarak uygun değilse, etmeyebiliriz. Bu konuda nasıl ilerlememiz gerekir size sormak istedik. Çok teşekkürler şimdiden. Haberlerinizi bekliyoruz.” (.....): “Selam (.....). Bence genel olarak client'lardan adam almamaya calisin. (.....) bunu advise ediyoruz.” (.....) (INSIDER): “Anladım (.....) Bey, çok teşekkürler. Haklısınız şu an söylediğiniz gibi hareket edelim o halde. (…..), bu case özelinde değil de genelde nasıl bir şey önerirsiniz?” (…..): “Genelde de avoid etmeni oneririm. Cok critical bir hire ise, o zaman bu sekilde check etmek iyi fikir olur. Ama blindly poach etmemeye calisin bence.” (233) Yukarıda yer verilen yazışmaların (.....) tarafından aynı tarihte iki INSIDER çalışanına iletildiği görülmektedir. (234) Belge-431/CD/5-6: INSIDER’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 18.03.2017 tarihinde “(.....)” uzantılı bir mail adresinden INSIDER’ın kurucu ve yönetici ortağına gönderilen “(.....) HR ekibi yasaklı şirketler ve trendyol (…) gibi müşterilerden işe alım konsunda founder a mail atılacak” konulu bildirim, 19.03.2017 tarihinde “Bunu gündeme al lütfen yarına” ifadesi eklenerek INSIDER’ın yetenek kazanımı yöneticisine iletilmektedir. İletiye cevaben “Aldım , gündemlerin arasına.” şeklinde dönüş yapılmaktadır. (235) Belge-431/CD/7: INSIDER’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve “(.....)” ismiyle şirket içi iletişim platformunda bulunan grupta 18.03.2021 tarihinde yapılan yazışmaya aşağıda yer verilmektedir: (.....): “ikiniz de burada olduğunuz için buraya yazıyorum (…) yürümüycez diye bir şey var mıydı?”
23-34/649-218 71/445 (.....): “(…) Getir - dikkatli Trendyol – dikkatli (…)” (.....): “kendi hesabımdan birine yürüdüm ve call yaptık” (…) (.....): “(.....)” (.....): “(.....)” (.....): “(.....)neyse şu listeye dikkat edeyim artık” I.2.18. İSTEGELSİN’de Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (236) Belge-718/CD/1: İSTEGELSİN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 06.02.2020 tarihinde “(.....)”14 adlı iş takip programına alınan notların yer aldığı iç yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “bu is için (.....) veya hepsiburadadan bir senior executive (yönetici) ya da manager çekmeliyiz gibi duruyor (…)” (237) Belge-718/CD/2-3: İSTEGELSİN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 09.04.2020 tarihinde iş takip yazılımına alınan notların yer aldığı iç yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Enerji, iletişim ve isteklilik olarak olumlu aday. Teknik olarak da yeterli olacağı görüşündeyiz. Tek handikap; ihbar süresi 8 hafta ve backup’ı olmadığı için şirketinin erken bırakamayacağını düşünüyor. Görüşme Notları: -Üniversite eğitimi boyunca farklı alanlarda staj yapmış. (.....). Daha sonra Hepsiburada’ya girmiş, halen daha orada çalışmakta. (.....). -Aktif bir iş arayışı yok. Hepsiburada işbirliğimiz sayesinde (.....)’in referansı ile görüşme sürecine dahil oldu. (…) -Beklentisi bunun %(.....) üzerinde bir teklif. (…) Fakat daha düşük olursa da teklifi görmek istiyor.” (238) Belge-718/CD/4: İSTEGELSİN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 22.06.2020 tarihinde İSTEGELSİN çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “(Aşağıdaki ifadelerin yer aldığı ve (.....) tarafından gönderildiği anlaşılan bir iletinin ekran görüntüsü paylaşılmaktadır) (…..) (.....) bey, hepsiburada işe alım atağına kalkmış, bana bugün iş teklifi yaptılar arayıp, (.....)’e ulaşmışlar 14 (.....), takımların iş takibine yardımcı olmak için tasarlanmış profesyonel bir uygulamadır.
23-34/649-218 72/445 Bilginiz olsun Şu an bizim operasyon rollerine göz dikmişler” (.....): “(.....) aradi beni, danisman firma ulasmis hepsine. Telefonda konuşmuşlar, pozisyonu anlatmislar vb. Hepsiexpress içinmiş, (.....). Teklif derken pozisyonu anlattilar demek istemis” + (.....) de su an lead, eger memnunlarsa head yapabilirler diye konuştuk.” (.....): “(.....) verelim diyoruz” (.....): “Bir onu aramamislar ” (239) Belge-718/CD/5: İSTEGELSİN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 29.06.2020 tarihinde İSTEGELSİN’in (.....) Direktörü ile Yönetim Kurulu üyesi arasında gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “(.....), hepsiburada’dan mudurluk teklifi almis, diğer teklifi reddedince 😕” (.....): “Hayirlisi olsun” (240) Belge-718/CD/6-7: İSTEGELSİN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 24.08.2020 tarihinde İSTEGELSİN’in (.....) Direktörü ile diğer bir çalışanı arasında gerçekleşen Whatsapp yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Toplantidayim (.....)’i duydun mu?” (.....): “hayır ne oldu?” (.....): “teklif almış hepsi express’ten (.....) yazmış bana” (.....): “kabul etmiş mi (.....) hani dokunmayacaktı bize :)” (.....): “alan (.....) değil” (.....): “ücretini arttıralım” (.....): “eski yöneticisi” (.....): “zaten m mümkün değildi bize dokunmamaları bekliyorduk kesin gidiyor mu peki” (.....): “Kesin gibi (.....) ve (.....) bey Cars kendisiyle bir son kez konusacakmis”
23-34/649-218 73/445 (241) Belge-718/CD/8-9: İSTEGELSİN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 24.08.2020 tarihinde İSTEGELSİN çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Selam,” (.....): “Simdi Hb den (.....) ile gorustum . Konudan duyduğumuz rahatsizligi net sekilde aktardım. Ve surecin sonlandirilmasini beklediğimizi ifade ettim Haberi Yoktu ama ilgenecegini söyledi Aksam ne yaptın diye Tekrar arayacagim” (.....): “(.....) beni aradı ama toplantidaydim acmadim” (.....): “(.....)le konuştum ben de, oraya girerken de ilana başvuru olmadigi surece kendisini istegelsin’den adam çekme bahanesiyle kullanmamalarini soylemisti. Farklı seyler konuşuluyor ama (.....)’in yöneticisi ondan bagimsiz surecin yurutuldugunu teyit etti. Surec ticari ilişkiye donduğu icin bu noktada ilana basvurulari bile değerlendirmemeleri lazim. En azindan kritik roller icin.” (.....): “(.....) tekrar aradi haberi olmadigini söyledi ozur diledi geri çekeceklermiş tekliflerini” I.2.19. KOÇSİSTEM’de Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (242) Belge-95/CD/1-2: KOÇSİSTEM'de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve bir teşebbüs çalışanından diğer çalışanlara gönderilen 04.03.2015 tarihli “Sözleşmeler ve Gentilmenlik Anlaşması Kapsamında Aday Alamadığımız Firmalar” konulu e-postada geçen ifadelere ve e-posta ekinde bulunan tabloya aşağıda yer verilmektedir: “Sevgili arkadaşlarım, Bundan sonraki süreçte Hukuk’tan bana iş ilişkilerimiz neticesinde personel alımımızın yasak olduğu firmalar geliyor olacak…. Bu ve benzeri firmalar örneği varsa bildiğiniz excelle işler misiniz? … Bundan sonraki süreçte Hukuk’tan bana gelen bilgiler doğrultusunda listeyi günceller …” Firma Faaliyet Konusu Sözleşme Var/Yok Süresi … … … … Bilge Adam Yazılım Danışmanlık Sözleşme var Firma ile anlaşma sağladığımız takdirde aday alabiliyoruz (243) Belge-95/CD/3: KOÇSİSTEM'de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 21.03.2016 tarihinde bir KOÇSİSTEM çalışanı tarafından diğer çalışanlara gönderilen “(.....)–CV.DOCX” konulu e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Sizin ekteki adayı değerlendirebileceğiniz açık pozisyonlarınız var mı? Selamlar,” Yukarıdaki e-postaya cevaben gönderilen e-posta ise aşağıdaki gibidir: “Selam ...,
23-34/649-218 74/445 Nezaketen BilgeAdam’ın adamlarına dokunmuyoruz. Onlar da bizimkilere dokunmuyor böylece. Ama BilgeAdam’a durumu açıklayıp genel görüşme yapabiliriz çok kritikse.” (244) Belge-95/CD/4: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 07.04.2017 tarihinde yapılan “(.....) Cv Hk. (Kıdemli Yazılım Geliştirme Uzmanı)” konulu iç yazışmada teşebbüs çalışanları arasında paylaşılan bir CV hakkında “… bu arkadaş şu an BilgeAdam’da çalıştığı için malesef dokunamıyorum.” ifadeleri bulunmaktadır. (245) Belge-95/CD/5: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 06.11.2017 tarihinde bir KOÇSİSTEM çalışanı tarafından İnsan Kaynakları (.....) gönderilen “Türk Telekom için teklif verdiğimiz kişiler hk. (Pazarlama)” konulu iç yazışmada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “(.....) Hanım Selam; Biraz önce (.....) Bey ile size aradık ancak ulaşamadık. Aşağıdaki kişilerin teklifini Türk Telekom’dan dolayı askıya aldığımız kişiler. Bu kişileri de Türk Telelkom’a iletmemiz gereken kişiler arasında; aşağıdaki kişileri de iletirseniz sevinirim. Teşekkürler, Not: (.....)’ye bugün teklif yapıyor olacağız.” Kişi Ad/Soyad Unvan Durum (.....) Ürün Yöneticisi Teklifi Askıya Aldık (.....) Ürün Yöneticisi Teklifi Askıya Aldık (.....) Ürün Yöneticisi Teklif bugün yapılacak (246) Belge-95/CD/6-10: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 25-28.12.2017 tarihleri arasında KOÇSİSTEM ile ADEO arasında gerçekleşen “Fwd: ADEo - Koç Sistem // (.....)- YENİ BİR ISSUE” konulu e-posta silsilesine aşağıda yer verilmektedir15: ADEO: “Sevgili dostlarım, Koç Sistem, ADEO’dan adam almayacaktı, bu konuyu çözdük ve aştık sanıyordum. Ankara’daki (.....) Senior danışmanımıza yine (.....) teklif gitmiş, (.....)… Çocuk da Kabul etmiş! ADEO olarak Son derece işbirlikçi yaklaşırken, sürekli sizin ile kontak halinde ve bilgi veriyor iken, bu hareket olmadı (.....) … Yine başa döndük… ” KOÇSİSTEM: “(.....) hocam merhaba Açıkçası konu hakkında bilgim yok. Ankara ile İstanbul ekibi farklı birimler o taraftaki iş planları ve kaynak alımları farklı oluyor. Eğer bilgim olsaydı mutlaka engellerdim. Sonuçta Koçsistem olarak bu karara uyulması gerekirdi haklısınız. Konuyu bir araştırayım döneyim size. ” ADEO: “(.....) Hocam iyi geceler, (.....) Bey’i de loop’a aldım müsadenizle. İyi niyetinize, gentilmek anlaşmamıza verdiğiniz öneme ve Pazartesi yaşadığımız ADEO Ankara’daki Danışmanımıza yapılan teklif konusunda hızlı 15 Aynı yazışma ADEO’da yapılan yerinde incelemede de elde edilmiştir.
23-34/649-218 75/445 dönüşünüz için teşekkür ediyorum. Ancak, sanırım IK’nızın konudan haberi yok ve eylemlerine devam ediyor. Tam olarak departmanını bilmiyorum ama sanırım IK’nızdan (.....) adlı arkadaşınız bugün (.....) Birim Müdürümüz (.....)’le Koç Sistem’deki ilgili pozisyon için görüşmek istemiş ve kibarca reddedilmiş. Bilfill, (.....) yetiştirdiği 6-7 yıldır bizimle çalışan bir arkadaş. (.....) Hocam biliyorum, Ankara direkt size bağlı değil, Siber Güvenlik ayrı bir departman ancak bu konuda artık net olarak IK’nızın uyarılması gerektiğine inaniyor ve yardımınızı rica ediyorum. Sizi tanıdığımız ve sizinle yakın çalışıtğımız için size yazıyorum. (.....). Karşılıklı oturduk görüştük milad ve sulh ilan ettik, çok güzel bir işbirliğine başladık… (.....)’e de çok teşekkür ediyorum burdan, gentilmenlik anlaşmamız var dedik ancak Pazartesi Ankara, bugün siber güvenlik derken, bu ortaklığı her zaman destekleyen ve lead eden kişi olarak ne yazık ki bunu ortaklarıma izah edemez hale geldim. Umarım en kısa zamanda kökünden bir çzöüm buluruz.” KOÇSİSTEM: “Merhaba (.....) Bey, KoçSistem’in yapısı ve büyüklüğü nedeniyle böyle sorunlar yaşanması olası. Adeo’da çalışan birisi kendi hür iradesi ile KoçSistem’de bir pozisyona başvurabilir. KoçSistem’de çalışan birisi de Adeo’da bir posizyona başvurabilir. Bizim bu tip durumlarda karşı önlem olarak kendi iradesi ile başvuran birini engelleme gibi bir yaklaşımımız yok. Biz sizin ekiplerinizde birini o kişinin iş arayışı olmamasına rağmen görüşmeye çağrıması doğru olmaz. Bahsi geçen (.....) Danışmanı çalışanınıza KoçSistem’de çalışan bir arkadaşı açık bir pozisyon olduğunu söylemiş. Bu görüşme üzerine kendisi görüşmeye davet edilmiş. Aşağıda yer alan (.....) teklif , (.....) ifadelerini de anlamlandırmakta zorlandım (.....). Bu yaşanan olayda ki durumlarda niyete bakıyoruz. Netice de iş teklifi önerisini geri çektik. Niyetimiz kötü olsa teklifin geri çekilmesi söz konusu olmazdı. Bu tip durumlar ileride de yaşanabilir. Önemli olan süreci düzgün yönetmek.” ADEO: “(.....) Bey merhabalar, Yazdığınız gibi hür irade ile herhangi bir sıkıntımız yok. Siz, benden çok daha iyi bilirsiniz, zaten şartlarından memnun olmayan, iş arayan Teknik adamı bünye’de tutmak çok büyük risk ve boşa zaman kaybıdır. Öncelikle, ben sizi Ankara’daki (.....) Danışmanız konusu ile ilgili olarak loop’a almadım. O konunun bütün detaylarına hakimiz ve (.....) Hoca sağolsun çok açıklayıcı ve yardımcı oldu. Hiç bir sıkıntı yok. Ayrıca mailım’da hiç bir kötü niyetten de bahsetmedim. Gerçekten çok teşekkür ediyorum pozitif yaklaşımınız için. Sizi mail’a almamım amacı;” “Ancak, sanırım IK’nızın konudan haberi yok ve eylemlerine devam ediyor. Tam olarak departmanını bilmiyorum ama sanırım IK’nızdan (.....) adlı arkadaşınız bugün (.....) Birim Müdürümüz (.....)’le Koç Sistem’deki ilgili pozisyon için görüşmek istemiş ve kibarca reddedilmiş”
23-34/649-218 76/445 Buydu. Koç systemin yapısı ve büyüklüğü nedeniyle böyle sorunlar yaşanması olası demişsiniz, doğrudur çok teşekkürler. Olaylar üst üste gelince sizin olduğunuz mail’da sitemimi belirttim, ADEO’nun da kötü bir niyeti yoktur. (.....). Pozitif yaklaşımınız için teşekkür ediyorum, dediğiniz gibi süreci düzgün yönettiğimiz sürece hiç bir sıkıntı yok. İyi çalışmalar” KOÇSİSTEM: “(.....) Bey, Bu vesile ile Adeo ailesi olarak sizlerin yeni yılını kutlar sağlık ve mutluluklar dilerim. (.....).” ADEO: “(.....) Bey, Biz de ADEO ailesi olarak sizin ve tüm ekibin yeni yılını kutluyoruz. (.....) İyi çalışmalar” (247) Belge-95/CD/11-12: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve yukarıdaki e-posta silsilesi hakkında gerçekleşen KOÇSİSTEM’in 28.12.2017 tarihli iç yazışması ise aşağıdaki gibidir: (.....): “Merhaba (.....), Adeo firması ile birlikte yürüttüğümüz ortak işler var. Özellikle (.....) konusunda yakın çalışıyoruz. Bu nedenle Adeo firmasında çalışan kaynakları KoçSistem’de işe almayı tercih etmiyoruz. Adeo ile ticari işbirliği sonlanırsa kaynak transferinde bir engelimiz olmayacaktır. Bu konuda desteğinizi rica ediyorum.” (.....): “Merhaba (.....) Bey, Bilgilendirme için teşekkür ederim. Ankara için teklif verdiğimiz (.....) adayına firma ile anlaşmamız nedeniyle teklifi geri çektiğimizi iletiyorum.” (.....): “(.....) Bey Merhaba, Sizin iş ortaklarınızla yaptığınız bu tür centilmenlik anlaşmaları bizim için kritik. (.....). Umarım Adeo’daki adayımız teklifi verdiğimiz ve geri çektiğimiz için zor durumda kalıp (.....)” (.....): “Merhaba (.....), (.....) ile görüştük. (.....) Bey’le çalışmaya devam edecekleler.” (248) Belge-95/CD/13: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 28.12.2017 tarihinde bir KOÇSİSTEM çalışanı tarafından diğer KOÇSİSTEM çalışanlarına gönderilen “CV” konulu e-postada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “Merhabalar, (.....)’in ilettiği bilgi ile maalesef artık Türk Telekom’dan alım yapamıyoruz.
23-34/649-218 77/445 (.....) bu yana (.....) kişi aramıza Türk Telekom’dan katıldı. Süreci devam eden adaylarla da bu durumdan dolayı sürecimizi durdurduk. Bilgilerinize” (249) Belge-95/CD/14: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 03.01.2018 tarihinde TÜRK TELEKOM çalışanı olduğu kanaatine varılan16 bir kişi tarafından KOÇSİSTEM İnsan Kaynakları (.....) gönderilen “KoçSistem Aday” konulu e-postada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “(.....) merhaba, Ekte Türk Telekom'dan çok değerli bir arkadaşımın (.....)'ın CV'sini paylaşıyorum. Kendisi şu an (.....), bir önceki organizasyonda da (.....) idi, her iki görevinde de yakın çalıştık ve açıkçası buradaki en değerli yöneticilerden biri olduğunu gözlemledim. (.....), her hal ve şartta elinden geleni yapmaya çalışan, aynı zamanda iletişim ve yönetim becerileri gayet gelişmiş bir arkadaşım. (.....) kendisini son zamanda arayışa itti. Koç Sistem'deki yeni yapılanmadan haberdar olmuş, başvurmak istediğini söyleyince, ben de samimiyetine sığınarak, sana CV'sini iletmeyi görev bildim.”17 (250) Yukarıda yer verilen e-postaya cevaben 04.01.2018 tarihinde gönderilen e-postada aşağıdaki ifadelere yer verilmektedir: “(.....) merhaba, Paylaşımın için çok teşekkür ederim. Son 2 aydır TT dan alım yapamıyoruz maalesef, bir sürede böyle devam eder. CV çok değerli, ilk aksiyonda kendisi ile temasa geçeriz” (251) Aynı adaya ilişkin KOÇSİSTEM iç yazışmasının bulunduğu Belge-95/CD/15-16’da ise TÜRK TELEKOM çalışanından gelen e-posta KOÇSİSTEM çalışanları ile paylaşılmaktadır. Devamında 04-17.01.2018 tarihlerini kapsayan “KoçSistem Aday” konulu iç yazışma aşağıdaki gibidir: (.....): “Selamlar, bu aday ile tanışalım, ileride iş uygulamaları için değerlendirebiliriz.” (.....): “(.....) Merhaba, Bu CV (.....) Hanım’a sektörden ulaşmış, uygun olabilecek rollerle ilgili bir tanışma görüşmesi planlayabilir miyiz?” (.....): “Merhaba, Türk Telekom’dan artık birini alamıyoruz şeklinde bilgi gelmişti (.....)’den. Bu bilgi değişmediyse görüşemiyoruz diye düşünüyorum.” (.....): “(.....) Hanım’ın yorumu aşağıda yer alıyor, ileride değerlendirebileceğimizi düşündüğü için tanışalım diye belirtmiş.” (252) Belge-95/CD/17-18: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 02-05.01.2018 tarihli ve “İşe Alım Uzmanı- Long List adaylar” konulu KOÇSİSTEM 16 Belgede geçen ifadelerden (.....) e-posta adresi üzerinden iletişim kuran kişinin TÜRK TELEKOM çalışanı olduğu anlaşılmaktadır. 17 Belgede geçen “haberdar olmuş, başvurmak istediğini söyleyince, ben de samimiyetine sığınarak, sana CV'sini iletmeyi görev bildim.” ifadeleri Belge-95/CD/14‘ten görülememekte olup söz konusu yazışmanın geçtiği Belge-95/CD/15-16’ten alınmıştır.
23-34/649-218 78/445 İnsan Kaynakları (.....) ile diğer KOÇSİSTEM çalışanları arasında gerçekleşen iç yazışma aşağıdaki gibidir: (.....): “Çarşamba akşamı konuştuktan sonra ihtiyacınız olan 2 recruiter için çalışma yapmaya başladık.” (.....): “(.....) ile bugün ekli adayların linkedin profillerini paylaştım long list olarak. Görüşmemi istediğiniz kişiler ile görüştükten sonra kendilerinin hazırlamış oldukları cv ve görüşme raporlarını ayrıca paylaşırım.” (.....): “(.....), Yorumlarım aşağıdadır; (…) (.....)– Tanıyorum. KoçSistem lokasyonunda çalışıyor, Bilge Adam ile iş ortaklık anlaşmamız olduğu için değerlendiremiyoruz ama yine de kendisiyle iletişime geçebilir misiniz? Kendisinden de aynı geri bildirim gelmez ise görüşüp yorumlarınızı iletebilir misiniz? (…) (.....)– Bilgeadamdan olduğu için dokunmayalım.” (253) Belge-95/CD/19: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 05.02.2018 tarihinde KOÇSİSTEM tarafından bir İK şirketine ((.....)) gönderilen “pozisyonlar ile ilgili son durum” konulu e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Merhaba (.....) Hanım, (…) Sağolsun (.....) ile takipteyiz. (.....) daha olumlu, teklif aşamasındayız. Tek problem Türk Telekom’dan şu an aday alınamama problem. Bu yüzden Genel Müdürümüz devrede. 1-2 haftaya kadar netleşmiş olacak. (.....) sözlü teklifimizi kabul etti ancak (.....) devrede olduğu için şu an yazılı teklif için beklemedeyiz. (…)” (254) Yukarıda yer alan e-postaya cevaben söz konusu İK şirketi tarafından KOÇSİSTEM’e iletilen yazışmada “Telekom’dan alamıyorsanız (.....)” denilmektedir. Bu teklifi KOÇSİSTEM çalışanı “(.....), biz bulduğumuz çözümle 1-2 haftaya kadar sonuç alamazsak sizle iletişime geçeceğiz” şeklinde yanıtlamaktadır. (255) Belge-95/CD/20: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 11.02.2018 tarihli ve “CV-(.....).” konulu iç yazışmada “Kendisi ile görüşme org ediyoruz.(…) Bu arada aday hala Türk Telekom’da çalışmıyor, değil mi? Şu an TT’den kimseyi alamıyoruz” ifadeleri yer almaktadır. (256) Belge-95/CD/21: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 12.02.2018 tarihli ve “(.....)” konulu iç yazışmada “(.....)'cim Türk Telekom'dan alım yapmıyoruz ancak bu arkadaş ordan ayrılmış. 2018 headcountları için görüşmek isterseniz bilginize (…)” ifadeleri geçmektedir. (257) Belge-95/CD/22-23: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 13-19.03.2018 tarihli ve “(.....) CV” konulu iç yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Merhaba (.....) Hanım, Bugün bahsettiğim CV ektedir.” (.....):
23-34/649-218 79/445 “(.....) Hanım, Aday Türk Telekom’dan. Sürece alım mı? Konuştuğunuz için önce size danışmak istedim.” (.....): “Yok canım almayalım. Aday iyi bir adaymış. Üzüldüm” (258) Belge-95/CD/24: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 07.05.2018 tarihli ve “(.....) CV” konulu iç yazışmada bir adayın CV’si değerlendirilirken aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (…..): “(.....) merhaba Turk telekomdan bir suredir is arayisi varmis, bir sorun olur mu?” (.....): “Canım TT den kimseyi alamıyoruz maalesef. TT bize çok adam aldık diye kızdı” (259) Belge-95/CD/25: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 20.07.2018 tarihli ve “CV_(.....)” konulu iç yazışmada “Bu arkadaş Türk Telekom’da çalışıyor, ancak (.....)TT’den ayrılabiliyor, yani TT çalışanı olmayacak. (.....). Beğenirseniz işe başlatma problemi olmayacak. Pazarlama tarafında çalışmak istiyor. (.....)’da tanıyordur sanırım, sadece sana gönderiyorum, istersen Pazarlama tarafına da gönderebilirim. (…)” ifadeleri bulunmaktadır. (260) Belge-95/CD/26-27: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 10.08.2018 tarihli ve “(.....) CV” konulu yazışma aşağıdaki gibidir: (.....)18: “Merhaba (.....), Ekte kuvvetli deneyimi olan bir CV’yi bulabilirsin. Aradığınız pozisyonlar için uygunluğunu bilemiyorum ama değerlendirmek isterseniz diye iletmek istedim..” (.....): “(.....) merhaba, Galiba aday hala Turk Telekom da calisiyor. Anlasmamiz geregi Turk Telekom dan ise alim yapamiyoruz. Gorusmede yapamiyoruz maalesef…” (261) Belge-95/CD/28: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve son kaydedilme tarihi 09.07.2019 olan “Offlimits” isimli excel tablosuna aşağıda yer verilmektedir: Firma İsmi İş Birimi Adeo, TÇH … … (262) Belge-95/CD/29: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 11.09.2019 tarihli Whatsapp yazışmasında, “(.....) hanim bizim turk telekomdan kimseyi almama duruşumuz halen devam ediyor mu? (.....) yöneticisi icin bir başvuru var da ona gore degerlendirecegın” ifadeleri geçmektedir. (263) Belge-95/CD/32A: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 12.11.2020 tarihli ve “Türk Telekom head hunt” konulu iç yazışmaya aşağıda yer verilmektedir: 18 İlgili e-posta (.....) adresinden gönderilmekte olup (.....) bir İK şirketi çalışanı olduğu değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 80/445 (.....): “(.....) Hanım Merhaba, Türk Telekom’dan yönetici hunt edebilir miyiz? Onayınız sonrası (.....)’ya bilgi vereceğim. CV üzerinde olumlu görünün Türk Telekom’dan 2 aday var.” (.....): “(.....) merhaba, Bence görüşelim, eğer olur derseniz sorarız (.....) Bey’e. Bir sorun olacağını artık düşünmüyorum. Eskisi gibi durum sıkıntılı değil.” (264) Belge-95/CD/31-32: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 19.02.2020 tarihli ve “(.....). - Sistem Destek Uzm.” konulu iç yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “(.....) merhaba, (.....) ile BilgeAdam konusunu konuştuk, aramızda bir centilmenlik anlaşması olduğundan söz etti, bunun dışında ne yapabiliriz bir bakmak gerekir. Bir de eğer bu çocukla ilerleyeceksek deneyimine ve ücret beklentisine istinaden Uzman Yardımcısı değil (.....) kademesinden almalıyız diye düşünüyoruz.” Yukarıda yer verilen e-posta 20.02.2020 tarihinde aşağıdaki şekilde cevaplanmaktadır: “(.....) Selamlar, (.....)’ın sürecini Bilge Adam ile aramızdaki centilmenlik anlaşmasında bir sorun yaşanmaması adına olumsuz sonlandıralım lütfen ...” (265) Belge-95/CD/33-34: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 25.11.2020 tarihli ve “(.....) yerine işe alım- Aday durumu” konulu e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Merhabalar, (.....)’nin yerine yapacağımız alım için geçen haftadan bu yana 4 adayla mülakat yaptım, adaylar ile ilgili görüşlerimi aşağıda paylaşıyorum. (.....)’nin yönlendirdiği 2 aday daha vardı ancak eğitim geçmişleri bizim kriterleri karşılamıyor diye görüşmedim. Sizlerin de yorumlarına göre hızlıca teklif sürecini işletelim isterim.” Aday B. – Yorum … … (.....) … (.....) (.....) diğer tüm adaylara göre en tecrübeli profil. Ancak hem eğitim geçmişi hem de BilgeAdam’da çalışıyor olması sebebiyle şu anda değerlendiremeyebiliriz. BilgeAdam ile geçiş konusunda centilmenlik anlaşmamız vardı diye hatırlıyorum. … … (266) Söz konusu e-postaya cevaben teşebbüsün bir diğer çalışanı tarafından “Benim öncelikli oyum tedarikçilerimiz ile olan ilişkileri de zedelemeden (.....) derim.” şeklinde cevap verilmektedir. (267) Belge-95/CD/35-36: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 04.03.2021 tarihinde “(.....)” isimli Whatsapp grubunda yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Size bi haberim var (.....) türk telekomdan teklif almış hrbp rolü
23-34/649-218 81/445 Kabul etmiş (.....) biz ksden adam alma konusunda çok hassası lütfen (.....)beye de bilgi verin demiş” (.....): “Valla tam haber oldu... hadi hayırlısı olsun. Ben patrona Söylerim” (.....): “(.....) hanım uygun olduğunuzda konuşalım bu konuyu (.....) (.....) nasıl konumlayacağımız da kritik” (.....): “Ahahah (.....)in hrbpsi olacak profil değil ama hayırlı olsun cnm (.....)ı da istedi (.....) (.....) beye bizim ekibi hunt ettiklerini de söyleyelim (.....) hanım:)” (268) Belge-95/CD/37: KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 17.03.2021 tarihli ve “Ücret Teklif Formu- (.....) Siber Güvenlik Alan Uzmanı” konulu iç yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “(.....) Hanım Merhabalar, (.....) projesi özelinde (.....) ekibimiz için Siber Alan Uzmanı olarak değerlendirdiğimiz (.....)’ in CV’ sini ve ücret teklif formunu paylaşıyorum. Ek olarak (.....) ile TürkTelekom’da birlikte çalıştığını ve oldukça olumlu referans olabileceğini iletti. Ücret onayı konusunda desteğinizi rica ederim.” (269) Yukarıda yer verilen e-postaya cevaben aynı tarihte iletilen e-postada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “Ücret uygun. TT den bu (.....) Kişi… umarım sonradan sorun çıkmaz. (.....)” I.2.20. LCW’de Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (270) Belge-438/CD/1-3: LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 06.12.2018 tarihinde (.....) isimli bir adayın LCW çalışanı (.....)’e gönderdiği ““Ücretlendirme ve Yan Haklar” Pozisyonu Hk.” konulu e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Merhaba (.....) Hanım, Linkedin ve Kariyer.net üzerinde açmış olduğunuz "Ücretlendirme ve Yan Haklar" pozisyonuna ait ilanınız ile ilgilenmekteyim. (.....). Cv'm inceleyebilmeniz üzere ektedir. Saygılarımla, İyi çalışmalar.” (271) Söz konusu e-postanın ardından LCW çalışanları arasında gerçekleşen 06.12.2018 tarihli ve “RE: “Ücretlendirme ve Yan Haklar” Pozisyonu Hk.” e-posta yazışması ise aşağıdaki gibidir: (.....): “Flo’dan kimseyi alamayacağımız için değindirelim mi ? 😊” (.....): “Öyle bir kuralımız mı vardı?” (.....):
23-34/649-218 82/445 “AA haberiniz yok mu? Flo’nın (.....) Bey’i (.....). Siz bizden çok adam alıyorsunuz demiş, bir süre lütfen keselim diye karar almışlar. Hatta bu konunun tetikleyicisinin bizim ücretlendirme uzmanı olduğu söyleniyor 😊” (272) Belge-438/29: LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 07.12.2018 tarihinde teşebbüsün İnsan Kaynakları İşe Alım (.....) tarafından Merkez İşe Alım Müdürlüğü grubu ile (.....) ve (.....)’e gönderdiği “İşe Alımda FLO adayları” konulu e-posta aşağıdaki gibidir: “Merhaba Arkadaşlar, Bir süre FLO'dan aday değerlendirmesi yapmıyor olacağız, süreçteki adaylarınıza olumsuz dönüş sağlamanızı rica ederim. Konuyla ilgili üst yönetimden farklı bir bilgi gelene kadar centilmenlik anlaşmamıza sadık kalmanızı rica ederim. İyi çalışmalar.” (273) Belge-438/57: LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve LCW çalışanları arasında 17.12.2018 tarihinde gerçekleşen “(.....) Hk.” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “(.....) Bey Merhaba, Flo 'da görev alan (.....) İle ben ilk 24.09.2018 'de temasa geçtim. 02.10.2018' de Dış Giyim Planlama Uzmanı İçin görüştük. Ancak orada pozisyon dondurulduğu İçin değerlendiremedik. Bu süreçte onu biraz beklettik. (.....)'de ihtiyaç oluşunca 28.11.2018 'de yönetici İle tekrar görüştürdüm ve süreç olumlu tamamlandı. (.....) buraya gelme konusunda çok istekli hatta tüm görüşme süreçlerinden hem bağlı olduğu yöneticinin hem de direktörünün haberi var. Konuyu bilginize sunar iyi çalışmalar dilerim” (.....): “(.....) hanım günaydın, iyi haftalar, Cuma günü (.....)’dan Flo dan aday almama konusunda bir centilmenlik anlaşması yapıldığını öğrendik. Aşağıdaki ismi geçen adayımıza teklif yapacaktık. Kişi yöneticilerinin İzni olduğunu belirtmiş. Gerekirse yazılı onay da alabilirim gibi görüşleri olmuş. Bu süreçte kişiye teklif yapmadık. Sürecimiz eylül ayında başlamış. Sizin görüşünüz nedir? Olumsuz bir durum ile karşılaşmamak adına bu benzer anlaşmaları bizimle paylaşabilir misiniz? İyi çalışmalar. (.....).” (274) Belge-438/CD/4: Yukarıdaki e-postada geçen adaya ilişkin olarak 17.12.2018 tarihinde LCW çalışanları arasında yapılan “FW: (.....) Hk.” konulu iç yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “(.....) hanım merhaba, FLO mağazacılıkta çalışan (.....) ile teklif aşasındaydık. (.....) Beyin Flo’ dan aday almama konusunda bir centilmenlik anlaşması yaptığını öğrendik. Kişi ile sürecimiz 24.09.2018 tarihinde başladı. (.....), iş arama sürecinden yöneticisi ve direktörlerinin haberdar olduğunu gerekirse yazılı onay alabileceğini belirtmiş. Teklif yapıp yapmama konusunda (.....) Bey’ in onayı olmadan ilerlemeyeceğiz. Yardımcı olabilirsiniz.” (.....): “(.....) Bey merhaba, Adayı hangi pozisyonda değerlendirdiğinizi öğrenebilir miyiz? (.....) Bey ile centilmenlik anlaşmasını görüştüğümüzde (.....) ve (.....) bilgilendirmemi, (.....) ve (.....) kapsam dışı tutmamı istemişti. Sizden gelecek cevaba göre kendisi ile teyit edip geri dönüş yapacağım. İyi çalışmalar.”
23-34/649-218 83/445 (275) Belge-438/39-42: LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve LCW çalışanları arasında 14-27.03.2019 tarihleri arasında gerçekleşen e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “Merhaba (.....) Hanım, Kız çocuk ayakkabı tasarımcısı olarak ilk görüşmesini yapıp olumlu bulduğumuz bir aday bulunuyor. Halihazırda 1 yıldır FLO'da çalışıyor. Sizin de bildiğiniz gibi ayakkabı sektöründe özellikle de perakende deneyimli aday bulmakta zorlanıyoruz. FLO İle olan centilmenlik anlaşmamız hala devam ediyor mu? Teşekkürler,” (.....): “Merhaba (.....) Hanım, Flo ile centilmenlik anlaşmamız gereği firmadan gelen adayları işe alım süremize dahil etmiyoruz buradaki alınmış olan karar devam ediyor değil mi? Ekte son bir yıldır Flo'da çalışan ve çok önce(off limit kararından önce) görüşme yapmış olduğumuz ayakkabı tasarımcısını tekrar sürece almak İçin (.....) Bey'in onayını rica ederiz. Teşekkürler.” (.....): “(.....) Hanım merhaba, (.....) Bey ile şimdi tekrar teyit ettim, FLO ile centilmenlik anlaşmamız devam etmektedir. İyi çalışmalar dileriz.” (.....): “(.....) Hanım Merhaba, Yarın sabahtan bu konuyla ilgili spesifik bir durum bildirmek için (.....) Bey ile 15 dakika görüşmek için bir zaman bulma şansımız olur mu?” (.....): “Merhaba (.....) Bey, Flo'dan sürecimize giren 4 adayımızı aşağıdaki pozisyonlar için değerlendirmekteyiz; Ayakkabı tasarımcısı ve ayakkabı üretim direktörüne ek olarak 1 buyer ve 1 Int. Store Merchandiser adayımız da sürecimizde bulunmaktadır.” (.....): “Yarın (.....) ile görüşeceğim Ayakkabı üretim (.....) ile ben görüşmedim hangi aşamada ? (.....)” (.....): “Merhaba (.....) Bey, Int. Store Merchandiser adayı için haklısınız. Ancak Buyer arayışımızda ayakkabı tecrübeli aday bulma konusunda oldukça zorluk yaşıyoruz.” (.....): “(.....) Bey ile görüştüm maalesef olumsuz, bir süre daha bu karara uymamız gerekecek” (276) Belge-438/61-62: LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 10.05.2019 tarihli ve “FW: Özgeçmiş” konulu e-postada yer alan ifadeler aşağıdaki gibidir: “(.....) selam, (.....) hanımdan gelen bir CV İşinize yararsa bilgine. (.....) içinde çok tşk ediyor.” (277) Yukarıda yer alan e-postaya LCW çalışanı tarafından verilen 13.05.2019 tarihli e-postada şu ifadelere yer verilmektedir: “(.....) Merhaba, Paylaşımın için teşekkür ederim ancak FLO İle aramızda centilmenlik anlaşması bulunduğundan adayı değerlendiremiyorum, bilgin olsun.”
23-34/649-218 84/445 (278) Belge-438/70: LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 04.07.2019 tarihli ve “RE: Yönetici Görüşmesi_Planlama_(.....)” konulu içi yazışmada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “Selamlar, CV güncel değil mi? En son (.....) diye hatırluyorum aday. FLO da ise centilmenlik anlaşmasına aykırı olur gorusmemzi” (279) Belge-438/58: LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 10-11.09.2019 tarihli ve “Re: LCW den Flo ya” konulu iç yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “Merhaba (.....) Hn, FLo ile centilmenlik anlaşmamızdan sonra bizim ekipte çalışan Buyer - (.....) isimli çalışan bizden ayrılmıştı sonra dün öğrendim ki Flo ya geçmiş orda çalışıyor muş. Yani onlarda bu anlaşmaya çok uymuyorlar, bilginiz olması adına sizinle paylaştım. Şu anda herhangi bir şey yapmamıza gerek ama aklımızda olsun” (.....): “Merhaba (.....) Bey, Bilgi için teşekkür ederiz, raporumuza ekliyoruz.” (280) Belge-438/43-44: LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 22.01.2020 tarihli ve “Flo ya geçen planner” konulu iç yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “Merhaba (.....) hn. Bizde planner olarak çalışan (.....) bizden ayrılıp sonrasında Flo da iş başı yapmıştır. Aslında Flo nun centilmenlik anlaşmasına pek uyduğu söylenemez, ileride fiodan iyi bir aday çıkarsa karşmızı (.....) bey e onaya çıktığımızda kendisi ile durumu ben de paylaşacağım” (.....): “(.....) flo'ya geçen aday listemize (.....)'ı da ekleyelim.” (.....): “Merhaba (.....) Hanım, (.....)'i de ekliyor olacağız..” (281) Belge-438/25-28: LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 03-24.03.2020 tarihli ve “Saha Elemanları İşe Alım” konulu iç yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “(.....) Merhaba, (.....) in Üretim Takip Sorumlusu pozisyonu ile ilgili 4 açık pozisyonu var, bu pozisyonları doldurmak üzere FLO kökenli saha elemanlarını da listeye almak istiyoruz, bu arkadaşlar merkez personeli değil. Bu durumun bir sorun yaratmamasını umut ediyorum. Diğer yandan son dönemde, bizden ayrıldıktan 1 ay sonra 2 asst. Buyer ve 1 planner da FLO'ya geçti, bu konuyu da değerlendirmemiz iyi olur” (.....): “Merhaba (.....) Bey, FLO İle ilgili kısıtımızı biliyorsunuz.. (.....) Hanım'dan "FLO'nun saha elemanlarının işe alımı" ile ilgili destek rica edelim, kendisi (.....) Bey'e danışarak bizleri bilgilendirecektir. Bizden FLO'ya geçişlerde herhangi bir kısıt bulunmuyor, ek bilgi olarak (.....) Bey'e iletiyor olacağız. İyi çalışmalar dilerim.” (.....): “(.....) Hanım merhaba, (.....) Bey ile paylaşıp, geri dönüş yapacağım. Öncesinde bizden Flo'ya son zamanlardaki geçişleri iletebilir misiniz?” (.....):
23-34/649-218 85/445 “Bizim taraftan son dönemde 1 asst buyer, 1 planner geçti, 1 asst buyer'ın da görüştüğünü düşünüyoruz” (.....): “(.....) Bey merhaba, (.....). Adayların sürecini (.....) Bey ile tekrar görüştüm, FLO ile olan centilmenlik anlaşmamıza bağlı olarak belirtilen pozisyon için saha elemanlarını değerlendirmiyor olacağız. (.....) Hanımlar bizden diğer firmalara geçiş yapan arkadaşların listesini hazırladıklarında (.....) Bey ile ayrı bir görüşme planlayacağım, farklı bir yönlendirme olursa ayrıca bilgi vereceğim. İyi çalışmalar dilerim.” (.....): “Merhaba (.....) Hanım, Flo'ya 3 kişi geçiş yapmış bulunmaktadır, bilginizi rica ederiz.” (.....): “(.....) Hanım merhaba. Liste için teşekkür ederim, (.....) Bey ile paylaştım. (.....) Bey'in görüşü FLO ile aramızdaki centilmenlik anlaşmasının devam etmesi yönündedir.” Yukarıdaki yazışmanın devamında 24.03.2020 tarihinde (.....) tarafından Merkez İşe Alım Müdürlüğü’ne gönderilen “Flodan İşe Alımlar.xlxs” konulu e-posta şöyledir: “Merhaba Arkadaşlar, FLO'dan işe alımları bildiğiniz gibi (.....) Bey durdurmuştu, geçtiğimiz hafta tekrar gündeme geldi ve (.....) Be/e bu kısıtın devam edip etmediğini sorduk, kendisi devam ettiği yönünde bilgi verdi. (.....)nden FLO'dan aday talep edilmesi halinde, kendilerinin (.....) Bey'den yazılı onay alması isteyelim lütfen, aksi takdirde adayları ön görüşmeye de davet etmeyelim. Teşekkürler.” (282) Belge-438/35-36: LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 24.03.2020 tarihli ve “Flo Adayları Hk.” konulu iç yazışmada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “Merhaba (.....) Hanım, Flo ile centilmenlik anlaşmamız devam ettiği için şu anda Flo'dan adaylarla sürece devam edemiyoruz. Bu nedenle de eğer (.....) ile sürece devam etmek isterseniz veya Flo'dan başka herhangi bir adayla da görüşmek isterseniz, sizlerin (.....) Bey'den onay almasıyla süreci devam ettirebiliriz. Farklı adaylarla görüşmeleri yapmaya devam ediyorum, uygunluklarına göre yine sizinle paylaşacağım. İyi çalışmalar diliyorum.” (.....): “(.....) Merhabalar, Geri dönüşün için teşekkürler. Bu yoğun gündemde (.....) Bey'den onay olmak daha zor olacaktır diye düşündük. (.....). Bu arada bir CV daha İletmek istiyorum. Bu kişiyle de aşağıdaki tarih/saat aralığında görüşmek için (.....) hanımla organize olabiliyoruz. Desteğin için teşekkürler” (.....): “Merhabalar (.....), Tamamdır adaya bu şekilde bilgi veriyorum ben, ekteki aday ile de önden görüşüp hızlıca sizin İçin de görüşme organize edeceğim. İyi çalışmalar.” (283) Belge-438/37-38: LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 24-25.03.2020 tarihli ve “Flo Adayları Hk.” konulu iç yazışmada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “Merhaba (.....) Bey, Dün adaylarla ilgili sizinle görüşmüştük, durumun hassasiyetini siz de aktarmıştınız.(.....) Hanım ile de konuyu teyitleştik ve şu an Flo ile centilmenlik anlaşmamız devam ediyor. Bu nedenle de eğer bu adaylarla devam etmek isterseniz veya Flo'dan başka herhangi bir adayla da görüşmek
23-34/649-218 86/445 isterseniz, sizlerin (.....) Bey'den onay almasıyla süreci devam ettirebiliriz. Farklı adaylarla görüşmeleri yapmaya devam ediyorum, uygunluklarına göre yine sizinle paylaşacağım.” (.....): “Merhaba, Şöyle eğer aday gerçekten bizim beğendiğimiz alacağımız bir aday olursa ben (.....) beyden onaya çıkmak isterim (daha önce bu şekilde yaptık, adayı biz beğenmiştik, süreci ilerletmeden (sunum vs yaptırmandan önce) kendisine bilgi verip onay aldık. Diğer türlü henüz görüşme yapmadan belki görüştüğümüzde beğenmeyeceğim bir aday için (.....) bey den onay almak istemem” (.....): “Merhaba (.....) Bey, 1 adayın olumsuz referansı varmış (.....) Hanım paylaştı o nedenle olumsuz dönüş yapıyorum. (.....). İsterseniz hiç riske girmeyelim. Hem trainee hem de PM pozisyonu için görüşmeleri yapmaya devam ediyoruz. Uygun aday olması durumunda sizinle paylaşacağım. Flo'dan gelen adaylarla da iletişime geçmeyeceğim ve direk sizinle paylaşacağım.” (284) Belge-438/23-24: LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 15-16.09.2020 tarihli ve “FW: Lojistik/Eticaret Operasyon (.....) Profili” konulu iç yazışmada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “Merhaba (.....) Hanım, Linkedin'den tanımadığım bir kişi bana aşağıdaki aşağıdaki notlarla ulaşmış, iletmek istedim. Profili: https://www.linkedin.com/in/(.....) (…)” (.....): “Merhaba (.....) Hanım, Flo ile aramızda centilmenlik anlaşması devam ediyor, (.....) Bey'e mesaj ileten adayın profilini ve mesajını sizlerin de bilgisi olması açısından paylaşmak isterim. https://www.llnkedin.com/in(.....)/ Saygılarımla.” (285) Belge-438/CD/5: LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 01.10.2020 tarihli ve “FW: Operasyon Yöneticisi_Ayakkabı Deneyimli_(.....)” konulu iç yazışmada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “(.....) hn merhaba Ekteki adayın CV si danışmanımızdan geldi. Aday ile ilgili özet bilgiyi aşağıda paylaşıyorum. Yurtdışı tarafta ihtiyaç varsa değerlendirebiliriz. (.....), (.....) bölümünden mezun oldu. (.....), LC Waikiki, (.....) ve FLO’da deneyimi var. (.....) birlikte çalıştığımız dönemde operasyondaki en başarılı yöneticiydi. (.....). Beş yıldır FLO’da (.....) Müdürü olarak çalışıyor. (.....). Kendisine önerilen yeni pozisyon gelecek hedefleri ile örtüşmediği için ayrılma düşüncesi oluşmuş. Ayakkabı mağazacılığı konusunda FLO’da çok deneyim kazanmış bulunuyor. LC Waikiki’nin yeni ayakkabı markasını düşündüğümde (.....) Bey’in organizasyona faydalı olabileceğini öngörerek CV’ni sizinle paylaşmak istedim. LC Waikiki konusunda çok istekli. FLO ile centilmenlik anlaşması olduğunu biliyorum. Kendisi ile bu konuyu konuştuğumuzda patronlarının rıza göstereceğini bu konunun sorun olmayacağını tahmin ettiğini söyledi. Mevcut Ücreti: (.....)TL/ay net + Prim ((.....)). Aynı seviyeyi korumayı hedefliyor. Uygun görürseniz görüşme organize etmek isteriz.” (286) Belge-438/76: LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 05.10.2020 tarihli ve “Re: Analiz ve Rap. Uzm. Adayı hk.” konulu iç yazışmada aşağıdaki ifadeler geçmektedir:
23-34/649-218 87/445 (.....): “(.....) Hanım Merhaba, (.....) bey'in ekibi için 2 kişilik Analiz ve Raporlama Uzmanı kadrolarına işe alım yapıyoruz. Ekte yer alan aday (.....) bu pozisyona başvuruda bulunmuş ve bizimde ön cv elemede güçlü bulduğumuz adaylardan. Adayın ayrılma gerekçesi; (.....) olarak görevlerine devam edilme kararı verilmiş. (.....). Bu nedenle bu göreve aday olmuştur. Aday ile sürece devam edip etmeme konusunda yönlendirmenizi bekler, iyi çalışmalar dileriz.” (.....): “(.....) Hanım merhaba, FLO ile olan centilmenlik anlaşmamız nedeniyle adayın değerlendirilmemesini rica ederiz. İyi çalışmalar.” (287) Belge-438/33-34: LCW’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 23.11.2020 tarihinde FLO’nun bir çalışanı ile LCW arasında gerçekleşen “(.....) CV” konulu yazışmada yer alan ifadeler aşağıdaki gibidir: FLO Çalışanı ((.....)): “(.....) hanım merhaba, İletişim bilgilerinizi (.....) Bey'den aldım. Kendisi benim eski Ik direktörümdür. İş aradığımı İletince sizlere yönlendirme yaptı. Yardımcı olabilirseniz memnun olurum . Destekleriniz için şimdiden teşekkür ederim. İyi çatışmalar.” (.....): “Merhaba (.....) Hanım, Öncelikle ilginiz için teşekkür ederiz. (.....) Bey'e sevgiler FLO İK ile aramızda bulunan centilmenlik anlaşması gereği ne yazık ki aktif çalışan adayları değerlendiremiyoruz, anlayışınız İçin teşekkür ederiz.” (288) Belge-438/6-10: LCW’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 25-29.03.2021 tarihinde LCW çalışanları arasında gerçekleşen “Centilmenlik anlaşmaları” konulu e-posta silsilesinde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “Arkadaşlar Merhaba, Flo ile bizim centilmenlik anlaşmamız var mı acaba? Bir çok adaydan bu yönde duyumlar aldık, sorma ihtiyacı hissettik Teşekkürler” (.....): “Evet (.....), (.....) bey’ in net talimatı var bu konuda. Çalışan kimseyi alamıyoruz.” (.....): “Evet (.....).. Maalesef alamıyoruz.” (…)” (289) Yukarıda yer alan yazışmanın ardından ilgili e-posta 25.03.2021 tarihinde (.....) tarafından “Merhaba arkadaşlar, Flo ile centilmenlik anlaşması yazılı olarak teyit edildi” ifadeleriyle Lojistik Merkezi İşe Alım Birimi’ne iletilmiştir. (290) Belge-438/CD/6-10: LCW’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 20-21.04.2021 tarihlerinde LCW çalışanları arasında gerçekleşen “İnsan Kaynaklarında Rekabet Hukuku” konulu yazışmada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “Değerli Yöneticilerimiz, (.....) Rekabet Kurumu’nun da en yüksek para cezası kesen kamu kuruluşlarının başında gelmesi sebebiyle aşağıdaki sosyal medya haberini bilgilerinize sunarım. Not: Kurum incelemesine hangi şirketlerin dahil olduğu tarafımızdan bilinmemekte olup, bu vesileyle haberi paylaşan (.....) Hanım’a teşekkür ederim.” (.....): “Bilgilerinize arkadaşlar.”
23-34/649-218 88/445 (.....): “Merhaba (.....) Hanım … Rekabet hukukuna göre belli firmalar aralarında anlaşarak çalışanları işe almama durumunu isterseniz Hukuk birimi ile görüşebiliriz hatta (.....) Hoca’yı da toplantıya davet edebiliriz. (.....). Son zamanlarda özellikle Flo’dan bize geçmek isteyen kişilerin aramızdaki centilmenlik anlaşmasına tepki vermeye başladılar…” (291) Belge-438/17-19: LCW’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve LCW ile bir İK şirketi (.....) arasında geçen 04-27.05.2021 tarihli ve “FW: Grup Firma Listesi” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....) (İK Şirketi): “(.....) Hanım Merhaba, HRBP için iki yeni adayı ekte bilginize sunarım. İyi çalışmalar dilerim.” (.....) (LCW): “Merhabalar (.....) Hanım, Paylaşımınız için teşekkür ederiz. (.....) hanım bizim için uygundur Pazartesi saat 10.00 da görüşme yapabilirim aday için de uygunsa. (.....) Hanım FLO da çalıştığı için değerlendirmeye alamıyoruz, FLO işe alım yapamadığımız firmalardandır. (.....). İyi çalışmalar dilerim” (.....) (İK Şirketi): “(.....) Hanım Merhaba, (.....). (.....) Hanım maalesef başka bir teklifi kabul ettiğini bildirdi. Ekte iki yeni adayı bilginize sunarım. Teşekkürler” (292) Belge-438/21: LCW’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve LCW tarafından bir İK şirketine (.....) gönderilen 26.05.2021 tarihli ve “FW: Grup Firma Listesi” konulu e-postada yer alan ifadelere aşağıda yer verilmektedir: “Merhaba (.....) Hanım, Grup firma isimleri ekte paylaşıyoruz. Ek olarak (.....) Hanımın da toplantıda belirttiği gibi FLO 'dan maalesef alım yapamıyoruz. İyi çalışmalar.” I.2.21. MİGROS’ta Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (293) Belge-30/CD/1-3: MİGROS’ta yapılan yerinde incelemede elde edilen ve MİGROS çalışanları arasında 27.12.2020-29.12.2020 tarihleri arasında yapılan “RE: Satış Bilgileri (Türkiye)” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (…..): “Aklınızda olması açısından; (.....) altını güçlendirelim diye çıktığımız yolda ( 1. pandemi döneminin sonunda sizin yönlendirmenizle başlattık ) bugün itibarıyla o ekiptekki 4. Adamımızı kaybettik. Acı olan şey, hepsini start-up’lara keybetmek ( örn: 2 kişi şu sizi ankara’da bir event’te bulan (.....) firmasına gitti ) Herhangi bir müdahale yapmanızı beklemiyorum. (.....) İK’yı ikna turlarına devam ediyor. Ama olan aradaki kayıplara oluyor. (.....) merkez ekibinde 1 yıldan fazla senyoritesi olan çalışan kalmadı bugün itibarıyla. Sektörün eleman yetiştirme yeri haline geldik. (…) 2- En önemli etken; (.....), (.....), TY’un, (.....) İK konusunda yaptığı (.....) hareketlerin departman içinde konuşulması (.....) ( (.....) diye tüm operasyon ekibine 1’er maaş prim, (.....) enflasyon zammını 3 ay önceye çektik, (.....) start-up bizim x lira verdiğimize 2x verdi vb... ) 3- Belki de bu durumu kabul etmemiz gerekir, kuzey yıldızı gibiyiz, adam alacak kişi hemen bize saldırıyor, ben de olsam öyle yapardım”
23-34/649-218 89/445 (…..): “Siz markaja devam edin. Yeni organizasyon modeliyle daha rahat yol alabiliriz diye düşünüyorum (…)” (294) Belge-30/CD/4-5: MİGROS’ta yapılan yerinde incelemede elde edilen ve MİGROS çalışanları arasında 18.01.2021 tarihinde yapılan “FW: Gelen İstifalar Hk / Teknoloji Tarafı” konulu e-posta yazışmasında “Bugün Teknoloji tarafından iki arkadaşımızın istifası ile güne başladık...Diğeri de çok beğendiğimiz Kıdemli Test Uzmanı arkadaşımız (.....). Trendyol’a geçecekmiş. (Mevcut maaşının (.....) teklif etmişler maalesef)” ifadesi geçmektedir. I.2.22. N11’de Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (295) Belge-31/CD/4: N11’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 05.09.2019 tarihinde teşebbüs yetkilileri arasında yapılan yazışmada “Daha çok rakiptekilerden alım yapmak istiyorum bu sefer” ifadesi geçmektedir. (296) Belge-31/CD/5-9: N11’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 21.05.2020 tarihinde “(.....)” isimli Whatsapp grubunda gerçekleşen şirket içi yazışmaya aşağıda yer verilmektedir: (…..): “Dear All Just fyi We are under heavy attcak to our employees for the couple of days by (…..) (…..) Past last month From Category (.....)- (.....). got offer from (.....)- we kept him with CSO- He is in our promotion list. (.....)- (.....). got offer from (.....) in our promotion list, we are working on him- (.....)– (.....) got an offer from (.....) and accepted their offer. (.....)- (.....) got offer grom (.....) rejected and she is in our promotion list. (.....)in (.....) expexted to get offer from (.....). (.....)– (.....) got an offer from (.....) We kept her. She is our promotion list. (.....)– (.....) got an offer from (.....) and we kept him. He is our promotion list. (…..) got offer from (.....) we kept him with Sales Planning. –He is our promotion list- (.....) left from (.....)Office to (.....) 2 weeks ago. (.....)– (.....) got an offer from (.....) and we kept her. She is in our promotion list. (.....) from (.....) got offer from (.....) we are keeping him He is in our promotion list This is the time we all know that talent is very valuable for us to keep so we are working with all relavant Parties to keep all talents inhouse also keep our standarts as well. Fyi Ok midir” Türkçe çevirisi19 “Arkadaşlar Birkaç gündür çalışanlarımız (.....) tarafından ağır saldırı altında. Geçen ay 19 Yerinde incelemede edinilen İngilizce yazışmalar dosya kapsamında çevrilmiştir.
23-34/649-218 90/445 Kategoriden (.....)- (.....) olarak teklif aldı-CSO olarak tuttuk. Terfi listemizde yer alıyor. (.....)- (…..)'den teklif aldı ve terfi listemizde, üzerinde çalışıyoruz – (.....)– (.....) olarak teklif aldı ve kabul etti. (.....)- (.....) aldığı teklifi reddetti, terfi listemizde yer alıyor. (…..), (…..) teklif alması beklenmekte. (.....)– (.....) olarak teklif aldı. Bünyemizde tuttuk. Terfi listemizde. (.....)– (.....) olarak bir teklif aldı. Bünyemizde tuttuk.Terfi listemizde. (…..) olarak teklif aldı, Satış Planlama'da kalmasını sağladık. –Terfi listemizde. (.....), 2 hafta önce (.....) Ofisi'nden (.....) geçti. (.....)– (.....) olarak bir teklif aldı ve bünyemizde kalmasını sağladık. Terfi listemizde. (.....) teklif aldı bünyemizde tutuyoruz terfi listemizde Yeteneklerin bizim için çok değerli olduğunu bildiğimiz bir dönemdeyiz, bu nedenle tüm ilgili taraflarla birlikte tüm yetenekleri bünyemizde tutmak için çalışıyoruz ve aynı zamanda standartlarımızı da koruyoruz. Bilginize” (…..): (…) (…..): “(…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)” (…..): “Aga Geç kaldın Yolladım Follow up yollarım Sonra” (…..): “(…..) Sıkıntı yok anca toplaya bildim (.....)(…)” (297) Belge-31/CD/10-11: N11’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 06.04.2021 tarihinde N11 çalışanları arasında geçen “RE: (.....) Adaylar Hk.” konulu e-posta yazışması aşağıdaki gibidir: (…..): “(.....) Merhabalar, Bahsettiğim gibi ilanımızı Linkedin’de yayınladık. Bunun yanında search gerçekleştirdim. Rakiplerinde yönetim ve organizasyonunu anlamak adına. Adaylarla ilgili birkaç yorumu aşağıda iletiyorum. (…)
23-34/649-218 91/445 (.....) yönetim çok yeni değişmiş, son 1 yıldır (.....) yönetmiş ve ayrılmış, kendisinin yerine (.....) gelmiş, ekibe bu üst yönetici ile katılan yeni bir yönetici de var ismi (.....). (.....) ise aynı ekipte 9 aydır çalışıyor. (.....), bize tam uygun süreçlerle ilgileniyor mu emin olamadım fakat (.....) ve (.....) deneyimi var. (…) İlanla beraber başvuruları da değerlendiririz. Rakiplerimiz kapsamında benim ulaşabildiğim adaylar ekteki gibidir, yorumlarını bekliyoruz.” (…..): “(.....) selam, (.....)’ye önceden (…..)’un ekibinde uzman seviye bir rol için iş teklifi yapmıştık, kabul etmişti. (.....)” (298) Belge-31/CD/1-3: N11’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 08.04.2021 tarihinde teşebbüs çalışanları arasında gerçekleştirilen Whatsapp yazışmasına ve bir teşebbüs çalışanının gönderdiği ses kayıtlarına aşağıda yer verilmektedir: “(.....). Bizim bir tek yazılı olmayan kuralımız Türk Telekom’dan aday almamaktır. Onun dışında rakiplerle alakalı böyle bir durumumuz olmadığını söyledim. (…) (…..). Şirket bazında kara liste olup olmadığını sordu. Biz de öyle bir şey yok, biz de kara liste aday bazında olur, dedim….” (299) Yukarıda verilen ses kaydına cevaben yapılan yazışmaların devamına aşağıda yer verilmektedir: “(…) (.....): “Tam olarak neyi arıyoruz? Türk Telekom geldi benim de aklıma. (.....) (.....): “(.....) (.....): “(.....) her pozisyonda rakiplere bakıyoruz adaylarla görüşüyoruz daha önce rakipten aldıgımız aday da oldu. Bu durum bizim lehimize…” (300) Yazışmaların devamında (.....) tarafından gönderilen ses kaydında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “(…..). Fakat telekomla ilgili, … ve Whatsapp’da, Teamsde çok net bir yazışma varsa onlara bir bakarsanız güzel olur.” I.2.23. PEAK’te Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (301) Belge-93/1: PEAK’te yapılan yerinde incelemede elde edilen 28.02.2013 tarihli ve “Company list” konulu şirket içi e-posta yazışması aşağıdaki gibidir: “(.....) selam, çıkarken konuştuğumuz company list, black list olayını bi yazayım istedim, liste 3 bölümden oluşabilir, Black list- hunting yapmamamız gereken şirketler (Aklıma gelenler) •(.....) -(.....) -(.....)
23-34/649-218 92/445 -(.....) -yemeksepeti -(.....) (…)” (302) Belge-93/2-3: PEAK’te yapılan yerinde incelemede elde edilen 04.03.2013 tarihli ve “company list” konulu şirket içi e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (…..): “(.....)i henüz tanımayanlar için daha görmemişsinizdir belki diye hazırladığı company listi aşağıda paylaşmak istiyorum. BLACK LIST (Kesinlikle yaklaşma!!!) (.....) (.....) (.....) (.....) Yemeksepeti (.....) (…)” (303) Belge-93/4-6: PEAK’te yapılan yerinde incelemede elde edilen 06-07.03.2013 tarihli ve “Companies List için bazı şirket önerileri” konulu şirket içi e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (…..): “Merhaba, Search yaparken dikkatimi çeken birkaç şirket oldu. Bunları Companies List'in olduğu excel dosyasında "KUTU” bölümüne yazacağım ama hiçbir gruba dahil etmeyeceğim. Sizler ister listeden silebilir ister gruplara dahil edebilirsiniz. Ekte de örneğini bulabileceğiniz listeyi (.....) güncel tutuyor olacağım. BLACK LIST (Kesinlikle yaklaşma!!!) (…..) (…..) (…..) (…..) Yemeksepeti (…..)” (…) (304) Belge-93/7-8: PEAK’te yapılan yerinde incelemede elde edilen 19-20.02.2015 tarihli ve “HR Pozisyonunuz Hakkında” konulu e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (…..): “Merhaba (.....) Hanım. Biraz önce newsfeed'imde paylaşımınızı gördüm. Bu pozisyon ite uzaktan yakından bir ilişkim yok fakat size çok uygun olabileceğini düşündüğüm yakın bir arkadaşımı söylemek için bu mesajı atmaya karar verdim. (.....) gerek deneyimi, gerek iş ahlakı ve hırslı, disiplinli çalışmasıyla bu pozisyon için aradığınız kişi olabilir. iyi çalışmalar:)” (…..): “Merhaba
23-34/649-218 93/445 Cok memnun oldum tanistigimiza da (.....)’nin başvurusunu aldik, mutlaka tanisicaz. Cok teşekkürler.” (…..): “Merhaba tekrar (…..) Diğer konu için ise umarım iki tarafın kazandığı ortak bir yol bulunur. İyi çalışmalar...” (…..): “(.....) yemeksepeti artik blacklist değil di mi?” (…..): “tabii ki gorus mutlaka, (…..), blacklist değil YS - sadece benim her adimdan haberim olsun yemeksepeti adaylarinda, bu mailindeki gibi ve süreçleri yönetelim birlikte. (…..) bu arada (.....). sanmiyorum bir sey cıkacagını ama cikarsa da 1 sn dusunmez aliriz, cok kritik bir alan ve deneyimli adam zaten cok az o yüzden yemeksepeti (.....) guzel fit rol olarak. bir de (.....)de gorusurse senden sonra (eger o istiyorsa) cok iyi olur.” (.....): “ok. (…..) (…..), yemeksepeti mesaisi 9:30'da basliyormus, oglen 13:00 o nedenle bana uyarmiymis vs gorusme saatini konuşurken oluştu.” I.2.24. SAHİBİNDEN’de Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (305) Belge-29/CD/1-6: SAHİBİNDEN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 28.06.2019 tarihinde gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....)20: “(.....) kişi (.....) çok mu teklif” (…..): “Yani söledim sana (.....)ye (.....)lara ok demiş (…..) bakarım demiş” (…..): “(.....)yi geçmeyelim diye diyorum yoksa geçeriz de (.....) lık teklif içeriği ne olmalı kişi sınır koymayalım (.....) firma” (…..): “Biri de (.....) firma (.....) demiş (…..): “Yemeksepeti ve (.....) hariç diyelim mi” (…) (…..): 20 Belgede bu yazışmanın tarafları “(.....)” ve “(.....)” olarak görülmekle birlikte SAHİBİNDEN tarafından bu yazışmanın (.....) ile (.....) arasında gerçekleştiği ifade edilmiştir (Belge-994).
23-34/649-218 94/445 “Demeniz gerekiosa de Boşuna hassasiyete deme” (…..): “Boşuna hassasiyet ne demek” (…..): “Eger böyle bir şart yoksa yani Senin düşüncense fln” (…) (306) Belge-29/CD/7-8: SAHİBİNDEN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 26.07.2019 tarihinde gerçekleşen “FW: Sahibinden Mobil Aday havuzu hk.” konulu e-posta yazışması aşağıdaki gibidir: (.....) (İK Şirketi): (.....)Hanım Merhabalar, Öncelikle umarım iyisinizdir, Mobil aday çalışmasına ait taslak ektedir.” (…..): “(…..)21 Hanım selam, Yaklaşık 150 kişiye dokunmuşlar, 70 kişiden dönüş almışlar. Ekte çalışmayı bulabilirsiniz. Dönüşler devam ettiği için, haftaya daha dolu bir tablo olacak.” (…..): “(.....) Hanım selam, 180 kişiye ulaşmışlar, datayı tamamlamaya devam ediyorlar. Çeşitli motivasyonlarla iş arayışında olan 75 adaylık havuz oluşturmuşlar. (.....)” (307) Yukarıda yer verilen e-postanın “(.....) Mobil Aday Havuzu” isimli excel belgesine aşağıda yer verilmektedir: Görüşme Tarihi … Adı Soyadı Firma Ünvan / Pozisyon … … … İş Değişikliği Motivasyonu … … … … … … … … … … … … 166 18.07.2019 … (.....) Yemeksepeti (.....) ... … … ulaşılamadı. … 167 18.07.2019 … (.....) Yemeksepeti (.....) … … … iş arayışı aktif değil, uzun vadede e-ticaret sektörünü düşünebilir ve androidde ilerlemek ister … 168 18.07.2019 ... (.....) Yemeksepeti (.....) ... … … yeni iş değiştirdiği için ilgilenmiyor. Uzun vadede ios tarafında ilerlemek istiyor, e-ticaret sektörüne açık … 169 18.07.2019 … (.....) Yemeksepeti (.....) … … … Mesaj atıldı, henüz dönüş yok. … … … … … … … … … … … … (308) Belge-29/CD/9: SAHİBİNDEN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 26.03.2020 tarihli ve “LinkedIn - Product Manager İlanı Hk.” konulu e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: “Merhabalar, 21 Belgede geçen (.....) SAHİBİNDEN çalışanı olduğu görülmektedir.
23-34/649-218 95/445 LinkedIn’deki Product Manager ilanı için, ilan ile ilgilenen 2 arkadaşımı önermek istiyorum: (…) (.....)– Yemeksepeti - (.....) olarak çalışmaktalar.” I.2.25. TRENDYOL’da Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (309) Belge-38/CD/1-3: TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 08.09.2016 tarihinde TRENDYOL ile ARVATO çalışanları arasında geçen “Ayrılan personeller hk” konulu yazışma aşağıdaki gibidir: ARVATO: “Merhaba Arkadaşlar, Depomuzda çalışan personellerinizden ayrılan olduğunda çıkış mülakatı yapıyorsunuz diye biliyorum. Şayet ayrılan personellerin çıkış nedenleri, bizlerin aksiyon alması gereken konular ise bizi de bilgilendirmenizi rica ederim. Hiçbir çalışanımızın (sizlerin çalışanları dahil) depo şartlarından veya benzeri bir sebepten dolayı ayrılmasını istemeyiz. O nedenle ortak hareket etmemiz gereken konularda beni bilgilendirmeniz yeterli olacaktır.” TRENDYOL: “bu arada gentleman agreementimizde var.hasas bir sekilde takip edilmesi vr uyulmasini rica ederim. trendyoldan size, sizden bize personel gecisler olmamali..” ARVATO: “(.....) Bey merhaba, Bizlerin de kurulduğumuz günden bu yana hassas olduğumuz bir konudur. Ancak sizden ayrılmış bir personel olursa alımları söz konusu olabilir, aynı şekilde bizden de. Hali hazırda çalışanlarımızla ilgili bu şekilde geçiş söz konusu değildir. Bilginize.” TRENDYOL: “check edilsin surekli lutfen, gerekirse yanlikla alindiginda is akdini sonlandirilir. sozlesmemizde bunu ozellikle koydurdum ve iki aylik bir baraj koyduk.en kotu ihtimale karsi” ARVATO: “Arkadaşlar, En az 3 ay olacak. Centilmenlik anlaşmamız bu şekilde. Kendi isteğiyle ayrılan bir personel olursa DSM veya Arvato her iki tarafta ayrılıktan sonraki 3 ay boyunca işe alımı yapmıyor olmalı.” (310) Belge-38/CD/4: TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede elden edilen ve 08.09.2016 tarihinde bir TRENDYOL çalışanının TRENDYOL İnsan Kaynakları birimi çalışanlarına gönderdiği “Arvato Centilmenlik Anlaşması” konulu e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Herkese Merhaba, Arvato ile aramızdaki centilmenlik anlaşması sebebiyle kendilerinden bir alım yapmıyoruz. Bundan sonraki görüşmeleriniz için tüm ekibin ilgisine ve bilgisine” (311) Belge-38/CD/5-7: TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 27.06-09.07.2019 tarihlerini kapsayan ve “Ekip konulari ve cözüm önerisi” konulu yazışmada ilk olarak TRENDYOL’dan LCW’ye gönderilen e-postada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır:
23-34/649-218 96/445 “(.....) selamlar; Umarım çok iyisindir ve her şey yolundadır. Trendyol ve LC Waikiki olarak başarılı bir işbirliği kurduk ve son dönemde ticari sonuçlarımızı çok iyi şekilde geliştirdik; (…..). Son dönemde; şirket olarak çok rahatsız olduğumuz bir konuyu sana iletmek ve fikrini almak istiyorum. Sürekli olarak Trendyol’daki kişilere Lcw’den iş teklifi geliyor. Bu süreç (.....) ve (.....) ile başladi; kategoriden (.....) ve diğer kişilerle devam etti. Design Headimiz (.....)’ye Lcw‘nin bir anda teklif iletmesi ve ısrarlı ikna etme çabası da bize çok tuhaf geldi. Yetenekli insan gücüne hepimiz ihtiyaç duyuyoruz ve hepimiz know how sahibi çalışanları almak istiyoruz. Ancak takdir edersin ki aynı ekibe yoğun bir odaklanma olduğunda bu ekip dengeleri ve işler açısından birçok soruna yol açıyor. Bugünlerde de şirketinizin İK ekibi yoğun bir şekilde ekibimizi aramakta. Bu konuda anlayış ve desteğini rica ediyorum. Özellikle ticari işbirliğimizin doruk yaptığı, birbirimizi büyüttüğümüz ve partner olduğumuz bu dönemde böyle bir yaklaşımı doğru bulmadığım için sana danışmak istedim. İşbirliğimizden ve seninle olan iyi iletisimimizden dolayi da bu duruma çözüm üretebilecegimizi düşünüyorum. Bu konuya nasil centilmence bir çözüm getirebiliriz konusunu seninle ayrıca yüzyüze konuşmak istiyorum. Konu daha kritik seviyeye varmadan akıllıca bir çözüm üretirsek çok sevinirim. Yüzyüze konuşmak için uygun zamanını senden bekliyorum. Teşekkürler …” (312) Söz konusu e-postanın akabinde teşebbüsün 08-09.07.2019 tarihli iç yazışması aşağıdaki gibidir: (.....): “Bugün (.....) ile öğlen konu üzerinde konuştuk. (.....), gelmeden (.....) Bey22 ile de konuşarak alligned olarak gelmiş. (.....) Bey özellikle şu 2 noktayı söylemiş: Yıllarca herkes benden talent aldı, ben de şimdi alabilirim profesyonel hayat. (…..). Ben Trendyol olarak LCW işbirliğimize çok önem verdiğimizi ve kimseyi almadığımızı ilettim. Özellikle bizim şirketin key insanlarını almaları biraz aksi bir ruta doğru götürüyor bizi. (…) Next step olarak: (.....) ile bundan sonraki but tip mevzularda konuşarak ilerleyelim dedik, Trendyolun rahatsız olduğu durumlar olursa iletelim (.....) Bey ben de bilgi sahibi olmak isterim demiş. Yani çok ılımlı ve dayanışmacı konuştu. Ek bilgi olarak: (…) Genel LCW Trendyol işbirliğini konuştuk. Bilgilerinize (…)” (.....): “Tesekkurler (.....) Tam anlamak icin biz LCW de almayalim onlarda Trendyol dan almasın dıye bır anlasmaya OK yimmi dedi? (.....)” 22 Belgede geçen (.....) isimli kişilerin LCW yetkilisi olduğu anlaşılmaktadır.
23-34/649-218 97/445 (.....): “(…..). Ama genel anlamda bundan sonra daha dikkat edicez konu ile ilgili rahatsizliginizin farkina vardik gb yapici konustu. Net mi simdi?” (.....): “(.....) FYI boyle cevap gelmıs LCW den Sence baska bırsey yapmak benım yazmam fılan faydası varmı- bır bekleyıp gorsekmi?” (.....): “Bence bu dialog iyi bir farkındalık yaratmıştır, şu an başka bir şey yapmaya gerek olmadığını düşünüyorum. (…..). Sektörel bir centilmenlik anlaşması bence de anlamlı değil. Özellikle kritik roller için bir de şu yapılabilir. Adaylara ……. bizim iyi bir iş ortağımız o nedenle onlarla ilişkimizi zedelemek istemeyiz, sizin ayrılmanızı nasıl karşılarlar gibi sorardım. Hatta olumlu olduğunda lütfen siz olumlu iseniz yöneticinizle bir değerlendirme yapın sonra bizde arayıp onlarla konuşmak isteriz derdim. ama bu gerçekten kritik rollerve yakın iş ortaklarımız için yapılabilecek birşey ve adayları da zor durumda bırakmadan yapmak gereken bir şey.” (313) Belge-38/CD/15-18: TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 28.08.2019 tarihinde VİVENSE yetkilisi (.....) tarafından TRENDYOL yetkililerine gönderilen “Trendyol Vivense” konulu e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Merhaba, Bizim (.....)'le konusup ty ile vivense arasındaki bağı güçlendirelim diye konustuktan sonra, sizlerle de bu konuyu konusmak için toplantı set etmemizden sonra, bizim kücük ekibimizden birinin size başvurusu üzerine teklif vermenizi doğru bulmuyorum Bizim kategori ekibimiz zaten (.....) kişi. Bu konuyu (.....)'e de aktardım. Bunu doğru ve etik bulmuyorum.” (314) Yukarıda yer verilen e-postanın sonrasında gerçekleşen TRENDYOL’un iç yazışması aşağıdaki gibidir: (.....): “selam, bunu bir beraber konusalim mi? bu aday bize kendi basvurmus diye soylemisti HR ekibi, yani biz almasak zaten ayrilabilecek bir profil + ekip begendigi icin bana ilerlemis olmamiz cok riskli gelmiyor. fakat su anda da Vivense ile isleri buyutmek konusnda yogun calisiyoruz - bence de zamanlamasi hic dogru olmamis. ne drsiniz?” (.....): “Selam (.....) (…) bu başvuru geldiğinde zaten ayrılmayı düşünüyor (.....) demiştik , ekip öncesinde sana ve bana sordu aslında ve onay alarak ilerledi 2 seçenek var 1) biz böyle düşünerek ilerledik kötü niyetimiz yoktu sonrasında sizlerle iletişimde oluruz , sorry deriz 2) eger bu kişi cok kritikse vazgeçeriz ama bu aday ve şirket repütasyonu için iyi olmaz”
23-34/649-218 98/445 (.....): “Aynen (.....) bana geldiğinde ben size yönlendirdim, şirketler arasındaki hassasiyete sizler daha hakimsiniz diye. (…..) (…..) Bence genel bir prosedür oluşturalım ve uyalım sonrasında. Aday kendi başvurduğu için bence süreç doğal. (…..). Ama başvurularda nasıl bir yol izleyeceğiz siz bizi yönlendirin sizler daha hakimsiniz diye” (.....): “aynen katilyiorum 1 nodaki commentlere, ben de oyle dusundum, bu normalde dogru - (.....) zamanlamasi dogru gelmedi bana (sey gibi isi buyutmek istedigimz bir is ortaginin bizden adam almasi gibi - normalde bu kadar sıkıntı etmezdik) (…..) belki telefonda kounsman daha iyi olur (.....) ile – (.....)'nin dedigi gibi diyebiliriz bence de. ((.....)) (.....): “(…..) ile konuştum. Bundan sonrası için buna dikkat edeceğimizi ilettim. Şuan için bizden talebi (.....) 6 haftalık ihbar süresini kullandıktan sonra +6 hafta kullanarak bize 1 Aralıkta geçiş yapsın. (…..). Sizinde fikirlerinizle geri dönüş yapabiliriz.” (.....): “benim fikrim soyle: 1) ben aralik 1 ok derdim. Eger sizi geriye goturmeyecekse -business olarak major zarar vermeyecekse bence ok diyelim, cunku (.....) ile isimizi karsilikli buyutmek istiyoruz. 2) ama seyi diyelim, adayi demotive etmeden yapalim bunu diye (.....)’e demek lazim (iki taraf birden kaybetmesin adayi) yani vivense ekibi bu sekilde bir talebi olduklarini soyler, aday da bize donerse vivense kardes sirketmiz bizim için de boyle ilerlemek dogru vs demek iyi olur.” (.....): “Selam, (.....) ile konuştum. 1 Aralık bizim için okey iletişimini yaptım. (.....) ile konuşuyor olacak bizde bizim tarafta iletişimi kurabiliriz. (…..), tamamen birlikte aynı yolda devam etmek istediğimizi anlattım. Bence genel anlamada okey oldu. (.....) (…..): “(.....) selam, Vivense (.....) onlardan aldıgımız aday ile ilgili seni de bilgilendirdiği icin update vermek istedim 1) Biz headhunt etmiyoruz (…), ama basvurdugu ve is degisikligi dusundugu icin madem ayrılacak en azından olumlu olursa baska sirketlere kaybetmeyelim diye sürece almıstık ve sonucunda olumlu ilerledik 2) (.....) ile cat ekipten (.....) yonlendirmemize göre konustu, yukarıdaki argümanlara ek olarak niyetimizin de know how transferi olmadıgı yani kotu niyetle yapmadıgımızı aktardık, simdilik sorun yok, kriz olmadı. Adayı back up lamak icin süre vereceğiz, bizde biraz geç başlayacak 3) Vivense'den basvuru gelse bile uzun bir süre süreclerimize sokmayacağız - bu konuda hassasiyet olustugu 4) (…), benzer bir case geldiginde dikkatli oluruz, bastan konusarak ilerleriz.” (Bu e-posta ile daha önce yazışmada bulunmayan (.....) e-posta silsilesine eklenmektedir.)
23-34/649-218 99/445 (.....): “Update icin tesekkurler. Evet lutfen (…) almayalim, oyle bir politakimiz var. Cunku bu sekilde (…) guven ortami oluyor (…..).” (…..): “Kesinlikle vivense den recruit etmemeliyiz (…..) dikkat edelim bize basvursa bile almayalim” (.....): “Anlaştık , (…) başvuru gelse bile değerlendirmeye almıyoruz , yön verdiğiniz için teşekkürler” (315) Belge-38/CD/19: TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 18.02.2020 tarihli “(.....)New note added to (.....)'s candidate profile” konulu iç yazışmada bir aday ile ilgili olarak aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “(…..) (…..) bence görülmeli” (.....): “şu an arvatoda çalışıyor centilmenlik yoksa (…..) bizim listeye ekleyebilirsin” (.....): “başvuru ile gelmiş şimdilik ilerleyebiliriz.” (316) Belge-38/CD/47-52: TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 29.07.2020 ve 06.08.2020 tarihli, “Bilgi” konulu ve (.....), İnsan Kaynakları (.....) ve (.....)’nun da içerisinde bulunduğu yetkililere gönderilen iç yazışmada aşağıdaki ifadelere yer verilmektedir: (…..): “Ekiple olan 1-1'larda aldığım bilgiyi iletmek isterim. - Category ekibinden (.....), (.....) gb kişileri Çiçek sepeti adına arıyorlarmış - Direk Çiçek sepeti demiyorlar fakat Çiçek sepetini anlatıyorlarmış - görüşmeye çağırıyorlar ekipten birçok kişiyi (…..) . Bu durumda ne gb aksiyon almamızı önerirsin. Approach ettiği kişiler (.....) gb bizim ilettiğimiz doğrultuda hareket ederler. Ben net bir aksiyon alıp, ekibe olan bu approachu durdurma görüşündeyim. Sizlerin görüşünü bekleriz.. Tşkler (.....)” (…..): “Ekipten kimseyi hangi şirket olursa olsun çağıramaz. İsterseniz ben (.....) arayıp yapmayın böyle diyebilirim.” (…..): “Ben aksiyon alalım derdim, yani (.....) arayip bunun hos karşılandmadigini söylemek konusunda. (.....) farklı fikriniz var mı?” (317) 06.08.2020 tarihinde (.....) yukarıdaki yazışma geçmişini paylaşarak “selam, bu konu ile ilgili aksiyonunuz olacak mı? Arada kaynamasın diye hatırlatayım istedim (.....)” ifadelerini iletmiştir. (318) Belge-38/CD/20: TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 31.08.2020 tarihinde TRENDYOL çalışanı tarafından bir İK şirketi ((.....)) çalışanına
23-34/649-218 100/445 gönderilen “Trendyol - Untarget Firma Listesi” konulu e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “(.....) Selam, Untarget firmalarımızı iletiyorum. Bu firmalardan alım yapamıyoruz.” … Vivense Arvato Hepsiburada Çiçeksepeti … (319) Belge-38/CD/21-30: TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve bir İK şirketi ((.....)) tarafından 03.09.2020 tarihinde TRENDYOL yetkililerine iletilen “Trendyol – (.....) işbirliği hakkında” konulu e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır (Belge-38/CD/21-23): “(.....), (.....) merhaba, Dün gerçekleştirdiğimiz keyifli sohbet için ikinize de teşekkür ederiz. Görüşme notlarımızdan derlediğimiz firma ve pozisyon bilgisi ile proje teklifimizi ekte bilgilerinize sunarız.” (320) İlgili e-postanın “(.....) Executive Search-Trendyol-İş Geliştirme Direktörü-Teklif-Eyl'20” başlıklı ekinin PROJE YÖNETİMİ İLE İLGİLİ HUSUSLAR VE KOŞULLAR” başlıklı kısmında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: “(…) Offlimit: (…) Arvato, (…) Hepsiburada gibi e-ticaret firmaları centilmenlik anlaşması gereği odağımızın dışında tutulacaktır.” (321) Yazışmanın devamında İK şirketi tarafından 07.09.2020 tarihinde gönderilen e-posta aşağıdaki gibidir (Belge-38/CD/24-25): “… Projeye başlamak için; İletişime geçilen adayların listesini bekliyoruz. Mapping bu liste incelendikten sonra hızlıca başlayacak. (.....) Bey ile tercihen yarın bir görüşme yapmak isteriz. Pozisyonun detaylarını anlamak ve aday iletişimine mapping ile eş zamanlı başlamak hedefindeyiz Offlimit firmaların bir kısmını not almıştık. Detaylı liste varsa rica ederiz.” (322) TRENDYOL tarafından aynı tarihte e-postaya cevaben “Excel'i ekte paylaşıyorum. İçinde hem aday detayımız hem de untergat firma isimleri yer alıyor. Aday tarafında incelediğinizde net olmayan bir şey varsa konuşabiliriz” denilmektedir. (Belge-38/CD/28). (323) Yukarıdaki e-posta aynı tarihte İK şirketi çalışanı tarafından “Merhabalar (.....), Ekte dosyayı göremedik. Tekrar iletmenizi rica ederiz lütfen.” şeklinde cevaplanmaktadır (Belge-38/CD/26-27). (324) Akabinde TRENDYOL’un aynı tarihte “Ekte paylaşıyorum” notuyla gönderdiği e-postanın ekinde yer alan “Tex BD Director_(.....).xlsx” başlıklı excel tablosunun Untarget Firmalar sekmesi aşağıdaki gibidir (Belge-38/CD/29):
23-34/649-218 101/445 Company Detail vivense … Arvato … Hepsiburada Aynı ekipte olmayacak şekilde kontrollü ilerlenebilir Çiçeksepeti … … (325) “Tex BD Director_Boyden.xlsx” başlıklı excel tablosunun Candidate List sekmesinde ise aday isimleri ve bilgileri yer almaktadır. Adaylara ilişkin TRENDYOL’un değerlendirmelerinin yer aldığı (.....) Notes sütununda geçen konuyla ilgili ifadelere aşağıda yer verilmektedir (Belge-38/CD/30): … … … … … (.....) Notes 91 (.....) LCW … … … No – (.....)23 ile çalışıyor … … … … … … (326) Belge-38/CD/31-32: TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 13.09.2020 tarihinde TRENDYOL ile bir İK şirketi ((.....)) arasında Parcel Locker Operations Manager pozisyonu istihdamı için yapılan “Trendyol Rol - (.....)” konulu yazışmada TRENDYOL çalışanının İK şirketi çalışanına gönderdiği e-posta aşağıdaki gibidir: “(.....) merhaba, Bizim centilmenlik anlaşması gibi düşünebileceğin bazı durumlardan ötürü istihdamda dokunamadığımız firmalar var. Bunlardan bir tanesi : Arvato. Edindiğimiz bilgiye göre bir aday ile iletişime geçilmiş. Adaydan süreç ile ilgili olumlu bir dönüş geldiyse, sürecinin uygun bir yanıtla ilerletmiyeceğiz bilgisini paylaşabilirsen sevinirim. Bu durumu belirtmeden, firmanın cv üzerinden başka bir aday ile ilerleme kararı aldığı vs. gibi bir yanıt dönülebilir. Teşekkürler” (327) Yukarıda yer verilen e-postaya 14.09.2020 tarihinde İK şirketi tarafından “Maalesef ben bilmediğim için adayla iletişime geçmiştim. … Bunun gibi başka firmalarda varsa lietirsen sevinirim.” şeklinde cevap verilmektedir. Akabinde TRENDYOL yetkilisinin aynı tarihte “Dokunmadığımız firmaların bir kısmı aşağıda.” notuyla gönderdiği tablo aşağıdaki gibidir: … Arvato Hepsiburada Çiçeksepeti … (328) Belge-38/CD/33-34: TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 17.09.2020 tarihinde TRENDYOL çalışanı tarafından bir İK şirketi ((.....)) çalışanına gönderilen “(.....)-Trendyol Sözleşme Hak.” konulu e-postada ve e-postanın “(.....) Şube Sorumlusu.xlsx” başlıklı ekinde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: 23 Belgede geçen (.....) ilgili tarihte LCW’de çalıştığı anlaşılmaktadır.
23-34/649-218 102/445 “Merhaba (.....), Birlikte çalışmaya başlayacağımız Şube Sorumlusu rolü için; -öncelikler -örnek ilan -süreçte dokunamadığımız şirketler -çalışma koşullarının yer aldığı bir dosyayı ekte paylaşıyoruz. Sen dosyayı inceledikten sonra soruların olursa onları yanıtlamak ve ekipteki diğer arkadaşlarımızla tanışmak için hızlıca bi araya gelmeyi öneririz :) Haritamızı da belirleriz.” (329) Söz konusu e-postanın ekine aşağıda yer verilmektedir: Untarget Companies … Arvato Hepsiburada Çiçeksepeti … (330) Belge-38/CD/35: TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 29.09.2020 tarihli “(.....) New note added to (.....)'s candidate profile.” konulu iç yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “(.....): bu arkadaşı neden elediydik (…..) (…..) (…..) (.....): Vivense diye :( (.....): artık değil diye biliyorum. Teyit edelim mi tekrar? (.....): Ediyim (.....): (.....) ile konuştum devam untarget dedi” (331) Belge-38/CD/36-37: TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 28.10.2020 tarihinde TRENDYOL çalışanı tarafından İK şirketi ((.....)) yetkililerine gönderilen “Trendyol Ops ve Tex Yönetici Detay Liste” konulu e-posta aşağıdaki gibidir: “Merhaba Dün yaptığımız toplantıya istinaden bu zamana kadar görüştüğümüz aday listesi, servis güzergahları, ilan ve görev tanım detayları ve untarget firmaların yer aldığı liste ekte yer almaktadır. Desteğiniz için şimdiden teşekkürler” (332) Söz konusu e-postanın ekindeki “(.....) Detay” başlıklı excelin “6. Untarget Company” sekmesinde bulunan tablo ise aşağıdaki şekildedir: Companies Arvato … Hepsiburada …
23-34/649-218 103/445 (333) Belge-38/CD/38-39: TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 03.11.2020 tarihinde TRENDYOL çalışanı tarafından bir İK şirketi ((.....)) çalışanına gönderilen “Roller ve Detayları” konulu e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “(.....) Bey Merhabalar, Telefon görüşmemize istinaden yasaklı firmalarımızın listesini aşağıda iletiyorum.” … Vivense Arvato … Hepsiburada Çiçeksepeti … Insider … (334) Belge-38/CD/42: TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 15.11.2020 tarihli ve “(.....) vivense den ok alarakmi ise aldik?.” başlıklı iç yazışmada bir teşebbüs çalışanı tarafından paylaşılan “(.....)” isimli kişi hakkında diğer teşebbüs çalışanı tarafından “Birkaç ay önce sorun yaşadığımız case. Adayın başvurusu vardı,ilerletmistik (.....)'in uyarısı sonrasında tekrar başvuru bile olsa vivense adayları ile gorusulmeme kararı alinmisti” ifadeleri geçmektedir. (335) Belge-33/CD/1-8: TRENDYOL’da yapılan incelemede elde edilen ve 05.04.2021 tarihinde TRENDYOL çalışanları arasında yapılan Whatsapp yazışmasına24 aşağıda yer verilmektedir: (.....): (LCW ile ilgili yazışmaların yer aldığı Belge-38/CD/5-7’in bulunduğu e-postanın ekran görüntüsünü paylaşmaktadır.) İSMİ GÖRÜNMEYEN BİR TEŞEBBÜS ÇALIŞANI: “Seni dinleyip (.....)ı da çektim. bilgine. elimdeki ekran görüntülerini ona vereceğim, o onları hallederken ben de keyword serach” (.....): “2019 öncesini silsek komple” İSMİ GÖRÜNMEYEN BİR TEŞEBBÜS ÇALIŞANI: “(…..) (.....): “Benim endişem su (.....) sorusturma baslatmalari (.....)” İSMİ GÖRÜNMEYEN BİR TEŞEBBÜS ÇALIŞANI: “Evet o gerçekten kotu olur” (…) “Ama iste ne yaparsak yapalım 30 gün kalacak” (.....): “(.....)” İSMİ GÖRÜNMEYEN BİR TEŞEBBÜS ÇALIŞANI: “Yarin sabah bir konusacagim bu 2019 meselesini not ettim” (.....): “Yarin sabah gec olmasin 24 Belgede geçen yazışmalarda TRENDYOL çalışanı (.....)’in bulunduğu görülmekte olup karşı taraf/lar anlaşılamamaktadır. Bu itibarla yazışmalara yer verilirken ilgili kişi ya da kişiler için “İSMİ GÖRÜLMEYEN BİR TEŞEBBÜS ÇALIŞANI” şeklinde bir isimlendirme tercih edilmiştir. Yazışmalarda geçen bu kişi ya da kişilerin aynı olup olmadığı belirlenememekle birlikte belgede geçen ifadelerden TRENDYOL çalışanı olduğu anlaşılmaktadır.
23-34/649-218 104/445 (…..)" İSMİ GÖRÜNMEYEN BİR TEŞEBBÜS ÇALIŞANI: “(.....)” (.....): “Komple ucuralim Birsey olmaz.” İSMİ GÖRÜNMEYEN BİR TEŞEBBÜS ÇALIŞANI: “(…..) … (…)” İSMİ GÖRÜNMEYEN BİR TEŞEBBÜS ÇALIŞANI: “(.....)” (…..): “(.....)” İSMİ GÖRÜNMEYEN BİR TEŞEBBÜS ÇALIŞANI: “(.....)” (…) (.....): “Bir de (.....) lcw ile konusmami iletmiştim (.....) Silmiş oldugum icin bulamadım Lc waikiki Temmuz 2017” İSMİ GÖRÜNMEYEN BİR TEŞEBBÜS ÇALIŞANI: (LCW ile ilgili yazışmaların yer aldığı Belge-38/CD/5-7’nin bulunduğu e-postanın ekran görüntüsünü paylaşmaktadır) “bu mu?” (.....): “Evet” İSMİ GÖRÜNMEYEN BİR TEŞEBBÜS ÇALIŞANI: “ok bu bende var” (.....): “(.....)ten de silsek bunları” İSMİ GÖRÜNMEYEN BİR TEŞEBBÜS ÇALIŞANI: “ben herkesten siliyorum” (.....): “ok” (Akabinde (.....) tarafından 13.06.2019 tarihli ve aşağıdaki ifadeler geçen e-posta görüntüsü gönderilmektedir. “(.....): LCW Trendyola saldırısı konusuna odaklanmamız aksiyon almamız gerekiyor. 1. (.....) Head of Design ve Production-teklif ettiler …”) İSMİ GÖRÜNMEYEN BİR TEŞEBBÜS ÇALIŞANI: “(…..). (336) Belge-33/CD/9-14: TRENDYOL’da yapılan incelemede elde edilen 02.03.2021, 03.04.2021 ve 05.04.2021 tarihlerinde TRENDYOL çalışanları arasında yapılan Whatsapp yazışmalarına25 aşağıda yer verilmektedir: İSMİ GÖRÜNMEYEN BİR TEŞEBBÜS ÇALIŞANI: 25 Belgede geçen yazışmalarda TRENDYOL çalışanı (.....)’un bulunduğu görülmekte olup karşı taraf/lar anlaşılamamaktadır. Bu itibarla yazışmalara yer verilirken ilgili kişi ya da kişiler için “İSMİ GÖRÜLMEYEN BİR TEŞEBBÜS ÇALIŞANI” şeklinde bir isimlendirme tercih edilmiştir. Yazışmalarda geçen bu kişi ya da kişilerin aynı olup olmadığı belirlenememekle birlikte belgede geçen ifadelerden TRENDYOL çalışanı olduğu anlaşılmaktadır.
23-34/649-218 105/445 “Bu mailler silindi zaten. Başka bir şey bulmadı. (…)” (…..): “Daha neler çıkacak acaba” (…) (…..): (08.09.2016 tarihli ARVATO ile yazışmanın yer aldığı yukarıda yer verilen Belge-38/CD/1-3’ün bulunduğu e-postanın ekran görüntüsünü paylaşmaktadır): “Sonuncusu fenaymış” İSMİ GÖRÜNMEYEN BİR TEŞEBBÜS ÇALIŞANI: “Cidden” (…) İSMİ GÖRÜNMEYEN BİR TEŞEBBÜS ÇALIŞANI: “(.....) silmeniz lazım” (.....): “(.....)” (…)” I.2.26. TÜRK TELEKOM’da Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (337) Belge-443/CD/1: TÜRK TELEKOM’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 02.11.2017 tarihinde “(.....)” isimli grupta (.....), Çalışan Deneyimi ve Ücret Yönetimi (.....) ve diğer bir yetkili arasında yapılan Whatsapp yazışmasında aşağıdaki yer verilmektedir: (…..)26: “(.....) Bey ile yazıştım (.....)27 ile konuşacak daha fazla adam almamaları için 2 yılda 14 kişi almış bizden koç sistem Şimdi kamu satışta 2 kişi daha gidiyorum demiş 16 kişi oluyor Hatta son 2 kişiyi de iptal ettirelim dilersen dedi, (.....)’den haber bekliyorum” (…..): “Ok kardeş Elinize sağlık” (…..): “Güzel olmuş” (338) Belge-443/CD/2: TÜRK TELEKOM’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 07.11.2017 tarihli Whatsapp yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (…..)28: “(.....) (.....) ile konuştum BiZimle konusmadan be bizim onaylamadığımız kimseyi almayacaklar” (.....): “Elinize sağlık (.....) Bey çok iyi gelişme” (339) Belge-443/CD/3: TÜRK TELEKOM’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 19.02.2021 tarihinde TÜRK TELEKOM çalışanları arasında yapılan Whatsapp yazışmasında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: 26 Belgede ismi geçen TÜRK TELEKOM yetkilisi ilgili tarihte teşebbüsün (.....). 27 Belgede ismi geçen kişi KOÇSİSTEM’in (.....). 28 Belgede ismi geçen TÜRK TELEKOM yetkilisi ilgili tarihte teşebbüsün (.....).
23-34/649-218 106/445 (…..): “Merhaba (.....) Hanım, sizden cevap alamadım. Onayda bekleyen alımlarımız için (.....) bey ile konuyu görüşelim mi?” (…..): (…) (…..): “(.....) benim adayla gorustu bugun Cok begendi Bp olmamasi hic problem degil dedi Iletisimi cok iyi cok begendim dedi Dikkatli bir teklif calisalim ve sunmadan (.....) bir konusayim ben dedi Hizlica tckn alin dedi Parca parca yazdim” (340) Belge-443/CD/4-5: TÜRK TELEKOM’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 19.02.2021 tarihinde TÜRK TELEKOM çalışanları arasında yapılan Whatsapp yazışmasında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (…..): “(.....) eder bence ya istediği rakamı veriyoruz (.....) için de olur inşallah (…) Adayın söyle bir çekincesi olmuş teklif aşamasına gelmeden yöneticileri duysun istemiyor Çok fazla tanıdık var , suan ki şirketimin (.....) bile sizden geçti (.....) bey ben sonuçlanmadan uygunluklarını almak isterim dedi tedirgin oldum diye söyledi” (…..): “(.....) o zaman konuşuruz yöneticileriyle (.....)yı aramak istiyor haklı” (…..): “(.....) Bilginiz olsun” (…..): “👍” (…..): “(…..)” (341) Belge-443/CD/5-8: TÜRK TELEKOM’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 02.03.2021 tarihinde TÜRK TELEKOM çalışanları arasında yapılan Whatsapp yazışmasında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (…..): “Bir de (.....)’i ne yapacağız Teklif iletecek miyiz” (…..): “(.....) soracağım, ref check gelmedi Profesyonel ref check yapmış mıydın o ne durumda?” (…..): “Bu aday da henüz yapmadım (.....) hanım Adayın özel bir durumu var ya rica etmişti” (…..): “Doğru ben onu da konuşayım (.....)le”
23-34/649-218 107/445 (…..): “Yani bizim güvenlik soruşturması ok gelirse o zaman yaparım diye düşündüm Şimdi o da açıklamış olacak şirkete ref aşamasına gelirsek” (…..): “Aday önce ben söylemek istiyorum mu demişt” (…..): “Bir de uygun çıkmazsa… Evet Bilemedim nasıl yapalım” (…..): “(.....)de (.....) ile önden konuşmak istiyor 😀” (…..): “Siz nasıl yönlendirirseniz öyle ilerleyeyim (…..) (…..)” (…..): “Önce btk gelsin Temizse refcheck Sonra (…..) En son resmi teklif Bu arada bir yerde aday şirketine söylesin görüşüyorum desin artık kendi ne zaman isterse” (…..): “Ben arayıp ne diyim peki adaya pazartesi en geç teklif ileteceğim muhtemelen demiştim Onay süreci sizden bağımsız uzadı mı desem ?” (…..): “Yöneticim görüşemedi üst yönetimle diyebilirsin Görüşemedik gerçekten (.....)le” Yukarıda yer verilen yazışmanın devamında (.....) tarafından (.....)’e gönderilen iletiye aşağıda yer verilmektedir: (…..): “(…) (…..) (…..) (.....)e teklif ilettim (.....) hanım” I.2.27. VALENSAS’ta Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (342) Belge-410/CD/1-2: VALENSAS’ta yapılan yerinde incelemede elde edilen 20.04.2021 tarihli yazışmaya aşağıda yer verilmektedir: (…..): “Ok ya şu rekabet kurulu olayı için aradım” (…..): “(.....) bizlik bir konu değil sadece bizim adımızı bir listeye biri yazmış... Onlarda bizi eklemişler listeye” (…..): “Centilmenlik anlaşmasından dolayı mı?” (…..): “yok ki! bizlik değil abi konu
23-34/649-218 108/445 bazıları kendi aralarında anlaşmış anladığım kadarı ile bizim doğal olarak kimseyle yok ama Yemeksepeti incelendiğinde oradaki eleman alınmayacaklar diye bir liste de adımız geçtiği için soruyorlar sadece 9 yıl boyunca biz yazdığımız için adamların uygulamasını onlarda insan kaynaklarına muhtemelen Valensas’dan birisini işe almayalım demişler. Oradaki de böyle bir liste hazırlamış. Aslında çok basit ama bizim de haberimiz dün oldu daha...” I.2.28. VERİPARK’ta Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (343) Belge-89/CD/1-3: VERİPARK’ta yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 12.05.2015 tarihinde BINOVIST yetkilisi tarafından VERİPARK yetkilisine gönderilen “Personel geçişleri, teklifler” konulu e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “(.....) selam, Daha önce Binovist personeline iş teklifi konusunda görüşmüştük, konu hakkında birkaç defa aynı durum gerçekleşmiş,, hatta (.....) Hanım ile (.....) Bey de konu hakkında görüşmüşlerdi. Binovist personeline iş teklifi konusunda resmi olmayan bir centilmenlik prensibi konusunda bir saygı oluştuğunu kanısındaydım ancak bu durumun son günlerde bozulduğunu gözlemlemekteyim. Açıkçası bu durumun değişmiş olmasından bir hayli üzüldüm.” (344) Belgenin devamında VERİPARK’ın aşağıda yer verilen iç yazışması bulunmaktadır: “(…..), Merhaba (.....), Binovist ile olan centilmenlik anlaşması benimle konuşulmuş, bilgimde olan bir konu değildi maalesef. Böyle bir durumda prensiplerin dışına çıkmak istemem. Eğer böyle bir durum varsa aramızdaki centilmenliğin bozulması beni de üzer, bundan sonrası için buna dikkat ediyor olalım, olur mu ?…” (345) 12.05.2015 tarihinde VERİPARK yetkilisi tarafından BİNOVIST yetkilisine cevaben gönderilen e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Merhaba (.....), Haklısın ve bunun dışına çıkmak istemezdik bu kişi bize danışmanlık firmasından geldi sizde olduğunu anladığımızda çok geçti danışmanlık firması başka yerlere de pozisyonlandığını söylediğinde nasıl olsa gidecek düşüncesiyle ve uzun suredir de kaynak eksikliğinin baskısıyla iş teklifi yaptık fakat bunun centilmenlik anlaşmamızı bozacak bir durum olduğunu düşünmedik İyi çalışmalar” (346) Yukarıda yer verilen e-postaya cevaben başka bir BİNOVİST yetkilisi tarafından VERİPARK çalışanına gönderilen e-postada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “(.....) Bey Merhaba, Bu mevzu hassas. Biraz önce (.....) Hanım ile de görüştük. İK danışman şirketleri ile görüşüyoruz, farklı kaynaklar bize de geliyor. Bizim tarafımızda bir gönül bağı ve etik kurallar nedeniyle Veripark tarafından birCVnin kabul edilmeyeceği konusunda net tavır sergiliyoruz Head Hunter firmalara. Kişi işten ayrılmayı kesinlikle aklına koymuş olarak bize başvursa dahi "kesinlikle görüşmeden önce" arayıp (.....) Hanım'a haber veriyor oluruz.
23-34/649-218 109/445 (.....) Hanım bu konuda hassasiyetini paylaşarak konuyla ilgili yanlışı nasıl telafi edeceğini sordu ve nezaketini bir kez daha gösterdi. Bu noktada bir aksiyon beklemediğimizi paylaştım. Hayırlı olsun. Karşılıklı güven arz eden tutumu (.....) Hanım ve ben sürdürmek istiyoruz, kalan mevzularda ortak hassasiyeti ikimiz de takip edeceğiz. Saygılar,” (347) Yukarıda yer verilen e-postalara yönelik olarak VERİPARK (.....) tarafından (.....)’a gönderilen e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “(.....) beni arayıp bayağı kinaye yaptı haklısın bir daha olmaz dedim bundan sonra dikkat edelim” (348) Yukarıda yer verilen e-postaya cevaben (.....) tarafından (.....)’e gönderilen e-postada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “(…..) Dikkat ederiz tabi, ama çember iyice daralıyor hiçbir yerden alamıyoruz neredeyse” (349) Belge-89/CD/4: VERİPARK’ta yapılan yerinde incelemede elde edilen 31.07.2015 tarihli ve “Binovist – CRM çalışanları” konulu iç yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Merhaba (.....) Hn., Son zamanlarda çeşitli danışmanlık firmalarından daha bizim için görüşmeden çok fazla Binovist adayları yönlendiriliyor ama aramızdaki centilmenlik anlaşması nedeniyle arattıramıyordum ve aramıyorum. Son olarak bir danışmanlık firması aradı; Binovist in proje alma beklentisi varmış (…..), projeyi alamayınca da insanların iş aramaya başlamışlar. Eğer bizim için görüşmezlerse (.....) gibi farklı firmalara yönlendirebileceklerini, bunun için bizlerin bir şey yapıp yapamayacağını sordu. Acaba (.....) beylerle konuşup, bu insanları değerlendirebilir miyiz? İyi çalışmalar” I.2.29. VİVENSE’de Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (350) Belge-440/CD/9-11: VİVENSE’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 07.08.2019 tarihinde “Mülakat saatleri” konulu e-postada aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....) (Bilgi Teknolojileri İşe Alım Çalışanı): “(…) Adaylara ulaşarak mülakat için uygun saatler aldık. Aşağıdaki saatler sizler için de uygunsa adaylarla tekrar görüşüp takvimi netleştirebiliriz.(…)” (.....) (İnsan Kaynakları İşe Alım Çalışanı): “(.....) yeni gordum ismini. (…)” (.....) (Bilgi Teknolojileri İşe Alım Çalışanı): “(.....) Kayseri'de (.....) adında bir firmada çalışıyor. (…)” (.....) (İnsan Kaynakları İşe Alım Çalışanı): “Trendyol'daki (.....) sandim :) Kayseri'deki bahsettigin kisiyse ayni kişi degildir zaten, cok pardon.” (351) Belge-440/CD/12-13: VİVENSE’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 27.8.2019 tarihli ve “bugün” konulu şirket içi yazışmaya aşağıda yer verilmektedir: (…..): “(.....) Bey selam, Ben bugün kendimi ifade edemediğimi düşünüyorum.
23-34/649-218 110/445 Bu sebeple mail atmak istedim. Öncelikle Vivense'ye ve size olan saygım sonsuz. Burası benim ailem gibi, ilk işim (sayılır) bu sebeple benim için çok değerli. (…) Sonuç olarak cesaretlenip bir gün ileride çalışmak istediğim bir şirketin ilanına başvurdum. (…..). Özellikle kendilerine bu durumun Trendyol-Vivense açısından bir problem yaratıp yaratmayacağını sordum, Ertesi gün beni arayıp onlar için problem olmadığını dile getirdiler. Ben bir teklif aldım ve teklifi yazılı olarak onaylamadan önce gelip sizle görüşmek istedim tüm iyi niyetimle,(…)” (…..): “Trendyolda aramizda yazili olmayan bir centilmenlik anlasmasi var. Bugune kadar ik konusunda birbirimizden cok destek aldik. sekilde bir gecisin saglikli olmasi icin benim” (…..): “Ty ile bizim aramizda yazili olmayan bir centilmenlik soz konusu. Bugune kadar ik konusu da dahil bir cok konuda karsilikli destek olduk. Onlarin da bize ciddi katkisi oldu. Senin kariyerin ve iki tarafin iliskisinin en saglikli ilerlemesi icin calisacagim.” I.2.30. VODAFONE’da Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (352) Belge-405/CD/1-5: VODAFONE’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve “(.....)” isimli Whatsapp grubunda 03.09.2020 tarihinde yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Selam Hrbp'ler farkındadır kritik rollerdeki kişilerden kayıplarımız var (.....) derken şimdi de (.....) iki chapter leader gidiyor Genel olarak da sr 'lar gidiyor, learner'ler kalıyor gibi Tabi bu algı ve bildiklerimiz Buraya bir data çalışmak lazım (…..) nasıl yaparız? Bir turnover analizi yapmak iyi olur, gerçekte kim gidiyor neden gidiyor Bir yandan yetiştirmek için çaba sarfediyoruz (ki mid-term solution) diğer yandan kaybediyoruz Nerelere gittiklerine de baksak iyi olur; (.....) ve (.....) bayağı kaybediyoruz” (.....): “Selam herkese Ben de bunu yazacaktım dün Bizden kritik rollerde gitmeler artti ve hep benzer yerler 3 kisi getire gitti . (.....) gidenler var” (…) (.....): “Ama genel olarak böyle bir sıkıntı var ve hep beraber nasıl adresleyebiliriz konuşalım bence de Biz elimizdeki tüm imkanlarla kritik rollere odaklanıyoruz ama bazen çeviremiyoruz Mesela (.....) bir örnek, günlerce konuşuldu ama en son %(.....) zam yapmıyorsanız bana eyvallah dedi ve ayrıldı Ki daha yeni bant ve ücret artışı almıştı (.....): “Bizden gidenler de min %(.....) zam (.....) bey getir konusunda ciddi tepki gösterdi dün. Kisa zamanda cok aday aldiklari için. (.....) sen uygun olduğunda sana bir aktarayım.(.....) konuşabilir mi hrd ile dedi. Ben de senin konuşabileceğini söyledim. Anlatirim detayini (.....):
23-34/649-218 111/445 “Getir şu anda 100'den fazla insan arıyor İlanlarını görmüşsünüzdür (.....) konusabilşr, ben de konuşabilirim Ama çözüm bu mu emin değilim” (.....): “(.....) cok kisa arayla 2 kişi aldılar…1 ay araya falan (.....): “Biliyorum (.....)da alırlar They are looking for everything29” (.....): “Ayni ekipten kisa arayla cok kisi alinmasi gerçekten zorlayıcı” (.....): “Solution is not to stop others taking our talent, it is fınding new talent to build the bench for future30” (.....): “Agree31” (.....): “Ben de katılıyorum buna ancak ayni ekipten cok kisi kisa arayla alindiginda şirketler aralarında konuşuyor. Bu yapılan birsey genel olarak. Gentlemens agreement gibi Ama hep birlikte değerlendirelim” (.....): “Görevimiz bu kritik rollere havuz yaratmak” (.....): “Maaş olarak cok büyük fark öneriyorlar” (…..): “I dont do gentlemen agreements, it is open market32” (.....): “(.....) için 2 kişinin alimini yapiyoruz ama paralelde 3 kişi gitti” (…) (.....): “Sürpriz olmamalı bence bu (.....), hot roles, leadership change all normal33” (.....): “sürpriz olmadı zaten” (.....): “(.....) programindan yetişir mi hızlıca?” (.....): (“Görevimiz bu kritik rollere havuz yaratmak” mesajına cevaben) “katılıyorum, artık çalışan bağlılığı, süresi ya da olup olmaması soru işareti gelecek için” (.....): “Ben Getir e gidip bizden kişi almayın diyen bir şirket olduğumuzu düşünmüyorum. We are bigger than this no?34” (.....): “Kastettiğim tam bu değil. Bununla ilgili yapacağımız toplantıda aktarırım kısaca. Mutlaka arayalım gibi bir görüşüm de yok.” 29 “Her pozisyon için arıyorlar.” 30 “Çözüm başkalarının yetenekli çalışanlarımızı almasını durdurmak değil, gelecekte boşalan pozisyonlara geçebilecek yeni yetenekler bulmak.” 31 “Katılıyorum.” 32 “Ben centilmenlik anlaşması yapmam, bu açık bir pazar.” 33 “kritik roller, liderlik normal olan her şeyi değiştirir.” 34 “Bundan büyüğüz, değil mi?”
23-34/649-218 112/445 (.....): “(.....) kızdın mı?” (.....): “Yok kızmadım sadece tam anlatamadım yazarak. Başka detaylar da var, toplantıda anlatırım.” (.....): “Ok kritik roller analizi iyi olur.” (.....): “Aynen” (353) Belge-405/CD/6-7: VODAFONE’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve VODAFONE (.....) ile GETİR yetkilisi (.....) arasındaki 04.09.2020 tarihli e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....): “Selam (.....), Keyifler iyidir inşallah olabildiği kadar. (…..). Bir günah çıkarma ve onay almak için yazıyorum. 2020 de sizden 3 talent almışız, 2 si kendi ilana başvurmuş ama birine biz gitmişiz. Bir de ispanya'dan aldığımız varmış. Güzel talent ınız var ama moving forward target etmek yerine bize başvuranları değerlendireceğiz sadece. It is the right thing to do. Umarım senin açından da okdir.” (.....): “Selam (.....), Çok teşekkür ederim emailin için, ben bu konuda farklı düşünüyorum, tamamen açık ve rekabetçi, centilmen bir pazardayız, beni mutlu eder bizdeki yetenekleri değerli bulmanız.Bizim burada görevimiz, yeni yetenekleri bulmak, yetiştirmek, elde tutabilmek. Stratejik olarak kasdi bir direk hedefleme olmadıkça ben sorun görmüyorum. It is a free market. Gönül isterki herkesi, iyileri elde tutabilmek, ama bazen mümkün olmuyor, İnceliğin, açıklığın için teşekkürler” İyi çalışmalar” (.....): “Eksik olma (.....). Seninle colleague olmak çok keyifli ve öğretici.” (354) Yukarıda yer verilen yazışmalar (.....) tarafından ayrıca bazı VODAFONE çalışanlarının bilgisine iletilmiştir. (355) Belge-405/CD/8: VODAFONE’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 04.09.2020 tarihli Whatsapp yazışmasında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....)35: “Arkadaşlar merhaba, Getir firması ile olan ilişkilere dikkat edelim. (…..). Vodafone’u insan kaynakları havuzu olarak kullanıyorlar. (…..). Ticaret ilişkimiz dışında bir ilişkimiz olmasın Tabi ki transferler olabilir ama her pozisyon öncelikle her VF çalışanına teklif ediliyorsa etik olarak da sınır aşılmış oluyor (.....) (Mesajın buraya kadar olan kısmında “iletildi” ifadesi bulunmaktadır.) Sende kalsin ne olur ama (.....) bey bunlari (.....)ye yazmıştı dün 35 Belgede (.....)olarak geçen kişinin VODAFONE İnsan Kaynakları Kıdemli Çözüm Ortağı (.....) olduğu görülmektedir.
23-34/649-218 113/445 (.....) Bu arada (.....) yazmışken ona tamamen açık çek vermesi iyi olmadi hiç” (356) Belge-405/CD/10-12: VODAFONE’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve “(.....)” isimli Whatsapp grubunda 08.01.2021 tarihinde yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Arkadaşlar Selam, Cuma günüyle bu saatte yaziyorum kusura bakmayin lütfen. Acil bir konu gelişti: Getir cok fazla bizden adam aliyor biliyorsun, en son bir Discoverimizi almislar.. (.....) bugün (.....) aradi, konuştu., ancak elimizde bir datayla gitmek istiyoruz. Sizden rica etsem son 6-7 ayda, ya da pandemiden beri fark etmez kac kisi, kimler Getir'e gitmiş bir cikarabilir misiniz? Hrbp'lere, line'a falan da sorabiliriz. Pazartesi iletmem gerekiyor” (.....): “Bende çok var benim bildiğim en az 5 kişi var zaten:/” (.....): “Süper:) elimizde somut bir sey olur en azindan, hangi roller kimler bir toparlarsaniz harika olur (.....) vardi big datadab Ondan beri kimseyi almadik demişler” (.....): “Benim tarafta hic yok Getire giden Bildiğim” (.....): “So far ekibin verdiği liste bana 2020 için Vodafone dan toplam 7 kişi almışız , yarısı kendi başvurmuş, yarısı bizimkiler bulmuş gibi. Genel dağılım (.....) pozisyonları. 1 jr kişi de 2021 için görüşülüyor. Sana gelen listeyi de gönder bana. (GETİR yetkilisinden gelen mesaj iletilmektedir) Fyi Getir'den gelen” (.....): “Ben bildiklerimi şimdi toplayıp yazıyorum sana 6 tane var benim bildiğim 7.kim onu da bulayım :) (.....) bilmiyorum ben” (.....): “Ben de getirden alicam simdi zorluorum (.....) tarafıni (.....)” (357) Belge-405/CD/13-14: VODAFONE’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 08.01.2021 tarihli ve “Getir :)” konulu yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “Hello, Benim bildiğim Getir’e kaybettiğimiz çalışanlarımız şöyle; NAME ROLE LEAVING DATE (.....) (.....) 01.07.2020 (.....) (.....) 11.09.2020 (.....) (.....) 07.02.2020 (.....) (.....) 19.10.2020 (.....) (.....) 03.08.2020 (.....) (.....) 14.08.2020
23-34/649-218 114/445 (.....) (.....) 27.09.2019 (…..) (.....) (.....) 22.09.2019 (358) Belge-405/CD/15: VODAFONE’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve yukarıda yer verilen “Getir :)” konulu yazışmanın devamı niteliğinde olan 11.01.2021 tarihli ve “Getir Alımlar” konulu yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “(.....) Selam, Bizim tespit ettiğimiz geçişler aşağıdaki gibi. Son (.....) yok bunların içerisinde. 2020 içerisinde 7 kişi + (.....). 2019’dakiler de çıktı karşımıza, sadece bilgin olsun diye iletiyorum: 2 kişi + 2 intern almışlar. NAME ROLE LEAVING DATE (.....) (.....) 01.07.2020 (.....) (.....) 01.2020 (.....) (.....) 11.09.2020 (.....) (.....) 07.02.2020 (.....) (.....) 19.10.2020 (.....) (.....) 03.08.2020 (.....) (.....) 14.08.2020 (.....) (.....) 27.09.2019 (.....) (.....) 22.09.2019 (359) Belge-405/CD/9: VODAFONE’da yapılan yerinde incelemede elde edilen 15.06.2021 tarihinde teşebbüs çalışanları arasında gerçekleşen Whatsapp yazışmalarında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Getir yasaklı bize bu arada biliyorsun (.....) oranın hr (.....)” (.....): “Walla gene aradılar ya Bilmiolar mı acaba” I.2.31. YEMEK SEPETİ’nde Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (360) Belge-7/49-50: YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 24.09.2013 tarihinde YEMEK SEPETİ (.....) tarafından İK şirketine (.....) gönderilen “IT alımlarımız” başlıklı e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Merhaba (.....) Hanım, Umarım uzun süre birlikte çalışma fırsatı yakalarız. Sizden sözleşme detaylarını da bekliyorum. Yöneticimden onay alıp, dönüş yapacağımı umuyorum. (.....): İlan detayı: … (…) (…..) . (…) Artı olarak centilmenlik anlaşması gereği şu firmalarda çalışan adaylara dokunamıyoruz:
23-34/649-218 115/445 Bizim aktif aday arayışı içinde kesinlikle yönlenmememiz gereken bazı şirketler var: Markafoni grubu, Pozitron. Mynet, Grupanya, Limango, 4129, Nokta grubunun şirketleri, ntvmsnbc, Google, sahibinden, vipdukkan, project house gibi şirketleri sayabiliriz. Bu gruptan şirketlerde aktif olarak çalışan adayları direkt biz arayıp görüşmeye davet etmiyoruz. Ama aday ilan üzerinden başvuru yaparsa, değerlendirmeye alabiliriz. Bununla ilgili Cv geldiği zaman değerlendirme yapıyoruz. Eğer adayın eski şirketi bu saydıklarımdan biriyse hiç sorun değil zaten, hatta referans almamız da daha kolay :) Umarım bu bilgiler sizin için yeterli olur.” (361) Belge-7/53: YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 24.09.2013 tarihinde YEMEK SEPETİ (.....) ile İK şirketi (.....) arasında geçen “(.....)- Görüşme Detayları” başlıklı e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “(.....) Selam, (.....) görüşmesini 24 Eylül Salı saat 18:00 olarak organize ettim. Adayın özgeçmişini ve raporunu ekte bulabilirsin. Diğer aday malesef ilgilenmedi. Yeni adaylar paylaşıyor olurum. Görüşmek üzere” (362) İlgili e-posta YEMEK SEPETİ (.....) tarafından aşağıdaki şekilde cevaplanmaktadır: “(.....) Selam, Bu aday sahibinden.com’da çalışıyormuş. Biz centilmenlik anlaşması gerekeği sahibinden.com’daki adaylarla görüşemiyoruz. Bizim aktif aday arayışı içinde kesinlikle yönlenmememiz gereken bazı şirketler var: Markafoni grubu, Pozitron. Mynet, Grupanya, Limango, 4129, Nokta grubunun şirketleri, ntvmsnbc, Google, sahibinden, vipdukkan, project house gibi şirketleri sayabiliriz. Bu gruptan şirketlerde aktif olarak çalışan adayları direkt biz arayıp görüşmeye davet etmiyoruz. Ama aday ilan üzerinden başvuru yaparsa, değerlendirmeye alabiliriz. Bununla ilgili Cv geldiği zaman değerlendirme yapıyoruz. Eğer adayın eski şirketi bu saydıklarımdan biriyse hiç sorun değil zaten, hatta referans almamız da daha kolay :) (363) Belge-7/55: YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 08.05.2014 tarihinde YEMEK SEPETİ (.....) tarafından Yemek Sepeti (.....)’a gönderilen “blacklist” başlıklı e-postada aşağıdaki ifade yer almaktadır “Merhaba (.....) Bey, İK’nın elinde olan blacklist’i sizinle paylaşmak istedim. Blacklist dışında şirketin aktif olarak çalıştığı iş/proje ortaklığı yaptığımız firmalara da dikkat ediyoruz. Bu listeye eklemek ya da bu listeden çıkartmak istediğiniz şirketler olup olmadığını öğrenmek istedik. Bizim elimizde olan Blacklist şu şekildedir: Markafoni Grubu Sahibinden.com (Sahibinden direkt olarak ya da Sahibinden ile çalışan bir İK firmasından bizden birkaç kişiye dokunmaya çalıştığının duyumunu aldık.) Pozitron Mynet Grupanya Limango 4129 Nokta Grubu Şirketleri Ntvmsnbc ((.....) Bey istifa ettiği için listeden çıkartabilir miyiz?)
23-34/649-218 116/445 Google Peakgames (eklendi) Blacklist policy: Blacklist’e dahil olan şirketlerde aktif olarak çalışan adayları direkt olarak biz arayıp görüşmeye davet etmiyoruz, dokunmuyoruz. Ama aday ilan üzerinden başvuru yaparsa, değerlendirmeye alma ihtimalimiz oluyor. Blacklist’e dahil olan adaydan gelen başvuru için de yöneticilerden onay almadan ilerlemiyoruz. Çoğunlukla ignore ediyoruz. Bilginize, (.....)” (364) Belge-7/51-52: YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 03.02.2015 tarihinde YEMEK SEPETİ (.....) ile VERİPARK (.....) arasında geçen “Merhaba, eleman alımı konusu” başlıklı e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “Merhaba (.....), Epeydir görüşemedik, umarım keyfin yerindedir. Seni biraz hassas bir konu için rahatsız ediyorum. Bu aralar epey bir eleman alımı yapıyoruz ve aktif epey iş ilanımız var. Bu ilanlara pek çok yerden başvuru geliyor ve başvuranların birkaçı da Veripark’tan. Biz kendilerine hiçbir şekilde ulaşmadık, onlar ilanlarımıza başvurmuş durumdalar. Bir dizi görüşmeden sonra benimle ve (.....) Bey’le de görüşüyorlar, sonra uygun görürsek iş teklifinde bulunuyoruz. Sizde çalışan ve bize başvuran kişilerden birisine bu süreci tamamladıktan sonra iş teklifi yapılmış ve kişi kabul etmiş, fakat kendi yöneticisi ile konuştuğunda Yemeksepeti bizden eleman alamaz, aramızda centilmenlik anlaşması var denmiş. Bize başvuran kişi (.....), yöneticisi de (.....). Şu anda Veripark’la (.....) kullanımı dışında aktif bir çalışmamız yok. Veripark epey büyük bir yer ama bizim eleman almak için doğrudan hedef olarak aldığımız bir şirket değil, bu yöntemi çok çok nadir olarak tercih ediyoruz zaten. Konu daha büyümeden sana ileteyim ve yorumunu alayım istedim. Biz halihazırda beraber çalışma yaptığımız bir yerden izinsiz eleman almıyoruz, (.....) bir black listemiz var ve onlardan da eleman almıyoruz. Veripark şu anda bu listede değil. Doğrudan temasa geçip, aklını çelme gibi şeyler de yapmadığımızdan, kişinin kendi yaptığı başvuruları değerlendirme eğilimindeyiz, ama yine de sormadan ilerlemek istemedim. Bana yorumunu dönebilirsen sevinirim. Selamlar… (.....), (.....), Yemeksepeti” (365) İlgili e-posta 09.02.2015 tarihinde VERİPARK Yöneticisi (.....) tarafından aşağıdaki şekilde yanıtlanmaktadır: “(.....) selam, Bu mail gözümden kaçmış, kusura bakma Bu konu bugün de benim gündemime geldi; o vesileyle (.....) en son ne zaman yazışmıştık diye bakarken bu maili gördüm. Resmi olarak bir centilmenlik anlaşmamız yok ama proje sonunda (.....) benden (.....)’yı istediğinde bu konular gündeme gelmişti. O zaman VeriPark yönetimi olarak çok düşünmüştük, ama projenin hassasiyeti, bizden sonra kodların doğru bir şekilde maintain edilmesi, (.....) büyük ricası vs. bir araya gelince kabul etmiştik.
23-34/649-218 117/445 O sırada da ama bu ilk ve son olsun, birbirimizden dev. almayalım diye konuşmuştuk Bu noktada; (.....) konusunda da, her ne kadar doğrudan sizin projede falan çalışmıyor da olsa, almıyor olmanızı tercih ederim İçinde yer aldığı projedeki mutsuzluğu çok kolay giderebilecek durumdayız, çalışmaktan memnun olduğumuz birini replace etmek zorunda kalmayalım Bu teklifi çekmek konusunda siz ne düşünürsünüz? Görüşlerini bekliyorum Sevgiler,” (366) YEMEK SEPETİ (.....) söz konusu e-postayı aynı gün YEMEK SEPETİ İnsan Kaynakları çalışanları (.....) ve (.....) aşağıda yer alan ifadeyi ekleyerek iletmektedir: “Veripark’tan cevap geldi. Siz bakın konuşalım.” (367) Belge-1/10: YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 25.06.2015 tarihinde YEMEK SEPETİ (.....) ile YEMEKSEPETİ (.....) arasında geçen “Yeni işim hakkında” başlıklı e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “Merhaba (.....) Bey, Umarım sizin tarafınızda herşey yolundadır. Sizi rahatsız etmemin sebebi ben Partnership Manager pozisyonu için Zomato ile görüşüyorum, Country Manager ve HR’dan ok’i aldım fakat Yemeksepeti ve Zomato arasındaki centilmenlik anlaşması yüzünden sizin rızanızı almamı istiyorlar. Acaba Zomato’da çalışmam sizin ve Yemeksepeti açısından bir problem yaratır mı? Görüşmek üzere, Saygı ve Sevgilerimle” (368) YEMEK SEPETİ (.....) tarafından 26.06.2015 ilgili e-posta “Hayır yaratmaz (.....). Tebrik ederim.” şeklinde cevaplanmaktadır. (369) Belge-7/33: YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 08.02.2016 tarihinde daha önce ZOMATO çalışanı olduğu anlaşılan (.....)’nun YEMEK SEPETİ İnsan Kaynakları (…..)’na ilettiği e-postada aşağıdaki ifade yer almaktadır: “(.....) Bey Merhaba, Öncelikle yeniden ilginiz için teşekkür ederim. Hala bir arayış var ise, daha önce büyük bir istekle başvurduğum ancak herhangi bir dönüş alamadığım (.....) veya konudan tamamen bağımsız olarak uygun görülmesi durumunda (.....) pozisyonlarında değerlendirilmek isterim. Özgeçmişim konusunda merak ettiğiniz her türlü soruyu gönül rahatlığıyla yanıtlayabilirim. Zomato konusunda ise, 5 Şubat Cuma günü verimli geçen ve sözleşme/ödeme aşamasına geldiğimiz toplantılar sonrası şirket kaynaklı bazı zorunlu durumların oluşması sonucu birkaç arkadaşımla beraber işten ayrılmak zorunda kaldık. Giderken benimle özel olarak bir görüşme gerçekleştiren, eforumun, gayretimin ve performansımın farkında olduğu halde bu kararın gerekliliği anlatan Zomato (.....) referansı da beni doğrulayacaktır. Referans aşamasına gelebildiğim vakit, kendisine yazılı veya telefon ile danışabileceğinizin garantisini de almış bulunuyorum. Ekte İngilizce ve Türkçe özgeçmişimi bilgilerinize sunuyorum. En kısa zamanda görüşebilmek dileğiyle… İyi çalışmalar dilerim.” (370) Yukarıdaki e-posta 09.02.2016 tarihinde YEMEK SEPETİ İnsan Kaynakları (.....) tarafından YEMEK SEPETİ çalışanı (.....) aşağıdaki şekilde iletilmektedir:
23-34/649-218 118/445 “Fyi, (.....) diye bizim eski (.....) danışmanımızın (şimdi de (.....) çalışıyor) referansıyla başvurdu bu çocuk” (371) Belge-7/61: YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 29.03.2019 tarihinde YEMEK SEPETİ (.....) ile YEMEK SEPETİ (.....) arasında geçen Whatsapp yazışmalarında aşağıdaki ifadelere yer verilmektedir: (.....): “(.....) Bey merhaba (.....) Bey merhaba, (.....), Koçsistem üzerinden 3 yıldır (.....) projesi için bize danışmanlık yapıyor. Adayı (.....) ekibine Teknik Lider olarak dahil etmek istiyoruz. (.....) Bey, centilmenlik için Koçsistem’deki yöneticilerden de görüşme süreciyle ilgili onay aldı. (.....) ve ben görüştük.” (.....): “(.....) için şöyle bir metin yazdım (.....) Bey’e eklemek çıkarmak istediğiniz bir şey var mı?” (.....): “(.....) ekibinin içine kuracağımız (.....) takımına dersen daha doğru olur” (372) Belge-7/34: YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 30.01.2020 tarihinde YEMEK SEPETİ İnsan Kaynakları (.....) tarafından YEMEK SEPETİ (.....)’a iletilen “Trendyol Transferler” başlıklı e-postada aşağıdaki ifade yer almaktadır: “(.....) Bey Merhaba, Geçen gün konuştuğumuz üzere baktığımda 2019 içerisinde Trendyol’dan 2 kişiyi işe aldığımızı görüyorum. (.....) ve (.....). Ayrıca şu an teklifi kabul eden ve 03 Şubat’ta (.....) olarak işe başlayacak olan bir adayımız var- ekte CV’sini tekrar iletiyorum. Trendyol’a karşı bir duruşumuz var ise ekibe yeni adayları tercih etmemeleri yönünde bilgi vereyim, ben Yemeksepeti’ne ilk başladığım günden bu yana aşağıdaki firmaları black list’e tutuyoruz (Zincir markalar için (.....) Bey ile konuşup işe alım yaptık seneler içerisinde), bir yorumunuz olursa değişiklik yapalım: BLACK LIST GREY LIST Pozitron Markafoni Grubu Mynet Sahibinden.com Grupanya Nokta Grubu Şirketleri Google Peakgames Çiçeksepeti N11 4129 Mealbox Zincir Restoranlar* Dominos Pizza Hut Mc Donalds Burger King KFC
23-34/649-218 119/445 (373) Belge-7/43: YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 23.07.2020 tarihinde İK şirketi tarafından YEMEK SEPETİ İnsan Kaynakları (.....) gönderilen e-posta aşağıdaki ifadeleri içermektedir: “Merhaba (.....), Umarım iyisinizdir. :) (.....) pozisyonu için görüştüğümüz ve sizlerin pozitif değerlendirebileceğini düşündüğümüz (.....) iletmek isteriz. Daha önce Yemeksepeti ile herhangi bir iş görüşmesi gerçekleştirme fırsatı olmadığını, Yemeksepeti’ni çok beğenmesine rağmen (.....) kullandığını bildiği için daha önce uygun fırsatın olmayacağını düşünmüş. (.....) ve (.....) tarafında yer almak istediği için (.....) pozisyonuyla çok ilgilendiğini iletti. (.....); şu an Sahibinden’de çalışıyor. Yemeksepeti ile görüşmek için oldukça istekli. Kendisinin LinkedIn linkine buradan ulaşabilirsiniz: (.....) Pozisyon arayışımız ile (.....) taşıdığı kriterler: (…) Kendisiyle ilgili değerlendirmenizi heyecanla bekliyoruz. Sevgiler,” (374) Belge-7/29-32: YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 30.01.2021 tarihinde ZOMATO’nun eski çalışanı (.....) tarafından YEMEK SEPETİ (.....) iletilen e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Hi (.....) Bey, It’s great to connect with you and I hope you are doing well and completely immune to covid. I had come to Turkey in 2019 and launched the businesses for Zomato which includes (.....). As discussed over Linkedin, please find attached my resume with this email. Looking forward to meeting you. regards.” Türkçe çevirisi “Merhaba (.....) Bey, Sizinle bağlantı kurmak harika ve umarım iyisinizdir ve covid'e karşı tamamen bağışıksınızdır. 2019 yılında Türkiye'ye geldim ve Zomato için (.....) hizmetleri piyasaya sundum. (.....). Linkedin üzerinde belirtildiği üzere, lütfen özgeçmişimi bu e-posta ekinde bulabilirsiniz. Sizinle tanışmak için sabırsızlanıyorum. Saygılarımla” (375) Yukarıdaki e-postaya binaen, 01.02.2021 tarihinde YEMEK SEPETİ (.....) ve YEMEK SEPETİ çalışanları (.....) ve (.....) arasında aşağıdaki yazışmalar gerçekleşmektedir: (…..): “Bir görüşün. (.....)” (…..): “(.....) Bey, Ben Talent Acquisition ekibinden ilk görüşmeyi yapmalarını istiyorum, onların isim öğrenmeleri daha rahat olabilir. Biz de ayrıca görüşürüz sonrasında.”
23-34/649-218 120/445 (.....): “Merhaba (.....), ağırlıklı olarak (.....)’ın (.....) ihtiyaçları buradan karşılanabilir diye tahmin ediyorum” (376) Yine 01.02.2021 tarihinde, YEMEK SEPETİ İnsan Kaynakları (.....) tarafından YEMEK SEPETİ çalışanı (.....)’e iletilen e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “(.....) önce siz bir görüşebilir misiniz rica etsem? Ekipten önerebileceği farklı talent’lar varsa onları da özellikle sürece dahil edelim. Teşekkürler, (.....)” (377) 09.02.2021 tarihinde (.....) tarafından (.....)’e gönderilen e-posta aşağıdaki ifadeleri içermektedir: “(.....) Selam, Aday ile (.....) detaylı şekilde görüştü dün, Notlar aşağıdaki şekilde :) Sevgiler (.....)-Zomato Turkey/(…..) … Zomato Türkiye’de 2019 yılından itibaren çalışmaya başlıyor. (.....) büyütmekten sorumlu oluyor. Online Sipariş de aslında sorumlulukları arasında ancak pandemiden ötürü işte ilerleyemiyorlar. (.....), Türkiye’de kalmak istiyor ve şu an Türkiye’de iş arıyor. Aslında tek görüştüğü Yemeksepeti, (.....). Zomato’da (.....) sorumlu. Bunun içine operasyon kısımları da giriyor ve pek çok ekibi de aynı zamanda yönetiyor. … Yemeksepeti ve (.....) Bey ile çok ilgili, (.....). Zomato’nun çekilmesiyle birlikte ekipçe iş arayışına girişmişler ve dağılan ekibinin her birinin iş arayışında olduğunu ancak kimlerle görüştüklerini bilmediğini, kendisinin de sadece Yemeksepeti için çok hevesli olduğunu ve Türkiye’de kalmaya devam edeceğini söyledi.” (378) Belge-7/15: YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede, İnsan Kaynakları çalışanı (.....)’ın bilgisayarından aşağıdaki tablonun yer aldığı belge elde edilmiştir: Merkez roller için gidilmeyecek firmalar BLACK LIST GREY LIST Pozitron (Pozitron, Monitise) Markafoni Grubu Commencis Sahibinden.com Mynet Peakgames Grupanya Nokta Grubu Şirketleri Çiçeksepeti N11 4129 Veripark Mobven (Sadece mobil developer pozisyonları için Valensas Zincir Restoranlar* Dominos Pizza Hut Mc Donalds Burger King
23-34/649-218 121/445 KFC (379) Belge-7/6: YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede elde edilen ve YEMEK SEPETİ çalışanları (.....), (.....) ile (.....) arasındaki Whatsapp yazışmalarında36 aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (…) (…..): “rekabet sozlesmesi yapsak bizden birilerini alamasalar (.....)” (.....): “trendyol migros sanal marketle yapmıs birbirlerinden kimseyi alamıyorlar” (…..): “biz de yapsak ya getir bize bulasamiyor trendyol da bulasamasa (…) trendyol da bize saldiriyor” I.2.32. ZEPLİN’de Yapılan Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (380) Belge-429/CD/1-7: ZEPLİN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 20.08.2020 tarihinde ZEPLİN çalışanları ile COMMENCIS’te (.....) olarak çalıştığı anlaşılan (.....) arasında gerçekleşen e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Selam (.....), Görüşmemizden çok keyif aldım dün, çok teşekkürler! Görüşmelerimizi (.....)'la değerlendirdik. (.....). Zeplin’de seninle birlikte daha da güzelişler yapmayı çok isteriz, (…) Teklifimiz şu şekilde: (…) Biz birlikte çalışmak için çok heyecanlıyız, haberlerini bekliyoruz!” (.....): “Selam (.....), Görüşmelerimizden ben de çok keyif aldım. Zeplin'de birlikte güzel işler yapacağımızı düşünüyorum. Teklif benim için uygun. (.....) bir ihbar sürem var, ama konuşup net bir çıkış tarihi belirleyip size ileteceğim.” “Selam (.....), Bu tarafla konuştuk ve çıkış tarihimi (.....) olarak belirledik. Sizin için de uygunsa (.....) ile Zeplin'de başlayabilirim.” (…) (.....): “Tamamdir, o zaman baslangic tarihi: (.....) Bu surecte herhangi bir sorun veya konusmak istedigin bir konu olursa dogrudan bana yazabilirsin. Ise giris proseduru ile ilgili detaylar icin de (.....) seninle iletisime gececektir. Aramiza katilmani heyecanla bekliyorum!” (.....): “Çok sevindim (.....), hoşgeldin şimdiden!” 36 İlgili yazışmaların tarih bilgisi bulunmamakla birlikte TRENDYOL 2021 yılında çevrim içi yemek siparişi alanında faaliyet göstermeye başlamıştır.
23-34/649-218 122/445 (381) Belge-429/CD/8-9: ZEPLİN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 26.08.2020 tarihinde ZEPLİN çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “commencis nerde patlar dioduk, (.....) patladı ikyla konusuorm şimdilik (.....)” (.....): “(.....) değil mi ik” (.....): “evet” (.....): “(.....)” (.....): “cümle: “commencisten adam almazsanız seviniriz adam almak (.....) bu konuşma burda kalsın bu arada bu grup dışındakiler dışında zeplinde bi commencisten gelen biri bilmese iyi olur” (.....): “nerden konuşuyon ne diyo” (.....): “Whatsapptan araştk (.....) işte bi maruzatım var die girdi konuya yani bu ara zeplinle gelen biraz çok oldu (.....) kişi fln oldu dedi ((.....)), bizden adam almazsanız iyi olur bu içerde de biraz huzursuzluk yarattı dedi” (…) (.....): “(.....) ne (.....) Sizi de sayıyo bence (.....)” (.....): “(.....) nese zaten source etmioz bile commencisten istemioz normalde, referral gelirse de oraya yapcak bişiyim yok dedim kararını vermiş veren” (.....): “evet yani biz yazmıyoruz, onlar başvuruyo, (.....) demedin mi” (.....): “ya açıkladım süreci, çok o oldu bu oldua gerek yok. dis iz biznıs, ,öle bizden adam almayın demekle olmuo bu işler (…) (.....)” (382) Belge-429/CD/10-12: ZEPLİN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 04.11.2020 tarihinde ZEPLİN çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “bi de bide, (.....) bahsetti; (.....) commencisten birini önermiş. biz commencisten birilerinin dürtmeyelim demiştik ama, bu (.....) bile olsa olabildiğince yapmasak iyi olurdu bence. Sen
23-34/649-218 123/445 bunu konuştun mu olarla? (.....) die biriyle interviewa geççekmiş biizmkiler, bişi demedim artık onlara ama ben commencistekilerle konuştum daha önce ordan birilerini biz dürtmücez die kendileri başvurursa ok iz ama biz ordan dürtmücez insan die bi şekilde duyulursa bizim dürttügümüz onları kızdırma ihtimalimiz yüksek zeplin kullanıcısı oldukları için hassas konu (.....) ondan onların tepkisini almak istemiorum hiç commenciste (.....) vs çalıştıgı için zeplin kullanımını etkilicek bişi yapmak istemiyorum hiç” (.....): “Evet gordum ama 1 tanecik diye ses etmedim. Himm bu kadar senin gorustugunu commencis ve direk kizacaklar diye düşünmedim. Daha doğrusu detayini bu kadar bilmiyordum. Simdi hemen söylerim o zaman.” (.....): “anlattım ya ben daha önce onları kızrıdmayak biz ordan birilerini dürtmeyek die aradı onlar beni ben de basvuranlara karısmam dedim insanlar zaten aranıosa o beni ilgilendirmez zaten biz commencisten kimseyi dürtmüyoruz diversity için dedim” (.....): “Ben bu kadar detayli arandigini ettigni hic bilmiyordum. Sadece içeride cok commencisli var ve artik commencis istemiyoruz dediğini biliyorum.” (.....): “tmm bu zaten bizim sebebimiz aramalardan daha önemli zaten biz isteyerek bilerek ordan birin idürtmeyek istiyoruz genel dediğim commencis algısını bölebilmek için” (.....): “Tamam, yaziyorum” (.....): “ben sana detay verdim öle çok öne…” (.....): “Yok ama benim anlamam ve 🙅 demem için önemli. Tisikkur ederim” (.....): “(.....), yani mümkünse başka yerlerden ilk bakınsınlar öncelikli” (383) Belge-429/CD/13: ZEPLİN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 09.11.2020 tarihinde ZEPLİN çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “(.....) sana bir şey danısacagım. Bu commencis adayları ile ilgili.. (.....) gecenlerde commencis li insanlarla ilgili konusuyorduk. Onlara bir söz verdik ettik onlardan almamaya gayret göstereceğiz vs diye. (.....) süreci başlamıştı, sen de varsın o diyalogta zaten (.....). Bu çocuk da bizi istiyor belli ki ama ara ara işte düşünüyorum” (.....): “(.....)’e (.....) olayini ben anlattim ya. boyle boyle bi aday var, geldi gorustum. İi çocuktu, teknik kisim basarili geçerse DI’in ihtiyacı var…vs”
23-34/649-218 124/445 (.....): “aynen söyledi söyledi de, (.....)” (.....): “(.....) ozelinde sorun değil ilerletelim onu karari aldik zaten. Eger teknik kişim olumlu geçerse ben (.....) konusacam. Kendisi başvurmuş gibi yapcak korkma korkma” (.....): “yehuu” (.....): “teknik kisim olumlu geçerse ben oturup (.....) halledecem onu zaten olumsuz olursa konuşacak bisey kalmaz 😄” (.....): “kesinlikle” (384) Belge-429/CD/14: ZEPLİN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 28.12.2020 tarihinde ZEPLİN çalışanı ile COMMENCIS’ten istifa ettiği ve ZEPLİN’e geçiş aşamasında olduğu anlaşılan (.....) isimli kişi arasında gerçekleşen Whatsapp yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “(.....) geçen Cuma istifa ettim. (.....) burda son, sonra biraz soluklanıcam ve (.....) başlayacağım.” (.....): “Hadi bakalım, hayırlı olsun :))” (.....): “Sağol :)” (385) Belge-429/CD/15-20: ZEPLİN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 14.12.2020-25.01.2021 tarihleri arasında ZEPLİN çalışanları ile (.....) arasında gerçekleşen e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: (.....): “Selam (.....), Çok teşekkürler görüşmemiz için geçen hafta, ben çok keyif aldım. (.....). Senin ekibimize katılmanı, Zeplin’i birlikte daha da iyi yerlere getirmeyi çok isteriz! Teklifimiz şu şekilde; (…) Seninle birlikte çok daha iyi olacağına eminim, haberlerini bekliyorum!” (.....): “Selamlar. Çok teşekkür ederim teklifiniz ve güzel sözleriniz için. Çok güzel bir mülakat süreciydi benim için. Sizden ricam bana bir kaç gün süre vermeniz. Dün kendi şirketim ile konuştum ve bana biraz beklememi, ne yapabileceklerini düşüneceklerini söylediler. Sonuçta (.....) senelik bir emeğim var burda onlardan son sözü duymadan size kesin bir cevap vermek istemedim. Şirketimden cevap gelince size kesin cevabımı ileteceğim. (…)” (.....): “Tekrar selamlar. Biraz önce şefime Zeplin'in teklifini kabul ettiğimi söyledim. Size de söylemiş olayım :)
23-34/649-218 125/445 Zeplin için çalışacak olmaktan dolayı heyecanlıyım. Kullanıcısı olduğum bu güzel ürünü daha güzel noktalara taşımak istiyorum. Başlama tarihim için kendi şirketimden haber bekliyorum. Sizi tekrar bilgilendireceğim.” (.....): “(.....) Çok sevindim (.....), şimdiden hoşgeldin!” … (.....): “Selamlar. (.....) Commencis'teki son günüm olacak ve (.....)da iş başı yapabilirim sizin için de uygunsa.” (386) Belge-429/CD/21-25: ZEPLİN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 14.01.2021 tarihinde gerçekleşen Whatsapp yazışması aşağıdaki gibidir: (…..): “ben başka bişey için yazdım aslında” (…..): “buyur” (…..): “(.....) cv vermiş size (.....)'ın bilmiyorum cv'ler sana mı geliyor” (…..): “Bir HR tool umuz var, oraya yüklüyor arkadaşlar. Ben ve (.....) goruyoruz” (…..): “ok yani daha beni birine referans olcak kadar tanımıyorsunuz da yazdı bana biraz önce istekli baya buradan da kesin ayrılcak zeplin'le olsa da olmasa da ben de çok severim kendisini (.....) zaten anlatmıştır yaşına göre çok olgun karakterli bir çocuk” (…..): “Ben bir ittireyim o zaman” (…..): “ben de fikrimi ileteyim dedim commencis'ten adam alma konusu bi ara konuşulmuş sizde (.....) anlatmıştı ama bu arkadaş artık ayrılcak o kesin yani” (…..): “Tmam cok tesekkurler, (.....) hafta başında nasıl yüklerim diye soru sormuştu bana, isim falan hiç vermedi ama, bir kontrol ediyorum hemen” (387) Belge-429/CD/26-27: ZEPLİN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 26.02.2021 tarihinde bir İK şirketi ((.....)) tarafından ZEPLİN çalışanına gönderilen “(.....): Zeplin - Aday Çalışma Raporu” konulu e-posta yazışmasında (.....) pozisyonu için yapılan aday arayışının sonuçları arasında “1 aday Commencis çalışanı olduğu için elendi (off limit)” ifadesi geçmektedir. (388) Belge-429/CD/28-31: ZEPLİN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 08.03.2021 tarihli Whatsapp yazışmasına aşağıda yer verilmektedir: (.....) (İK şirketi): “(.....) selam, Umarım güzel bir hafta olur☺ Bizim ürünümüz üzerinden aday pozisyon eşleşmeleri otomatik yapıldığı için bir üyemiz Zeplinle ilgilenmiş ancak commencis’te çalışıyor Kendi başvurusu olduğu için değerlendirelim mi yoksa onu da pas geçeyim mi sana sormak istedim”
23-34/649-218 126/445 (.....) (ZEPLİN): “(.....)” (.....) (İK şirketi): “(.....)” (.....) (ZEPLİN): “Cıssss!!! Ama gösterelim de bence. İçimizde kalmasın ya” (.....) (İK şirketi): “Görüşelim o zaman adayla Olumlu olursa yönlendireyim?” (.....) (ZEPLİN): “Evet tamam” (389) Belge-429/CD/32-36: ZEPLİN’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 06.04.2021-28.04.2021 tarihleri arasında bir COMMENCIS çalışanının ZEPLİN bünyesine katılmasının konuşulduğu “Zeplin 23-34/649-218 127/445 Saygılarımla.” (391) İlgili e-posta, aynı tarihte, ZOMATO (.....) tarafından aşağıdaki şekilde cevaplanmıştır: “Yikes. We can’t hire from Yemeksepeti unless she ensures us that (.....)38 is aware and ok with her talking to us. Same holds true for them. Thanks, (.....)” Türkçe çevirisi “Hadi ya. (.....)’ın haberdar olduğunu ve bizimle konuşmasını onayladığını garanti etmediği sürece Yemeksepetinden alım yapamayız. Aynı şey onlar için de geçerli. Teşekkürler, (.....)” (392) 19.12.2014 tarihinde ZOMATO çalışanı (.....) aynı konu hakkında attığı e-postada ise aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Good morning, I think (.....) is not aware of it. I will talk with her. If she wants to work with us, she will talk (.....) and I will share her CV’s again. Thanks for information Best, (.....)” Türkçe çevirisi “Günaydın, (.....) haberdar olduğunu düşünmüyorum. Onunla konuşacağım. Bizimle çalışmak isterse, (.....) konuşacak ve ben onun özgeçmişini sizinle tekrar paylaşacağım. Bilgilendirme için teşekkürler. En iyi dileklerimle (.....)” (393) 02.02.2015 tarihinde ZOMATO çalışanı Seçkin DEMİRCAN tarafından ZOMATO (.....) Müdürü (.....) gönderilen e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “Hello Again, Last week we talked about a candidate who is my friend. She informed (.....) I want to share her CV that is attached. She is interested Sales. Thank you, (.....)” Türkçe çevirisi “Merhaba Tekrar, Geçen hafta aday olan arkadaşım hakkında konuşmuştuk. (.....) bilgilendirdi. Ekteki özgeçmişini yeniden paylaşmak istiyorum. Satışla ilgileniyor. Teşekkür ederim, (.....)” 38(.....) olarak bahsi geçen kişinin YEMEK SEPETİ (.....) olduğu değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 128/445 (394) 07.03.2015 tarihinde ZOMATO (.....) Müdürü (.....), ZOMATO çalışanları (.....) ve (.....) aşağıdaki ifadelerin geçtiği e-postayı göndermektedir: “(.....), bilmiyorum bu adayın CV’si sana ulasmis miydi. (.....) referansi. Yemeksepeti’nden ve (.....) check edildi. Poaching sayılmayacak.” (395) ZOMATO çalışanı (.....) tarafından söz konusu e-posta “Ulaştı, tam emin olmadan aramayım dedim, haftaya sürece dahil ediyorum…” şeklinde yanıtlanmaktadır. (396) Belge-8/3: ZOMATO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve YEMEK SEPETİ çalışanı (.....) tarafından 10.07.2019 tarihinde ZOMATO’nun Hindistan’daki İnsan Kaynakları çalışanı (.....) ilettiği “Job Interview and CV” başlıklı ve ekinde (.....)’nun özgeçmişinin yer aldığı e-postada aşağıdaki ifade yer almaktadır: “Hi (.....), I have yet to see your e-mail from LinkedIn. I am actively working with yemeksepeti.com but I am interested in your job offer. I shared to my CV. We can interview if you want. Best Regards, Türkçe çevirisi “Merhaba (.....), LinkedIn’deki mailini henüz gördüm. Halihazırda yemeksepeti.com’da çalışıyorum ama iş teklifinle ilgileniyorum. Özgeçmişimi paylaştım. İstersen görüşebiliriz. Saygılarımla,” (397) Yukarıda yer alan e-posta, (.....) tarafından 11.07.2019 tarihinde ZOMATO (.....) Müdürü (.....) ile ZOMATO Satış ve Operasyon çalışanı (.....) aşağıda yer alan ifadeler eklenerek iletilmektedir: “Hey, Please see below. Also note that I spoke to (.....), (.....) in India, and I told him you need assistance with recruitment. Kindly keep me posted. Regards,” Türkçe çevirisi “Selam, Lütfen aşağıya bakın. Ayrıca Hindistan'daki (.....) ile konuştuğumu ve ona işe alma konusunda yardıma ihtiyacınız olduğunu söylediğimi belirteyim. Lütfen beni haberdar edin. Saygılarımla,” (398) 11.07.2019 tarihinde Satış ve Operasyon Personeli (.....) tarafından söz konusu e-posta aşağıdaki şekilde yanıtlanmaktadır: “Hii, Thank you (.....). I will arrange an interview with (.....)” Türkçe çevirisi “Selam, Teşekkür ederim (.....). (.....) ile bir görüşme ayarlayacağım.”
23-34/649-218 129/445 (399) Belge-8/4-6: ZOMATO’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 27.10.2020 tarihinde ZOMATO (.....) Müdürü (.....) ile ZOMATO çalışanı (.....) arasındaki yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): “akşam (.....) bahsettim, misal onların (…) buna benzer centilmenlik anlaşmaları varmış. Bahsettigim yazisma” (.....): “Tam bir adam ayartm (.....)” (.....): “Bence (.....) da gorusmuslerdir O ilk mesaj gelince ofisteyken gösterdi bana bu ne abi diye ekran görüntüsünü almıştım.” (…..): “Evet görüşmüşlerdir (.....) bugün yine arayacak randevu aldı adamdan Var abi her sektörde var. Biz de ys ile senelerce hiç takışmadık Bunlar baya etik olarak çirkin iş yapıyorlar. (.....)” I.3. İlgili Pazar I.3.1. İlgili Ürün Pazarı (400) İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’da belirtildiği üzere, ilgili pazarın tespitinde; ürünü satın alanların veya hizmetten yararlananların gözünde ürünün/hizmetin fiyatı, kullanım amaçları, fiziksel özellikleri ve nitelikleri bakımından aynı sayılan ya da yüksek ikame edilebilirliği olan mal ve hizmetlerden oluşan pazar dikkate alınmaktadır. (401) Dosya konusunu, soruşturma tarafı teşebbüslerin çalışan geçişlerini kısıtlamak üzerine centilmenlik anlaşması yaptığı iddiası oluşturmaktadır. Nihai ürün ve hizmetlerin üretiminde önemli bir girdi teşkil eden çalışanlar hakkında işverenlerce yapılan bu anlaşmaların etkileri de esas olarak işgücü pazarında doğmaktadır. Bu anlaşmaya taraf olan teşebbüsler/işverenler emek/işgücü girdisinin alıcısı konumunda olup pazarın talep tarafını oluştururken emeğini sunan çalışanlar ise pazarın arz tarafında bulunmaktadır. Böylece bu anlaşmalar, talep tarafında teşebbüslerin emek girdisi için rekabet etmelerini sonlandırırken, arz tarafında emeğin/işgücünün verimliliğini doğrudan etkilemektedir. Çalışanlara ilişkin anlaşmalar, işverenlerin çıktı pazarlarında faaliyet gösterdiği alanlarda da etki doğurmaya elverişli olmakla birlikte emek/işgücü arzı bakımından etkilerinin isabetli şekilde ortaya konulabilmesi, bu piyasaya yönelik dinamiklerin dikkate alınmasını gerektirmektedir. Bu itibarla dosya konusu ihlalin değerlendirilmesi bakımından esas alınması gereken pazarı da teşebbüslerin ana faaliyet alanlarından bağımsız olarak işgücü pazarı oluşturmaktadır. (402) İşgücü piyasasında rakip kavramı ise, teşebbüslerin ne ürettiğinden bağımsız olarak aynı çalışanı işe almak için rekabet eden her bir teşebbüsü kapsamaktadır. Dolayısıyla aynı çalışanı istihdam edebilen teşebbüsler, farklı endüstrilerde faaliyet göstermelerine rağmen çalışanlara yönelik birtakım anlaşmalara taraf olabilmektedir. Bir diğer deyişle ürün ve hizmet pazarlarında rakip olmayan teşebbüsler işgücü pazarında rakip olabilmektedir. Bu kapsamda teşebbüsler arasında faaliyet gösterdikleri ürün pazarında dikey bir ilişkinin bulunması da anılan teşebbüslerin işgücü piyasasında rakip oldukları gerçeğini değiştirmemektedir.
23-34/649-218 130/445 (403) Bu doğrultuda İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’da yer verilen esaslar çerçevesinde ilgili pazar belirlenirken teşebbüsler arasındaki anlaşmalara konu edilen çalışanların/çalışan gruplarının ücreti, çalışma koşulları, mesleği/görev tanımı, uzmanlık alanı, işin yürütülmesinde üstlendiği sorumluluk gibi unsurlar yönünden aynı ya da ikame olup olmadıkları dikkate alınmalıdır. (404) Bununla birlikte, genel olarak, ilgili ürün pazarının tanımlanması özellikle yoğunlaşmaların kontrolü ve tek taraflı davranışlardan doğan ihlallerin değerlendirmesinde önem arz etmektedir. Literatürde ilgili pazarın tanımlanmasında faydalanılan varsayımsal tekel testine benzer bir mantıkla oluşturulan “varsayımsal tek alıcı testi”nin (SSNDW)39 işgücü pazarında ilgili ürün pazarının tespitinde de kullanılabileceği belirtilmektedir. Testte yerleşim yerinde ilgili işte uzmanlaşmış bütün işçileri istihdam eden tek alıcı konumundaki teşebbüsün, küçük ama önemli ve kalıcı bir ücret düşüşü uygulaması karşısında işçilerin işi bırakıp bırakmadığı incelenmiştir. İşveren, karlılığını koruyarak işçilerin ücretlerini %5 oranında düşürebiliyorsa teste konu edilen işçi grubu ilgili pazarı oluşturacaktır. (405) Uzmanlık alanı temel alınarak yapılan değerlendirmede ise, belirli bir alanda uzmanlaşmış işgücü için yapılacak pazar tanımının, bu tip çalışanların daha az seçeneği olacağından daha dar tanımlanabileceği ifade edilmektedir. Öte yandan çalışanların farklı alanlarda çalışma istekliliği/yeterliliği de analize dâhil edildiğinde ilgili pazarın daha geniş tanımlanması gündeme gelebilecektir. Pazar tanımı değerlendirmesinde ayrıca çalışanların işveren tercihinde; çalışma saatleri, yıllık izinleri ve yan haklar gibi diğer haklarını dikkate aldıkları göz önünde bulundurulmalıdır40. (406) Bununla birlikte işgücü piyasalarında ikame edilebilirliğe ilişkin değerlendirmenin, “iki taraflı eşleşme (two-sided matching)” etkisi nedeniyle klasik çıktı pazarlarındaki değerlendirmeden farklılaştığı ileri sürülmektedir. Literatürde bu etkinin değerlendirmeyi zorlaştırdığı belirtilmektedir. Analizleri etkileyebilecek diğer bir özellik ise işgücü piyasasında mevcut olan uyuşmazlıktır (friction). Buna göre, tüketiciler varsayımsal tekel testinde tekelin fiyata ilişkin eylemlerini satıcılarını değiştirerek yönlendirebilirken varsayımsal tek alıcı testi kapsamında, örneğin, sağlığı nedeniyle işvereninin sağladığı sigortaya bağımlı bir çalışan diğer bir işverenin daha yüksek ücret içeren ancak sigorta içermeyen teklifini kabul edemeyebilecektir. Dolayısıyla işgücü piyasasında ücret artış ve azalışlarına ürün pazarındaki fiyat artışlarına verilen tepkiler gibi ani tepkiler verilemeyebilecektir41. (407) Karşılaşılan bu tür güçlüklere karşılık bazı görüşler, varsayımsal tekelci testinin yerine faydalanabilecek farklı değerlendirme yöntemleri sunmaktadır. Şöyle ki, ilgili ürün pazarının tespitinde, varsayımsal tek alıcı testine alternatif olarak çalışanları/meslek gruplarını ülke çapında kabul görmüş standartlara göre sınıflandırma yöntemi (Amerika örneğinde “Standard Occupational Classification”) tercih edilebilecektir. Ancak 39 NAIDU, S., E. POSNER ve E. G. WEYL (2018), “Antitrust Remedies for Labor Market Power”, Harvard Law Review, Vol: 132, No: 2, s.537-601. 40 OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, https://www.oecd.org/competition/competition-in-labour-markets-2020.pdf, s.27-35, Erişim Tarihi: 20.03.2022. 41 STUTZ, R.M. (2018), “ The Evolving Antitrust Treatment of Labor-Market Restraints: From Theory to Practice”, s.15.
23-34/649-218 131/445 çalışmada bu sınıflandırma yöntemine göre yapılacak analizlerin de birtakım riskler içerdiği belirtilmektedir42. (408) Diğer taraftan pazar tanımı yapılarak pazar gücünün ortaya konulması yerine pazardaki rekabeti kısıtlayıcı etkilerin ortaya konularak pazar gücünün belirlenmesi yönteminin tercih edilmesi gerektiğini ileri sürülen görüşler de bulunmaktadır. Bu görüşe göre43, teşebbüslerin ayartmama anlaşmaları yapabilmeleri tek başına pazar gücünü ellerinde bulundurduklarının göstergesidir. (409) Yapılan çalışmalar işgücü piyasasında işveren yoğunlaşmalarının rekabeti kısıtlayıcı yönlerinin ön plana çıktığını, rekabet hukuku müdahalesinin gerekliliğini ve emek arz esnekliğinin44 zamanla azaldığını göstermektedir. Emek arz esnekliğinin azalmasının sebepleri arasında; işin insan hayatındaki belirleyici etkisi, bilgi asimetrileri, geçiş maliyetleri, statüko önyargısı, mobiliteyi sınırlayan yasal mevzuat, rekabet etmeme yükümlülüklerinin daha yaygın bir şekilde kullanılması ve gelir düzeyi düşük çalışanların sayısında artış gibi faktörler sayılmaktadır45. (410) İşgücü piyasasına yönelik pazar tanımlanmasına ilişkin tespitler içeren ülke uygulamaları incelendiğinde, ilk olarak Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) teşebbüslerin birbirlerinin ön izni olmadan çalışanlarını işe almamak üzere vardığı mutabakatın incelendiği Adalet Bakanlığı’nın (Department of Justice-DOJ) Knorr-Bremse kararında46 çalışan tipi ayrımına gidilmediği görülmektedir. Deslandes kararında da47 istihdam edilen çalışanların niteliğine ilişkin olarak açıklama yapılmamış, restoranın tüm çalışanların ayartılmamasına ilişkin franchise sözleşmesi hükümleri ele alınmıştır. Bu kapsamda özellikle teşebbüslerin çalışanlara yönelik geniş kapsamlı anlaşmalar yapması durumunda mahkemelerin ayrıntılı bir işgücü pazarı tanımı yapmadığı söylenebilmektedir. (411) Diğer taraftan Surgical Care kararında48 taraflar birbirlerinin üst düzey çalışanlarını (senior level employee) işe almama konusunda anlaşmıştır. Arizona Hospital kararında49 ise çalışan ayartmamaya konu hasta bakıcılar, günlük (per diem) ve gezici (travel) hasta bakıcı olmak üzere iki kategoriye ayrılmıştır. Günlük hasta bakıcılar hastane civarında oturan ve bu sayede hastanenin acil ihtiyacını karşılamaya hazır hasta bakıcılardan oluşmakta, gezici hasta bakıcılar ise Arizona dışında yaşayan ve hastanenin yaklaşık 13 haftalık ihtiyacını karşılamak üzere daha uzun süreliğine talep edilen çalışan tipini oluşturmaktadır. Kararda günlük çalışanların doğrudan hastane tarafından işe alındığı, gezici bakıcıların acenteler vasıtasıyla istihdam edildiği belirtilmiştir. Dolayısıyla iki çalışan tipinin de birbirinden büyük oranda farklılaştığı 42 MARİNESCU, I. ve E. A. POSNER (2018), “A Proposal to Enhance Antitrust Protection against Labor Market Monopsony”, Roosevelt Institute Working Paper. 43 MARINESCU, I. ve H. J. HOVENKAMP (2018), “Anticompetitive Mergers in Labor Markets”, University of Pennsylvania Law School Research Paper, No:18-8. 44 Emek arz esnekliği seviyesi, çalışanların ücretlerindeki değişimlere karşı duyarlılığı olarak tanımlanmıştır. NAIDU, S., E. POSNER ve E. G. WEYL (2018), “Antitrust Remedies for Labor Market Power”, Harvard Law Review, Vol: 132, No: 2, s.537-601. 45 OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, https://www.oecd.org/competition/competition-in-labour-markets-2020.pdf, s.13-22, Erişim Tarihi: 20.03.2022. 46 The USA, v. Knorr-Bremse AG and Westinghouse Air Brake Technologies Corporation No. 1:18-cv-00747, (2018). 47 Deslandes v. McDonald’s USA, No. 1:17-cv-04857 (N.D. III. 2018). 48 United States v. Surgical Care Affiliates, LLC and SCAI Holdings, LLC, No. 3:21-CR-011-L (2021). 49 Competitive Impact Statement, U.S. and State of Arizona v. Arizona Hospital and Healthcare Association and AzHHA Service Corp., No. CV07-1030-PHX. (May 22, 2007).
23-34/649-218 132/445 gözetilerek “günlük bakıcılık/bakım hizmetleri” ve “gezici bakım hizmetleri” olmak üzere iki ayrı pazar tanımlanmıştır. (412) Avrupa Birliği’nde (AB) İspanya ve Fransız rekabet otoriteleri tarafından alınan kararlarda50 ise, çalışan ayartmama anlaşmalarının fiyat tespitini içeren anlaşmaların yanında incelendiği görülmektedir. Başka bir deyişle, ilgili dosyalarda ayartmama anlaşmaları alım kartellerinin bir parçasını oluşturmuştur. Bu nedenle ilgili ürün pazarları alım kartelinin konusu ürünler temel alınarak tanımlanmış, çalışan istihdamına ilişkin ayrı ürün pazarları tanımlanmamıştır. Bu sonucun, anılan dosyalarda emek için rekabet halinde olan teşebbüslerin aynı zamanda çıktı pazarında da rekabet halinde olmasından kaynaklandığı söylenebilmektedir. (413) İşgücü piyasasına yönelik Kurulun Dizi Yapımcıları kararında istihdam pazarına ilişkin bir pazar tanımı yerine, ilgili ürün pazarı “TV dizisi yapımcılığı pazarı” olarak belirlenmiştir. Benzer bir şekilde Özel Okullar kararında ilgili ürün pazarı “okul öncesi, ilköğretim ve orta öğretime yönelik özel okul işletmeciliği hizmetleri pazarı”, BFIT kararında “spor salonu hizmetleri pazarı” olarak tanımlanmıştır. (414) Bununla beraber Ege Konteyner kararında Kurulun ilgili pazara ilişkin yaklaşımı değişmiş, inceleme konusu anlaşmanın çalışan ücretlerinin tespit edilmesini içermesi sebebiyle ilgili pazarın çalışan istihdamına yönelik olarak tanımlanabileceği belirtilmiştir. Ancak alternatif tanımların değerlendirmeyi değiştirmeyeceği gerekçesiyle ilgili ürün pazarı tanımı yapılmamıştır. (415) Ülke uygulamalarından görüldüğü üzere, işgücü piyasalarında ilgili ürün pazarının tanımlanmasına ilişkin içtihat sınırlı kalmaktadır. İçtihat kapsamında rastlanan ihlaller genellikle çıktı pazarındaki rakipler arası uzlaşmalar üzerinden şekillendiğinden ve teşebbüslerin çalışanlarının çoğunu kapsadığından ilgili ürün pazarının emeğin transferinin gerçekleştiği pazar özelinde detaylı olarak tanımlandığı kararlar henüz mevcut değildir. (416) Mevcut dosya özelinde ise, soruşturma tarafı teşebbüslerin çoğunluğu e-ticaret ve yazılım sektöründe faaliyet göstermekle birlikte, teşebbüslerin faaliyet alanları arasında perakende, kargo, gıda, giyim, reklamcılık, telekomünikasyon gibi birçok sektör bulunmaktadır. Bu anlamda yürütülen soruşturma, tarafların çıktı pazarında da rakip olduğu örneklerden ziyade doğrudan işgücü pazarının incelemeye konu edildiği bir yapıdadır. Anlaşmaların kapsamına aldığı çalışan gruplarına bakıldığında ise mühendislik, pazarlamacılık, insan kaynakları yönetimi gibi birçok meslek grubuna rastlanmaktadır51. Bunun da ötesinde dosya kapsamındaki teşebbüsler arası çalışan ayartmama anlaşmalarının belirli tip çalışan grupları özelinde olmaktan ziyade teşebbüslerin tüm çalışanlarını kapsayacak şekilde kurgulandığı görülmektedir. (417) Dolayısıyla ilgili ürün pazarı tanımlanırken çalışanların uzmanlık alanına ve çalıştığı sektöre ilişkin çalışanların niteliğine göre daha dar veya daha geniş işgücü pazarları tanımlanması mevcut dosya özelinde sonucu etkileyecek nitelikte bulunmamaktadır. İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında; “inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir” 50Bkz. İspanya kararı için https://www.cnmc.es/expedientes/s012008; http://ec.europa.eu/competition/ecn/brief/04_2010 /es_freight.pdf.; Fransa kararı için Autorité de la concurrence, Decision 17-D-20, 19.10.2017. 51 Bu meslek grupları farklı birçok sektör tarafından istihdam edilmektedir.
23-34/649-218 133/445 ifadeleri yer almaktadır. Bu çerçevede, söz konusu düzenlemede alternatif pazar tanımlarının sonucu etkilemediği durumlarda ilgili pazarın belirlenmeyebileceği belirtilmiş olup işbu dosya kapsamında da ilgili ürün pazarının tanımlanması, incelenen iddialar bakımından yapılacak değerlendirmeyi değiştirmeyeceğinden kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmamıştır. I.3.2. İlgili Coğrafi Pazar (418) İşgücü piyasasında coğrafi pazarın belirlenmesinde ilk olarak çalışanların işyerine ulaşımı dikkate alınabilecektir. Bu kapsamda çalışanların işyerine ulaşması için gereken mesafe, bu mesafenin her gün gidilmesiyle katlanılacak maddi maliyetler ve zaman maliyetleri ya da olanaklı ise taşınma koşulları ve alternatif ulaşım araçları ile bunların ikame edilebilirliği incelenebilmektedir. (419) Coğrafi pazar tanımında aynı zamanda çalışan tercihleri de önem arz etmektedir. Bu tercihleri çalışanın yaşı, ailevi durumu ve sağlığı etkilemektedir. Bu yönteme getirilen eleştirilerden bir tanesi ise bir çalışanın bir iş için evinden ne kadar uzak bir mesafe yol kat edebileceğinin tam olarak bilinemeyeceği hususudur. İlgili çalışan gençse ya da risk alma eğilimi varsa ortalamadan daha uzun yol gitmeyi göze alabilecektir. (420) Ülke uygulamalarında yapılan coğrafi pazar tanımlarına bakıldığında, ABD’de Deslandes kararında ilgili coğrafi pazara ilişkin ayrıntılı değerlendirmeye yer verildiği görülmektedir. Karara konu olan şikâyette restoranların birbirinin aktif veya altı ay önce işten ayrılmış çalışanını işe almayacakları hususunda anlaştıkları iddia edilmiştir. Bu çerçevede yapılan değerlendirmede, aynı bölgede yer alan restoranların işgücü pazarında birbirine rakip olabileceği, Chicago’daki McDonalds restoranının Florida’daki McDonalds restoranına rakip olamayacağı belirtilmiştir. Kararda ayrıca çalışanlara ilişkin coğrafi pazarın daha dar bir alanı kapsayacak şekilde tanımlanabileceği ifade edilmiştir. Perakende sektöründe kalifiye olmayan (low-skill) çalışanlar ile restorancılık sektöründe iş arayan çalışanların hâlihazırda yaşadığı yerlerde iş aradıkları, iş için her gün uzun mesafe kat etmeleri gereken bölgeleri tercih etmedikleri belirtilmiştir. Diğer bir deyişle, konuya ilişkin yaklaşım, bir çalışanın kalifiye olmayan bir iş pozisyonu için taşınmayı veya her gün uzun mesafe gitmeyi tercih etmeyeceği yönünde olmuştur. (421) AB’de ise Hollanda’da 15 hastanenin anestezi uzmanlarının işi bırakmasının ardından bir sene boyunca rakiplerce işe alınamayacağına yönelik Anestezi kararında52, ilgili pazara ilişkin taraf görüşlerine de yer verilmiştir. Soruşturma tarafı hastanelere göre coğrafi pazar ilk derece mahkemesi tarafından yanlış tanımlanmıştır. Hastaneler, hastaların sınır ötesinde hizmet aradığını öne sürerek coğrafi pazarın ulusal hatta uluslararası bir kapsamda belirlenmesi gerektiğini öne sürmüştür. Ancak Temyiz Mahkemesi “Güney Hollanda’da anestezist ve cerrahi asistan işgücü pazarı” tanımını yerinde bulmuştur. (422) İlgili ürün pazarı başlığı altında da yer verilen Arizona Hospital kararında çalışanların özellikleri dikkate alınarak iki ayrı ilgili ürün pazarı belirlendiğinden coğrafi pazar da bu doğrultuda değerlendirilmiştir. Günlük bakıcılar için coğrafi pazar bu çalışanlar hastanenin günlük ihtiyacını karşılamak için önceden planlamaksızın/anlık şekilde çağrıldıklarından “Arizona eyaletinin Phoenix ve Tuscon şehirleri” şeklinde dar tanımlanmıştır. Seyyah bakıcılar için coğrafi pazar tanımı ise daha geniş bir şekilde “Arizona eyaleti” olarak tespit edilmiştir. Zira Arizona eyaleti çok eyaletli bakıcı lisans 52 Court of Hertogenbosch (Hertongenbosch Temyiz Mahkemesi), LJN: BM3366 HD 200.056.331 (2010).
23-34/649-218 134/445 sözleşmesinin bir üyesi olduğundan bakıcılar tarafından en çok tercih edilen eyalet niteliğini taşımakta ve bu yönü ile Arizona’ya yakın eyaletlerden ayrışmaktadır. (423) Mevcut dosya özelinde ise iddia konusu çalışan ayartmama anlaşmalarında Anestezi kararından farklı olarak uzmanlık alanına ilişkin bir ayrım bulunmadığı ve Deslandes kararından farklı olarak işverenlerin çalışanlara sunduğu koşulların franchiselar kadar homojen olmadığı bilindiğinden çalışanların emek arzında ya da işverenlerin emek talebinde coğrafi olarak ne derece kısıtlı olduğunu tespit etmek yerinde olmayacaktır53. (424) Her halükarda, İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında; “inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir” ifadeleri yer almaktadır. Bu çerçevede dosya kapsamında yapılacak değerlendirmeleri etkilemeyeceğinden, ilgili coğrafi pazar tanımlanmamıştır. I.4. Değerlendirme (425) Dosya konusunu oluşturan soruşturma tarafı teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına yönelik anlaşma yapıldığı iddiası, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin kapsamına girmektedir. Bununla birlikte 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin işgücü piyasasında yapılan bu anlaşmalara uygulanışında gerek piyasanın yapısının gerekse anlaşmaların niteliğinin ayrıca ortaya konulması, dosya kapsamında yapılacak değerlendirme ve tespitler bakımından yol gösterici olacaktır. Bu itibarla, öncelikle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine ilişkin genel açıklamalara ve çalışan ayartmama anlaşmasına ilişkin bilgilere yer verildikten sonra soruşturma kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde yapılan tespitler ortaya konulmuştur. I.4.1. 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi Hakkında Açıklama (426) 4054 sayılı Kanun’un “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar” başlıklı 4. maddesinin ilk fıkrasında; “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” hükmü yer almaktadır. (427) Söz konusu hüküm incelendiğinde, teşebbüsler arasında gerçekleştirilen ve amacı veya etkisi yahut potansiyel etkisi itibarıyla rekabeti sınırlayıcı nitelik taşıyan her türlü anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararının yasaklandığı görülmektedir. Sözü edilen kavramlara yönelik olarak Kanun’da herhangi bir tanıma yer verilmemekle birlikte, anlaşma ve uyumlu eylem kavramlarının oldukça geniş yorumlandığı anlaşılmaktadır. Nitekim 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin gerekçesinde; “Bu Kanunun amacı rekabetin korunması olduğuna göre, rekabeti engelleyici, kısıtlayıcı veya bozucu teşebbüsler arası anlaşma ve uygulamaların yasaklanması gerekir. Maddenin amacı bakımından anlaşma, hukuki şekil şartlarına uymasa bile tarafların kendilerini bağlı hissettikleri her türlü uzlaşma ya da uyuşma anlamında kullanılmıştır. Anlaşmanın yazılı veya sözlü olmasının önemi yoktur.” denilmek suretiyle, rekabet hukukunda “anlaşma” kavramının borçlar hukukundaki “sözleşme” kavramından daha geniş bir kavram olduğuna dikkat çekilmekte ve bağlayıcı olma, yazılı şekil, 53 Covid-19 salgını döneminde uzmanlık gerektirmeyen iş pozisyonları veya uzmanlık gerektirdiği halde sahada bulunmayı gerektiren pozisyonlar hariç tutulduğunda, birçok personelin çalışmalarını uzaktan sürdürebildiği de görülmüştür.
23-34/649-218 135/445 yükümlülüklerin ifa edilmemesi halinde uygulanacak yaptırımın düzenlenmesi yahut yürürlük koşulları gibi herhangi bir şekil şartı aranmamaktadır. (428) Rekabet hukuku kapsamında şekil şartlarına bağlı olmayan anlaşma kavramının ortaya konulabilmesi için teşebbüsler arasında aynı yönde bir irade uyuşmasının ya da mutabakatın bulunması yeterli görülmektedir54. Anlaşma kavramının geniş yorumlanmasının temel amacı, her bir teşebbüsün kendi ticari politikalarını ve piyasadaki faaliyetlerini tek başına, bağımsız olarak belirlemesini sağlamaktır. Nitekim rekabeti bozucu nitelikteki anlaşmaların veya uyumlu eylemlerin varlığı halinde, teşebbüslerin bağımsız davranışlarının yerini, anlaşma taraflarının ortak çıkarlarına hizmet eden koordineli davranışlar almaktadır. Bu tür davranışlar, serbest piyasa ekonomisinden elde edilmesi beklenilen faydaları azaltarak kaynakların etkinsiz kullanılmasına ve serbest piyasa sisteminin sağladığı refahın piyasadaki aktörlere hak etmedikleri oranda dağılmasına yol açmaktadır. Dolayısıyla ekonomik aktörlerin piyasada alacakları kararları bağımsız bir biçimde belirlemesini engelleyebilecek her türlü irade uyuşması, Kanun’un 4. maddesi kapsamına alınmaktadır55. (429) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanması bakımından önem arz eden bir başka husus, anılan madde kapsamına giren uygulamaların amaç veya etki unsurlarından sadece birini barındırmasının Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılması için yeterli kabul edilmesidir. Dolayısıyla rekabeti kısıtlama amacı taşıyan anlaşmaların varlığı halinde ihlalin gerçekleşmesi için bu anlaşmanın uygulanması veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesi ya da bu etkilerin ispatı aranmamaktadır. Bu minvalde 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca teşebbüsler arasındaki rekabet karşıtı bir anlaşmanın salt etki doğurmaması, eylemin ihlal boyutunu değiştiren bir unsur olarak değerlendirilmemektedir56. Nitekim doğası itibarıyla rekabeti engelleme amacını taşıyan bir anlaşmanın piyasada uygulanmamış olması da ihlal tespitinin önünde bir engel teşkil etmemektedir57. (430) Fiyat tespiti, arz kısıtlaması, pazar veya müşteri paylaşımı gibi açık kısıtlamaların amacı itibarıyla rekabeti kısıtlayıcı olduğu ve söz konusu kısıtlamaları içeren anlaşmaların rekabeti kısıtlamasının kuvvetle muhtemel olduğu kabul edildiği için, bu tür anlaşmalar, pazardaki mevcut veya potansiyel etkilerinin incelenmesine gerek görülmeksizin yasaklanmakta ve teşebbüsler arasında ihlal niteliğinde bir irade uyuşmasının mevcut olup olmadığı üzerinde durulmaktadır58. (431) Teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının ortaya konulması bakımından ise ihlal tespitinde kullanılabilecek delil standardı önem arz etmektedir. Rekabet hukuku uygulamasında ihlalin varlığı yahut hangi teşebbüslerin ihlale taraf olduğu değerlendirilirken her türlü ispat vasıtasının delil olarak kullanılabileceği öngörülmekle birlikte, elde edilen delillerin miktarından ziyade bu delillerin nitelik itibarıyla ihlali 54 Kurulun 01.04.2021 tarihli ve 21-18/229-96 sayılı kararı. 55 Kurulun 25.03.2021 tarihli ve 21-17/209-87 sayılı kararı. 56 Kurulun 01.07.2021 tarihli ve 21-33/446-222 sayılı kararı. 57 Kurulun 08.04.2021 tarihli ve 21-20/247-104 sayılı (Kaynak Ürünleri); 17.09.2013 tarihli ve 13-54/756-316 sayılı (Çimento Üreticileri); 07.05.2007 tarih ve 07-38/410-158 sayılı (Sağlık Gereçleri); 08.05.2014 tarih ve 14-17/330-142 sayılı (Kırıkkale Sürücü Kursları) kararları. 58 Kurulun 7.3.2011 tarihli ve 11-13/243-78 sayılı kararı (Banka-1 Maaş Promosyon); 18.04.2011 tarihli ve 11-24/464-139 sayılı kararı (Otomotiv); 08.03.2013 tarihli ve 13-13/198-100 sayılı kararı (Banka-2 Faiz); 18.02.2016 tarihli ve 16-05/117-52 sayılı kararı (Sinop Hazır Beton); 21.11.2016 tarihli ve 16-40/662-296 sayılı kararı (Antalya Tur Operatörleri); Danıştay 13. Dairesi 16.12.2015 tarihli, E.2015/4548, K.2015/4616 sayılı kararı (Banka-2 Faiz); Danıştay 13. Dairesi 06.04.2017 tarihli, E.2011/3814, K.2017/958 sayılı kararı (Otomotiv), 29.03.2018 tarihli ve 18-09/180-85 sayılı kararı (Adıyaman Otogaz).
23-34/649-218 136/445 ispatlamaya yeterli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu çerçevede deliller birincil ve ikincil deliller olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. (432) Birincil deliller, teşebbüsler arasında ya da teşebbüsler adına hareket eden şahıslar arasında bir anlaşmanın ya da irade uyuşmasının gerçekleştiğini açıkça ortaya koyan ve anlaşmanın tarafları, kapsamı, gerçekleştiği zaman aralığı şeklinde sıralanabilecek somut bir ihlal şablonunu ortaya koymada kullanılabilecek nitelikteki bilgi ve belgelerden oluşmaktadır59. Bu deliller, yaygın olarak tarafların ortak iradelerinin oluştuğunu gösteren yazılı metinler, elektronik postalar, toplantı tutanakları, ihlal taraflarının yazılı veya sözlü beyanları vb. belgeler olduğu için ispat standardı bakımından güçlü delillerdir. Öte yandan, bu tip delillerin tam anlamıyla var olmadığı, somut bir ihlal şablonunun ortaya konulmasında yetersiz kalındığı durumlarda ise ikincil deliller devreye girmekte ve tabloda eksik kalan noktaların tamamlanması hedeflenmektedir60. (433) İkincil deliller ise kendi içerisinde iletişim delilleri ve iktisadi deliller olarak ayrılmaktadır. İletişim delilleri, anlaşma taraflarının toplandıklarını veya iletişim kurduklarını gösteren ancak iletişimin içeriğini ortaya koymada yetersiz kalan delillerdir. Bu delil türünün en sık rastlanan örnekleri; telefon görüşmesi kayıtları, teşebbüslerin ortak bir varış noktasına seyahat ettiklerini gösteren kayıtlar, belirli bir toplantı veya etkinliğe katılımı gösteren deliller, konaklama veya toplantı salonu kiralanmasına ilişkin faturalar ile rakiplerle ticari sır niteliğindeki hususların görüşüldüğüne ilişkin bilgi içeren ancak uzlaşının sağlandığını tek başına ispatlayamayan toplantı notları ve iç yazışmalardır. İspat gücü en yüksek ikincil delillerin iletişim delilleri olduğu kabul edilmektedir61 . (434) Delillerin birincil ya da ikincil olarak sınıflandırılmasıyla ilişkili olarak dikkate alınması gereken son husus, ihlali ortaya koyabilecek nitelikteki tek bir delilin dahi kimi hallerde ihlal iddiasının ispatı için yeterli kabul edilebilmesidir62. Öte yandan ihlali tüm yönleriyle ortaya koyabilecek nitelikteki bir delilin varlığı çoğu zaman mümkün olmamaktadır. Buradan hareketle rekabet hukuku uygulamasında her bir belgenin münferit olarak ispat standardını sağlamasının aranmadığı söylenebilmektedir. Diğer bir ifadeyle her bir delilin konu, süre, taraflar gibi ihlalin tüm unsurlarını içermesi gerekmemekte, birbirleriyle tutarlı olmaları koşuluyla, delillerin bir bütün olarak anılan unsurları ortaya koymalarının yeterli olacağı kabul edilmektedir63. (435) Yukarıda ifade edilen hususlar çerçevesinde mevcut soruşturmanın konusunu oluşturan çalışan ayartmama anlaşmalarına ilişkin açıklamalara izleyen bölümde yer verilmiştir. I.4.2. Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama (436) Son yıllarda yapılan çalışmalarda, dünya genelinde işgücünün toplam gelirden aldığı payın düştüğü, ücretlerde görülen artışların işgücü verimliliğindeki artışın gerisinde kaldığı belirtilmektedir. Bu düşüş, işverenlerin çalışanların ücretlerini düşürmeye/baskılamaya ya da çalışma koşullarını rekabetçi seviyenin altında belirlemeye yönelik alıcı gücü hakkındaki tartışmaları gündeme getirmektedir. 59 Kurulun 26.04.2021 tarihli ve 21-23/274-120 sayılı kararı. 60 Kurulun 26.10.2017 tarihli ve 17-35/562-245 sayılı kararı (Demir Çelik Üreticileri). 61 OECD (2006), “Policy Roundtables - Prosecuting Cartels Without Direct Evidence”, http://www.oecd.org/dataoecd/19/49/37391162.pdf, s.20. 62 Kurulun 08.03.2013 tarihli ve 13-13/198-100 sayılı kararı (Banka-2 Faiz); 29.03.2018 tarihli ve 18-09/180-85 sayılı kararı (Adıyaman Otogaz). 63 Kurulun 08.03.2013 tarihli ve 3-13/198-100 sayılı kararı (Banka-2 Faiz); 14.01.2016 tarihli ve 16-02/44-14 sayılı kararı (Ege Bölgesi Çimento).
23-34/649-218 137/445 (437) Rekabet hukuku, ekonomik canlanmayı ve istihdamı öncelikli şekilde konumlandırması yönüyle işgücü piyasalarının serbest ve rekabetçi yapısına katkıda bulunmaktadır. Çalışanların serbest ve rekabetçi bir işgücü piyasasının sunduğu fırsatlardan mahrum kalmaması önem taşımaktadır. Dosya konusunu oluşturan çalışan ayartmama anlaşmaları ise işgücünün hareketliliğine, istihdamın verimliliğine yönelik önemli bir engel niteliğindedir. (438) Çoğu durumda çalışanlar, işverenlerin en önemli girdi kalemlerinden/varlıklarından birini oluşturmaktadır. Konuya ilişkin literatürde de, çalışan ayartmama anlaşmalarının rakipler arasında işgücü pazarının alım tarafında monopson etkisinin oluşturulması amacını taşımakta olduğu ve anlaşmaya taraf teşebbüslerin işgücü maliyetlerini düşürebileceği belirtilmektedir64. Dolayısıyla pazarın alım tarafında gerçekleşen bu ihlal türü hakkında açıklamalara geçmeden önce rekabet hukukunda alıcı gücüne ve alım tarafındaki anlaşmalara ilişkin yaklaşımın genel hatlarıyla incelenmesi faydalı olacaktır. I.4.2.1. Alıcı Gücüne ve Alım Tarafındaki Anlaşmalara Yaklaşım (439) Alıcı gücü geleneksel yaklaşım olan pazar kuramı ile pazarlık kuramı olmak üzere iki kuram çerçevesinde incelenmektedir65. Her iki kuram kapsamında da alıcı gücünün fiyatlarda düşüş sağladığı ortaya konulmakta, bu düşük fiyat geleneksel kuramda satın alınan miktarın azaltılmasıyla, pazarlık kuramında ise miktarın azaltılması tehdidiyle gerçekleşmektedir66. (440) Geleneksel yaklaşım alıcı gücünü monopson gücü olarak tanımlamaktadır67. Monopson, monopolün alıcı tarafındaki karşılığı olarak kabul edilmektedir68. Monopsonist/tek alıcı satın almak istediği girdilerin miktarını azaltarak girdi fiyatını rekabetçi fiyatın altına indirmekte, tedarikçiden alıcıya refah transferine yol açmaktadır. Bu kapsamda üretici fazlasındaki eksilmenin, alıcı fazlasındaki artışla telafi edileceğine ve böylece toplam refahın değişmeyeceğine yönelik görüşler de bulunmaktadır69. Ancak son durumda toplam çıktı miktarı düşeceğinden piyasadaki tahsis etkinliği azalacak, böylece bir dara kaybı oluşacak ve ekonomik etkinlik zarar görecektir. (441) Monopson gücünün ele alındığı kararlara rekabet hukukunda sıklıkla rastlanılmamakla birlikte, uygulamada alıcıların sahip olduğu alıcı gücünü alım miktarı ve alım fiyatı üzerine etki edecek şekilde kullandığı durumların geleneksel yaklaşım altında incelemelere konu edildiği görülmektedir. Örnek olarak, CICCE v. Komisyon kararında70, satın alma gücünü elinde bulunduran teşebbüsün Fransız televizyon 64MASTERMAN, J.C. (2016), “The Customer Is Not Always Right: Balancing Worker and Customer Welfare in Antitrust Law” Vanderbilt Law Review, Vol:69(5), s.1387-1422; DAVIS, T. R. (2018), “Talent Can't Be Allocated: A Labor Economics Justification For No-Poaching Agreement Criminality In Antitrust Regulation”, Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law, Vol: 12(2), s.279-310; LINDSAY, M ve K. SANTON (2012), “No-Poaching Allowed: Antitrust Issues in Labor Markets” Antitrust, Vol:26 (3), s.73-77. 65 İNCE, E. (2012), Alıcı Gücü: Perakende Sektörü Özelinde Kaynakları, Sonuçları, Ele Alınışı ve Politika Yansımaları, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, s.4. 66 OECD (2008), “Monopsony and Buyer Power”, Policy Roundtable Report, https://www.oecd.org/daf/competition/44445750.pdf, s.9. 67 INDERST, R. ve N. MAZZAROTTO (2006), “Buyer Power in Distribution”, Issues in Competition Law and Policy içinde, ABA Antitrust Section Handbook, s.1612. 68 ANCHUSTEGUI, I.H. (2017), “Buyer Power in EU Competition Law”, Concurrences, s.32. 69 ABEELEN, R.A.V. (2016), “An Owerview of the Ambiguous Role of Buyer Power Through the Perspective of EU Competition Law”, Master Thesis of Tilburg University, s.9. 70 Case 298/83, Comité des industries cinématographiques des Communautés européennes (1985), ECR 1105.
23-34/649-218 138/445 kanallarında yayımlanacak filmlerin lisanslarını rekabetçi fiyat düzeyinin oldukça altında belirlediğine yönelik iddia incelenmiştir. Avrupa Komisyonu (Komisyon) şikâyetçinin yeterli delil sunamadığı gerekçesiyle iddiayı reddetmiş, ancak söz konusu eylemin ihlal teşkil edebileceğini ifade etmiştir. Bir diğer karar olan Macaroni Manufacturers v. FTC kararında71 ise makarna üreticilerinin, üretimleri açısından girdi niteliği taşıyan makarnalık buğdayı satın almak için bir araya gelerek alım miktarını azaltma yönünde anlaştıklarına ilişkin iddia ele alınmış ve anılan anlaşma per se ihlal olarak kabul edilmiştir. BNIC v Clair kararında72 ise konyak üretiminde kullanılan üzümün alım fiyatını tespit etmeye yönelik teşebbüs davranışları incelemeye konu olmuş, ilgili anlaşmanın devlet kurumları tarafından desteklenmesinin Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Anlaşma’nın (ABİDA) 101. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olduğu sonucunu değiştirmeyeceği belirtilmiştir. (442) Alıcı gücüne yeni bir yaklaşım getiren pazarlık kuramı ise bir alıcının tedarikçileri ile ikili müzakerelerindeki pazarlık gücüne odaklanmaktadır. Monopson gücünden farklı olarak bu yöntemde satıcılar ile yüz yüze görüşme imkânının bulunduğu kabul edildiğinden, alıcıya fiyat indirimleri, daha iyi satış koşulları, farklı bir tedarikçiye geçme imkânı gibi olanaklar sağlanabilmektedir73. Bu fiyat indirimleri ve diğer haklar alıcılara kâr transferi sağladığından, pazarlık kuramının refahı arttırmaya eğilimli bir kuram olduğu söylenebilmektedir. Ancak sadakat arttırıcı bu indirimler ve diğer birtakım haklar pazarda dışlayıcı bir etki doğurabilecek ve rekabet hukuku incelemesine konu olabilecektir. British Airways v Commission kararında74 teşebbüsün alıcı gücünden faydalanarak sadakat artırıcı indirimlerle alt pazarda avantajlı konuma gelip gelmediği tartışılmıştır. Weyerhaeuser kararında75 ise Amerikan Yüksek Mahkemesi alım pazarında uygulanan yıkıcı satın alma (predatory buying) sonucunda doğan tüketici zararını ortaya koymuştur. Northwest Wholesale Stationers kararında76 ortak alım anlaşmaları ile girdi maliyetlerinin düşürülerek daha çok çıktı elde edilip edilmediği incelenmiştir. (443) Alıcının sahip olduğu pazarlık gücünün pazardaki güç dengesini sağlaması olarak tanımlanabilecek dengeleyici alıcı gücüne77 (countervailing buyer power) ilişkin kararlar ise genellikle birleşmeler ve hâkim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin kararlardır. Bu kapsamdaki Enso/Stora kararında78, yoğunlaşma işleminin pazarda oluşturacağı etkileşim bakımından dengeleyici alıcı gücünün rolü ortaya konulmuştur. Komisyon birleşme sonrasında tarafların %50’den fazla pazar payına sahip olmasına ve pazara giriş engellerinin bulunmasına rağmen pazardaki dengeleyici alıcı gücünün işlem taraflarının pazar gücünü sınırlayacağı sonucuna ulaşarak işlemi onaylamıştır. (444) AB rekabet hukukunda, alıcı gücü nedeniyle tüketici zararının doğduğunun ileri sürülebilmesi için aranan kriterlerin içtihat hukukuyla ortaya konduğu söylenebilmektedir. British Airways v Commission kararında, nihai tüketici zararının doğduğu doğrudan ortaya konulmadan da, teşebbüsün alıcı gücünü rekabet karşıtı 71 National Macaroni Manufacturers Association, et al., Petitioners, v. Federal Trade Commission, Respondent, 345 F.2d 421 (7th Cir. 1965). 72 Case No.123/83. Bureau national interprofessionnel du cognac v Guy Clair. R (1985). 73 ANCHUSTEGUI, I.H. (2018) “Buyer Power in Merger Control: An Overview of EU and National Case Law”, s.2. 74 Case No. C-95/04 P, British Airways plc v Commission (2007). 75 Weyerhaeuser Co. v. Ross-Simmons Hardwood Lumber Co., 549 U.S. 312 (2007). 76 NW Wholesale Stationers v. Pac. Stationery, 472 U.S. 284 (1985). 77 Detaylı bilgi için bkz. Yılmaz, B. (2020), Rekabet Hukuku Alanında Dengeleyici Alıcı Gücü, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi. 78 Case No. IV/M.1225 Enso / Stora (1999).
23-34/649-218 139/445 olarak kullanmasından sorumlu olduğu kabul edilmiştir. ABD’de ise Mandeville kararında79 Yüksek Mahkeme, tüketicileri etkilemeyen ancak sağlayıcılar için zararın ortaya konulabildiği alım kartellerinin ihlal teşkil ettiği sonucuna ulaşmıştır. Cargill ve Danone devralmaları da tüketici zararı teorisine değinilmeden pazarın alım tarafındaki etkilerin incelendiği devralma kararları arasındadır80. Dolayısıyla üst pazarda gerçekleşmiş zararın rekabet hukuku müdahalesi için yeterli olduğu söylenebilmektedir. (445) Kurulun alım piyasalarına ilişkin kararlarına bakıldığında, ilk olarak Yaprak Tütün kararında81 Ege bölgesinde faaliyet gösteren teşebbüslerin tütün alımı için bir araya gelerek alım fiyatlarını baskılayıp baskılamadıkları incelenmiştir. Karar içerisinde teşebbüslerin monopson gücü yaratmasına yönelik bir tür etki analizine yer verilmişse de Kanun’un 4. maddesinin amaç bakımından ihlal edilebileceği vurgulanarak olay özelinde yapılan anlaşmaların rekabeti ihlal etme amacı taşımadığı belirtilmiştir. (446) Yine Kurulun Çiğ Süt kararında82 Isparta ili Şarkikaraağaç ilçesinde, süt ve süt ürünleri ticareti ve nakliyesi ile iştigal eden teşebbüslerin kendi aralarında akdettikleri bir protokol çerçevesinde ilçe merkezi, kasaba ve köyleri kendi aralarında paylaştıkları, bu paylaşıma aykırı olarak başka bir köyün sütünü alan kişilere tazminat yaptırımı uygulandığı ve böylece toplanan çiğ sütün fiyatının ve ödeme koşullarının ilgili teşebbüslerce tespit edildiği iddiası incelenmiştir. Soruşturma sonucunda bazı teşebbüslerin “..anlaşarak üretimde kullandıkları çiğ sütün müstahsilden alım fiyatını pazar dışında belirlemek ve çiğ süt alımlarını belirli dönemlerde durdurmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine…” karar verilmiştir. Diğer taraftan köylerin paylaşımı uygulamasının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (b) bendi kapsamında bölge paylaşımı niteliğinde ihlal olduğu tespit edilmiştir83. (447) Kiraz alımı yapan teşebbüslerin bir araya gelerek kiraz alım fiyatı ve diğer koşulları belirlemelerini konu edinen Kiraz kararında84, alım karteli niteliğindeki teşebbüsler arası anlaşmanın açık bir şekilde Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Kararda, alım kartelinin kiraz üreticileri bakımından ortaya çıkardığı etkilere yer verilmiş ve kartel üyesi teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde yasaklanan amaç unsuruna ek olarak pazarda oldukça önemli bir etkiyi de meydana getirdikleri belirtilmiştir. (448) Kuru İncir kararında85 ise Ege bölgesinde yerleşik kuru incir ihracatçısı teşebbüslerin bir araya gelerek kuru incir azami alım fiyatlarının belirlenmesine yönelik anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine ve söz konusu anlaşmaya 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca muafiyet tanınamayacağına karar verilmiştir. Kararda tüketici zararına değinilmemekle birlikte “Maliyetlerin şeffaf hale getirilmesine yönelik çabalar iç piyasada alım pazarı bakımından alım fiyatlarına 79 Mandeville Island Farms, Inc. v. Am. Crystal Sugar Co., 334 U.S. 219 (1948). 80 Cargill [United States v. Cargill, Inc., No. 1:99CV01875 (D.D.C. 1999)] ve Danone [United States v. Danone S.A., Case 1:17-cv-00592 (D.D.C. 2017)] Stucke ve Steinbaum tarafından ilgili hususa ilişkin olarak örnek gösterilen kararlardır. Bkz. STUCKE, M. E. ve M. STEINBAUM (2018), “The Effective Competition Standard: A New Standard for Antitrust”, University of Tennessee Legal Studies Research Paper No. 367. 81 Kurulun 19.09.2002 tarihli ve 02-56/699-283 sayılı kararı. 82 Kurulun 26.07.2006 tarih ve 06-56/714-204 sayılı kararı. 83 Öte yandan bu uygulamaya, piyasadaki kalitesizliği azaltarak bölge sütünde iyileştirmeler sağlayacağı gibi süt ürününe özgü gerekçelerle muafiyet tanınmıştır. 84 Kurulun 24.07.2007 tarihli ve 07-60/713-245 sayılı kararı. 85 Kurulun 16.03.2012 tarihli ve 12- 12/383-112 sayılı kararı.
23-34/649-218 140/445 doğrudan yansıyacağından alım pazarındaki rekabeti ve dolayısıyla üreticileri olumsuz etkilemesi kaçınılmazdır.” ifadeleriyle kartelin incir üreticileri bakımından olası etkilerine değinilmiştir. (449) Görüldüğü üzere yukarıda yer verilen kararlar, mal ve hizmetlerin üretiminde kullanılan girdilere ilişkin rekabete aykırı anlaşmaları konu almaktadır. Çoğunluğu kartel teşkil eden bu anlaşmaların amaç yönünden ihlal oluşturduğu tespit edilmiştir. Teşebbüslerin başka bir önemli girdisi ise istihdam edilen çalışanlar bir diğer deyişle emek/işgücüdür. Rekabet hukuku uygulamasında girdinin türüne göre yaklaşımın değiştiği ya da kapsam tartışması yapıldığı söylenemeyecektir. Dolayısıyla emek/işgücü girdisi de hareketliliğinin sınırlandırılması gibi çalışanların ve tüketicilerin zararına olacak nitelikteki anlaşmaların konusu olabilecektir. (450) Bununla birlikte Türk hukukunda 4054 sayılı Kanun haricindeki mevzuatta çalışan hareketliliğine sınırlandırma getirilmesine cevaz veren düzenlemeler de bulunmaktadır. Dolayısıyla işgücü pazarındaki rekabeti kısıtlayan anlaşmalar ile söz konusu düzenlemelerin kapsamına giren uygulamaların sınırlarının belirlenmesinde fayda bulunmaktadır. Bu doğrultuda aşağıdaki bölümlerde öncelikle diğer mevzuatta öngörülen rekabet yasakları hakkında açıklamalara akabinde ise emeğin konu edildiği rekabete aykırı anlaşmaların tespitine yönelik ayrıntılara yer verilmiştir. I.4.2.2. Çalışanlara Getirilen Rekabet Yasakları ve Türk Hukuk Düzeninde Çalışan Hareketliliğinin Kısıtlanması (451) Çoğu hukuk çevresinde olduğu gibi ülkemizde de çalışanlara yönelik rekabet yasakları ve çalışanların işverenler arasındaki geçişleri düzenlemelere konu edilmiştir. Çalışanların iş sözleşmelerinin yürürlükte olduğu süre boyunca işverenleri ile rekabet etmemeleri sadakat borcundan doğan bir yükümlülük olarak sayılabilmektedir. Ayrıca işverenler çeşitli nedenlerle iş ilişkisinin bitiminden sonraki dönemler için de çalışanlara rekabet yasağı getiren yükümlülükleri iş akdine koyabilmekte yahut çalışanlarla bu konuda ayrı bir sözleşme akdedebilmektedir86. Çalışanlara getirilen rekabet etmeme yükümlülükleri genellikle çalışanın iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra belirli bir coğrafi bölgede ve/veya zaman diliminde işverenle rekabet eden bir işletme açmamasını ve/veya bu tip bir işletmede çalışmamasını konu almaktadır. (452) Bu noktada rekabet hukuku perspektifinden ihlal niteliğinde olan çalışan ayartmama anlaşmaları ile diğer hukuk disiplinleri tarafından yasal zemini oluşturulan rekabet yasakları arasındaki farkın belirlenmesi faydalı olacaktır. Literatürde, rekabet etmeme yükümlülüğünün çalışma yasağına yönelik unsurunun, know-how ve ticari sır koruması sağlayarak ya da eğitim gibi yatırımların kaybını önleyerek bedavacılığı engelleyen ve dolayısıyla rekabetçi etki yaratan bir yapıda olduğunu savunan görüşler bulunmaktadır87. (453) Öte yandan çalışanlara getirilen rekabet etmeme yükümlülükleri esas olarak işçi ile işveren arasındaki bir anlaşmadan ibarettir. Kurul içtihadında işçi ile işveren arasında akdedilen sözleşmelerde yer alan rekabet yasaklarının rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması şeklinde nitelendirildiği bir karara rastlanmamaktadır. (454) ABD’de ise teorik olarak Sherman Kanunu’nun birinci bölümü kapsamında bu tip rekabet yasağı hükümleri incelenebilmektedir. Literatürde işçi-işveren arasındaki sözleşmenin dikey niteliğinden dolayı rule of reason incelemesine tabi tutulacağı, bu 86 SÜZEK S. (2015), İş Hukuku, Yenilenmiş 11. baskı, s.370. 87 MCADAMS, John M., “Non-Compete Agreements: A Review of the Literature” (31.12.2019). https://ssrn.com/abstract=3513639, s.3
23-34/649-218 141/445 doğrultuda davacının, davalının pazar gücünü ve rekabetin kısıtlandığını kanıtlaması gerektiği ifade edilmiştir88. Bununla birlikte tek bir işçi bakımından getirilen yasağın rekabeti kısıtladığının ortaya konulması zor olduğundan günümüze kadar çalışanlara getirilen rekabet etmeme yükümlülükleri için ihlal tespiti yapan bir karara rastlanmadığı belirtilmektedir89. (455) Bu doğrultuda hâlihazırdaki içtihat kapsamında rekabet hukuku çerçevesinde işçi ile işveren arasında akdedilen sözleşmelerde yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerine ilişkin doğrudan bir uygulamanın bulunduğu söylenememektedir. Bununla birlikte dosya konusu bakımından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) çalışanların teşebbüsler arasında geçişine etki eden düzenlemelerine kısaca değinilmesinde fayda bulunmaktadır. (456) TBK’nın 444-447. maddelerinde işçi ve işveren arasında akdedilen Hizmet Sözleşmeleri çerçevesinde belli koşullar dâhilinde rekabet yasağı öngörülebileceği düzenlenmektedir. Buna göre, iş ilişkisi, çalışana işverenin müşteri çevresi ya da üretim sırları gibi bilgiler sağlamalı ve bu bilgilerin çalışan tarafından kullanılması durumunda da işveren önemli bir zarara uğrayacak olmalıdır. Ayrıca anılan yasaklar “işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek” nitelikte olmamalı ve süresi özel durumlar haricinde iki yılı aşmamalıdır. Bunun yanında esas önemli husus TBK’nın hâkime aşırı nitelikteki yasak hükümlerini bütün kriterler açısından serbestçe değerlendirme ve sınırlama yetkisi vermiş olmasıdır. (457) Bu çerçevede TBK’nın 444 vd. maddelerinde kanun koyucunun işçi hareketliliğinin kısıtlanabileceğini öngördüğü söylenebilecektir. Ancak TBK 444 vd. maddeleri çalışan hareketliliğinin kısıtlanmasının kural olarak yasak olduğunu, yalnızca kümülatif bazı özel şartların var olması durumunda, belirli sınırlar dahilinde ve hakim denetimine açık olarak böyle bir rekabet yasağı getirilebileceğini ortaya koymaktadır. Bir diğer deyişle, mevcut düzenlemeler kapsamında Türk hukuk düzeninde çalışan hareketliliğinin kural, bu hareketliliğe yönelik kısıtlamaların ise istisna olduğu açıktır. Bu yaklaşım, Anayasa’mızda yer alan çalışma özgürlüğü ilkesiyle de uyumludur. Dolayısıyla anılan düzenlemeler gerekçe gösterilerek hukuk düzenimizde çalışan hareketliliğinin sınırlanmasının hukuki olduğu ve çalışan ayartmama anlaşmalarının da çalışanlara getirilen rekabet etmeme yükümlülüklerine benzer sonuçlar doğurduğu iddiasıyla bu anlaşmaların hukuki olarak nitelenmesi gerektiği söylenemeyecektir. (458) Ayrıca, kanun koyucunun yazılı olarak, denetlenebilir şekilde ve sınırlı kapsamda yapılmasını öngördüğü rekabet yasakları ile kapsamı rakip teşebbüslerin keyfi kararlarına kalan, çoğu zaman yazılı anlaşmalara değil teşebbüsler arasındaki iletişime dayanan, hâkim tarafından denetlenmesi mümkün olmayan, koruduğu menfaat muğlak olan çalışan ayartmama anlaşmalarının hukuk düzenimizde aynı yaklaşımlar ile incelenmesi imkânı bulunmamaktadır. (459) İlaveten rekabet yasakları ile çalışan ayartmama anlaşmaları, doğurdukları etkiler bakımından da farklılaşmaktadır. Öncelikle rekabet yasağı TBK’nın 444 vd. maddelerinde öngörülen düzenlemeler gereğince işçi özelinde getirilmelidir. Böylece bir işçi sahip olduğu (örneğin, üretim sırları gibi) bilgiler dolayısıyla meşru bir zeminde 88 POSNER, E. A. (2019), “The Antitrust Challenge to Covenants Not to Compete in Employment Contracts”, s.22. 89 POSNER, E. A. (2019), “The Antitrust Challenge to Covenants Not to Compete in Employment Contracts”, s.22. Diğer yandan bu yükümlülüklerin bir hâkim durumun kötüye kullanılması davranışı oluşturabileceği yönünde görüşler de bulunmaktadır (MARINESCU, I. E. ve POSNER, E. A. (2019), “Why Has Antitrust Law Failed Workers ?”, s.37).
23-34/649-218 142/445 rekabet yasağına tabi kılınabilecekken, bu bilgilere vakıf olmayan sair işçilerin yasak kapsamının dışında tutulması mümkündür. Buna karşılık çalışan ayartmama anlaşmaları genel olarak, teşebbüslerin bütün çalışanlarını yahut belirli gruplardaki çalışanlarını kapsayarak çalışan hareketliliğini tümüyle sınırlamaktadır. Bir diğer deyişle rakip teşebbüsler çalışan ayartmama anlaşmalarını çalışan özelinde değil çerçeve uzlaşmalar dâhilinde hayata geçirmektedir. Çoğu zaman yazılı olmayan bu tür anlaşmalar çalışanların iş imkânlarını onların anlaşmaya yönelik bilgisinin olmadığı durumlarda dahi sınırlamaktadır. (460) Yapılan açıklamalar ışığında gerek mevzuatımızda öngörülen çalışan hareketliliğini kısıtlayıcı hükümlerin gerekse çalışanlara getirilen rekabet etmeme yükümlülüklerinin hukukiliği ile çalışan ayartmama anlaşmalarının hukukiliği arasında herhangi bir karşılaştırma yapılamayacağı, mevzuatımızda teşebbüsler arasında yapılan çalışan ayartmama anlaşmalarının hukuki olabileceğine yönelik herhangi bir temelin bulunmadığı, rekabet yasaklarına yönelik düzenlemelerle çalışan ayartmama anlaşmaları gibi rekabete aykırı anlaşmalara ilişkin uygulama ve düzenlemelerin birbirinden bağımsız olduğu söylenebilmektedir. I.4.2.3. Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Teori ve Uygulama (461) Çalışan ayartmama anlaşmaları, bir teşebbüsün bir başka teşebbüsün çalışanlarına iş teklif etmemesine veya bu çalışanları işe almamasına ilişkin olarak, doğrudan veya dolaylı şekilde yapılan anlaşmalardır90. Temel anlamıyla emek/işgücü için rekabet halinde olan teşebbüslerin emek/işgücü girdisi üzerinde rekabet etmekten karşılıklı olarak feragat ettikleri bu anlaşma farklı şekillerde hayata geçirilebilmektedir. Çalışan ayartmama anlaşmaları, anlaşmaya taraf teşebbüslerin çalışanlarına doğrudan teklif götürmeme şeklinde olabileceği gibi çalışanın kendisi iş başvurusunda bulunsa dahi hiçbir surette istihdam edilmemesi şeklinde de tasarlanabilmektedir. Ayrıca rakip91 teşebbüsün yalnızca hâlihazırdaki çalışanlarının istihdam edilmemesi şeklindeki bir anlaşmaya rastlanabileceği gibi, geçmişte rakip teşebbüste çalışan fakat hâlihazırda farklı bir teşebbüsçe istihdam edilen yahut aktif olarak çalışmayan personelin dahi istihdam edilmemesine yönelik anlaşmalar da olabilmektedir. Benzer şekilde anlaşma tarafları arasında birbirlerinin eski çalışanlarını yalnızca belli bir süre boyunca istihdam etmemeye yönelik bir uzlaşı olabileceği gibi bu tip bir süre sınırına yer verilmemesi de mümkündür. Rakip teşebbüsler, çalışan ayartmama anlaşmalarına belirli çalışan gruplarını dâhil edebilmekte veya teşebbüslerin bütün çalışanlarını kapsayacak şekilde kurgulayabilmektedir. (462) Çalışan ayartmama anlaşmaları, rakipler arasında varılan uzlaşının katı şekilde uygulandığı bir yapıda, örneğin, tarafların birbirinden hiçbir koşulda çalışan transfer etmemesi yönünde bir uygulama ile sürdürülebileceği gibi, karşılıklı izin sistemi dâhilinde esnek şekilde de uygulanabilmektedir. Böylece taraflar, aralarındaki çalışan geçişini tamamen yasaklamamakta, yalnızca karşılıklı olarak rıza gösterdikleri geçişlerin önünü açmaktadır. Anılan durumun yukarıda verilen diğer örneklerden temel bir farklılığı bulunmamaktadır. Zira rakip teşebbüsler işgücü pazarındaki rekabetçi stratejilerini uyumlulaştırarak rekabetçi bir işgücü pazarında görülecek geçişleri, yalnızca kendi izinleri bulunması şartını getirerek kısıtlamaktadır. Rekabet otoritelerinin çalışan ayartmamaya yönelik tanımlarında da bu hususa rastlanmaktadır. Portekiz Rekabet Otoritesi, çalışan ayartmama anlaşmalarını; teşebbüslerin, birbirlerinin öncelikli rızasına dayanmadan çalışanlara teklif yapmayacaklarını veya 90 Rekabet Terimleri Sözlüğü, s. 51. 91 Rakip ifadesiyle işgücü pazarında rakip olan teşebbüsler kastedilmektedir.
23-34/649-218 143/445 çalışanları istihdam etmeyeceklerini kararlaştırdıkları yatay anlaşmalar olarak tanımlamaktadır92. (463) Teşebbüslerin çalışan transferlerini mutabakat koşuluna bağlamasının bir çalışan ayartmama anlaşmasına işaret ettiği uygulamadaki örneklerde de görülmektedir. Bu yöndeki İspanya Rekabet Otoritesi’nin Transitarios kararında93 anlaşma taraflarının çalışan transferi için birbirlerinden izin almasını öngördüğü uygulama, çalışan ayartmama anlaşması olarak nitelendirilmiştir. Benzer şekilde DOJ, bir çalışan ayartmama anlaşmasına yönelik hazırladığı iddianamede, çalışanların rakip şirketlere geçebilmeleri için öncelikle teşebbüslerin bilgisi dâhilinde mevcut işverenlerinden izin alması gerekliliğini de anlaşmaya yönelik kanıtlar arasında saymıştır94. Bu çerçevede, emek/işgücü için rekabet halinde olan işveren konumundaki teşebbüslerin emek girdisi üzerinde rekabet etmekten karşılıklı olarak feragat ettiği her türden anlaşma çalışan ayartmama anlaşması olarak kabul edilecektir. (464) Literatürde çalışan ayartmama anlaşmaları yoğun bir şekilde ele alınmakta, bu tür anlaşmaların pazarda göstereceği etkiler ve iktisadi düzlemdeki yeri üzerine birçok akademik çalışma yapılmaktadır. Çalışan ayartmama anlaşmaları hakkında yapılan tespitlerin temelinde ise işgücü pazarının işleyişi yatmaktadır. Teşebbüsler için en önemli girdilerin başında gelen emek/işgücü, değerini çoğu zaman işgücü pazarındaki hareketliliği sayesinde kazanmaktadır. Teorik olarak her çalışanın hâlihazırdaki işverenine mutlak şekilde bağlı olduğu bir pazar görünümünde rekabetçi ücretlerden bahsedilemeyecektir. Zira çalışanını kaybetme riski olmayan bir teşebbüsün emek/işgücü girdisine atfedeceği değer düşebilecektir. Rekabetçi bir işgücü pazarında ise teşebbüsler emek/işgücü girdisine büyük önem atfetmekte ve özellikle emeğin üretimde kritik rolü haiz olduğu pazarlarda çalışanların istihdamı için kıyasıya rekabet etmektedir. Bu tip rekabetçi pazarlarda çoğu çalışan, ücretlerindeki hatırı sayılır artışları diğer teşebbüslere geçiş yaparak sağlamaktadır. Pazarın rekabet karşıtı anlaşmalarla kısıtlandığı, bir diğer ifadeyle çalışan hareketliliğinin suni olarak düşürüldüğü durumlarda ise teorik olarak çalışanların ücretlerinde meydana gelecek artışlardan mahrum kalacakları söylenebilecektir. Kimi zamansa çalışanların yeni bir teşebbüse transferindeki güdüsü doğrudan ücret seviyesiyle açıklanamamaktadır. Aynı ücreti yahut daha azını kazanacağı bir işe geçiş yapmak isteyen çalışanın da çok farklı gerekçeleri olabilecektir. Bunlar arasında işyerine ulaşım, çalışma koşulları, mesleki tatmin gibi birçok sebep sayılabilecektir. Her halükarda çalışan hareketliliğinin işverenler tarafından engellenmesiyle, çalışanın kendi refahı adına rasyonel bulduğu iş değişikliği kararını vermekten alıkoyulduğu açıktır. (465) Bu noktada işgücü piyasasının arz tarafı ile ilgili rekabet hukuku uygulamasının ayrışan yönü hakkında bilgi vermek yerinde olacaktır. İşgücü piyasasında, pazarın arz tarafındaki çalışanlar işverenler ile akdettikleri anlaşmalar ile emeklerini “satmakta”95 ve çalışma/istihdam koşullarını geliştirmeyi amaçlamaktadır. Söz konusu anlaşmalar çerçevesindeki çeşitli faaliyetler ise rekabet hukukunun uygulamasından muaf tutulabilmektedir. Bu muafiyet, işçilerin/çalışanların korunması gibi toplumsal ve sosyal 92Autoridade da Concorrência (AdC) (2021), Labour market agreements and competition policy Issues Paper - Final Version, s.7. 93 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (İspanya Rekabet Otoritesi), Transitarios, Case S/0120/08 (2010). 94 Criminal Action No. 21-cr-00229-RBJ, Indictment, s.5. 95 4857 sayılı İş Kanunu’nun Tanım ve şekil başlıklı 8. maddesinde de iş sözleşmesi, “bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir” şeklinde tanımlanmaktadır.
23-34/649-218 144/445 güdüler çerçevesinde toplu pazarlık faaliyetlerinin rekabet hukukundan bağışık tutulmasını sağlamayı amaçlamaktadır96. 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinin gerekçesinde geçen “Kuşkusuz, toplu pazarlık esasının kabul edildiği emek piyasası bu tanımın dışındadır.” ifadesi de bu durumun örneğini oluşturmaktadır. Bu düzenleme ile toplu pazarlık esasına yapılan vurgu toplu iş sözleşmeleri, sendikalar gibi kurumların rekabet hukuku uygulamalarına konu edilip edilemeyeceğine açıklık getirmektedir. Bir diğer deyişle gerekçede geçen bu ifadelerin işgücü piyasalarını etkileyen eylemleri topyekûn 4054 sayılı Kanun’un kapsamından çıkarma amacı taşımadığı anlaşılmaktadır. Buna karşılık işgücü piyasasının talep tarafında, yani işverenlerin işçi istihdamında, herhangi bir toplumsal ve sosyal güdü çerçevesinde getirilmiş bağışıklık bulunmamaktadır. (466) Çalışan ayartmama anlaşmalarının literatürde ve kararlarda kabul gören etkileri iki başlıkta incelenebilmektedir. Bu başlıklardan ilki çalışan ayartmama anlaşmalarının çıktı pazarlarında yarattığı etkilerdir. Her ne kadar işgücü pazarına yönelik rekabet hukuku uygulamalarında esas olan girdi pazarındaki etkiler olsa da teşebbüslerin bir girdi üzerinde yaptıkları rekabete aykırı anlaşmanın çıktı pazarında hiçbir etki göstermeyeceği söylenemeyecektir. Bu çerçevede bu anlaşmaların ekonomi üzerindeki daha genel etkilerinin de göz ardı edilmemesi için öncelikle çıktı pazarına yönelik olası etkilere değinilmesinde fayda bulunmaktadır. (467) Konu hakkındaki görüşlerin başında işgücü pazarındaki rekabete aykırı anlaşmalar sonucunda doğan monopson gücünün kullanılmasıyla emek arzının ve çıktı miktarının azalması gelmektedir97. Bu görüşe göre, çıktı miktarının azalmasıyla fiyatlar artacağından işgücü pazarında yapılan rekabete aykırı anlaşmaların etkileri doğrudan çıktı pazarına yansıyacaktır. Bununla beraber değişen senaryolar altında çıktı miktarının azalmasının söz konusu olmayacağını ifade eden görüşlere de rastlanmaktadır. Literatürde çıktı pazarında görülmesi muhtemel tek etkinin çıktı miktarına yönelik olmadığı da belirtilmektedir. Portekiz Rekabet Otoritesi işgücü pazarına yönelik yaptığı çalışmada çalışan ayartmama anlaşmalarının bulunduğu hallerde alt pazarda doğması muhtemel şu sonuçlara yer vermiştir98: - Alt pazara etkilerin anlaşma taraflarının alt pazardaki pazar gücüne bağlı olarak değişebileceği, - Anlaşma sonucunda bir sabit maliyet olan çalışan giderlerinde doğan maliyet düşüşünün son tüketiciye yansıtılmayacağı, - Ayartmama anlaşmaları sonucunda oluşan ücret düşüşlerinin uzun vadede çalışan üretkenliğini düşüreceği, - Çalışan hareketliliğinin düşmesiyle alt pazarda fikirlerin yayıldığı ve inovasyona dönük yapının bozulacağı, - Özellikle inovasyon için çalışan hareketliliğinin kritik olduğu sektörlerde, çalışan ayartmama anlaşmaları sonucunda ürün ve hizmetlerin kalitesinde ve çeşitliliğinde düşüş olacağı. 96 OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, http://www.oecd.org/daf/competition/competition-concerns-in-labour-markets.htm, s. 9. 97 HOVENKAMP, H. (2019), “Competition Policy for Labour Markets”, http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3421036. 98Autoridade da Concorrência (AdC) (2021), Labour market agreements and competition policy Issues Paper - Final Version, s.11-18.
23-34/649-218 145/445 (468) Çalışan üretkenliğine ve inovasyon yaratan ekosistemin bozulmasına yönelik etkilere ABD’de eBay davasında da yer verilmiştir99. Bu kapsamda çalışanların yeteneklerini tam anlamıyla kullanmalarını sağlayacak iş değişikliklerinin önüne geçilmesiyle doğacak etkinsizliğin işgücü pazarının ötesinde çıktı pazarlarında olumsuz sonuçlar yaratmasının olası olduğu söylenebilmektedir. (469) Bu anlaşmaların çıktı pazarında yarattığı diğer bir rekabet karşıtı risk ise alt pazardaki danışıklı davranışların sürdürülebilmesi için uygun koşulları doğurmasıdır. Çıktı pazarında da rakip olan teşebbüsler açısından işgücü ve çıktı pazarında kurulan anlaşmaların birbirini tetikleyen/besleyen bir sonuç doğurması beklenebilecektir100. Nitekim Kurulun Hastane ve Konteyner Şoförleri kararları ile İspanya Rekabet Otoritesi’nin Transitarios kararında çalışanlara yönelik anlaşmanın yanı sıra çıktı pazarındaki kartellerin mevcudiyeti göze çarpmaktadır. (470) Çalışan ayartmama anlaşmalarının doğurduğu esas etki ise işgücü pazarında ve dolayısıyla çalışanlar üzerinde görülmektedir. Konu hakkındaki kararlarda, rekabet hukuku uygulaması adına esas teşkil edecek pazarın işgücü pazarı olduğu vurgulanmakta, çıktı pazarlarındaki dolaylı etkilerden ziyade girdi (işgücü) pazarındaki doğrudan etkilerin nazara alınacağı belirtilmektedir. Kurul da BFIT kararında; “Diğer alım kartellerinde olduğu gibi, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin katlandıkları işgücü maliyetini azaltarak kârlarını artırması mümkün olup bu kâr artışının da teoride belirli rekabetçi pazar koşulları altında, çıktı pazarında tüketicilere refah artışı olarak yansıma ihtimali bulunmaktadır. Ancak bu anlaşmalar işgücü piyasasında çalışanların refahında çok daha çarpıcı şekilde azalmaya sebep olmakta ve işgücü pazarında, rakipler arası müşteri paylaşımının çıktı pazarlarında yaratacağına benzer etkiler yaratmaktadır. Bu çerçevede bu anlaşmaların yatay pazar paylaşımı anlaşmalarına benzer anti-rekabetçi etkiler doğuracağı, işgücü piyasasında çalışanların iş değiştirme imkânlarını sınırlayarak dolaylı olarak maaşların sabitlenmesine yol açacağı öngörülmektedir. Birçok yazar tarafından desteklenen, ABD Adalet Bakanlığının yukarıda yer verilen kararlarda ve açıklamalardaki yaklaşımı, bu anlaşmaların çıktı pazarlarındaki ihtimal dahilindeki dolaylı etkilerinden ziyade girdi pazarlarına bir başka deyişle işgücü pazarlarına getirdiği doğrudan kısıtlara odaklanmaktadır.” ifadeleriyle işgücü pazarı odaklı yaklaşımı öne çıkarmıştır. (471) Çalışan ayartmama anlaşmalarının işgücü pazarında aşağıda izah edilecek sonuçları doğurmasının iktisadi temelinde ise bu anlaşmaların rakipler arasında işgücü pazarının alım tarafında monopson gücü oluşturması yatmaktadır. İşgücü piyasalarında monopson kavramı, teşebbüslerin ücretlere ve diğer çalışma koşullarına karar verebilmesine imkân tanıyan pazar gücüne sahip olduğu durumları ifade etmektedir101. Monopson gücü bir işgücü piyasasında az sayıda işverenin bulunmasıyla bağlantılı şekilde alıcı yoğunlaşması kaynaklı olabileceği gibi işgücü piyasasına özgü farklı değişkenlerden de kaynaklanabilmektedir. Özellikle işgücü piyasasına özgü değişkenler sebebiyle birçok piyasada teşebbüsler arası bir anlaşma olmasa dahi emek alımlarında bir alıcı gücü olduğu belirtilmektedir. Bunu destekler şekilde son 99 California v. eBay, Inc., No. 12-05874 (N.D. Cal. 2014), para. 2. 100 https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2019)49/en/pdf, s.4. 101 OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, http://www.oecd.org/daf/competition/competition -concerns-in-labour-markets.htm, s.7.
23-34/649-218 146/445 çalışmalar, çalışanların, ücretlerinde meydana gelen düşüşlere tepkisini iş değiştirerek gösteremediğini ortaya koymaktadır102. (472) Teşebbüslerin işgücü piyasasında bir anlaşmaya taraf olmaksızın sahip olabileceği monopson gücünü doğuran etkenlerden bağımsız olarak, yapacakları rekabet karşıtı anlaşmalarla monopson gücü çok daha görünür hale gelmekte ve yapay şekilde çalışma koşulları ile ücretler baskılanmaktadır. (473) Çalışan ayartmama anlaşmalarının doğurduğu sonuçlar hem akademik çalışmalar hem de çeşitli rekabet otoritelerinin kararları ile ortaya konulmaktadır. Portekiz Rekabet Otoritesi’nin işgücü pazarına yönelik yaptığı çalışmada “çalışan ayartmama anlaşmalarının işgücü pazarına potansiyel etkileri” başlığı altında bu anlaşmaların103; - işgücü pazarındaki dengeyi bozarak, emek/işgücü talebi olan teşebbüslerin sayısını azaltacağını ve dolayısıyla çalışanların pazarlık gücünü düşürerek çalışma şartlarını ve ücretleri baskılayacağını, - pazar yapısının oligopson hatta monopson niteliğe bürünmesine katkı sağlayacağını, - işgücü piyasasında emeğin satıcısı konumunda bulunan çalışanların çoğu durumda toplu pazarlık güçlerinin olmayışı sebebiyle bu tip anlaşmaların emek için ödenen ücreti düşüreceğini, - teşebbüslerin, emeğin marjinal ürün hasılatından sapan ve rekabetçi olmayan ücretler ödeme gücüne ulaşmasını sağlayacağını, - işverenlerin pazarlık gücünü arttırmasıyla, ücret seviyesi ve üretkenlik arasındaki bağı koparacağını, - mobilitelerinin düşmesinin altında yatan sebebi anlayamayan çalışanları mevcut işlerinde kalmaya sevk edeceğini ve çalışanların yeteneklerine uygun bir teşebbüs tarafından istihdam edilememesiyle piyasada etkinsizlik doğacağını, - emek girdisine ödenen ücret üzerindeki dolaylı etkisi nedeniyle, ücretlerin/çalışma koşullarının tespit edilmesine yönelik dolaylı bir strateji olarak görülebileceğini, - özlük haklarına etkisi sebebiyle emek arzını baskılayabileceğini ve çalışanların kendilerine yatırım yatma güdüsünü azaltabileceğini, - teşebbüsün eğitim masrafları vb. yatırımlarını koruması için zorunlu olmadığını, bu gibi hususların çalışana getirilecek yükümlülükler gibi farklı mekanizmalarla da sağlanabileceğini ifade etmiştir. (474) Söz konusu etkiler, çalışan ayartmama anlaşmalarını konu alan çeşitli çalışmalarda iktisadi kanıtlarla da ortaya koyulmuştur. Bu yöndeki bir çalışmada çalışan ayartmama anlaşmalarının toplam refaha etkisi araştırılmış ve bu anlaşmaların oluşturulan modeldeki bütün senaryolarda çalışanlar adına olumsuz sonuçlar doğurduğu tespit 102 OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, http://www.oecd.org/daf/competition/competition -concerns-in-labour-markets.htm, s. 8. Ayrıca Portekiz’de yapılan çalışmalarda alıcı yoğunlaşması ile ücretlerin seviyesi arasında negatif ilişki olduğu, yüksek oranda yoğunlaşmanın (az sayıda işverenin) bulunduğu işgücü pazarlarında çalışanların ücretlerinin düştüğü tespit edilmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Autoridade da Concorrência (AdC) (2021), Labour market agreements and competition policy Issues Paper - Final Version, s.7, dn.5. 103Autoridade da Concorrência (AdC) (2021), Labour market agreements and competition policy Issues Paper - Final Version, s.11-14.
23-34/649-218 147/445 edilmiştir104. Bu açıdan çalışan ayartmama anlaşmalarının işgücü pazarında rekabeti azalttığı, çalışanları yeni iş imkânlarından mahrum bırakarak daha iyi ücretler yahut çalışma koşulları elde etmelerini engellediği söylenebilmektedir. (475) ABD’de, 2016 yılında Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Comission-FTC) ve DOJ’un yayımladığı İnsan Kaynakları Uzmanları İçin Anti-tröst Rehberi’nde (Rehber)105, “hâlihazırda kurulmuş bir meşru işbirliğine (bir devralma veya hizmet sözleşmesi gibi) ilişkin veya bu işbirliği için gerekli olmayan” açık çalışan ayartmama anlaşmalarının (naked no-poaching agreements) rekabet hukukuna aykırı olduğu belirtilmiştir. Ayrıca Rehber’de, resmi veya gayri resmi, sözlü veya yazılı olup olmadığı fark etmeksizin, teşebbüslerin çalışan ayartmama anlaşmaları yapmaktan kaçınması gerektiği, açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal niteliği taşıdığı ifade edilmiştir. Buna göre açık çalışan ayartmama anlaşması; teşebbüsler arasında devralma, ortak girişim, hizmet sözleşmesi vb. meşru bir ilişkinin bulunmadığı hallerde yahut çalışan ayartmama anlaşmasının anılan türden ilişkiler için ilgili ve gerekli olmadığı hallerde ortaya çıkmaktadır. (476) Rehber’de ayrıca, bu anlaşmaların, ilgili işgücü pazarlarında rekabeti, fiyat belirleme ya da pazar paylaşımı anlaşmaları gibi düzeltilemez şekilde ortadan kaldırdığı ve çalışanları daha iyi iş olanakları için pazarlık edebilme imkânından mahrum bırakmak suretiyle rekabeti engellediği ifade edilmiştir. (477) Diğer yandan özellikle literatürde bazı yazarlarca çalışan ayartmama anlaşmalarının çeşitli etkinlikler sağlayabileceği ifade edilmekte, bu nedenle çalışan ayartmama anlaşmaları için benimsenecek ispat standardının etki temelli olması gerektiği savunulmaktadır106. Etki temelli yaklaşımı benimseyen görüşlerin bir kısmı çalışan ayartmama anlaşmalarına yönelik birikimin henüz yeterli düzeyde olmadığını, bu sebeple iktisadi ve hukuki düzlemde nasıl konumlandığı konusunda netlik bulunmayan bu tip bir anlaşmaya karşı per se yaklaşımın benimsenmemesi gerektiğini ifade etmektedir. Bazı yaklaşımların ise toplam refah standardı üzerinden kurulduğu görülmektedir. Bu görüşe göre çalışan ayartmama anlaşmaları bazı hallerde çalışanlar üzerindeki olumsuz etkilerine rağmen üretici fazlası yaratması gibi sonuçları sebebiyle toplam refahı arttırabilecektir107. Bununla birlikte aşağıda yer verilecek konuya ilişkin uygulamada, rekabet otoritelerince veya mahkemelerce açık çalışan ayartmama 104 SHY, O. ve R. STENBACKA (2019), “Anti-Poaching Agreements in Labor Markets”, Economic Inquiry, Vol: 57, Issue: 1, s.244. 105DOJ ve FTC (2016), “Antitrust Guidance For Human Resource Professionals”, https://www.justice.gov/atr/file/903511/download, s.3, Erişim Tarihi: 20.03.2022. 106 TALADAY, J. M. ve V. MEHTA (2017), “Criminalization of Wage-Fixing and No-Poaching Agreements”, https://www.competitionpolicyinternational.com/ criminalization-of-wage-fixing-and-no-poaching-agreements-2/. 107 SHY, O. ve R. STENBACKA (2019), “Anti-Poaching Agreements in Labor Markets”, Economic Inquiry, Vol: 57, Issue: 1, s.243-263.
23-34/649-218 148/445 anlaşmalarının etki temelli değerlendirme standardına tabi tutulmasına yönelik genel bir yaklaşımın bulunmadığı söylenebilmektedir108,109. (478) Benzer şekilde literatürde, çalışan ayartmama anlaşmalarının açık ihlal olduğu ve per se yahut amaç bakımından ihlal olarak nazara alınması gerektiği yönünde birçok görüş bulunduğu görülmektedir110. Anılan görüşler, çalışan ayartmama anlaşmalarının meydana getirdiği yukarıda açıklanan sonuçlar üzerinde yoğunlaşmaktadır. Genel olarak kabul edilen görüşe göre, çalışan ayartmama anlaşması yapısı itibarıyla müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarından farklılık arz etmemektedir. Zira ayartmama anlaşmaları sonucunda çalışanlar bakımından potansiyel iş imkânlarının azalmasıyla yukarıda açıklanan sonuçlar doğmaktadır. Bu sonuçlar ise müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının sonuçlarıyla aynı niteliği taşımaktadır. (479) Çalışanların refahındaki düşüşe odaklanan bir diğer görüş ise, çalışanların refahındaki düşüşün esasen bu kişilerin tüketici olarak sahip oldukları refahın düşüşü anlamına da geleceğini, zira çalışan ayartmama anlaşmaları ile bu kişilerin alım gücünde düşüşler yaşanacağını savunmaktadır111. Gerçekten de çalışanların ücretinde düşüş/baskılanma yaratan rekabet karşıtı anlaşmalar sonrasında, etkilenen çalışan grubu için bütün tüketim kanalları adına refah kaybı yaşanmaktadır. Mevcut tecrübeler ve iktisadi kabuller ışığında çıktı pazarındaki fiyat tespiti anlaşmalarının amaç bakımından ihlal sayılması, bu anlaşmaların tüketicilerin refahında yarattığı doğrudan ve dolaylı etkilere dayanmaktadır. Çalışan ayartmama anlaşmaları bakımından ise bu etki daha ağır haliyle anlaşmaya konu edilen çalışanlar açısından doğmaktadır. Bu itibarla mevcut tecrübelerin ve iktisadi kabullerin de çalışan ayartmama anlaşmasının amaç bakımından ihlal olarak değerlendirilmesi gerektiğine işaret ettiği belirtilmektedir. (480) Keza işgücü piyasasında ortaya çıkan bir diğer ihlal türü olan ücret tespitine yönelik anlaşmaların ağır ihlaller olduğu ve amaç bakımından rekabeti ihlal ettiği kabul edilirken ücretleri baskıladığı açık olan ayartmama anlaşmalarına ilişkin, doğrudan çalışan ücretlerine yönelik tespitler içermemesi gerekçesiyle farklı bir yaklaşım benimsenmesi tutarlı olmayacaktır. Herhangi bir ürüne yönelik yapılan arz kısıtlaması türünden anlaşmalar da fiyata yönelik anlaşmalar gibi amaç ihlali kapsamında yer almaktadır. Çalışanlar için ücretlerinin düşürülmesine/baskılanmasına sebebiyet veren anlaşmanın türünün de pratikte bir önemi bulunmamaktadır. Zira teşebbüslerin çalışan hareketliliğini azaltmalarının altında yatan temel etken çoğu zaman ücretlere yönelik maliyet düşüşü sağlamaktır. Teşebbüslerin çalışan transferleriyle ücret artışlarının 108 Hollanda Temyiz Mahkemesi’nin 2010 yılında verdiği kararda, rakiplerin birbirlerinin anestezi uzmanlarını belirli bir süreyle istihdam etmeyeceklerine yönelik anlaşmanın rekabeti kısıtlama amacı taşımadığı, buna karşılık anestezi uzmanları açısından etki doğurması yönüyle Hollanda Rekabet Kanunu’na aykırı olduğu belirtilmiştir (Court of Hertogenbosch (Hertongenbosch Temyiz Mahkemesi), LJN: BM3366 HD 200.056.331 (2010). Bununla birlikte Hollanda Rekabet Otoritesinin yaptığı 16.02.2022 tarihinde yaptığı kamuoyu duyurusunda çalışan ayartmama anlaşmalarının yukarıda yer verilen olumsuz etkilerine dikkat çekildiği ve işverenlerin uyarıldığı görülmektedir (https://www.acm.nl/en/publications/acm-warns-employers-non-hiring-arrangements-are-prohibited). 109 Ayrıca Japonya Adil Ticaret Komisyonu’nun hazırladığı “İnsan Kaynakları ve Rekabet Politikası” konulu çalışma raporunda, çalışan ayartmama anlaşmalarına etki temelli analizlerle yaklaşılması gerektiği görüşü belirtilmiştir (https://www.jftc.go.jp/en/pressreleases/yearly-2018/February/180215_files/180215_3.pdf, s.13-15, Erişim Tarihi: 20.03.2022). 110 HOVENKAMP, H. (2019), “Competition Policy for Labour Markets”, http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3421036; DAVIS, R. T. (2018), “Talent Can't Be Allocated: A Labor Economics Justification For No-Poaching Agreement Criminality in Antitrust Regulation”, Brooklyn Law Review, Vol: 12, Issue: 2;, DAY, G. (2020), “Anticompetitive Employment”, https://ssrn.com/abstract=3575809. 111 DAY, G. (2020), “Anticompetitive Employment”, https://ssrn.com/abstract=3575809.
23-34/649-218 149/445 arasındaki nedenselliğin farkında olduğu düşünüldüğünde, transferlerin engellenmesi sonucunu doğuran uzlaşmalarla ücretlere etki etme amacını taşıdıkları kabul edilmelidir. Bunu destekler şekilde Kurul da BFIT kararında “Rakipler arası maaş sabitleme anlaşmaları bunu doğrudan sağlarken, çalışan ayartama anlaşmaları, çalışanların daha yüksek maaşlı işlere geçme imkânlarını kısıtlayarak zaman içerisinde maaş artışlarının baskılanmasına neden olmaktadır.” değerlendirmesine yer vermiştir. (481) Çalışan ayartmama anlaşmalarının amaç bakımından ihlal yarattığı tespiti literatürdeki görüşlere ve ABD’de görülen örneklere özgü değildir. Avrupa’da da Portekiz Rekabet Otoritesi’nin işgücü piyasalarındaki anlaşmaları konu alan Eylül 2021 tarihli raporunda, çalışan ayartmama anlaşmalarının “emek girdisinin paylaşılması” ve “emek girdisinin alım fiyatının tespitinin dolaylı bir yolu” olması sebebiyle Portekiz Rekabet Kanunu’nu ve ABİDA’yı ihlal ettiği belirtilmiştir. Akabinde bu anlaşmaların tarafı olan teşebbüslerin, esasen, girdi kaynaklarının paylaşımı yoluyla doğrudan veya dolaylı olarak alım fiyatlarının belirlenmesine ve pazar paylaşımına ilişkin anlaşmalara dâhil olduğu tespiti yapılmıştır112. (482) Aynı raporda Komisyon’un girdi fiyatlarının belirlenmesine ve girdi kaynaklarının paylaşılmasına ilişkin rekabete aykırı uygulamalar ile ilgili kararlarına atıfta bulunulmaktadır. Bu kapsamda iki kararda113 hammadde girdisine ilişkin (i) hammadde alım fiyatlarının sabitlenmesi, (ii) alım miktarının tespiti ve (iii) hammadde sağlayıcılarının paylaşılması kartel olarak değerlendirilmiştir. Netice itibarıyla Komisyon, fiyat tespiti ve pazar paylaşımını içeren yatay uygulamalar yoluyla ABİDA’nın 101. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Anılan kararlardan hareketle bu yaklaşımın, önemli bir girdi niteliğini haiz emek girdisine ilişkin çalışan ayartmama anlaşmaları bakımından geçerli olabileceği sonucuna varılmıştır. (483) Portekiz Rekabet Otoritesi’nin işgücü piyasalarına ilişkin raporunun sonrasında yayımladığı “İşgücü Pazarlarında Rekabete Aykırı Anlaşmaları Önlemeye Yönelik İyi Uygulamalar Rehberi”nde114 (Best Practices in Preventing Anticompetitive Agreements in Labor Markets) ise çalışan ayartmama anlaşmalarının işgücü girdisinin dağılımını olumsuz etkileyerek etkinsizliğe sebep olduğu, ücretleri azalttığı/baskıladığı, insan kaynağına yatırım yapma güdüsünü zayıflattığı ve alt pazarda da rekabeti olumsuz etkilediği belirtilmiştir. Benzer şekilde Hollanda Rekabet Otoritesi’nin 16.02.2022 tarihinde yaptığı kamuoyu duyurusunda115, çalışan ayartmama anlaşmalarının işgücü piyasasının işleyişini bozduğu, ücretlerin/çalışma koşullarının istenmeyen düzeylere gelmesine sebep olduğu, işverenlerin maliyetlerinde kısa vadeli düşüşler sağlasa da uzun vadede çalışanlar ve genel olarak toplum üzerinde olumsuz etkilerinin bulunduğu belirtilmiştir. 112 Autoridade da Concorrência (AdC) (2021), Labour market agreements and competition policy Issues Paper - Final Version, s.25. 113 Söz konusu kararlar İspanya ve İtalya’da kurulan tütün girdisi alımına ilişkin karteli konu almaktadır (COMP/C.38.238/B.2, Spanish Raw Tobacco, 20.10.2004 ve COMP/C.38.281/B.2, Italian Raw Tobacco, 20.10.2005). 114https://www.concorrencia.pt/sites/default/files/documentos/guias-promocao-da-concorrencia/Best%20 Practices_In%20Preventing%20Anticompetitive%20Agreements%20in%20Labor%20Markets_0.pdf, Erişim Tarihi: 20.03.2022. 115 https://www.acm.nl/en/publications/acm-warns-employers-non-hiring-arrangements-are-prohibited, Erişim Tarihi: 20.03.2022.
23-34/649-218 150/445 (484) Konuya ilişkin uygulamaya bakıldığında ise çalışan ayartmama anlaşmalarının ilk olarak ABD’de ele alındığı görülmektedir. DOJ tarafından Rehber’in yayınlanmasından önce, çalışan ayartmama anlaşmalarına yönelik 2007-2013 yılları arasında teknoloji şirketlerine karşı üç dava116 (Adobe-Apple-Google-Intel-Intuit-Pixar; Ebay-Intuit; Lucasfilm-Pixar) yürütülmüştür117. Bu davalardan ilkinde Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit ve Pixar’ın birbirlerinin belirli çalışanlarını ayartmamak üzerine anlaştıkları iddia edilmiştir. DOJ davanın uzlaşma ile sonuçlanmasından önce yayımladığı açıklamada anlaşmaların per se kanuna aykırı olduğu sonucuna ulaşmıştır. Böylece ABD’de çalışan ayartmama anlaşmalarına yaklaşımın Rehber öncesinde de per se ihlal teşkil ettiği yönünde olduğu görülmektedir. DOJ açıklamasında ayrıca, paylaşım anlaşmalarının girdi veya çıktı pazarında gerçekleştirilmesinin bir farkının bulunmadığını vurgulamıştır118. DOJ’un bu anlaşmalara karşı tutumunun zaman içinde zayıflamadığı görülmektedir. Rehber sonrasındaki dönemde gerek açılan yeni davalarla119, gerekse de DOJ’un bir çalışan ayartmama anlaşmasını adli olarak soruşturmasıyla başlayan davanın duyurulmasıyla120, ABD’de açık çalışan ayartmama anlaşmalarına yönelik per se yaklaşımın netleştiği söylenebilmektedir. (485) AB üyesi ülkelerde alınan kararlara bakıldığında da ABD’ye benzer yaklaşımlara rastlanmaktadır. Söz konusu kararlarda bu anlaşmalar amaç ihlali olarak kabul edilmiş ve ulusal rekabet kanunları ile ABİDA’nın 101. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Bu kapsamdaki İspanya Rekabet Otoritesi’nin 2010 yılında aldığı Transitarios kararında121, tespit edilen navlun sevkiyatı karteli dâhilinde çalışanları işe alma ile ilgili koşullar üzerinde de anlaşmaya varıldığını, dolayısıyla rekabetin amaç bakımından kısıtlandığı belirtilmiştir. Otorite, çalışan ayartmama anlaşmasını teşebbüsler arasında kurulan kartelin ayrı bir boyutu olarak değerlendirmiştir. Ayrıca kararda çalışan ayartmama anlaşmasına ilişkin aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir: “Teşebbüslerin istihdam ettiği çalışanlar, emek unsurunun girdi niteliğinde bulunması sebebiyle, teşebbüsler arasındaki rekabetin parametresi konumundadır. Teşebbüslerin dâhil olduğu çalışan ayartmama anlaşmasının kartel üyeleri arasında, emek unsurunun elde edilmesi noktasındaki rekabeti azaltma amacı ve etkisi bulunmaktadır. İlaveten bu anlaşma ile istihdam koşulları, işçilerin/çalışanların zararına olacak şekilde etkilenebilecektir.” (486) Bu doğrultuda kararda, (i) işçilerin, bu anlaşma sonucu pazarlık güçlerinde meydana gelen azalmanın ücretlerde yol açması muhtemel azalma ölçüsünde zarar gördüğü ve (ii) işgücü piyasasında teşebbüsler arasındaki rekabetin parametrelerinden birini çalışan istihdamının oluşturması sebebiyle çalışan ayartmama anlaşmasının rekabete 116DOJ-FTC Antitrust Guidance For Human Resource Professionals (2016); High-Tech Employee Antitrust Litigation- -856 F. Supp 1103, 1110–12 (N.D. Cal. 2012) (Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit, Lucasfilm ve Pixar’a açılan toplu dava); High-Tech Employee Antitrust Litigation, No. 11-CV-02509, 2015 WL 5159441, N.D. Cal. Sept. 2, 2015. 117 Davaların tümü uzlaşmayla sonuçlanmıştır. 118 Competitive Impact Statement at 7–8, United States v. Adobe Sys., Inc. (No. 10-CV-01629) (D.D.C. 2010). 119 Complaint, United States v. Knorr-Bremse AG and Westinghouse Air Brake Technologies Corporation, No. 1:18-cv-00747 (D.D.C. 2018); https://www.justice.gov/atr/case-document/file/ 1141756/download, https://www.justice.gov/atr/case-document/file/1131056/download, s.4; https://www.justice.gov/atr/case-document/file/1338731/download, Erişim Tarihi: 20.03.2022. 120https://globalcompetitionreview.com/gcr-usa/department-of-justice/doj-brings-first-criminal-no-poach-case. 121https://www.cnmc.es/expedientes/s012008; http://ec.europa.eu/competition/ecn/brief/04_2010 /es_freight.pdf.
23-34/649-218 151/445 zarar verdiği hususları dikkate alınmıştır. Ayrıca çalışan ayartmama anlaşmalarının, rakip teşebbüslerin işe alım politikasına ilişkin stratejik belirsizliğin ortadan kaldırılmasına yol açtığı değerlendirilmiştir. (487) Böylece İspanya Rekabet Otoritesinin Transitarios kararında çalışan ayartmama anlaşmalarının ücretlere olan etkisi üzerinde yukarıdaki görüşlere paralel bir yaklaşım benimsendiği görülmektedir122. Otorite ayrıca çalışan ayartmama anlaşmalarının doğası gereği rekabet karşıtı olmadığı görüşüne de katılmamaktadır. Zira otoriteye göre istihdam edilen çalışanlar teşebbüsler arasındaki rekabetin bir unsurudur. Ayrıca kararda çalışan ayartmama anlaşmalarının çıktı pazarındaki kartelle aynı kapsamda, diğer bir deyişle amaç ihlali niteliğinde değerlendirildiği anlaşılmaktadır. İspanya Rekabet Otoritesi’nin diğer bir kararına bakıldığında ise kozmetik ürün üreticileri arasında kurulan kartel kapsamında çalışan ayartmama anlaşmalarına da rastlandığı anlaşılmaktadır123. Kartelin bir parçası olarak kabul edilen çalışan ayartmama anlaşmaları da amaç bakımından ihlal sayılmıştır. (488) Fransız Rekabet Otoritesi’nin 2017 yılında, PVC ve linolyum (muşamba) zemin kaplaması alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin kurdukları kartel ile ilgili verdiği kararda124, bu teşebbüslerin fiyat anlaşmasının yanı sıra belirli müşterileri veya rakipleri ile ilgili olarak; işe alım politikası, satış organizasyonu veya yeni ürün numuneleri konularında kendi iç yönetimlerinde benimseyecekleri stratejiler hakkında anlaştıklarını tespit etmiştir. Karara konu olan çalışan ayartmama anlaşması ile ilgili olarak ise anlaşmanın teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmemesine ilişkin karşılıklı olmayan bir centilmenlik anlaşması niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Ayrıca anılan karar kapsamındaki yaklaşımın da çalışan ayartmama anlaşmalarını amaç bakımından ihlal kabul etme yönünde olduğu ifade edilmektedir125. Keza İspanya Rekabet Otoritesi’ne benzer şekilde, Fransız Rekabet Otoritesi de çalışan ayartmama anlaşmalarının, rakip teşebbüslerin işe alım politikasına ilişkin stratejik belirsizliğin ortadan kaldırılmasına yol açtığını değerlendirmiştir. (489) Portekiz Rekabet Otoritesi ise, pandemi koşulları sebebiyle sözleşmesini tek taraflı fesheden sporcuların istihdam edilmemesine yönelik futbol kulüpleri arasında yapılan anlaşma hakkında tedbir kararı vermiştir126. Otorite’nin nihai karar öncesinde aldığı tedbir kararıyla çalışan ayartmama anlaşması olarak nitelendirilebilecek bir anlaşmanın uygulanmasını durdurmuş olması, anlaşmayı ne denli ağır bir ihlal olarak gördüğünü ortaya koymaktadır. Nitekim Otorite yaptığı açıklamada tedbir kararının; davranışın doğası ile karakteristiği gereği ve yaratacağı ciddi/onarılamaz zararlardan dolayı alındığını ifade etmiştir127. (490) Çalışan ayartmama anlaşmaları hakkında Komisyon nezdinde yürütülen herhangi bir soruşturma bulunmamakla birlikte Komisyon’un bu anlaşmalara ilişkin yaklaşımının amaç bakımından ihlal yönünde olduğuna işaret eden hususlar bulunmaktadır. Komisyon’un 09.12.2021 tarihinde yayımladığı Rekabet Hukukunun Serbest 122 https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2019)48/en/pdf, s.4. 123 Comisión Nacional de la Competencia, “Resolución (EXPTE. S/0086/08, Peluquería Profesional) - Clemencia,Existencia de práctica prohibida” (02.03.2011). 124 Autorité de la concurrence, Decision 17-D-20, 19.10.2017. 125 https://www.competitionpolicyinternational.com/no-poach-and-wage-fixing-agreements-in-canada-so-whats-the-issue/#_ftn29; Autoridade da Concorrência (AdC) (2021), Labour market agreements and competition policy Issues Paper - Final Version, s.21. 126https://www.concurrences.com/en/bulletin/news-issues/may-2020/the-portuguese-competition-authority-imposes-on-the-national-football-league-a. 127 http://www.concorrencia.pt/vEN/News_Events/Comunicados/Pages/PressRelease_202104.aspx.
23-34/649-218 152/445 Çalışanların Çalışma Koşullarına İlişkin Toplu Sözleşmelere Uygulanmasına Dair Kılavuz’da128 serbest çalışanlar ile teşebbüsler arasında yapılan çalışma koşullarına ilişkin toplu müzakereler hakkında ABİDA’nın 101. maddesi kapsamında açıklamalar yer almaktadır. Kılavuz’un 2. numaralı başlığı altında ise Kılavuz kapsamına giren anlaşmaların açıklanması çerçevesinde verilen bir örnekte, AB üyesi bir ülkede faaliyet gösteren spor kulüplerinin arasında, bu kulüplerden herhangi biri ile kontratı devam eden sporcuların kontrat süresi boyunca transfer edilemeyeceğini konu alan bir anlaşmanın yapılması durumunda, bu anlaşmanın Kılavuz kapsamına girmeyeceği belirtilmiştir. Komisyon bu anlaşmaların ABİDA’nın 101. maddesi kapsamında teşebbüsler arasında yapılmış bir anlaşma olacağını ve 101. maddeyi amaç yönünden ihlal edebileceğini belirtmiştir. Bu anlaşmaların sporcu transferi konusunda spor kulüpleri arasındaki rekabeti kısıtlayacağı ifade edilmiştir. Ayrıca teşebbüslerin işgücü pazarlarındaki rekabete aykırı bu tür uygulamalarının serbest çalışanları ve/veya teşebbüslerin personelini kapsayıp kapsamadıklarından bağımsız olarak ABİDA’nın 101. maddesini ihlal edebileceği belirtilmiştir. (491) Ayrıca Komisyon Başkan Yardımcısı Margrethe VESTAGER’in 21.10.2021 tarihinde İtalyan Antitröst Derneği’nin yıllık konferansında yaptığı “Kartel Yaptırımlarında Yeni Dönem” başlıklı konuşma, konuya ilişkin ipuçları barındırmaktadır129. VESTAGER ilgili açıklamasında; “Bazı alım kartelleri rekabetin yanı sıra bireyler üzerinde doğrudan etki doğurmaktadır. Özellikle teşebbüsler çalışanların maaşlarını/ücretlerini tespit etmek için anlaştıklarında veya çalışan ayartmama anlaşmaları ile dolaylı olarak maaşları baskıladıklarında bu durum ortaya çıkmaktadır. Çalışan ayartmama anlaşması ile işgücünün teşebbüsler arasında geçişi kısıtlanmakta ve çalışanların ekonomiye en iyi şekilde hizmet etmesine engel olunmaktadır. Ayrıca bu tür çalışan ayartmama anlaşmaları kartel oluşturmanın birçok yolundan sadece bir tanesidir.” ifadelerine yer vermiştir. Görüldüğü üzere bu açıklama ile Vestager de çalışan ayartmama anlaşmalarının işgücünün hareketliliğini kısıtlayarak dolaylı olarak ücretleri baskıladığını ifade etmiş ve ihlalin ağırlığına, dolayısıyla ihlalin bir alım karteli olarak değerlendirileceğine işaret etmiştir. (492) Kurul içtihadına bakıldığında da çalışan ayartmama anlaşmalarının birçok karara konu olduğu görülmektedir. Kurulun Dizi Yapımcıları kararında130 televizyon dizisi yapımcılarının oyuncu ücretlerini anlaşma yolu ile belirledikleri takdirde bu eylemlerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesindeki alım fiyatlarının tespit edilmesi anlamına geleceği ve bu durumun rekabetin engellenmesi amacını taşıdığı ifade edilmiştir. Özel Okullar kararında131 Türkiye Özel Okullar Birliği Derneği’ne üye özel okullar arasında yapılan bir anlaşmada yer alan çalışan ayartmamaya ilişkin hüküm değerlendirilmiştir. Değerlendirmede hükmün 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu belirtilerek öğretmenlerin derneğe üye okullara geçişinin yanı sıra diğer okullara geçişini de zorlaştırabileceği, anlaşma kapsamındaki uygulamanın hem öğretmenlere hem de tüketicilere zarar vereceği sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında ilgili sözleşme maddesinin muafiyet alamayacağına hükmedilmiştir. 128 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_21_6620, s.6, Erişim Tarihi: 25.03.2022. 129Bkz.https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2019-2024/vestager/announcements/speech -evp-m-vestager-italian-antitrust-association-annual-conference-new-era-cartel-enforcement_en, Erişim Tarihi: 25.03.2022. 130 Kurulun 28.07.2005 tarihli ve 05-49/710-195 sayılı kararı. 131 Kurulun 03.03.2011 tarihli ve 11-12/226-76 sayılı kararı.
23-34/649-218 153/445 (493) BFIT kararında132 ise Kurul franchise sözleşmelerindeki BFIT ve/veya BFIT’in başka bir franchise alanı tarafından çalıştırılmakta/eskiden çalıştırılmış olan veya rakip firmalarda çalışmış olan hiçbir personeli BFIT’in önceden yazılı onayı olmaksızın çalıştıramayacağına ilişkin hükümleri Kanun’un 5. maddesi kapsamında incelemiş ve ilgili hükmün dolaylı da olsa işgücü piyasasında oluşturabileceği etki bakımından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bireysel muafiyet değerlendirmesinde, personel transferi konusunda, franchise verenin onayının ne konuda talep edildiğinin açık olmadığı ve ilgili hükmün işgücü piyasasında rekabeti gereğinden fazla kısıtlayabileceği gerekçesiyle ilgili hükme muafiyet tanınmamıştır. (494) Konteyner Şoförleri kararında133, İzmir ve çevresinde kara yolu ile konteyner taşımacılığı ile iştigal eden teşebbüslerin şoför ücretlerini sabitleme ve şoförlerin teşebbüsler arasında transferini engelleme hususlarında anlaşmaya vardıkları iddiası incelenmiş ve önaraştırma sonunda ilgili teşebbüslerin Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı anlaşma niteliğindeki her türlü eylemlerine son vermelerine ilişkin görüş gönderilmesine karar verilmiştir. (495) BFIT ve Konteyner Şoförleri kararlarında ayrıca DOJ’un açıklamasına atıfta bulunularak pazar paylaşımı anlaşmalarının girdi veya çıktı pazarında gerçekleştirilmesinin bir farkının bulunmadığına ve işgücü pazarının girdi pazarı olma özelliğine vurgu yapılmıştır. (496) Son olarak Kurulun Hastane kararında134 bazı sağlık kuruluşlarının iş gücü piyasalarındaki rekabeti sınırlamak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri tespiti yapılmıştır. Ayrıca kararda bu anlaşmaların kartel niteliğinde olduğuna hükmedilmiştir. (497) Çalışan ayartmama anlaşmalarının yukarıda açıklanan rekabet karşıtı niteliğine yönelik yapılan tespitler sabit olmakla beraber bazı durumlarda bu anlaşmaların, teşebbüsler arasındaki dikey bir ilişki dâhilindeki sözleşmeye çalışan ayartmama şartı/yükümlülüğü şeklinde dercedilebildiği yahut bu sözleşmeye bağlı ayrı bir sözleşmenin konusunu oluşturabildiği görülmektedir. ABD’de yayımlanan Rehber’de de belirtildiği üzere, çalışan ayartmamanın teşebbüsler arasındaki çeşitli ilişkilere dayandığı durumlar konunun farklı şekilde ele alınmasını gerektirebilmektedir. Bilindiği üzere yan sınırlama doktrini çerçevesinde rekabete aykırı nitelik taşıyabilecek anlaşmaların belirli koşulların mevcudiyetine bağlı olarak rekabet otoritesinin müdahalesinin dışına çıkması mümkündür. Bir diğer deyişle bu koşulları taşıyan çalışan ayartmama anlaşmaları yukarıda yapılan tespitlerin istisnasını oluşturabilmektedir. Bu itibarla, yan sınırlama doktrini ve genel uygulamaya istisna oluşturabilecek nitelikteki çalışan ayartmama anlaşmaları hakkındaki açıklamaların detaylandırması gerekmektedir. I.4.2.3.1. Yan Sınırlama Niteliğindeki Çalışan Ayartmama Anlaşmaları (498) Genel olarak rekabet hukuku uygulamasında teşebbüslerin bir ihlale taraf olup olmadığının değerlendirilmesi bakımından teşebbüsler arasındaki ilişkiler önem taşıyabilmektedir. Teşebbüsler arasında yatay veya dikey yahut hem yatay hem dikey özellikleri aynı anda içeren ilişkiler bulunabilmektedir. Teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri pazara da bağlı olarak, bu tür ilişkiler teşebbüsler arasındaki anlaşmanın 132 Kurulun 07.02.2019 tarihli ve 19.06/64-27 sayılı kararı. 133 Kurulun 02.01.2020 tarihli ve 20-01/3-2 sayılı kararı. 134 Kurulun 24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı kararı.
23-34/649-218 154/445 yatay anlaşma veya dikey anlaşma olarak adlandırılmasıyla farklı sonuçların doğmasına sebebiyet vermektedir. Özellikle rakipler arası yatay anlaşmaların, rekabetçi açıdan hassas unsurları içerdiği ölçüde, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi açısından ihlal oluşturma riski artmaktadır. Diğer yandan bir anlaşmanın yatay veya dikey olarak nitelenmesi bu anlaşmanın tabi olacağı tebliğleri ve kılavuzları da belirlemekte, içtihat kapsamında da farklı tipteki anlaşmalara yönelik farklı yaklaşımlar benimsenebilmektedir. (499) Yukarıda belirtildiği üzere işgücü pazarlarına yönelik anlaşmaların incelenmesinde işgücüne yönelik girdi pazarı esas alınmaktadır. Teşebbüsler çıktı pazarında dikey bir ilişki içinde bulunsa dahi eğer aynı insan kaynağı için rekabet halindelerse aralarındaki ilişki de yatay bir rekabete işaret edecektir. Bu nedenle genel olarak işgücü pazarında teşebbüsler arasındaki ilişkinin yatay olduğu varsayılabilecektir. Bununla birlikte teşebbüsler arasında işgücü pazarının dışında dikey bir ilişki bulunması halinde bu ilişkinin 4054 sayılı Kanun açısından sonuca hiçbir etkisinin bulunmadığı söylenememektedir. Zira bir dikey sözleşme kapsamında öngörülen çeşitli rekabet yasakları yan sınırlama doktrini kapsamında incelenebilmektedir. (500) Bu çerçevede aşağıda öncelikle yan sınırlama doktrini hakkında kısa açıklamalara akabinde ise yan sınırlama doktrininin çalışan ayartmama anlaşmalarına uygulanmasına değinilmiştir135. I.4.2.3.1.1. Yan Sınırlama Doktrini ve İlgili Düzenlemeler (501) ABD’de Sherman Yasası’nın kabulünden sonra çeşitli mahkeme kararları yasa metninde geçen “ticaretin sınırlanması” ibaresinin ne denli geniş yorumlanması gerektiğini, bu kapsamda örneğin, esas anlaşmaya ek olarak öngörülen ve ticareti sınırladığı söylenebilecek bazı hükümlerin yasaklanıp yasaklanamayacağını tartışmıştır. Doğrudan lafzi bir yorumun çok sınırlayıcı olacağına yönelik görüşlerin ağırlık kazanmasıyla136 mahkemeler günümüzdeki yan sınırlama doktrinin temellerini atan kararlar almıştır. Örneğin, US v. Addyston Pipe&Steel Co. kararında yargıç Taft tarafından “Hukuka aykırı olmayan bir sözleşmenin ana amacının yanında, sözleşmenin yasal getirilerinden yararlanılmasına veya bu getirilerden başkalarının hukuk dışı yararlanmasının önlenmesine yönelik düzenlemeler dışında ticaretin sınırlandırılması”nın yasak olduğu ifade edilmiştir137. Bu anlamda mahkemeler, meşru bir anlaşma olarak tanınan esas anlaşmaya ek olarak getirilen bazı düzenlemelerin yasak kapsamında olmayacağını saptamıştır. (502) AB mevzuatı ve Türk hukuku kapsamında ise yan sınırlamalar, bir anlaşmanın taraflarına getirilen ve anlaşmanın özünü oluşturmamakla birlikte, anlaşma ile ulaşılmak istenen hedeflerin tutturulması için gerekli ve bu hedeflerle doğrudan ilgili olan kısıtlamaları ifade etmektedir138. Yan sınırlama kavramı özellikle rekabeti sınırlayıcı olmayan esas bir anlaşmaya eklemlenen kimi hükümler vasıtasıyla rekabetin kısıtlanması şüphesinin oluştuğu durumlarda önem kazanmaktadır. Komisyon yan sınırlama kavramını açıklarken verdiği örnekte, bir ortak girişim yahut dağıtım anlaşmasının esas unsurları ile rekabeti amaç veya etki bakımından 135 Dosyanın konusunu oluşturmaması sebebiyle işgücü pazarına yönelik uygulamalar açısından ayrıksı yaklaşımların bulunduğu franchise sözleşmelerine ise değinilmeyecektir. 136 http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/20_3_5.pdf, s.109. 137 GÜLERGÜN, C. “Topluluk Rekabet Hukuku Işığında Birleşme-Devralmalarda Yan Sınırlamalar”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, s.6. 138 Rekabet Terimleri Sözlüğü, s.156; https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/100e1bc8-cee3-4f65-9b30-e232ec3064d6.
23-34/649-218 155/445 sınırlamadığı durumda, bu anlaşmanın uygulanması için gerekli olan kısıtlamaların da ABİDA’nın 101. maddesinin birinci fıkrasının kapsamının dışında kaldığını ifade etmektedir139. Bu kapsamda, “doğrudan ilgili olma” kriteri, kısıtlamanın esas anlaşmaya ayrılamaz bir şekilde bağlı olması ve bu anlaşmanın uygulanmasına tabi olması şeklinde ifade edilmektedir. “Gerekli olma” kriteri ise, kısıtlamanın anlaşmanın uygulanması açısından objektif olarak gerekli olması ve anlaşma açısından orantılı olması anlamına gelmektedir. Bir diğer deyişle, yan sınırlamalar olmadan esas anlaşmanın uygulanması imkânsız veya zor olacaksa, ortada gerekli ve orantılı bir yan sınırlamanın olduğundan söz edilebilecektir. (503) Komisyon ayrıca yan sınırlama uygulaması ile bireysel muafiyet uygulamasının karıştırılmaması gerektiğine dikkat çekmektedir140. Zira bireysel muafiyet kapsamında rekabeti sınırlayıcı olan bir anlaşmanın ne gibi faydalar doğurduğu ve bu faydaların oluşan kısıtlamaları ne denli dengelediği incelenmektedir. Yan sınırlama doktrinin uygulanmasında ise rekabetçi ve rekabet karşıtı etkilerin değerlendirildiği bir yaklaşım söz konusu değildir. Dolayısıyla mehaz uygulamada yan sınırlama sayılan hükümlerin esas anlaşma ile beraber ABİDA’nın 101. maddesinin kapsamının dışında tutulduğu anlaşılmaktadır. (504) Bu çerçevede ABD’de bir sınırlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesinin etkisinin bu sınırlamayı per se ihlal olmaktan çıkararak etki temelli bir incelemeye tabi kıldığı söylenebilecekken AB’de amaç bakımından ihlal olarak kabul edilebilecek hükümler de yan sınırlama olarak değerlendirilebilecek, bu durumun sonucu ise anılan hükümlerin esas anlaşma ile birlikte ihlal kapsamından tamamen çıkarılması olacaktır. (505) Ülkemizdeki düzenlemelere bakıldığında ise, ilk olarak 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 13. maddesinde “Birleşme veya devralmaya ilişkin olarak Kurul tarafından verilen izin, işlemin uygulanmasıyla doğrudan ilgili ve gerekli sınırlamaları da kapsar. Birleşme veya devralma ile getirilen sınırlamaların bu kapsamı aşıp aşmadığının tespitini işlem taraflarının yapması esastır.” hükmüne yer verildiği görülmektedir. Bu anlamda her ne kadar birleşmeler özelinde olsa da ilgili hüküm Kurulun yaklaşımının Komisyon ile paralel olduğunu göstermektedir. Nitekim Kurul ilgili olma ve gerekli olma kriterlerini sağlayan yan sınırlamaların birleşmelere yönelik esas anlaşma ile beraber izin kapsamına alınacağını ifade etmektedir. (506) Yan sınırlamanın açık tanımına ise Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz’da (Kılavuz) yer verildiği görülmektedir. Buna göre yan sınırlamalar; yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve işlemin uygulanabilmesi ve yoğunlaşmadan beklenen etkinliklerin tam olarak sağlanabilmesi için gerekli olan sınırlamalardır. Söz konusu tanım da yoğunlaşma işlemleri özelinde yapılmış olup, yapısı itibarıyla Komisyon’un yaklaşımının bire bir karşılığı görünümündedir. Bu tanım kapsamında sınırlamaların “doğrudan ilgili olması” için, yoğunlaşma işlemi ile aynı kapsam veya zamanda yapılması yeterli olmayıp, ana işlem ile ekonomik olarak yakından ilişkili olması ve yoğunlaşma sonucu oluşacak yeni yapıya sorunsuz bir geçiş için öngörülmüş olması gerekmektedir. “Gereklilik” ölçütü ise, ilgili sınırlamanın yoğunlaşma işleminin gerçekleşmesi için zorunlu olması ya da sınırlama olmaksızın 139 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52004XC0427(07)&from=EN, para. 29 vd. 140 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52004XC0427(07)&from=EN. para. 30.
23-34/649-218 156/445 asıl işlem bakımından önemli ölçüde belirsizlik ve maliyet artışı olması gibi durumlarda karşılanabilecektir. (507) Kılavuz’da ayrıca “doğrudan ilgililik” ve “gereklilik” ölçütlerinin olayın özelliklerine göre objektif olarak değerlendirileceği, rekabet etmeme yükümlülüğü gibi sınırlamaların yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için; süre, konu, coğrafi alan ve kişi yönünden kapsamının, işlemin uygulanabilmesi için gerekli olan makul düzeyi aşmaması gerektiği belirtilmektedir. I.4.2.3.1.2. Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Bakımından Uygulama (508) Birçok yargı çevresinde, çalışan ayartmama anlaşmalarının yoğunlaşma işlemleri kapsamında değerlendirildiği kararlara rastlanmaktadır. Örneğin, ABD’de görülen Eichorn v. AT&T Corp. davasında bir işkolunun devralınması gibi yatırımların değerini çalışan ayartmama anlaşmaları vasıtasıyla koruyabileceği kararlaştırılmıştır141. Komisyon’un devralma işlemlerine yönelik verdiği kararlarda da çalışan ayartmama anlaşmalarının yan sınırlama niteliğinde kabul edildiği örneklere rastlanmaktadır142. (509) Türk hukukunda da durum benzerdir. Kılavuz’da çalışan ayartmama yükümlülüğü gibi hükümlere yönelik olarak; “rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer nitelikte ya da bu yükümlülüğü tamamlayıcı nitelikte olan; satıcının devre konu teşebbüsün çalışanlarını istihdam etmemesi, devre konu teşebbüse ait ticari sırları açıklamaması ve kullanmaması gibi yükümlülükler de, rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer şekilde değerlendirilecektir.” ifadesi çalışan ayartmama anlaşmalarının yan sınırlama olarak değerlendirilebileceğini ortaya koymaktadır. Bu durum Kurulun devralma işlemleri kapsamında çalışan ayartmama anlaşmalarını yan sınırlama olarak kabul ettiği kararları ile doğrulanmaktadır143. Çalışan ayartmama anlaşmalarının yan sınırlama olarak kabul edildiğine yönelik Kurul kararları, her türden çalışan ayartmama hükmünün yan sınırlama olarak kabul edileceği anlamına gelmemektedir. Zira Kurul, örneğin, süre açısından bu hükümlerin sınırlanması gerektiğine hükmettiği kararları ile yukarıda açıklanan “gerekli olma” kriteri kapsamındaki orantılılık standardını çalışan ayartmama anlaşmalarına uygulayabileceğini göstermiştir144. (510) Konuya yönelik DOJ ve FTC’nin hazırlamış olduğu Rehber’de açık çalışan ayartmama anlaşmalarına yönelik bir ayrıma gidilmektedir. Açık çalışan ayartmama anlaşmalarının tanımının karşıt anlamıyla DOJ ve FTC, meşru bir işbirliğiyle ilgili olması ve bu işbirliği açısından gerekli olması durumunda çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal sayılmayacağını ifade etmektedir. ABD’de çalışan ayartmama anlaşmalarına yönelik alınan kararlarda hangi tür çalışan ayartmama anlaşmalarının yasaklanmayacağına yönelik yapılan değerlendirmelerde önemli tespitler yer almaktadır. (511) eBay davasının nihai kararında145 mahkeme, eBay’in rakipleriyle çalışan ayartmama anlaşmaları yapmasını yasaklarken, teşebbüsün; danışmanlar veya danışanlar, denetimciler, dış kaynak sağlayıcıları, İK şirketleri, geçici istihdam sağlayanlar, yeniden satıcılar ve orijinal parça üreticileri ile yapacağı anlaşmalar için gerekli olan hükümlerin yasaklanmadığı görülmektedir. Mahkeme meşru bir işbirliği anlaşmasının işlerliği için 141 Eichorn v. AT&T Corp., 248 F.3d 131, 143–45 (3d Cir. 2001). 142 Kingfisher/Großlabour, Case IV/M.1482 (1999) ve ICI/Williams, Case IV/M.1167 (1998). 143 Örneğin, Kurulun 18.9.2008 tarihli ve 08-54/847-338 sayılı, 18.06.2009 tarihli ve 09-29/602-143 sayılı kararları. 144 Kurulun 17.11.2003 tarihli ve 03-74/899-383 sayılı; 4.12.2008 tarihli ve 08-69/1124-440 sayılı kararları. 145 United States of America, v. eBay INC. Case No. 12-CV-05869-EJD-PSG.
23-34/649-218 157/445 gerekli olan hükümlerin yasaklanmadığını belirtmektedir. Diğer taraftan çalışan ayartmama hükümlerinin meşru işbirliği anlaşmalarının kapsamında kalması ve yasaklanmaması için çeşitli şartlar öngörülmüştür. Bu kapsamda yazılı bir esas anlaşmaya yönelik düzenlenen çalışan ayartmama hükümlerinin; - Hangi esas anlaşmaya yan sınırlama olarak yapıldığı kesin şekilde gösterilmeli, - Yalnızca esas anlaşmaya dâhil olması öngörülen çalışanları etkileyecek şekilde dar tasarlanmalı, - Makul bir belirlilikte hangi çalışanların hükümlerin kapsamında olduğunu içermeli, - Hükümlerin uygulanmasını sonra erdirecek kesin bir tarih yahut olay belirtilmeli, - Anlaşma tüm taraflarınca imzalanmalıdır. (512) ABD mahkemelerince per se ihlal sayılmayabilecek çalışan ayartmama anlaşmalarına ilişkin tespitler içeren diğer bir karar ise Knorr-Bremse kararıdır146. Nihai kararda mahkeme, meşru bir işbirliğinin yan sınırlaması niteliğindeki makul çalışan ayartmama hükümlerinin yasaklanmayacağını ifade etmiştir. Mahkeme bu çalışan ayartmama hükümlerinin; - Yazılı olması ve taraflarca imzalanması, - Hangi esas anlaşmaya yan sınırlama olarak yapıldığının kesin şekilde gösterilmesi, - Yalnızca esas anlaşmaya dâhil olması makul şekilde öngörülen çalışanları etkileyecek şekilde dar tasarlanması, - Makul bir belirlilikte hangi çalışanların hükümlerin kapsamında olduğunu belirtmesi, - Hükümlerin uygulanmasını sonra erdirecek kesin bir tarih yahut olay belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Diğer bir deyişle mahkeme eBay kararı ile benzer bir çerçeve çizmiştir. (513) Yine ABD’de geçici sağlık çalışanı istihdam eden AYA ve AMN isimli iki teşebbüs arasındaki çalışan ayartmama anlaşmasının incelendiği kararda Temyiz Mahkemesi teşebbüsler arasında iki temel ilişkinin olduğunu tespit etmiştir. Bu ilişkilerden ilki AYA’nın AMN vasıtasıyla geçici hemşire sağlamasından doğan dikey ilişkidir. Diğer yandan teşebbüsler hem geçici sağlık çalışanlarının istihdamı adına hem de hastanelere istihdam sağlama açısından yatay seviyede rakip konumundadırlar. Mahkeme teşebbüsler arasında yapılan çalışan ayartmama anlaşmasının taraflar arasındaki dikey sözleşmenin sınırlarını aşması nedeniyle saf bir dikey anlaşma olmadığını, doğrudan tarafların kendi bünyelerinde istihdam edeceği çalışanlara da etki ettiğini, bu nedenle ortada yatay bir anlaşma bulunduğunu vurgulamıştır. Diğer yandan Temyiz Mahkemesi, Bölge Mahkemesinin bu tipten hükümlerin bir açık çalışan ayartmama anlaşması olup olmadığını değerlendirmesi gerektiğini, bu kapsamda ayartmamaya ilişkin hükümlerin kapsamı ve niteliği uyarınca taraflar arasındaki ilişki açısından bir yan sınırlama niteliği taşıyıp taşımadığının saptanacağını ifade etmiştir147. 146 United States v. Knorr-Bremse AG and Westinghouse Air Brake Technologies Corporation, No. 1:18-cv-00747 (D.D.C. 2018). 147 https://www.justice.gov/atr/case-document/file/1338731/download.
23-34/649-218 158/445 (514) ABD’de görülen diğer bir davada148, müşterilerine taşımacılık şirketlerinden aldığı hizmetler vasıtasıyla lojistik çözümleri sağlayan Pittsburgh Logistics (PLS) ile bir taşımacılık şirketi olan Beemac arasındaki sözleşmede yer alan çalışan ayartmama hükümleri ele alınmıştır. Anılan hükümler Beemac’in (ve Beemac’in acenteleri ile taşeronlarının) PLS’nin çalışanlarını bir yıllık sözleşme süreci ve takip eden 2 yıl boyunca ayartmamasına yöneliktir. PLS’nin dört çalışanın Beemac tarafından istihdam edilmesinden sonra PLS’nin açtığı davada anılan çalışan ayartmama hükmünün uygulanabilir olup olmadığı tartışılmıştır. Mahkeme vardığı sonuçta, anılan hükümlerin gerek Beemac’in acentelerini ve taşeronlarını gerekse de sözleşme süresi boyunca PLS ile çalışmayan çalışanları kapsaması sebebiyle çok geniş olduğunu ifade ederek ilgili hükümleri uygulanabilir bulmamıştır. (515) Bir diğer kararda, huzurevlerine yetişmiş sağlık personeli sağlayan ProTherapy isimli teşebbüsün, huzurevleriyle yaptığı çalışan ayartmama anlaşmasının ihlal edildiği iddiası incelenmiştir149. Huzurevleri ProTherapy ile olan sözleşmelerini sona erdirdikten sonra farklı bir teşebbüs ile anlaşmış ve yeni teşebbüsün ProTherapy’nin çalışanlarını ayartmasına dolaylı olarak yardım etmiştir. Mahkeme yaptığı incelemede ProTherapy’nin huzurevleri ile yaptığı anlaşmaya koyduğu ayartmama hükümlerinin ProTherapy’nin meşru ticari menfaatini korumak açısından makul şekilde gerekli olduğuna hükmetmiş ve huzurevleri aleyhine para cezasına hükmetmiştir. (516) Meşru bir dikey sözleşmenin parçası olarak düzenlenen çalışan ayartmama anlaşmasının incelendiği diğer bir karar ise H&P kararıdır150. Karara konu olan olayda, Omron tarafından H&P’ye lisans sözleşmesi dâhilinde bir yazılım kullandırılmakta ve taraflar arasındaki anlaşmaya dercedilen çalışan ayartmama hükmü ile; Omron’un mevcut veya teşebbüsten ayrılmasının üstünden iki yıl geçmemiş çalışanları arasından, lisans konusu yazılım yahut donanım çerçevesinde H&P’ye yardım eden personelin H&P tarafından ayartılmaması öngörülmektedir. Hüküm içinde, Omron’un çalışanlarının H&P’ye başvurmaları durumunda veya H&P’nin iş ilanı vermesi gibi genel yöntemlerle istihdam edilmesinde ise sakınca bulunmadığı belirtilmiştir. Sözleşme imzalandıktan sonra H&P tarafından açılan davada, H&P’nin Omron’un iki çalışanını ayarttığı iddiasıyla lisans sözleşmesinin feshedildiği, bu hükümlerin per se ihlal olduğu gerekçesiyle uygulanabilir olmadığı ileri sürülmüştür. Yapılan incelemede mahkeme, çalışan ayartmama anlaşmasının açıkça meşru bir işbirliğinin parçası niteliğinde olduğunu, anlaşmanın teşebbüsün bütün mühendislerini kapsamadığını ve yalnızca lisans konusu ürünlerin geliştirilmesiyle ilgili mühendislerine uygulandığını ifade ederek yan sınırlama niteliğindeki bu hükmün per se ihlal yaratmayacağını belirtmiştir. (517) Yukarıda yer verilen ABD uygulaması çerçevesinde, ABD’de meşru bir işbirliğiyle ilgili ve bu işbirliği açısından gerekli olduğu saptanan çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal kabul edilmediği görülmektedir. Mahkemelerin dosya bazında farklı yaklaşımlar geliştirdiği, somut bir dikey ilişki üzerinden sonuca ulaşan kararların yanı sıra eBay ve Knorr-Bremse kararlarında genel nitelikli çerçeve şartlar öngörüldüğü söylenebilmektedir. 148 Pittsburgh Logistics Systems, Inc. v. Beemac Trucking, LLC and Beemac Logistics, LLC, 2021 WL 1676399 (Pa. Apr. 29, 2021). 149 ProTherapy Associates, LLC v. AFS of Bastian, Inc., 2012. 150 Helmerich&Payne International Drilling Co., v. Schlumberger Technology Corporation (Case No.17-CV-358-GKF-FHM), 26.12.2017.
23-34/649-218 159/445 (518) AB uygulamasına bakıldığında ise Komisyon nezdinde yoğunlaşma işlemleri dışında işgücü pazarındaki anlaşmaların yan sınırlama niteliğini ele alan bir karara rastlanmamaktadır. Bununla birlikte Hırvatistan Rekabet Otoritesi’nin, iki bilişim şirketi arasındaki bilişim hizmetleri ve danışmanlık sunulmasına ilişkin sözleşmenin uygulanabilmesi amacıyla tarafların yalnızca o işin yürütülmesiyle ilgili olan çalışanlarının, hizmetin sunulduğu süre boyunca ayartılmamasına yönelik anlaşmasını incelediği kararda konuya ilişkin tespitlere yer vermiştir151. Otorite, bilişim sektöründe işgücü açısından yüksek talebin ve sınırlı arzın olduğunu, ayrıca teşebbüsler arası geçiş yapan çalışanların yüksek seviyede sirkülasyon yarattığını ifade etmiştir. Bu sebeple otorite, sözleşme tarafı teşebbüsün diğer teşebbüsün çalışanlarını ayartması durumunda sözleşmenin uygulanamamasının söz konusu olacağını belirtmiştir. Böylece çalışan ayartmama anlaşması esas sözleşmedeki işlerin yürütülmesiyle doğrudan ilgili, gerekli ve makul olarak nitelendirilerek yan sınırlama olarak kabul edilmiştir. (519) Ülkemizdeki uygulamaya bakıldığında, Kurulun yan sınırlama doktrinini uyguladığı kararlar genel olarak, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamındaki değerlendirmeleri içermiştir. Bununla beraber Kurulun tarafların arasındaki dikey nitelikte sözleşmeleri değerlendirdiği kimi kararlarında da yan sınırlama kavramına değindiği görülmektedir152. Yine ciro eşiklerinin altında kalması dolayısıyla doğrudan 7. madde kapsamında incelenmeyen bazı ortak girişim anlaşmalarındaki hükümler de yan sınırlama olarak değerlendirilmiştir153. Söz konusu kararların yanı sıra Kurulun işgücü piyasalarına ilişkin tespitlerinde de yan sınırlama doktrinin uygulama sahasının yoğunlaşma işlemleri ile sınırlı olmadığı anlaşılabilmektedir. Kurul Konteyner Şoförleri kararında “Gerçekten de meşru işbirlikleri yahut anlaşmalar içerisinde yer alan işgücü pazarına ilişkin sınırlamalara etki temelli değerlendirmelerle yaklaşmanın doğru olduğu değerlendirilmektedir. Keza Komisyon ve Kurul da aşağıda açıklanacağı üzere yan sınırlama doktrini içerisinde bazı kararlarında çalışan ayartmama anlaşmalarını yan sınırlama olarak değerlendirmiştir. Bununla birlikte örneğin devralma, ortak girişim, ortak alım gibi genel çerçevedeki anlaşmaların uygulanması açısından öngörülmemiş sınırlamaların amaç bakımından ihlal olarak değerlendirmesi mümkündür.” ifadeleriyle yan sınırlama doktrininin yoğunlaşma işlemleri dışında yapılan çalışan ayartmama anlaşmaları için de uygulanacağını ortaya koymuştur. (520) Bu çerçevede meşru anlaşmalar kapsamında öngörülen çalışan ayartmama hükümlerinin/anlaşmalarının değerlendirme yöntemi ortaya konulmalıdır. Yukarıda ifade edildiği üzere Kurul yan sınırlamalar bakımından mehaz mevzuattaki hükümleri takip etmiş, doğrudan ilgililik, gereklilik ve orantılılık kriterlerini benimsemiştir. Bu kriterlerin çalışan ayartmama anlaşmalarına uygulanmasında ise, teşebbüsler arasındaki meşru ilişkinin dinamikleri uyarınca farklı kapsamlarda çalışan ayartmama hükümlerinin öngörülebileceği dikkate alınarak, olay bazında değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Bununla birlikte bir anlaşmayı yan sınırlama olmaktan çıkaracak ve ortada açık bir çalışan ayartmama anlaşması olduğu sonucunu doğuracak durumların da saptanmasında fayda bulunmaktadır. (521) Bu doğrultuda öncelikle yan sınırlama olduğu iddia edilen bir çalışan ayartmama anlaşmasının hangi anlaşmayla ilgili olduğunun ve ilgili olduğu asıl anlaşmanın amacı 151 CCA vs. KOIOS savjetovanje d.o.o., Zagreb, https://one.oecd.org/document/DAF/ COMP/WD(2019)41/en/pdf. 152 Kurulun 21.08.2013 tarihli ve 13-48/671-28 sayılı; 28.08.2012 tarihli ve 12-42/1318-431 sayılı kararları. 153 Kurulun 24.10.2013 tarihli ve 13-59/823-348 sayılı kararı.
23-34/649-218 160/445 ile de doğrudan ilişkili olduğunun herhangi bir belirsizliğe yer vermeyecek şekilde ortaya konulması gerekmektedir. Bu noktada sınırlamanın yazılı olarak düzenlenmesi doğrudan ilgililik unsurunun karşılanmasına yönelik belirliliği artıracaktır. (522) Taraflar arasında akdedilmiş bir çalışan ayartmama anlaşmasının tespit edildiği durumda ise bu anlaşmanın ilgili olduğu esas anlaşma belirlenmelidir. Esas anlaşma kesin bir şekilde saptanamıyorsa taraflar arasında meşru ilişkinin sınırları dışında kalan açık bir ayartmama anlaşması olduğu kabul edilmelidir. Zira, taraflar arasında yapılan anlaşmanın esas unsurunu çalışan ayartmama hükümleri oluşturuyorsa ortada bir yan sınırlama olduğundan söz edilemeyecektir. (523) Çalışan ayartmama anlaşmaları açısından bir diğer önemli kriter ise gerekli olma kriteridir. Ayartmamaya yönelik hükümlerin kapsam, süre vb. unsurlarıyla gereklilik açısından değerlendirilmesi ve orantılı olmadığı durumlarda yan sınırlama olarak kabul edilmemesi gerekmektedir. İlk olarak hükümlerin kapsadığı çalışan grubunun ne denli geniş olduğu ele alınmalıdır. Yukarıda yer verilen çalışan ayartmama anlaşmalarının yan sınırlama olmasına yönelik kararların neredeyse tamamında bu konu ele alınmıştır. Genel yaklaşım çalışan ayartmama anlaşmalarının yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için teşebbüslerin bütün çalışanlarını kapsayacak şekilde düzenlenmemesi ve taraflar arasındaki esas anlaşma açısından gerekli olduğu ölçüde ve orantılı olarak tasarlanması yönündedir. (524) Bu noktada devralma işlemlerinde öngörülen ve teşebbüslerin bütün çalışanlarını kapsayan çalışan ayartmama anlaşmaları üzerinde durulması faydalı olacaktır. Devralma gibi işlemlerde teşebbüslerin büyük kısmının ya da tamamının el değiştirmesi söz konusu olabilmektedir. Bu durumlarda tarafların işlemin gerçekleşmesi neticesinde elde edeceği menfaatin önemi, pazarda faaliyet gösteren iki teşebbüs arasındaki herhangi bir konuya ilişkin işbirliğinin ötesine geçmektedir. Dolayısıyla münferit projelerin yahut hizmet sözleşmelerinin uygulanması için gerekli olan sınırlamanın, tüm veya önemli miktarda malvarlığının devrini içeren bir işlemle aynı kapsamda olması beklenemeyecektir. Bu nedenle Kurulun, teşebbüslerin bütün çalışanlarına yönelik istihdam yasağı içeren devralma sözleşmelerini yan sınırlama olarak kabul ettiği kararları, teşebbüsler arasındaki dikey ticari anlaşmaya eklenen çalışan ayartmama hükümlerinin değerlendirilmesinde emsal olarak kabul edilemeyecektir. (525) İşgücü pazarı dışında yan sınırlama niteliğindeki yükümlülüklerin kapsamına ilişkin alınan kararlar da çalışan ayartmama anlaşmaları bakımından rehberlik sağlamaktadır. Örneğin, ABD’de verilen bir kararda154 sınırlamanın kapsamı taraflar arasındaki işbirliğine dair ürünleri içerecek şekilde sınırlandırılmıştır. AB Adalet Divanı (ABAD) da sınırlamanın süre ve kapsam açısından kesin şekilde taraflar arasındaki anlaşmayla sınırlı kalması gerektiğini ifade etmektedir155. Bu doğrultuda bir çalışan ayartmama anlaşmasının teşebbüslerin bütün çalışanlarına yönelik olması çok istisnai haller dışında yan sınırlama olarak kabul edilemeyecektir. Konu hakkındaki değerlendirmeler somut olay özelinde değişkenlik gösterebilecek olmakla birlikte çalışan ayartmama yükümlülüklerinin incelenmesinde teşebbüslerin esas anlaşma konusu faaliyetle somut ve doğrudan bağ kurulabilecek bir çalışan grubu belirlemesi gerektiği söylenebilecektir. Bu belirleme kimi zaman unvan, pozisyon yahut görev 154 Polygram Holding, Inc., et al., Petitioners v. Federal Trade Commission, Respondent, 416 F.3d 29 (D.C. Cir. 2005). 155 Remia BV and others v Commission, para. 20.
23-34/649-218 161/445 bazında yapılabileceği gibi kimi zaman da doğrudan çalışanların isimlerinin sayılması yoluyla yapılabilecektir. (526) Süre unsuru da gerekli olma kriteri açısından önem taşımaktadır. Öncelikle süre kesin olarak belirlenmelidir. Zira kesin bir tarih içermeyen bir anlaşmanın süresiz bir şekilde uygulanacağı varsayılabilecektir. Teşebbüsler bir çalışan ayartmama anlaşması yapmak istediklerinde esas anlaşmanın süresini aşacak nitelikte sınırlamalar getirme konusunda ise ihtiyatlı davranmalıdır. Zira esas anlaşmanın uygulanması için gerekli olduğu iddia edilen bir sınırlamanın, anlaşmanın süresini aşması gerekli olma kriterinin karşılanmadığı anlamına gelebilecektir. Tarafların temel alması gereken husus, öngörülen kısıtlamanın olmadığı durumlarda esas anlaşmanın uygulanabilir olup olmadığıdır. (527) Tarafların göz önüne alması gereken unsurlar kapsama alınan çalışan grupları ve süre ile de sınırlı değildir. Örneğin, anlaşmanın uygulanacağı coğrafi pazarlar yahut anlaşmanın hangi hallerde uygulanacağı gibi unsurlar da gerekli olma kriteri açısından nazara alınabilecek diğer değişkenleri oluşturmaktadır. Teşebbüslerin bütün bu unsurları olabilecek en az kısıtlayıcı haliyle düzenlemesi gerekmektedir. Ancak bu halde çalışan ayartmama anlaşmaları yan sınırlama olarak kabul edilerek amaç bakımından ihlal sayılan açık çalışan ayartmama anlaşmalarından farklılaşacaktır. I.4.3. Soruşturma Tarafı Teşebbüsler Hakkında Değerlendirme (528) Soruşturma açılmasına dayanak oluşturan iddialar ve soruşturma tarafı teşebbüsler, soruşturma süreci içerisinde değişkenlik göstermiştir. İlk olarak önaraştırma kapsamında elde edilebilen bilgi ve belgeler kapsamında; 4129 MEDYA, BURGER KING, COMMENCIS, ÇİÇEK SEPETİ, DOMİNOS, ETİYA, GETİR, GLOBAL, GOOGLE, GRUPANYA, HAVAS, KFC, KOÇSİSTEM, LİMANGO, LOGO, MARKAFONİ, MC DONALDS, MEAL BOX, MİGROS, MOBVEN, MYNET, N11, NOKTACOM, NTV, PEAK, PİZZA HUT, SAHİBİNDEN, TRENDYOL, VALENSAS, VERİPARK, YEMEK SEPETİ, ZEPLİN ve ZOMATO’nun çalışan ayartmama konusunda centilmenlik anlaşmalarına taraf olduğu konusunda şüphe oluşmuştur. Adı geçen teşebbüsler hakkında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespitine yönelik olarak soruşturma açılmıştır. (529) Soruşturma sürecinde çok sayıda yerinde inceleme yapılarak belgeler elde edilmiş ve sair bilgiler temin edilmiştir. Söz konusu bilgi ve belgeler çerçevesinde, ADEO, ARVATO, BEYMEN, BİLGE ADAM, BİNOVİST, BİTAKSİ, DOĞUŞ TEKNOLOJİ, FLO, GARANTİ TEKNOLOJİ, HEMENİŞ, HEPSİBURADA, INSIDER, İSTEGELSİN, LCW, OBİLET, TÜRK TELEKOM, VİVENSE ve VODAFONE’nin de 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği yönünde şüphe oluşmuştur. Bu doğrultuda adı geçen teşebbüsler hakkında soruşturma açılarak mevcut dosya kapsamına dâhil edilmiştir. (530) Soruşturma süreci içerisinde ADEO, BEYMEN, BİTAKSİ, COMMENCIS, DOĞUŞ TEKNOLOJİ, GARANTİ TEKNOLOJİ, GETİR, İSTEGELSİN, OBİLET, TRENDYOL ve YEMEK SEPETİ tarafından yapılan uzlaşma başvuruları çerçevesinde söz konusu teşebbüsler açısından soruşturma, uzlaşma usulü ile sona ermiştir. Bunun yanı sıra faaliyetleri/tüzel kişiliği sona erdiği soruşturma sürecinde tespit edilen GLOBAL, MARKAFONİ ve LİMANGO soruşturma kapsamından çıkarılmıştır. (531) Gelinen noktada dosya konusunu; a. ADEO ile KOÇSİSTEM; b. ARVATO ile TRENDYOL;
23-34/649-218 162/445 c. BİLGE ADAM ile KOÇSİSTEM ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ; d. COMMENCIS ile ETİYA, LOGO ve ZEPLİN; e. ÇİÇEK SEPETİ ile TRENDYOL; f. HEMENİŞ ile GETİR; g. HEPSİBURADA ile TRENDYOL, GETİR, BİTAKSİ ve İSTEGELSİN; h. INSIDER ile GETİR ve TRENDYOL; i. LCW ile FLO ve TRENDYOL; j. MİGROS ile TRENDYOL; k. TÜRK TELEKOM ile KOÇSİSTEM ve N11; l. VİVENSE ile TRENDYOL; m. VODAFONE ile GETİR; n. YEMEK SEPETİ ile 4129 MEDYA, BURGER KING, ÇİÇEK SEPETİ, DOMİNOS, GOOGLE, GRUPANYA, HAVAS, KFC, KOÇSİSTEM, MC DONALDS, MEAL BOX, MOBVEN, MYNET, N11, NOKTACOM, NTV, PEAK, PİZZA HUT, SAHİBİNDEN, VALENSAS, VERİPARK ve ZOMATO arasında birbirlerinin çalışanlarına iş teklifinde bulunmama/çalışanlarını ayartmama konusunda bir centilmenlik anlaşması bulunduğu, ayrıca FLO ile LCW’nin stratejik bilgileri paylaştığı iddiaları oluşturmuştur. (532) Bu çerçevede dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler doğrultusunda ulaşılan ve aşağıda yer verilen tespitlerde karar sistematiği bakımından; soruşturma taraflarının çok sayıda olması, dosya kapsamında elde edilen belgelerin soruşturma tarafı tüm teşebbüsleri kapsayacak şekilde çerçeve bir anlaşmayı içermemesi, aksine teşebbüsler arasında ayrı anlaşmaların yapıldığını göstermesi, bazı teşebbüsler bakımından ihlalin oluştuğuna ilişkin gerekli ispat standardının sağlanamaması gibi hususlar dikkate alınarak, öncelikle rekabete aykırı anlaşmaya taraf olan teşebbüsler, akabinde ise ihlalin tarafı olduğu gösterilemeyen teşebbüsler hakkında değerlendirmelere yer verilmiş, soruşturma tarafı teşebbüsler ihlalin tarafları gözetilerek mümkün olduğunca gruplandırılarak değerlendirilmiştir. I.4.3.1. ARVATO Hakkında Değerlendirme (533) ARVATO hakkındaki soruşturma konusu iddiayı teşebbüsün TRENDYOL ile rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yapıp yapmadığı hususu oluşturmaktadır. Bununla birlikte teşebbüsler arasında iş ilişkisi bulunduğu görülmektedir. TRENDYOL 2016 yılından beri ARVATO’dan depo ve paketleme operasyonları kapsamında hizmet almaktadır156. Bu çerçevede teşebbüsler arasında “(.....) Sözleşmesi”, “(.....)” ile “(.....)” akdedilmiştir. (534) Bu doğrultuda ARVATO’nun TRENDYOL’a sağladığı söz konusu hizmetler dolayısıyla teşebbüslerin dikey bir ilişki içerisinde olduğu görülmekteyse de dosya kapsamında TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede ARVATO ile TRENDYOL arasında rekabete aykırı anlaşma olabileceğine işaret eden belgeler elde edilmiştir. Devam eden süreçte ARVATO’da yapılan yerinde incelemede de söz konusu belgelerle bağlantılı belgelere rastlanılmıştır. Teşebbüsler arasındaki dikey ilişki hakkında açıklamalara 156 Ayrıca TRENDYOL, lojistik teslimat hizmeti alanında sadece TRENDYOL’a hizmet verecek şekilde Trendyol Express markası altında faaliyet göstermektedir.
23-34/649-218 163/445 ilerleyen bölümlerde yer verilecek olup bu kısımda öncelikle söz konusu belgeler değerlendirilmiştir. (535) İlk olarak TRENDYOL’dan elde edilen Belge-38/CD/1-3 ile ARVATO’dan elde edilen Belge-439/CD/1-4’te teşebbüsler arasında 08.09.2016 tarihinde yapılan yazışma bulunmaktadır. Belgede ARVATO’nun ayrılan çalışanlarıyla ilgili olarak TRENDYOL’a gönderdiği e-postaya cevaben TRENDYOL tarafından “bu arada gentleman agreementimizde var.hasas bir sekilde takip edilmesi vr uyulmasini rica ederim. trendyoldan size, sizden bize personel gecisler olmamali.” denilmektedir. Söz konusu ifadelerle, teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına yönelik yapılan centilmenlik anlaşması uyarınca iki taraf arasında karşılıklı olarak personel geçişlerinin olmaması gerektiğinin altı çizilmektedir. Buna karşılık ARVATO da “Bizlerin de kurulduğumuz günden bu yana hassas olduğumuz bir konudur. Ancak sizden ayrılmış bir personel olursa alımları söz konusu olabilir, aynı şekilde bizden de. Hali hazırda çalışanlarımızla ilgili bu şekilde geçiş söz konusu değildir.” ifadeleriyle bu anlaşmaya ARVATO nezdinde de hassasiyet gösterildiğini ve TRENDYOL çalışanlarının istihdam edilediğini teyit etmektedir. Böylece teşebbüsler arasında çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik irade uyuşması bulunduğu açıklıkla görülebilmektedir. (536) Yazışmanın devamında TRENDYOL yetkilisi tarafından yanlışlıkla işe alım olursa iş akdinin sonlandırılacağı, iki teşebbüsten birinde çalışan personelin işten ayrılsa dahi iki ay süreyle işe alınmayacağı ve sözleşmede bu hususa özellikle yer verildiği belirtilmektedir. ARVATO’nun cevabında “En az 3 ay olacak. Centilmenlik anlaşmamız bu şekilde. Kendi isteğiyle ayrılan bir personel olursa DSM veya Arvato her iki tarafta ayrılıktan sonraki 3 ay boyunca işe alımı yapmıyor olmalı.” ifadeleri geçmektedir. Söz konusu ifadelerle teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşmasının uygulama esasları da belirtilmektedir. Buna göre ARVATO ile TRENDYOL, hem aktif çalışanları hem de işten ayrılmasının üzerinden üç ay geçmemiş eski çalışanları karşılıklı olarak istihdam etmemeyi kabul etmektedir. (537) Bunu destekler şekilde TRENDYOL’dan elde edilen 08.09.2016 tarihli Belge-38/CD/4’te teşebbüsün insan kaynakları birimi çalışanlarına gönderilen “Arvato ile aramızdaki centilmenlik anlaşması sebebiyle kendilerinden bir alım yapmıyoruz. Bundan sonraki görüşmeleriniz için tüm ekibin ilgisine ve bilgisine” şeklindeki e-postada birim çalışanları, centilmenlik anlaşması sebebiyle ARVATO’dan alım yapılmaması konusunda uyarılmaktadır. Böylece teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının uzantısı olarak, TRENDYOL, kendi iç birimlerine, ARVATO çalışanlarının işe alınmayacağını kesin şekilde belirtmekte ve bu centilmenlik anlaşmasına riayet edilmesini sağlamaya çalışmaktadır. (538) TRENDYOL’un 18.02.2020 tarihli başka bir iç yazışmasında (Belge-38/CD/19) ARVATO’nun (.....) isimli çalışanı ile ilgili olarak “şu an arvatoda çalışıyor centilmenlik yoksa (…..) bizim listeye ekleyebilirsin” ifadelerine karşılık “başvuru ile gelmiş şimdilik ilerleyebiliriz.” değerlendirmesi yapılmaktadır. Yazışmada ARVATO çalışanının işe alım sürecine alınabileceği belirtilse de bu durumun çalışanın kendisinin başvurmasından kaynaklandığı görülmektedir. Bir diğer deyişle TRENDYOL’un ARVATO çalışanlarına doğrudan iş teklifi götürmekten kaçındığı söylenebilmektedir. Böylece belge, teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşmasının güncelliğini koruduğunu ve TRENDYOL’un ARVATO çalışanlarının işe alımı konusuna dikkat ettiğini göstermektedir. Her ne kadar bu belge ile yukarıdaki belgelerin tarihleri arasında belirli bir süre bulunsa da teşebbüsler arasındaki iş ilişkisinin 2016 yılından beri sürdüğü ve aşağıda açıklanacak olan teşebbüsler arasında 2016 yılında akdedilen
23-34/649-218 164/445 sözleşmede yer alan hüküm dikkate alındığında bu belgenin de yukarıdaki belgelerde yer alan teşebbüsler arasındaki çalışan geçişini kısıtlamaya yönelik rekabete aykırı doğrudan iletişimin/irade uyuşmasının bir sonucu olduğu ve teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı anlaşmayı desteklediği değerlendirilmektedir. (539) ARVATO’dan elde edilen 16.04.2020 tarihli Belge-439/CD/5-7’de yer alan ARVATO’nun işe alım sorumlusunun bir İK şirketine ((.....)) gönderdiği e-postada, depo şefliği kadrosu için yapılacak aday arayışları bakımından “Trendyol (mevcut çalışanları sürece dahil edemiyoruz, işten ayrılmış olmalı)” şeklindeki ifadelere yer verilmektedir. Söz konusu ifadeler, teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarına ilişkin centilmenlik anlaşması hakkında ayrıntılı açıklamaların yer aldığı Belge-38/CD/1-3 ve Belge-439/CD/1-4 ile uyum sağlamaktadır. Böylece teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının ARVATO nezdinde de devam ettirildiği söylenebilmektedir. (540) Benzer şekilde, teşebbüsler arasındaki bu anlaşmanın TRENDYOL’un gerek iç gerekse İK şirketleri ile yaptığı birçok yazışmasına da yansıdığı görülmektedir. Bu yöndeki 31.08.2020 tarihli Belge-38/CD/20’de TRENDYOL bir İK şirketine “Selam, Untarget firmalarımızı iletiyorum. Bu firmalardan alım yapamıyoruz.” ifadeleri ile birlikte arasında ARVATO’nun bulunduğu bir liste gönderilmektedir. (541) Belge-38/CD/21-30’da ise 03.09.2020 tarihinde başlayan ve TRENDYOL ile başka bir İK şirketi arasında gerçekleşen yazışma bulunmaktadır. Buna göre İK şirketi tarafından “Görüşme notlarımızdan derlediğimiz firma ve pozisyon bilgisi ile proje teklifimizi ekte bilgilerinize sunarız.” ifadeleriyle (.....) pozisyonu için gönderilen teklifte “Offlimit: … Arvato .. gibi … firmaları centilmenlik anlaşması gereği odağımızın dışında tutulacaktır.” şeklinde geçen ifadelerden centilmenlik anlaşması gereğince, ARVATO çalışanları arasından aday arayışı yapılmayacağı anlaşılmaktadır. Yazışmanın devamında İK şirketinin “Offlimit firmaların bir kısmını not almıştık. Detaylı liste varsa rica ederiz.” şeklindeki e-postasına cevaben TRENDYOL tarafından içerisinde ARVATO’nun bulunduğu bir untarget (hedef dışı) listesi gönderilmektedir. (542) 13-14.09.2020 tarihli Belge-38/CD/31-32’de yine farklı bir İK şirketi ile TRENDYOL’da istihdam edilmek üzere belirlenen adaylarla ilgili olarak yapılan yazışmada “Bizim centilmenlik anlaşması gibi düşünebileceğin bazı durumlardan ötürü istihdamda dokunamadığımız firmalar var. Bunlardan bir tanesi : Arvato. Edindiğimiz bilgiye göre bir aday ile iletişime geçilmiş. Adaydan süreç ile ilgili olumlu bir dönüş geldiyse, sürecinin uygun bir yanıtla ilerletmiyeceğiz bilgisini paylaşabilirsen sevinirim.” ifadeleri geçmektedir. Söz konusu ifadelerden teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşması gereğince iletişime geçilmiş bir aday hakkındaki işe alma sürecinin olumsuz neticelendirildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla belge teşebbüsler arasındaki çalışan ayartmama anlaşmasının uygulamada olduğunu gösteren somut örneklerden birini oluşturmaktadır. Yazışmanın devamında “Maalesef ben ben bilmediğim için adayla iletişime geçmiştim. … Bunun gibi başka firmalarda varsa lietirsen sevinirim.” denilmektedir. Belgenin sonunda TRENDYOL, içerisinde ARVATO’nun da bulunduğu “dokunulmaz şirketler” listesini İK şirketine göndermektedir. Bu belge de TRENDYOL’un yukarıdaki belgelerde geçen ARVATO’dan çalışan almama yönündeki iradesini ve bu iradenin teşebbüsler arasındaki anlaşmadan kaynaklandığını açıkça göstermektedir. Aynı İK şirketi ile 17.09.2020 tarihinde yapılan başka bir yazışmada (Belge-38/CD/33-34) istihdam edilecek aday için aranılan nitelikler, çalışma koşulları gibi hususları içeren dokümanlar ile birlikte içerisinde ARVATO’nun da yer aldığı “dokunulmaz şirketler” listesi gönderilmektedir. Böylece TRENDYOL’un işe alımlarında, teşebbüsler arasındaki anlaşmaya ve ARVATO çalışanları arasından işe alım yapılmamasına dikkat ettiği söylenebilmektedir.
23-34/649-218 165/445 (543) Belge-38/CD/36-37’de 28.10.2020 tarihinde TRENDYOL tarafından bir İK şirketine, “Dün yaptığımız toplantıya istinaden bu zamana kadar görüştüğümüz aday listesi, servis güzergahları, ilan ve görev tanım detayları ve untarget firmaların yer aldığı liste ekte yer almaktadır. Desteğiniz için şimdiden teşekkürler” ifadeleriyle içerisinde ARVATO’nun da bulunduğu liste gönderilmektedir. Yine TRENDYOL’un bir İK şirketi ile yazışmasının bulunduğu 03.11.2020 tarihli Belge-38/CD/38-39’da “Telefon görüşmemize istinaden yasaklı firmalarımızın listesini aşağıda iletiyorum.” ifadeleriyle ARVATO’nun yasaklı olduğu belirtilmektedir. (544) TRENDYOL’un 03.04.2021 tarihli iç yazışmanın yer aldığı Belge-33/CD/9-14’te teşebbüs çalışanları arasında yukarıda yer verilen Belge-38/CD/1-3’ün ekran görüntüsü “Sonuncusu fenaymış” notuyla paylaşılmaktadır. Yazışmanın genelinden söz konusu ekran görüntüsünün ilgili e-postanın silinmesi amacıyla gönderildiği anlaşılmaktadır. Yazışmada geçen ifadelerin teşebbüs çalışanlarının hukuka aykırı gördükleri bir e-postayı silme amacında olduklarına işaret ettiği ve bu hukuka aykırılığın mevcut soruşturma ile ilişkilendirilebileceği değerlendirilmektedir. Bu doğrultuda Belge-33/CD/9-14’ün TRENDYOL ile ARVATO arasındaki rekabete aykırı anlaşma hakkında yapılan tespitleri kuvvetlendirdiği söylenebilmektedir. Diğer taraftan söz konusu belgenin teşebbüslerin çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik iradesinin belge tarihinde devam edip etmediği konusunda bir ibare içermediği görülmektedir. (545) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve ARVATO ile TRENDYOL’nun karşılıklı olarak birbirlerinden çalışan almama konusunda mutabık oldukları, bu mutabakatın uygulanması konusunda hassasiyet gösterdikleri söylenebilmektedir. (546) Bununla birlikte yukarıda belirtildiği üzere teşebbüsler arasında hizmet sağlanmasına dayanan dikey bir ilişki de bulunmaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere meşru bir iş ilişkisi kapsamında yapılan çalışan ayartmama anlaşmaları belirli koşullar dâhilinde yan sınırlama olarak kabul edilebilmektedir. Dolayısıyla bu noktada teşebbüsler arasındaki dikey ilişki ve belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmamaya yönelik irade uyuşmasının yan sınırlama için gereken koşulları sağlayıp sağlamadığı değerlendirilmelidir. I.4.3.1.1. TRENDYOL ile ARVATO Arasındaki Ticari İlişki Hakkında Değerlendirme (547) TRENDYOL ve ARVATO arasında tedarik ilişkisi bulunmaktadır. TRENDYOL 2016 yılından beri ARVATO’dan depo ve paketleme operasyonları kapsamında hizmet almaktadır. Bu çerçevede teşebbüsler arasında 01.09.2016 tarihinde “(.....)”157, 06.10.2016 tarihinde “(.....)”158, 15.04.2020 tarihinde yürürlüğe girmek ve bir yıl süreyle geçerli olmak üzere “(.....)”159, 28.08.2020 tarihinde yürürlüğe girmek ve üç yıl süreyle geçerli olmak üzere “(.....)”160, 24.05.2021 tarihinde “(.....)” ve 07.07.2021 tarihinde “(.....)”161 akdedilmiştir. (548) Bu doğrultuda iki teşebbüs arasındaki dikey ilişkinin “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında yer verilen hususlar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. 157 Bu sözleşme 01.06.2019 tarihine kadar uygulanmıştır. 158 01.09.2016 tarihinde “(.....)”nin eki ve ayrılmaz parçası olarak akdedilmiştir. 159 01.07.2020 tarihinde imzalanmıştır. 160 04.01.2021 tarihinde imzalanmıştır. 161 Bu sözleşme 14.01.2022 tarihinde sona ermiştir.
23-34/649-218 166/445 (549) TRENDYOL ile ARVATO arasında akdedilen sözleşmeler incelendiğinde; 01.09.2016 tarihli “(.....)”nin “(.....)” başlıklı Ek-4’ün “Çalışma Şartları ve Süreleri” başlıklı maddesinde “Taraflardan herbiri diğer tarafta çalışmış herhangi bir personeli istihdam etmeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt eder. Şu kadar ki, Taraflardan birisi ile iş sözleşmesi bulunan ancak kendi isteğiyle ayrılan personel ilgili Taraf ile ilişiğini kestiği tarihten itibaren en az 3 (üç) ay sonra diğer Tarafça istihdam edilebilir.” ifadelerinin geçtiği görülmektedir. Söz konusu düzenleme yukarıda yer verilen Belge-38/CD/1-3 ve Belge-439/CD/1-4’te geçen taraflar arasındaki sözleşmeye teşebbüslerden birinden ayrılan personelin üç ay boyunca diğer teşebbüs tarafından istihdam edilmeyeceğine ilişkin hükmün konulduğuna yönelik ifadelerle de uyum sağlamaktadır. Teşebbüsler arasında akdedilen diğer sözleşmelerde ise çalışan ayartmamaya ilişkin herhangi bir hükmün/yükümlülüğün yer almadığı görülmektedir. (550) Öte yandan 01.09.2016 tarihli “(.....)”nde yer alan maddede hem TRENDYOL hem de ARVATO birbirlerinin bütün personelini içerir şekilde istihdam etme yasağı ile yükümlendirilmiştir. Keza taraflardan birinden ayrılan personelin üç ay sonra istihdam edilebileceği belirtilmişse de bu istihdam edebilme imkânı sadece kendi isteğiyle ayrılan çalışanlar bakımından tanınmıştır. Bir diğer deyişle teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarına doğrudan iş teklifi yapmaları her hâlükârda kısıtlanmıştır. Yukarıda yer verildiği üzere çalışan ayartmama yükümlülüğünün yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için taraflar arasındaki meşru bir iş ilişkisine dayanması ve iş ilişkisi kapsamına giren personeli içermesi unsurları başta olmak üzere çeşitli koşulları taşıması gerekmektedir. Teşebbüsler arasında akdedilen sözleşmedeki çalışan ayartmama yükümlülüğünün ise her iki tarafın da bütün çalışanlarını içerdiği ve iş ilişkisinin sınırlarını aştığı görülmektedir. Dolayısıyla sözleşmede geçen bu düzenlemenin bizatihi kendisinin de yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği değerlendirilmektedir. (551) İlaveten yerinde incelemelerde elde edilen belgelerden de TRENDYOL ve ARVATO arasında, ticari ilişkiye dayalı bir anlaşmadan ziyade genel anlamda ve teşebbüslerin aktif çalışanları bakımından birbirinden çalışan alınmamasına yönelik centilmenlik anlaşmasının yapıldığı görülmektedir. (552) Dolayısıyla TRENDYOL ve ARVATO arasındaki çalışan ayartmama anlaşmasının yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için gerekli koşulları taşımadığı değerlendirilmektedir. (553) Netice itibarıyla dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde, TRENDYOL ile ARVATO arasında birbirlerinden çalışan alınmaması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. I.4.3.2. BİLGE ADAM Hakkında Değerlendirme (554) Dosya kapsamında BİLGE ADAM ile KOÇSİSTEM ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yapıldığına ilişkin belgelere ulaşılmıştır. Bu doğrultuda BİLGE ADAM’ın söz konusu iki teşebbüs ile olan ilişkisi aşağıda ayrı ayrı incelenmektedir. I.4.3.2.1. BİLGE ADAM-DOĞUŞ TEKNOLOJİ (555) BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında 17.09.2012 tarihinden beri devam eden ticari ilişkiler bulunmaktadır. Taraflarca ilk olarak 2012-2016 yılları arasında DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin BİLGE ADAM’dan on adet eğitim aldığı belirtilmiştir. İkinci olarak BİLGE ADAM, DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye yazılım geliştirme hizmeti sağlamaktadır. Bu hizmete ilişkin olarak teşebbüsler arasında 2017 ve 2019 yıllarında
23-34/649-218 167/445 “(.....)” ve “(.....)” akdedilmiştir. Söz konusu hizmet kapsamında (.....) gerçekleştirilmektedir162. Ayrıca DOĞUŞ TEKNOLOJİ 2021 yılında BİLGE ADAM’dan donanım alımı gerçekleştirmiştir. (556) BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasındaki yukarıda yer verilen ilişkiler incelendiğinde, teşebbüsler arasında dikey bir ilişkinin bulunduğu görülmektedir. Söz konusu dikey ilişki hakkında açıklamalara ilerleyen bölümlerde yer verilecektir. Bununla birlikte dosya kapsamında hem BİLGE ADAM hem de DOĞUŞ TEKNOLOJİ’den elde edilen ve rekabetçi endişe taşıyan çok sayıda belge bulunmaktadır. (557) İlk olarak, BİLGE ADAM’dan elde edilen 29.08.2019 tarihli Belge-402/CD/5-6’da geçen teşebbüsün iç yazışmasında, bir BİLGE ADAM çalışanı DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile yaptığı görüşmeyi teşebbüsün diğer çalışanlarına aktarmaktadır. Buna göre, DOĞUŞ TEKNOLOJİ, BİLGE ADAM’ın bir çalışanıyla, söz konusu çalışanın CV’sinde BİLGE ADAM yazmaması sebebiyle, yanlışlıkla iş görüşmesi gerçekleştirmiş, ancak mülakatta bu durumun ortaya çıkması üzerine BİLGE ADAM ile iletişime geçmiştir. Belgede geçen “Centilmenlik gereği kadromuza almak istemeyiz, BA lı olduğunu mülakatta öğrendik ama (.....) i de beğendik sizin üzerinizden OS alma durumumuz olabilir mi derler.” ifadeleri DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin BİLGE ADAM ile iletişime geçme sebebini göstermektedir. Söz konusu ifadeler incelendiğinde, teşebbüsler arasında yapılmış olan centilmenlik anlaşması sebebiyle DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin ilgili BİLGE ADAM çalışanını işe alamadığı, BİLGE ADAM aracılığıyla söz konusu çalışandan faydalanabildiği görülmektedir. Her ne kadar bu çalışanın DOĞUŞ TEKNOLOJİ bünyesindeki kimi işlerde çalışabileceği görülse de aslında teşebbüsler arasında çalışan transferi engellenmekte, bir diğer deyişle BİLGE ADAM çalışanının DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye geçişi kısıtlanmaktadır. Nitekim bu durumda, ilgili çalışan BİLGE ADAM’dan DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye geçişini sağlayamadığı için, BİLGE ADAM’ın sunduğu çalışma koşullarına tabiiyeti devam etmektedir. Dolayısıyla belge, BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında, birbirlerinden çalışan almama konusunda bir centilmenlik anlaşması yapıldığına işaret etmektedir. (558) DOĞUŞ TEKNOLOJİ’den elde edilen 04-18.06.2020 tarihli Belge-421/CD/5-12’de teşebbüsün Net Developer pozisyonuna alınmak üzere aday arayışı yapılmaktadır. Bu kapsamda adaylardan bir tanesinin BİLGE ADAM’da çalıştığının görülmesi üzerine “Bilge Adam’da çalışan adayı almaya karar verirsek, (.....)’yi aradan çıkarırız, Bilge Adam’a danışırız belki😊 Aramızda sözleşme var deriz (.....)’ye de, onlar aracılığı ile alamayacağımızı belirtiriz. Durumu değerlendiririz.” ifadeleriyle BİLGE ADAM’da çalışan adayın işe alınması konusunda teşebbüse danışılabileceği ifade edilmektedir. Bu doğrultuda belgenin yukarıda yer verilen belgeyi desteklemekle birlikte teşebbüsler arasında çalışan geçişinin teşebbüslerin onayına bağlandığına işaret ettiği de değerlendirilmektedir. (559) DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin 07-14.08.2020 tarihli iç yazışmasının bulunduğu Belge-421/CD/13-18’de Devops Engineer pozisyonu için oluşturulan aday listesindeki bir adayın BİLGE ADAM’da çalışması sebebiyle görüşme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Belgede söz konusu adayın isminin karşısında “CV'sini iletti, BilgeAdam ile var olan Centilmenlik Anlaşması gereği kendisiyle henüz görüşme organizasyonu yapılamadı” ifadeleri geçmektedir. Aynı aday,14.08.2020 tarihli Belge-421/CD/20-30’da “Bu haftaki aday görüşmelerimizi tamamladık. Son durumu aşağıdaki tabloda iletiyorum.” ifadeleriyle ve “CV'sini iletti, BilgeAdam ile var olan Centilmenlik Anlaşması gereği 162 DOĞUŞ TEKNOLOJİ tarafından hizmet konusu olan örnek projeler, (.....) şeklinde sayılmıştır.
23-34/649-218 168/445 kendisiyle henüz görüşme organizasyonu yapılamadı” notuyla paylaşılmaktadır. Belgelerde geçen centilmenlik anlaşması ibaresi BİLGE ADAM’dan elde edilen belgeleri desteklemekte ve tarafların çalışan almamaya ilişkin yaptıkları anlaşmaya hassasiyet gösterdiklerine işaret etmektedir. (560) DOĞUŞ TEKNOLOJİ’den elde edilen 29.09-02.10.2020 tarihli Belge-421/CD/36-40’ta (.....) isimli bir adayın BİLGE ADAM’da çalıştığı öğrenildikten sonra işe alım sürecinin sonlandırıldığı, söz konusu adaydan BİLGE ADAM aracılığıyla hizmet alınmasına karar verildiği görülmektedir. Bu durumun gerekçesi “Bilge Adam’da çalıştığı için kadroda ilerleyemeyiz diye konuşmuştuk. Anlaşmamız olduğundan.” şeklinde ifade edilmektedir. Belgenin devamında konu hakkında BİLGE ADAM ile görüşülmesine karar verilmektedir. BİLGE ADAM’ın 01-02.10.2020 tarihli iç yazışmasında (Belge-402/CD/8-10) ise DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin (.....) ile BİLGE ADAM’da çalıştığını bilmeden gerçekleştirdiği iş görüşmesi hakkında BİLGE ADAM ile yaptığı görüşme aktarılmaktadır. Belgede söz konusu görüşmeye ilişkin olarak “Doğuş Teknoloji den aradılar. Geçtiğimiz günlerde bir arkadaşının referansi ile kaynağımız (…..)163 ile görüşmüşler. BilgeAdamlı olduğunu görünce de sürecini durdurmuşlar ve (.....) da aramızdaki centilmenlik anlaşması gereki BA lı birini onay almadan sürecini ilerletemeyeceklerini belirtmişler.” ifadeleri yer almaktadır. Görüldüğü üzere teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşması gereğince BİLGE ADAM onay vermediği sürece teşebbüsün herhangi bir çalışanının DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye alınamayacağı açıkça ifade edilmekte ve dahası bu durum DOĞUŞ TEKNOLOJİ tarafından ilgili BİLGE ADAM çalışanına da bildirilmektedir. Dolayısıyla yukarıdaki belgelerin birbirini desteklemekte ve BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında karşılıklı çalışan almama konusunda centilmenlik anlaşması yapıldığına yönelik tespiti kuvvetlendirmektedir. (561) DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin 06.10.2020 - 02.11.2020 tarihlerini kapsayan yazışmasında (Belge-421/CD/41-57) teşebbüsün iş analisti pozisyonu için (.....) (İK şirketi) aracılığıyla aday arayışı yapılmaktadır. Yazışmadan BİLGE ADAM’da çalıştığı henüz bilinmeyen (.....) isimli aday ile yapılan görüşmelerin olumlu geçtiği ve (.....)’in de DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin iş teklifini kabul ettiği anlaşılmaktadır. Ancak akabinde “(.....) meğerse (.....) Bilge Adam üzerinde OS164’muş. Ancak CV’sinde bu yazmıyor ve ben de notlarımda göremedim. Hiç böyle bir şey konuşulmadı. Dolayısı ile Bilge Adam’a istifa gidince az önce beni aradılar, bakalım umarım işe alımının önünü kesmezler : (.....) mecbur kalıp belki Bilge Adam üzerinden alırız, (.....) ile konuyu görüşürüm, yapacak bir şey yok.” ifadeleri geçmektedir. Böylece DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin (.....)’i, BİLGE ADAM’da çalıştığını bilmeden işe aldığı, bu durumdan haberdar olan BİLGE ADAM’ın DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile iletişime geçerek işe alımı engelleyebildiği görülmektedir. Belgenin devamında ise “(.....) ve Bilge Adam ile ayrı ayrı (.....) için görüştüm. (.....) Bilge Adam üzerinden alacağız, (.....)de problem yapmadı. Aramızdaki anlaşma gereği Bilge Adam (.....) bizim üzerimizden alabilirsiniz dedi” denilerek adayın DOĞUŞ TEKNOLOJİ’de işe alınamama gerekçesinin teşebbüsler arasındaki anlaşma olduğu vurgulanmaktadır. (562) Aynı adaya ilişkin olarak BİLGE ADAM’dan elde edilen ve 03.10-17.11.2020 tarihlerini kapsayan Belge-402/CD/14-23’te ise (.....)’in DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye geçişi ile ilgili 163 DOĞUŞ TEKNOLOJİ’den elde edilen belgede adayın ismi (.....) olarak geçmekle birlikte yazışmaların aynı adaya ilişkin olduğu, adayın soyadının ((.....)) sehven farklı yazıldığı değerlendirilmektedir. 164 OS ifadesi outsource (dış kaynak) ifadesinin kısaltması olarak kullanılmaktadır.
23-34/649-218 169/445 teşebbüsler arasında doğrudan iletişim165 bulunmaktadır. İlk olarak BİLGE ADAM’ın DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye gönderdiği e-postada “Telefonda sana bahsetmiş olduğum kaynağımız (.....) ile ilgili iç ekiplerimiz ile de görüştüm. Aramızdaki centilmenlik anlaşması gereği (.....) süreci için bizim üzerimizden ilerlemenizi rica edeceğiz.” denilerek teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşması sebebiyle (.....)’in DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye geçişi olumsuz karşılanmaktadır. E-postanın devamında BİLGE ADAM’ın “Sizlerin bu konudaki yaklaşımını cok iyi biliyoruz aslında ancak bu konu adaydan da kaynaklı olarak gözden kaçmış olabilir.” şeklindeki ifadeleri ise DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile BİLGE ADAM arasında çalışan geçişini önlemeye yönelik anlaşmaya karşılıklı hassasiyet gösterildiğine işaret etmektedir. (563) BİLGE ADAM’ın söz konusu e-postasına DOĞUŞ TEKNOLOJİ tarafından “dolaylı yoldan da olsa kaynak sağlamış olduk (…) Sizden ricam adaya görüşmede kadroya alınma ihtimalinizde var demiştik; (.....) özelinde ek protokolüne kadroya alınma ihtimaline karşı yaptırım olmaması adına bu şekilde bir madde eklenebilir mi?” şeklinde cevap verilmektedir. Görüldüğü üzere (.....) DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin iş teklifini kabul etmesine karşın centilmenlik anlaşması sebebiyle teşebbüsler arasında geçişi kısıtlanmıştır. (564) BİLGE ADAM’ın konuya ilişkin yaklaşımını içeren 10.05.2021 tarihli bir diğer yazışmasında (Belge-402/CD/25-26) teşebbüsün işe alım süreçleri ile ilgili dokümanları paylaşılmakta ve bu dokümanlardan bir tanesini yasaklı firma listesi oluşturmaktadır. E-posta ekinde yer alan ilgili dokümanda; “… firmalarda çalışan kişiler eğer Outsource(başka firma tarafından çalışıyorsa) ise ve bizim kendisinin Yöneticisi ile herhangi bir iş birliğimiz olmamış ise değerlendirebiliriz. Fakat yine de bana sorarak ilerlemenizi rica ederim. Firmalar ile çalışıp çalışılmadığı ile ilgili kararsız kaldığınızda Bar’da pozisyon kısmında ismi aratıp var mı yok mu diye de bakabilirsiniz. Fakat olsa bile yine de bana danışarak giderseniz bir çözüm bulmaya çalışırız.” ifadelerine yer verildikten sonra DOĞUŞ TEKNOLOJİ yasaklı firma olarak nitelendirilmektedir. Benzer şekilde 25.05.2021 tarihli Belge-402/CD/27-28’de “Ekte ve aşağıda, aktif çalıştığımız ve BA (.....) dokunamadığımız firmaların listesi bulunuyor. Adayın iş arayışı çok aktif ve BA ile çalışmaya çok istekli ise özel izin ile sürece dahil edebiliyoruz.” ifadeleri geçmekte ve e-posta ekinde yer alan tabloda DOĞUŞ TEKNOLOJİ bulunmaktadır. Buna göre BİLGE ADAM’ın DOĞUŞ TEKNOLOJİ’de çalışan kişileri işe alabilmesinin teşebbüsten özel izin alınması şartına bağlı olduğu görülmektedir. (565) Söz konusu yasaklı listelerin uygulandığını gösterir şekilde 11-16.06.2021 tarihli Belge-402/CD/29-31’de BİLGE ADAM’ın iş görüşmesi yaptığı bir adayın DOĞUŞ TEKNOLOJİ’de çalıştığının öğrenilmesi üzerine “Bu bilgiyi görüşmedeyken öğrendim güncel CV’sini de ekledim. (.....) için sürece alabilir miyim diye size bir danışmak istedim. Uygunluk vermeniz durumunda adayımızın sürecini ilerletmek isterim. Dönüşünüze göre ilerlemek isterim.” ifadeleriyle teşebbüsün diğer yetkilisine danışılmaktadır. Diğer teşebbüs yetkilisinin konuya cevabında “Daha dün benzer konu için DT ile görüştüm. İş birimleri bizim bir kaynağımız ile görüşmüş. Direkt sürecini durdurdum. Bu anlamda DT ile karsılıklı olarak hassas gidiyoruz. Sürece almamanızı rica ederim.” denilmektedir. Belgenin devamında ise söz konusu çalışanın DOĞUŞ 165 Aynı yazışma DOĞUŞ TEKNOLOJİ’de yapılan yerinde incelemede elde edilen Belge-421/CD/58-62’de de geçmektedir.
23-34/649-218 170/445 TEKNOLOJİ’den ayrıldığı öğrenilmekte ve işe alım sürecine devam edilmesine karar verilmektedir. Belgenin incelenmesinden iki teşebbüsten birinde çalışan adaylarla iş görüşmesi yapılmamasına, görüşmelere başlanmış ise de sürecin olumsuz neticelendirilmesine özen gösterildiği söylenebilmektedir. Belgede geçen ilgili aday ile sürecin devam ettirilmesine ilişkin ifadeler bu durumu değiştirmemekte, zira aday ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ’den ayrılması sebebiyle görüşme yapılabildiği görülmektedir. Dolayısıyla belge, teşebbüslerin çalışan geçişlerini engellemeye yönelik irade uyuşmasının uzantısı niteliğindedir. (566) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği değerlendirilmektedir. Çalışan ayartmama anlaşmaları teşebbüslerin birbirlerinden hiçbir koşulda çalışan almayacaklarına yönelik olabileceği gibi çalışan transferinin izne bağlanması şeklinde veya doğrudan teklif götürülememesi ve çalışanın kendisinin başvurması üzerine değerlendirilebilmesi gibi farklı şekillerde gündeme gelebilmektedir. Belgeler doğrultusunda BİLGE ADAM ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasındaki anlaşmanın teşebbüslerin birbirlerinden özel izin ile çalışan alabilmesine yönelik olduğu söylenebilmektedir. (567) Diğer taraftan yukarıda belirtildiği üzere teşebbüsler arasında hizmet sağlanmasına dayanan dikey bir ilişki de bulunmaktadır. Dolayısıyla bu noktada teşebbüsler arasındaki dikey ilişki ve belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmamaya yönelik irade uyuşmasının yan sınırlama için gereken koşulları sağlayıp sağlamadığı değerlendirilmelidir. I.4.3.2.1.1. BİLGE ADAM ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ Arasındaki Ticari İlişki Hakkında Değerlendirme (568) Dosya kapsamında elde edilen bilgilerden BİLGE ADAM, DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye yazılım geliştirme hizmeti sağladığı görülmektedir. Bu hizmete ilişkin olarak teşebbüsler arasında 19.06.2015 tarihinde “(.....)”, 27.02.2017 ve 01.10.2019 tarihlerinde “(.....)” akdedilmiştir. Söz konusu hizmet kapsamında BİLGE ADAM’ın (.....) gerçekleştirilmektedir. Böylece iki teşebbüs arasında dikey ilişkinin “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında yer verilen hususlar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. (569) DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile BİLGE ADAM arasındaki ticari ilişkiye ve 01.10.2019 tarihli “(.....)”ne bakıldığında; sözleşmenin 5.6. maddesinde aşağıdaki hususların yer aldığı görülmektedir: “5.6. SAĞLAYICI166, işbu Sözleşme kapsamında MÜŞTERİ167 nezdinde görevlerini ifa eden personellerin Rekabet Yasağı ile ilgili aşağıdaki kurallara uymasını sağlamakla ve gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğunu; bu kuralların herhangi birinin ihlali halinde MÜŞTERİ’ye karşı sorumlu olacağını kabul, beyan ve taahhüt eder. Bu kapsamda; (…) c. SAĞLAYICI ve Personelleri, (…) işbu Sözleşme’nin feshi tarihinden itibaren 12 (on iki) aylık süre içinde herhangi bir zamanda, DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin veya ilgili veya bağlı olduğu şirketlerin herhangi çalışanını istihdam etmeye çalışmayacak, bu 166 Sözleşme metninde SAĞLAYICI ifadesi BİLGE ADAM için kullanılmaktadır. 167 Sözleşme metninde MÜŞTERİ ifadesi DOĞUŞ TEKNOLOJİ için kullanılmaktadır.
23-34/649-218 171/445 amaçla aklını çelmeyecek veya herhangi bir kişiye böyle bir çalışanı istihdam etmesini veya bu amaçla aklını çelmesini tavsiye etmeyecektir. DOĞUŞ TEKNOLOJİ, SAĞLAYICI Personellerinin Sözleşme kapsamında kendisine hizmet verdiği süre boyunca ve bu hizmet süresi sona erdikten sonraki 12 (oniki) aylık dönemde, kendi bünyesinde istihdam etmeyecek ve söz konusu Personellerden, doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulunduğu herhangi başka bir tedarikçi vasıtası ile de hizmet almayacaktır.” (570) Ayrıca sözleşmenin “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde “Personel”in “SAĞLAYICI tarafından işbu Sözleşme kapsamındaki hizmetlerin ifası için görevlendirilen SAĞLAYICI personelini” ifade ettiği belirtilmiştir. (571) Söz konusu sözleşme maddeleri incelendiğinde hem DOĞUŞ TEKNOLOJİ hem de BİLGE ADAM için karşılıklı olarak çalışan ayartmama yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. Bu yükümlülük DOĞUŞ TEKNOLOJİ bakımından sadece BİLGE ADAM’ın teşebbüsler arasındaki ilişki kapsamında DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye görevlendirdiği personeli kapsarken BİLGE ADAM için DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin (ve ilgili veya bağlı olduğu şirketlerin) tüm çalışanlarını kapsamaktadır. Bu itibarla öncelikle BİLGE ADAM’a getirilen çalışan ayartmama yükümlülüğünün, oldukça genel şekilde kaleme alındığı ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin hangi çalışanını kapsadığının belirli olmadığı, bu nedenle teşebbüsler arasındaki ticari ilişkinin kapsamını aştığı söylenebilmektedir. (572) DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye getirilen yükümlülüğe bakıldığında ise teşebbüsün BİLGE ADAM’ın kendisine hizmet vermek üzere görevlendirdiği BİLGE ADAM çalışanlarını kapsadığı görülmektedir. Bununla birlikte dosya kapsamında elde edilen belgelerden teşebbüsler arasında fiilen uygulanan çalışan ayartmama yükümlülüğünün sözleşmede belirlenen kapsamı aştığı ve çok geniş bir uygulama alanı bulduğu anlaşılmaktadır. Örneğin, Belge-402/CD/5-6, Belge-421/CD/36-40, Belge-402/CD/8-10, Belge-402/CD/14-23 ve Belge-421/CD/41-57’de ismi geçen BiLGE ADAM çalışanlarının DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye hizmet vermek üzere BİLGE ADAM tarafından görevlendirilmediği, aksine farklı teşebbüslerde görevlendirildiği görülmektedir. Dolayısıyla taraflar arasında akdedilen sözleşme ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye getirilen çalışan ayartmama yükümlülüğünün kapsamının aşıldığı, teşebbüsün bütün çalışanlarını kapsar şekilde uygulandığı söylenebilmektedir. (573) Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile BİLGE ADAM arasında akdedilen sözleşmede DOĞUŞ TEKNOLOJİ için getirilen yükümlülüğün kapsamının ötesine geçildiği ve teşebbüslerin bütün çalışanlarını içerir şekilde genel bir uygulama haline dönüştürüldüğü, BİLGE ADAM için getirilen yükümlülüğün ise herhangi bir sınırlandırmaya tabi tutulmadığı, bu nedenle teşebbüsler arasındaki dikey ilişkinin sınırlarının aşıldığı değerlendirilmektedir. Bu doğrultuda DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile BİLGE ADAM hakkında elde edilen belgelerde geçen hususların ve sözleşmede düzenlenen çalışan ayartmama yükümlülüğünün teşebbüsler arasındaki dikey ilişki kapsamında bir yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği değerlendirilmektedir. (574) Netice itibarıyla dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında, birbirlerinden çalışan alınmaması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. Bu irade uyuşmasının teşebbüsler arasındaki yazışmalarda centilmenlik anlaşması şeklinde nitelendirildiği ve anlaşmanın sıkı şekilde takip edildiği de söylenebilmektedir.
23-34/649-218 172/445 I.4.3.2.2. BİLGE ADAM-KOÇSİSTEM (575) BİLGE ADAM ile KOÇSİSTEM arasında BİLGE ADAM’ın faaliyet alanları kapsamında iş ilişkisi bulunmaktadır. BİLGE ADAM, KOÇSİSTEM’in kendi müşterileri için üstlendiği çeşitli bilişim projeleri için yazılım geliştirme ve bilişim hizmetleri sağlamaktadır. Bu kapsamda, projelerdeki proje yöneticisi, danışman, analist, yazılım geliştirici, test uzmanı gibi farklı unvanlar içeren ve ilgili projeye özgü olan proje takımları oluşturmaktadır. Proje takımlarında görev alan bu uzmanlar BİLGE ADAM’ın personellerinden oluşmakta ve proje bittiğinde yine BİLGE ADAM bünyesinde başka bir projede görevlendirilmektedir. Anılan işlere yönelik teşebbüsler arasında “(.....)” imzalanmıştır. Bu çerçevede teşebbüsler arasında ticari bir ilişki olduğu görülmektedir. Söz konusu ticari ilişki hakkında açıklamalara ilerleyen bölümlerde yer verilecektir. (576) Bununla birlikte dosya kapsamında hem BİLGE ADAM’dan hem de KOÇSİSTEM’den rekabetçi endişe taşıyan belgeler elde edilmiştir. Söz konusu belgeler aşağıda değerlendirilmektedir. (577) İlk olarak BİLGE ADAM’dan elde edilen 16.12.2013 tarihli Belge-402/CD/1’de teşebbüsün sistem ve platform danışmanı pozisyonu için aday arayışında bulunduğu görülmektedir. Belgede birçok aday ile yapılan görüşmelerin olumsuz sonuçlandığı belirtildikten sonra “Tek uygun adaylar koç sistem adayları ki burada da çok sayıda yakın zamanda güncellenmiş ve uygun olan aday var ama centilmenlik anlaşması uyarınca görüşemiyoruz.” ifadeleriyle BİLGE ADAM’ın KOÇSİSTEM’de çalışan adaylarla görüşmediği belirtilmektedir. Bu doğrultuda BİLGE ADAM’ın, kriterlerine uygun adaylar olsa dahi iki teşebbüs arasındaki centilmenlik anlaşması gereği KOÇSİSTEM’de çalışan kişilerle iletişim kurmama yönünde bir yaklaşımı bulunduğu görülmektedir. Benzer şekilde 04-05.03.2014 tarihli Belge-402/CD/2-3’te önerilen bir aday “Hocam adayın cv sine baktığımızda Koç Sistem’de çalışmaya devam ettiğini görüyorum. Koç Sistemle bir centilmenlik anlaşmamız bulunduğundan aday ile görüşmemiz uygun olmayacaktır.” gerekçesiyle reddedilmektedir. (578) KOÇSİSTEM’den elde edilen Belge-95/CD/1-2’de bulunan 04.03.2015 tarihli e-postada teşebbüsün iş ilişkisinin bulunduğu firmalardan personel alımının yasak olduğu ifade edilmekte ve e-posta ekindeki tabloda BİLGE ADAM bulunmaktadır. Ayrıca tabloda geçen “Firma ile anlaşma sağladığımız takdirde aday alabiliyoruz” ifadelerinden BİLGE ADAM’da çalışan bir kişinin işe alınmasının teşebbüs ile anlaşma sağlanması şartına bağlandığı görülmektedir. BİLGE ADAM’dan elde edilen 01.07.2015 tarihli Belge-402/CD/4’te de “Koç Sistem’e dokunmuyoruz kuralı halen geçerli mi? Değilse adayı görüşmeye almak istiyoruz.” sorusu “Geçerli (.....), Koç Sistem bu konularda hassas. Geçen sefer baya bir azar işittik. Size de hassasiyetiniz için teşekkür ederiz.” ifadeleriyle olumsuz şekilde yanıtlanmaktadır. (579) Yine KOÇSİSTEM’in 21.03.2016 tarihli iç yazışmasında (Belge-95/CD/3) BİLGE ADAM’da çalışan bir kişinin CV’sinin “adayı değerlendirebileceğiniz açık pozisyonlarınız var mı” ifadeleriyle gönderildiği e-postaya “Nezaketen BilgeAdam’ın adamlarına dokunmuyoruz. Onlar da bizimkilere dokunmuyor böylece. Ama BilgeAdam’a durumu açıklayıp genel görüşme yapabiliriz çok kritikse.” şeklinde cevap verilmektedir. Böylece yukarıda yer verilen belgeler, BİLGE ADAM ile KOÇSİSTEM’in birbirlerinin çalışanlarını istihdam etme konusundaki benzer nitelikteki eğilimlerini göstererek birbirini desteklemekte ve teşebbüslerin karşılıklı olarak birbirlerinin çalışanlarını işe almadığını ortaya koymaktadır. Esasen belgelerde dikkat çeken husus teşebbüslerin bu tutumuna gerekçe olarak BİLGE ADAM ile KOÇSİSTEM arasındaki konuya ilişkin anlaşmanın gösterilmesidir.
23-34/649-218 173/445 (580) Benzer şekilde KOÇSİSTEM’in 07.04.2017 tarihli iç yazışmasında (Belge-95/CD/4) BİLGE ADAM’ın bir çalışanının CV’sinin paylaşılması üzerine “bu arkadaş şu an BilgeAdam’da çalıştığı için malesef dokunamıyorum.” şeklinde cevap verilmektedir. KOÇSİSTEM çalışanlarının 02-05.01.2018 tarihli iç yazışmasının bulunduğu Belge-95/CD/17-18’de teşebbüsün recruiter pozisyonu için işe alım yapabilecekleri adaylar arasında iki kişinin BİLGE ADAM’da çalışması nedeniyle bu adaylara dokunulmayacağı belirtilmektedir. 19-20.02.2020 tarihli Belge-95/CD/31-32’de BİLGE ADAM’da çalışan bir adayın işe alınmasıyla ilgili yapılan değerlendirmelerde BİLGE ADAM ile centilmenlik anlaşması bulunup bulunmadığı sorgulanmakta ve “(.....) sürecini Bilge Adam ile aramızdaki centilmenlik anlaşmasında bir sorun yaşanmaması adına olumsuz sonlandıralım” ifadeleriyle ilgili aday işe alınmaktan vazgeçilmektedir. (581) BİLGE ADAM’dan elde edilen 03.04.2020 tarihli Belge-402/CD/7’de “BilgeAdam olarak Koç Sistem’le aramızda olan centilmenlik anlaşması gereği orada çalışan adaylara ulaşmıyoruz. Daha önce bununla ilgili bir sorun olmuştu, adaylar içinde görünce paylaşmak istedim.” ifadeleri geçmektedir. Böylece hem BİLGE ADAM’ın hem de KOÇSİSTEM’in iç yazışmalarında sıklıkla birbirlerinde çalışan adayların gündeme geldiği ve teşebbüsler arasındaki anlaşma sebebiyle bu adayların görüşmelerinin olumsuz sonuçlandırıldığı veya adaylarla hiç görüşme yapılmadığı görülmektedir. (582) Konuya ilişkin bir diğer dikkat çekici belge BİLGE ADAM’ın 13-20.10.2020 tarihlerini kapsayan iç yazışmasının geçtiği Belge-402/CD/11-13’tür. Buna göre teşebbüsten ayrılan bir çalışanın KOÇSİSTEM’e geçmesi üzerine “Koç Sistem de bizim iş ortağımız, bizden öyle adam alamaz . Aramızda bir centilmenlik anlaşması var diye biliyorum ?” ifadeleriyle bu geçiş sorgulanmakta, akabinde ise teşebbüsün başka bir çalışanı tarafından “Yazılı olan ve cezaya bağlı bir sözleşmemiz yok ancak belirttiğiniz gibi karşılıklı iyi niyete dayanan sözlü bir centilmenlik anlaşmamız mevcut. İki tarafta yıllardır buna dikkat ediyor, arada münferit caseler oluyor tabi ama çok nadiren olduğunu ( ben 2012 den beri 2 kez yaşadığımızı hatırlıyorum ) rahatlıkla söyleyebilirim.” şeklinde mevcut durum açıklanmaktadır. Söz konusu ifadeler doğrultusunda teşebbüsler arasında 2012 yılında yapılmış sözlü bir centilmenlik anlaşması bulunduğu ve bu anlaşmaya iki tarafın da titizlikle riayet ettiği söylenebilmektedir. İlaveten belge, teşebbüslerce “iyi niyete dayanan” şeklinde nitelendirilmekle birlikte aslında teşebbüslerin keyfi şekilde çalışanlarının iş değiştirmesini kısıtladığına işaret etmektedir. (583) Yine BİLGE ADAM çalışanları arasındaki 27.10.2020 tarihli yazışmada (Belge-402/CD/24) “biz mesela koç sisteme dokunmuyoruz” denilmektedir. (584) KOÇSİSTEM’den elde edilen 25.11.2020 tarihli Belge-95/CD/33-34’te teşebbüsten ayrılacak bir personelin yerine alınmak üzere değerlendirilen adaylardan birisi ile ilgili “(.....) diğer tüm adaylara göre en tecrübeli profil. Ancak hem eğitim geçmişi hem de BilgeAdam’da çalışıyor olması sebebiyle şu anda değerlendiremeyebiliriz. BilgeAdam ile geçiş konusunda centilmenlik anlaşmamız vardı diye hatırlıyorum.” ifadeleri geçmektedir. Devamında başka bir teşebbüs çalışanı da “Benim öncelikli oyum tedarikçilerimiz ile olan ilişkileri de zedelemeden (.....) derim.” şeklinde BİLGE ADAM çalışanının işe alınmaması yönündeki görüşünü bildirmektedir. (585) BİLGE ADAM’dan elde edilen 10.05.2021 tarihli Belge-402/CD/25-26’da BİLGE ADAM’ın işe alım süreçlerine ilişkin paylaşılan dokümanlardan bir tanesini yasaklı firma listesi oluşturmaktadır. E-posta ekinde yer alan ilgili dokümanda geçen “Koç Sistem, … kritik. Onun dışındaki firmalarda çalışan kişiler eğer Outsource(başka firma tarafından çalışıyorsa) ise ve bizim kendisinin Yöneticisi ile herhangi bir iş birliğimiz
23-34/649-218 174/445 olmamış ise değerlendirebiliriz.” ifadeleriyle KOÇSİSTEM çalışanlarının işe alım sürecine alınmayacağı özellikle belirtilmektedir. Benzer şekilde 25.05.2021 tarihli Belge-402/CD/27-28’de “Ekte ve aşağıda, aktif çalıştığımız ve (.....) dokunamadığımız firmaların listesi bulunuyor. Adayın iş arayışı çok aktif ve BA ile çalışmaya çok istekli ise özel izin ile sürece dahil edebiliyoruz.” ifadeleri geçmekte ve e-posta ekinde yer alan tabloda KOÇSİSTEM’in ticaret unvanı bulunmaktadır. Buna göre, BİLGE ADAM’ın KOÇSİSTEM’de çalışan kişileri işe alabilmesinin KOÇSİSTEM’den özel izin alınması şartına bağlı olduğu görülmektedir. İlaveten bu belge KOÇSİSTEM’den elde edilen ve BİLGE ADAM’da çalışan adayların ancak teşebbüs ile görüşülerek KOÇSİSTEM’e alınabileceğine ilişkin belgeleri desteklemekte ve teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşmasının istikrarlı ve uyumlu şekilde uygulandığı izlenimi uyandırmaktadır. (586) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda, her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve BİLGE ADAM ile KOÇSİSTEM’in çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği değerlendirilmektedir. Keza BİLGE ADAM ve KOÇSİSTEM arasındaki bu anlaşmanın teşebbüslerin birbirlerinden hiçbir koşulda çalışan almayacaklarına yönelik olduğunu söylemek mümkündür. Bazı belgelerde ise nadiren özel izin ile kritik ve çok istekli çalışanların alınabildiği de dile getirilmektedir. (587) Diğer taraftan yukarıda belirtildiği üzere teşebbüsler arasında hizmet sağlanmasına dayanan ticari bir ilişki de bulunmaktadır. Dolayısıyla bu noktada teşebbüsler arasındaki ticari ilişki ve belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmamaya yönelik irade uyuşmasının yan sınırlama için gereken koşulları sağlayıp sağlamadığı değerlendirilmelidir. I.4.3.2.2.1. KOÇSİSTEM ve BİLGE ADAM Arasındaki Ticari İlişki Hakkında Değerlendirme (588) Yukarıda belirtildiği üzere BİLGE ADAM, KOÇSİSTEM’in kendi müşterileri için üstlendiği çeşitli bilişim projeleri için yazılım geliştirme ve bilişim hizmetleri sağlamaktadır. (589) Söz konusu iş ilişkisi çerçevesinde KOÇSİSTEM ile BİLGE ADAM arasında birden fazla sözleşme akdedilmiştir. Bunlardan ilki 04.12.2013 tarihli “(.....)”dir. Bu sözleşme kapsamında KOÇSİSTEM ihtiyaç duyduğu ve geçici olarak hizmet almak istediği belirli alanlarda uzmanlaşmış işgücünü BİLGE ADAM’a bildirmekte, BİLGE ADAM ise ilgili çalışanlarını geçici süreli hizmet vermek üzere sözleşme kapsamında KOÇSİSTEM’de görevlendirmektedir. Sözleşmenin başlangıç tarihi 01.11.2013 olup 01.11.2014 tarihine kadar geçerli olacak şekilde hazırlanmıştır. Tarafların sözleşmenin feshini ihbar etmediği takdirde bir yıl süre ile uzatılacağı hüküm altına alınmıştır. (590) 2013 tarihli sözleşmenin akabinde akdedilen ve halen geçerli olan diğer sözleşme ise “(.....)”dir. Sözleşme 01.06.2018 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 16.10.2018 tarihinde imzalanmış olup 31.12.2021 tarihinde yürürlükten kaldırılacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak sözleşmede geçen düzenlemeler çerçevesinde sözleşmenin en fazla 01.06.2023 tarihine kadar geçerli olabileceği anlaşılmaktadır. (591) Hâlihazırda geçerli olan “(.....)”nin ekinde “(.....)” ve “(.....)” bulunmaktadır. “(.....)” de 01.06.2018 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde imzalanmıştır. (592) Yukarıda yer verilen iş ilişkisi ve sözleşmeler çerçevesinde iki teşebbüs arasında dikey bir ilişki olduğu görülmektedir. Esasen dosya konusu çalışan ayartmama anlaşmaları bakımından taraflar arasında, ana faaliyet alanları kapsamında yatay ya da dikey ilişki bulunup bulunmaması önem taşımamaktadır. Zira teşebbüsler işgücü pazarında rakip
23-34/649-218 175/445 konumundadır. Ancak “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında yapılan açıklamalar ışığında meşru bir iş ilişkisi içerisinde bulunan teşebbüsler arasında ayartmama yükümlülüğü getirilmesi, belirli koşulları taşıması kadıyla yan sınırlama olarak kabul edilebilecektir. (593) Dosya kapsamında BİLGE ADAM ile KOÇSİSTEM arasındaki çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik eylemler hakkında elde edilen belgeler 2013-2021 yılları arasını kapsamaktadır. Teşebbüsler arasındaki sözleşmelere bakıldığında 2013-2021 yılları arasında devam eden bir iş ilişkisi bulunmakla birlikte 2018 yılında akdedilen sözleşmenin hükümlerinde 2013 yılında akdedilen sözleşmeye göre bazı değişiklikler olduğu görülmektedir. Bu itibarla gerek ilgili sözleşmelerin gerekse teşebbüsler hakkındaki belgelerin bu sözleşmeler kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesinin 2013-2018 yıllarını kapsayan sözleşme dönemi ve 2018 yılından başlayarak hâlihazırda devam eden sözleşme dönemi olmak üzere iki kısımda ele alınması yerinde olacaktır. (594) Bu doğrultuda ilk olarak taraflar arasındaki 2013 tarihli “(.....)” incelendiğinde sözleşmenin “KOÇSİSTEM’in Yükümlülükleri” başlıklı 4. maddesinin (e) ve (f) bentlerinde aşağıdaki ifadeler yer aldığı görülmektedir: “e) KOÇSİSTEM Sözleşme yürürlük tarihini takip eden ilk 6 (altı) aylık dönem içinde, Teknik Danışman(lar)’ı168 kendi bünyesinde istihdam ederse söz konusu Teknik Danışman’ın ilgili EKA dökümanında belirtilen aylık “Teknik Danışmanlık” hizmet bedelinin iki (2) katını; ilk 6 ay ile 12. ay arasındaki dönemde ise 1 (bir) aylık hizmet bedelini sağlayıcıya ödeyeceğini kabul ve taahhüd eder. 12. aydan sonraki dönemde ise KOÇSİSTEM’den herhangi bir ücret talep edilmeyecektir. Ancak normal iş arama prosedürü sonucunda yapılan işe alımlar bu kapsam dışındadır. f) KOÇSİSTEM her halükarda SAĞLAYICI169 teknik danışman(lar)’ını kendi bünyesinde ve/veya yan kuruluşlarında iş bu sözleşmenin 4.e maddesine göre istihdam etmek istediğinde; Teknik Danışmanlar, KOÇSİSTEM’in müşteri lokasyonunda hizmet veriyorsa 1 ay öncesinden, KOÇSİSTEM’in kendi lokasyon havuzundan hizmet veriyorsa 2 ay öncesinden SAĞLAYICI’ya yazılı olarak bildirecektir. Ancak, Teknik Danışman(lar)ın işten ayrılmasına rağmen SAĞLAYICI aynı nitelikte birini bulmaz ise KOÇSİSTEM, işten ayrılan Teknik Danışman(lar) başka bir tedarikçide çalışıyor olsa dahi proje tamamlanıncaya kadar o Teknik Danışman(lar)dan SAĞLAYICI’ya herhangi bir tazminat ödemeden yararlanabilecek ve bu durum sözleşmenin ihlali sayılmayacaktır.” (595) Sözleşme maddeleri incelendiğinde KOÇSİSTEM’e BİLGE ADAM çalışanlarını ayartmama şeklinde bir yükümlülük getirildiği, belirli durumlarda KOÇSİSTEM’in BİLGE ADAM’ın sunduğu hizmet kapsamındaki personelini istihdam etmesi halinde belirli ödemeleri yapacağının düzenlendiği görülmektedir. Normal iş arama süreçleri kapsamında yapılan işe alımlar ise bu hükmün kapsamından çıkarılmıştır. (596) Öte yandan teşebbüsler hakkında elde edilen 2013-2018 yılları arasındaki belgelere bakıldığında, centilmenlik anlaşması gereğince teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarını istihdam edemedikleri görülmektedir. Konuya ilişkin hem BİLGE ADAM’dan hem de KOÇSİSTEM’den elde edilmiş ve her bir teşebbüsün amacını gösteren çok sayıda 168 Teknik Danışman sözleşmenin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde “Bu sözleşme kapsamında SAĞLAYICI’nın taahhüt ettiği hizmetlerin ifası amacı ile istihdam ettiği SAĞLAYICI personelidir.” şeklinde tanımlanmıştır. 169 Sözleşmede geçen SAĞLAYICI ifadesi, BİLGE ADAM için kullanılmaktadır.
23-34/649-218 176/445 belge bulunmaktadır. Bu belgelerde ismi geçen çalışanların teşebbüsler arasındaki ticari ilişki kapsamında görev alan (sözleşmede Teknik Danışman olarak isimlendirilen) personel arasında da bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca tarafların 2013 yılında akdettiği sözleşmedeki hükümde yalnızca KOÇSİSTEM yönünden düzenlemeler bulunmaktadır. Oysaki belgelerden her iki teşebbüsün birbirlerinin çalışanını istihdam etmeme iradesi açıkça görülmektedir. Dolayısıyla teşebbüslerin çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik iradesinin 2013 tarihli bu sözleşmeden bağımsız geliştiği, herhangi bir meşru iş ilişkisine dayanmadığı, yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği ve önceki başlık altında yer verilen KOÇSİSTEM ile BİLGE ADAM hakkında 2013-2018 yıllarına ilişkin rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptıklarına ilişkin tespiti değiştirmediği değerlendirilmektedir. Bir diğer deyişle, yukarıda yer verilen sözleşme maddesi, KOÇSİSTEM ile BİLGE ADAM arasındaki çalışan geçişlerini kısıtlamayı amaçlayan uzlaşıyı değiştirmemektedir. (597) KOÇSİSTEM ile BİLGE ADAM arasında 2018 yılında akdedilen sözleşmelere bakıldığında ise öncelikle 2013 tarihli sözleşmenin yerini 16.10.2018 tarihli “(.....)”nin aldığı görülmektedir. Sözleşme metni incelendiğinde taraflardan herhangi birine çalışan ayartmama yükümlülüğü getirilmediği görülmektedir. Öte yandan sözleşmenin eki “(.....)”nin “Standartlar” başlıklı iki numaralı maddesinde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: “KoçSistem ihtiyaç halinde; 6 ayını doldurmuş dış kaynak personeli için firmaya 1 ay öncesinden bilgi vermiş olmak koşuluyla, personeli kendi kadrosunda konumlandırmak üzere iş teklifinde bulunabilir.” (598) Yine sözleşmenin eki 16.10.2018 tarihli “(.....)”nin “İşe Almama” başlıklı 10. maddesinde; “Bilge Adam, Taraflar arasında niteliği ne olursa olsun KoçSistem personel(ler)ini 2yıl boyunca kendi bünyesinde, iştiraklerinde, hisse sahip olduğu diğer şirketlerde, alt yüklenicilerinde, doğrudan veya dolaylı alakadar olduğu hiçbir şirkette, aralarında organik bir bağ olup olmadığına bakılmaksızın bordrolu veya bordrosuz işe almayacak, işe almak için teklif dahi vermeyecektir, görüşmeler yapmayacaktır. Aksi takdirde, işe aldığı yahut işe almak için görüşmeler yaptığı personelin KoçSistem’deki (.....) cezayı nakden, defaten ve başka hiçbir hüküm istihsaline hacet kalmaksızın KoçSistem’e ilk talebinde ödemeyi gayrikabili rücu kabul, beyan ve taahhüt eder. KoçSistem’in zararının bahse konu ceza bedelini aşması halinde fazlaya ilişkin her türlü dava ve talep hakkı saklıdır.” ifadeleri geçmektedir. (599) Yukarıda yer verilen maddelerin incelenmesinden “(.....)”nde KOÇSİSTEM’in, BİLGE ADAM’ın sağladığı dış kaynak personelini, altı ayını doldurmuş olması kaydıyla istihdam edebileceği görülmektedir. Öte yandan “(.....)” ile BİLGE ADAM’a KOÇSİSTEM çalışanlarını işe almayı, bu çalışanlara iş teklifi yapmayı ve çalışanlarla iş görüşmesi gerçekleştirmeyi yasaklayan bir ayartmama yükümlülüğü getirilmektedir. Ayrıca “(.....)” ile BİLGE ADAM’a getirilen bu yükümlülüğün KOÇSİSTEM’in bütün çalışanlarını kapsadığı dikkati çekmektedir. (600) Yukarıda belirtildiği üzere meşru bir iş ilişkisi içerisinde bulunan teşebbüsler bakımından bu ilişkiden beklenen faydaların tam olarak sağlanabilmesi için ticari ilişkiyle doğrudan ilgili ve makul olarak gerekli olacak şekilde çalışan ayartmama yükümlülüğü getirebilmektedir. Öte yandan BİLGE ADAM için “(.....)”nde yer alan
23-34/649-218 177/445 yükümlülüğün teşebbüsler arasındaki dış kaynak sağlama ilişkisi çerçevesinde değerlendirilebilmesi için bu ilişkiye hasredilmesi, bir diğer deyişle bu ilişki kapsamında çalışan personeli içermesi gerekmektedir. Oysaki sözleşmelerde sınırları belirli olmayan bir yükümlülük getirilmektedir. (601) Ayrıca yukarıda yer verildiği üzere tarafların çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik iradesi her iki teşebbüsün çalışanlarını içine almaktadır. Bir diğer deyişle dosya kapsamında elde edilen belgelerden, teşebbüsler arasındaki dış kaynak temini ilişkisi çerçevesinde KOÇSİSTEM’de görevlendirilmeyen personeli de içine alan böylece iki teşebbüsün bütün çalışanlarını kapsayan sözlü bir anlaşma içerisinde olduğu anlaşılmaktadır. Bunu destekler şekilde BİLGE ADAM’dan elde edilen 13-20.10.2020 tarihli Belge-402/CD/11-13’te “karşılıklı iyi niyete dayanan sözlü bir centilmenlik anlaşmamız mevcut. İki tarafta yıllardır buna dikkat ediyor” ifadeleri geçmektedir. Yine teşebbüsler hakkında elde edilen belgelerin meşru bir ticari ilişki kapsamına giren çalışan ayartmama anlaşmasını gösterdiği söylenememektedir. Bu itibarla teşebbüslerin çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik 2018-2021 yıllarına ilişkin belgelerde yer alan iradesinin 2018 tarihli sözleşmelerden bağımsız geliştiği, herhangi bir meşru iş ilişkisine dayanmadığı, yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği ve KOÇSİSTEM ile BİLGE ADAM’ın rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptığına ilişkin tespitin değişmediği değerlendirilmektedir. (602) Netice itibarıyla dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde BİLGE ADAM ile KOÇSİSTEM arasında, birbirlerinin çalışanlarına iş teklifi götürülmemesi, birbirlerinden çalışan alınmaması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. Bu irade uyuşmasının teşebbüsler arasındaki yazışmalarda centilmenlik anlaşması şeklinde nitelendirildiği ve anlaşmanın sıkı şekilde takip edildiği de söylenebilmektedir. I.4.3.3. BİNOVİST Hakkında Değerlendirme (603) Dosya kapsamında BİNOVİST hakkındaki iddiayı teşebbüsün VERİPARK ile çalışanlara ilişkin rekabete aykırı anlaşma yaptığı hususu oluşturmaktadır. Bu iddiaya yönelik olarak hem VERİPARK’tan hem de BİNOVİST’ten elde edilen belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (604) BİNOVİST ve VERİPARK’a ilişkin ilk belge 01.12.2014 tarihli Belge-441/CD/1-3’tür. BİNOVİST’te yapılan yerinde incelemede elde edilen bu belge şirket içi yazışma olup ilgili yazışmada VERİPARK’ın BİNOVİST çalışanlarına iş teklifinde bulunduğu ve BİNOVİST çalışanlarının VERİPARK ile görüşme yapmayı reddettiği belirtilmektedir. Bununla birlikte belgede geçen “(.....) ile samimi arayıp konuşsun, ben de (.....) Hanım’ı ararım olmadı, Veripark için.” ifadelerinden VERİPARK’ın söz konusu tekliflerinin BİNOVİST nezdinde rahatsızlık yarattığı ve BİNOVİST’in (.....) bu teklifleri engellemek için VERİPARK ile iletişime geçilmesini istediği, kendisinin de VERİPARK’ın yetkilisi ile170 görüşebileceğini ifade ettiği görülmektedir. Bu doğrultuda belgenin, BİNOVİST’in VERİPARK ile çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik anlaşma iradesini gösterdiği değerlendirilmektedir. (605) Bununla birlikte söz konusu iç yazışmanın hemen sonrasında (01-02.12.2014 tarihlerinde) BİNOVİST ile VERİPARK arasında yapılan yazışmada ise (Belge-441/CD/4-5) BİNOVİST (.....) bir önceki yazışmada belirttiği gibi VERİPARK’ın (.....) Hanım ile iletişime geçtiği, VERİPARK yöneticisine; 170 Metinde adı geçen (.....) Hanım’ın VERİPARK yöneticilerinden (.....) olduğu değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 178/445 “Bu arada bizim personel tarafından bazı arkadaşlar paylaştı, Veripark’tan aranıyoruz sürekli diye. Piyasada kaynak sıkıntısı olmasına rağmen iş ortaklarından personel alımı yapmadık. Açıkçası bu konuda iş ortaklarının biraz hassas olması herkesi korur. Zamanında sizin de canınızı sıkan durumlar oldu. Bu ara bizde de öyle. Gitmek isteyen kişiler zaten arayışa geçiyor. Ama onun dışında birbirimize zarar verecek şekilde adım atmamaya dikkat ediyoruz. Sizin de benzer düşüncede olduğunuza eminim.” hususlarını ilettiği görülmektedir. Söz konusu ifadeler BİNOVİST’in çalışan transferini engellemeye yönelik anlaşma yapılması konusundaki iradesini göstermektedir. VERİPARK’ın (.....) ise “Bizim IK sizin şirketi tanımıyordur sıkıntı bundandır. Yoksa ben de is ortaklarından kimseyi almıyorum. Buna ilgi yapacağım.” ifadeleriyle BİNOVİST ile aynı görüşü paylaştığını içerir şekilde yanıt vermektedir. Bu doğrultuda belgenin teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin engellenmesi konusunda irade uyuşmasına varıldığını gösterdiği değerlendirilmektedir. (606) Bu irade uyuşmasını takip eden süre içerisinde teşebbüsler arasında gerçekleşen 12.05.2015 tarihli (Belge-89/CD/1-3)171 e-posta yazışmasında BİNOVİST ile VERİPARK arasındaki çalışanlara ilişkin anlaşmanın açıklıkla ifade edildiği görülmektedir. Buna göre, ilk olarak BİNOVİST yetkilisinin VERİPARK yetkilisine gönderdiği e-postada geçen “Daha önce Binovist personeline iş teklifi konusunda görüşmüştük, konu hakkında birkaç defa aynı durum gerçekleşmiş, hatta (.....) Hanım ile (.....) Bey de konu hakkında görüşmüşlerdi. Binovist personeline iş teklifi konusunda resmi olmayan bir centilmenlik prensibi konusunda bir saygı oluştuğunu kanısındaydım ancak bu durumun son günlerde bozulduğunu gözlemlemekteyim. Açıkçası bu durumun değişmiş olmasından bir hayli üzüldüm.” şeklindeki ifadelerde taraflar arasında birbirlerinin çalışanlarına iş teklifi yapılmaması konusunda muhtelif müzakereler yapıldığı ve bu müzakerelerin mutabakatla sonuçlandığı açıkça dile getirilmektedir. Diğer taraftan belgede VERİPARK’ın BİNOVİST çalışanlarına iş teklifleri yapabildiği de görülmektedir. Bu tekliflerin teşebbüsler arasındaki mutabakatın sona ermesi sebebiyle yapılıp yapılmadığı sorusunun cevabı ise VERİPARK’ın e-postasında yer almaktadır. BİNOVİST’e cevaben VERİPARK tarafından gönderilen e-postada “Haklısın ve bunun dışına çıkmak istemezdik bu kişi bize danışmanlık firmasından geldi sizde olduğunu anladığımızda çok geçti danışmanlık firması başka yerlere de pozisyonlandığını söylediğinde nasıl olsa gidecek düşüncesiyle ve uzun suredir de kaynak eksikliğinin baskısıyla iş teklifi yaptık fakat bunun centilmenlik anlaşmamızı bozacak bir durum olduğunu düşünmedik” denilmektedir. Böylece VERİPARK’ın BİNOVİST’in tepkisini haklı bulduğu, BİNOVİST çalışanlarına yapılan iş tekliflerinin VERİPARK’ın kontrolü dışında geliştiği ve teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşmasına aykırı davranmak istenilmediği anlaşılmaktadır. (607) Yazışmanın devamında BİNOVİST tarafından; “Bu mevzu hassas. Biraz önce (.....) Hanım ile de görüştük. İK danışman şirketleri ile görüşüyoruz, farklı kaynaklar bize de geliyor. Bizim tarafımızda bir gönül bağı ve etik kurallar nedeniyle Veripark tarafından birCVnin kabul edilmeyeceği konusunda net tavır sergiliyoruz Head Hunter firmalara. Kişi işten ayrılmayı kesinlikle aklına koymuş olarak bize başvursa dahi "kesinlikle görüşmeden önce" arayıp (.....) Hanım'a haber veriyor oluruz. 171 Aynı yazışma BİNOVİST’ten elde edilen Belge-441/CD/6-7’de de yer almaktadır.
23-34/649-218 179/445 (.....) Hanım bu konuda hassasiyetini paylaşarak konuyla ilgili yanlışı nasıl telafi edeceğini sordu ve nezaketini bir kez daha gösterdi. Bu noktada bir aksiyon beklemediğimizi paylaştım. Hayırlı olsun. Karşılıklı güven arz eden tutumu (.....) Hanım ve ben sürdürmek istiyoruz, kalan mevzularda ortak hassasiyeti ikimiz de takip edeceğiz.” denilmektedir. Görüldüğü üzere BİNOVİST gerek VERİPARK’ın mevcut çalışanlarına doğrudan iş teklifinde bulunmayarak gerekse VERİPARK’tan ayrılmayı planlayan ve BİNOVİST’e iş başvurusunda bulunan çalışanlar bakımından VERİPARK’ın onayını almayı şart koşarak teşebbüsler arasındaki anlaşmaya uyum konusunda aktif bir çaba sarf etmektedir. Teşebbüsün bu çabası VERİPARK nezdinde de karşılık bulmaktadır. Zira BİNOVİST’in cevabında geçen “(.....) Hanım bu konuda hassasiyetini paylaşarak konuyla ilgili yanlışı nasıl telafi edeceğini sordu ve nezaketini bir kez daha gösterdi” ifadelerinden VERİPARK yetkilisi ile BİNOVİST yetkilisi arasında gerçekleşen görüşmede VERİPARK yetkilisinin taraflar arasındaki anlaşma sebebiyle bu durumu telafi etmek istediklerini belirttiği anlaşılmaktadır. Keza teşebbüsler arasındaki bu yazışmanın sonrasında gerçekleşen VERİPARK’ın iç yazışmasında “(.....) beni arayıp bayağı kinaye yaptı haklısın bir daha olmaz dedim bundan sonra dikkat edelim” denilerek BİNOVİST ile VERİPARK arasındaki anlaşmaya uyum gösterilmesi konusunda uyarı yapılmaktadır. Söz konusu iç yazışmada geçen “Dikkat ederiz tabi, ama çember iyice daralıyor hiçbir yerden alamıyoruz neredeyse” ifadeleri ise teşebbüsler arasındaki bu anlaşma ile işgücü piyasasında rekabetin bozulduğunu göstermektedir. Zira VERİPARK’ın çalışan ayartmamaya yönelik anlaşmaya taraf olmasıyla VERİPARK açısından çalışan alımı yapabileceği kanalların azaldığı görülmekte, bu durumun çalışanlar nezdindeki sonucu ise alternatif iş olanaklarının kısıtlanması şeklinde ortaya çıkmaktadır. (608) Belge-89/CD/1-3’e ilişkin yapılan açıklamalar çerçevesinde, belgenin; diğer belgeleri destekleyerek BİNOVİST ile VERİPARK arasındaki birbirlerinden çalışan almamaya ilişkin centilmenlik anlaşmasını açıkça ortaya koyduğu değerlendirilmektedir. (609) 26.05.2015-03.06.2015 tarihlerinde gerçekleşen Belge-441/CD/14-17’de BİNOVİST ile teşebbüsün danışmanlık aldığı İK şirketi çalışanı arasındaki yazışma yer almaktadır. Buna göre BİNOVİST’te yazılım uzmanı olarak istihdam edilmek üzere İK şirketinin yapacağı aday arayışına VERİPARK çalışanlarının dâhil edilmemesi İK şirketine bildirilmektedir. Böylece BİNOVİST ile VERİPARK arasında yapılan anlaşma çerçevesinde alınan kararların uygulamaya da yansıdığı söylenebilmektedir. (610) Bunu destekler şekilde VERİPARK’ın iç yazışmasının bulunduğu 31.07.2015 tarihli Belge-89/CD/4’te teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşması “Son zamanlarda çeşitli danışmanlık firmalarından daha bizim için görüşmeden çok fazla Binovist adayları yönlendiriliyor ama aramızdaki centilmenlik anlaşması nedeniyle arattıramıyordum ve aramıyorum.” ifadeleriyle gündeme gelmektedir. Bu doğrultuda VERİPARK’ın bu anlaşmayı uygulayarak işe alım süreçlerinde gözettiği görülmektedir. İlaveten belgede geçen “Binovist in proje alma beklentisi varmış ve kadroyu çok şişirmiş, projeyi alamayınca da insanların iş aramaya başlamışlar. Eğer bizim için görüşmezlerse (.....) gibi farklı firmalara yönlendirebileceklerini, bunun için bizlerin bir şey yapıp yapamayacağını sordu. Acaba (.....) beylerle konuşup, bu insanları değerlendirebilir miyiz?” ifadelerinden BİNOVİST çalışanlarının işten ayrılmayı planlamaları durumunda dahi BİNOVİST’in onayı olmaksızın VERİPARK tarafından istihdam edilemediği anlaşılmaktadır. “Acaba (.....) beylerle konuşup, bu insanları değerlendirebilir miyiz?” sorusuna teşebbüs yetkilisinin cevabı belgede yer almasa da bizatihi bu sorunun kendisinin de rekabetçi açıdan endişe yarattığı söylenebilmektedir.
23-34/649-218 180/445 Zira “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında detaylı şekilde açıklandığı üzere rakiplerin çalışan geçişlerinde birbirlerinin onayını şart koşması çalışan ayartmama anlaşmasının bir türünü oluşturmaktadır. Bu doğrultuda belgenin diğer belgeleri desteklediği değerlendirilmektedir. (611) BİNOVİST’ten elde edilen Belge-441/CD/8-13’te teşebbüsler arasında Belge-89/CD/1-3‘ten sonraki tarihlerde ve aynı konuda yapılan bir başka yazışma yer almaktadır. 12-13.08.2015 tarihlerinde VERİPARK ile BİNOVİST arasında gerçekleşen bu yazışmada, ilk olarak VERİPARK yetkilisi (.....), BİNOVİST yetkilisi (.....)’e İK firmaları aracılığı ile bazı BİNOVİST çalışanlarının iş arayışında oldukları haberini aldığı, İK firmalarının VERİPARK’ın BİNOVİST’ten çalışan almadığını bildiği için bu çalışanları VERİPARK’a yönlendirmediği, ancak bu çalışanların ilk fırsatta BİNOVİST’ten ayrılabilecekleri bilgisini iletmektedir. Akabinde ise “Bu arkadaşları bizler yine de değerlendirmeyelim mi, yoksa gitmeye niyetli bu gibi kişilerle görüşebilir miyiz. Bu konu bizlerin çok önemsediği ve hassas yaklaştığımız bir durum olduğu için sizlerle konuşup makul bir şekilde ilerlememizin doğru olacağını düşünüyorum.” ifadeleriyle BİNOVİST’ten ayrılmayı planlayan çalışanlarla görüşme yapabilmek için BİNOVİST’in onayını almak istemektedir. Söz konusu ifadeler teşebbüsler arasındaki anlaşmanın uygulamaya yansıdığını gösteren somut örneklerden bir diğerini oluşturmaktadır. Ayrıca belgenin Belge-89/CD/4 ile de uyumlu olduğu ve VERİPARK’ın iç yazışmasında BİNOVİST personelinin VERİPARK nezdinde değerlendirilebilmesi için gerekli kılınan BİNOVİST’in izninin alınması yönünde adım atıldığını gösterdiği değerlendirilmektedir. (612) Yazışmanın devamında BİNOVİST (.....), “Bu işin ticaretini yapanlar farklı firmalardan isimleri bize de sunarken zaten kesinlikle ayrılacağını iddia ediyor şeklinde sunuyor. Biz Veripark’tan biriyle hiçbir koşulda görüşmüyoruz, önümüze gelen isimleri de kabul etmiyoruz Binovist olarak. Tercih meselesi.” ifadeleriyle VERİPARK’ın izin talebini olumsuz yanıtlamaktadır. Bu yanıt VERİPARK tarafından “Tabi ki, bende görüşmüyorum (hatta başvuranlarla da görüşmüyorum) danışmanlık firmasıyla özellikle böyle bir konuşma olduğu için paylaşmak istedim” denilerek onaylanmaktadır. Belgenin tamamının incelenmesinden, VERİPARK ile BİNOVİST’in birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmeme yönündeki açık iradesinin gerek mevcut çalışanlara doğrudan teklif götürülmemesini, gerek ayrılmayı planlayan çalışanlarla görüşme yapılmamasını gerekse çalışanların kendisinin başvurması durumunda değerlendirmeye alınmamasını içerdiği görülmektedir. (613) Benzer şekilde BİNOVİST’in bir İK şirketine VERİPARK ile centilmenlik anlaşması bulunduğunu bildirdiği 19-20.01.2016 tarihli Belge-441/CD/18-20 de teşebbüsler arasındaki anlaşmanın BİNOVİST’in iç yazışmasına yansıması niteliğindedir. Keza BİNOVİST (.....) ile (.....) arasında bir VERİPARK çalışanının CV’sinin değerlendirildiği 06.04.2018 tarihli Belge-441/CD/27’de “Veriğarkla adam alıp vermiyoruz” şeklindeki ifadelerden teşebbüsler arasındaki anlaşmanın geçerliliğini koruduğu görülmektedir. (614) Belge-441/CD/8-13’te ise VERİPARK ile BİNOVİST arasında 2018 yılında gerçekleşen bir diğer yazışma yer almaktadır. Esasen bu yazışmanın, yukarıda değerlendirilen 2015 tarihli Belge-89/CD/1-3 ve Belge-441/CD/6-7’de yer alan yazışmaların devamı niteliğinde olduğu, her üç yazışmanın da “Personel geçişleri, teklifler” konusu altında süregelen silsileyi oluşturduğu görülmektedir. Dolayısıyla teşebbüsler arasında 2015 yılında başlayan çalışan ayartmama uygulamasının herhangi bir kesinti olmaksızın 2018 yılında devam ettiği anlaşılmaktadır. Keza belgede geçen “Daha önce İK konuları için görüşmüştük. O eposta üzerinden hatırlatmak için yazıyorum.” ifadeleri de bu duruma işaret etmektedir.
23-34/649-218 181/445 (615) BİNOVİST ile VERİPARK arasında 12-17.04.2018 tarihlerinde gerçekleşen bu yazışmada BİNOVİST (.....), VERİPARK yetkilisi (.....) ile VERİPARK’ın iş teklifi yaptığı iki BİNOVİST çalışanının ismini paylaşmaktadır. Yazışmanın devamında VERİPARK’ın söz konusu iş tekliflerinin BİNOVİST ile uyuşmazlık yaşayan ve teşebbüsten ayrılan bir yetkiliden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bunun üzerine VERİPARK yetkilisi “Açıkcası bizim tarafta buna oldukça özen gösteriyoruz, bu konu benim bilgimde değil ama arkadaşlarımla ve hizmet aldığımız danışman firmalarlada konuyu konuşup bu gibi talihsizliklerin yaşanmaması için gerekli uyarıları yapalım. Bu ara ekibe yeni katılan veya yeni çalıştığımız danışmanlık firmaları oldu belki bir kaza yaşamış olabiliriz diye düşünüyorum.” şeklindeki ifadeleri ile anlaşmaya uyumun sağlanması bakımından teşebbüs içinde çeşitli uyarılar yapılacağını belirtmektedir. Aynı şekilde BİNOVİST yetkilisi de “Şuan sizden bize (.....) başvuru var, biri kariyer.net ilan, diğer linkedin, ama aranmadılar ve görüşmeye bile çağrılmadılar, Veripark’lı oldukları için. Operasyon (.....) Cc’ledim. Kendisinin kurumsal olarak işbirliğimizden bilgisi var. Bu nedenle direkt eleniyor başvurularınız.” ifadeleriyle anlaşmaya gösterdiği hassasiyeti ortaya koymaktadır. (616) Son olarak BİNOVİST’ten elde edilen 27.04.2021 tarihli Belge-441/CD/28-30’da BİNOVİST’in danışmanlık aldığı İK şirketinin (.....) Danışmanı / İş Analisti pozisyonunda istihdam edilmek üzere yapacağı aday arayışı için çeşitli bilgilerin verildiği görülmektedir. Bununla birlikte belgede geçen “Veripark ile karşılıklı prensip gereği birbirimizin personeline teklif götürmüyoruz.” ifadeleriyle teşebbüsler arasındaki anlaşma uyarınca VERİPARK çalışanlarının aday arayışı kapsamının dışında tutulması gerektiği belirtilmektedir. Böylece belge VERİPARK ile BİNOVİST arasındaki çalışan transferinin engellenmesine yönelik anlaşmanın uygulanmaya devam ettiğini ve güncelliğini koruduğunu göstermektedir. (617) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve BİNOVİST ile VERİPARK’ın karşılıklı olarak birbirlerinden çalışan almama konusunda mutabık oldukları, bu mutabakatın uygulanmasını da sıkı şekilde takip ettikleri anlaşılmaktadır. Teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı bu çalışan ayartmama anlaşmasının VERİPARK ile BİNOVİST arasında yapılan çok sayıda doğrudan iletişim kaydında açıklıkla yer almasının yanı sıra iç yazışmalarına da yansıdığı görülmektedir. Kimi belgelerde çalışan transferinin izne bağlandığı çıkarımı yapılabilmekteyse de çoğunlukla teşebbüslerin birbirlerinden hiçbir koşulda çalışan almayacaklarına yönelik anlaştıkları söylenebilmektedir. (618) Bununla birlikte belgelerden bazılarında teşebbüslerin iş ortağı olduğuna, bir diğer deyişle teşebbüsler arasında ana faaliyet alanları kapsamında ticari ilişki bulunduğuna işaret eden ifadeler bulunmaktadır. “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında belirtildiği üzere meşru bir iş ilişkisi kapsamında yapılan çalışan ayartmama anlaşmaları belirli koşullar dâhilinde yan sınırlama olarak kabul edilebilmektedir. Bu doğrultuda taraflara aralarında ticari ilişki bulunup bulunmadığı ve bu ilişki kapsamında herhangi bir sözleşme akdedilip akdedilmediği sorulmuştur. Hem VERİPARK hem de BİNOVİST birbirleri arasında herhangi bir ticari ilişki olmadığını belirtmiştir. Buna ek olarak VERİPARK, BİNOVİST’in teknik kapasiteye sahip olmaması nedeniyle büyük çaplı projeleri zaman zaman VERİPARK’a yönlendirebildiğini ifade etmiştir. Dosya kapsamında elde edilen Belge-441/CD/21-23’te de bunun bir örneği görülebilmektedir. Ancak teşebbüsler arasında söz konusu ilişki ile ilgili herhangi bir sözleşme akdedilmemiştir. İlaveten Belge-89/CD/1-3’te geçen “Binovist personeline iş teklifi konusunda resmi olmayan bir centilmenlik prensibi konusunda bir saygı oluştuğunu kanısındaydım” ifadeleri de çalışan ayartmama
23-34/649-218 182/445 anlaşmasının herhangi bir iş ilişkisine dayanmadığına işaret etmektedir. Bu itibarla VERİPARK ile BİNOVİST hakkındaki belgelere konu olan çalışan ayartmama anlaşmasının taraflar arasındaki herhangi bir iş ilişkisine dayanmadığı ve yan sınırlama değerlendirmesi yapılmasına da gerek bulunmadığı değerlendirilmektedir. (619) Netice itibarıyla dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde, BİNOVİST ile VERİPARK arasında birbirlerinden çalışan alınmaması yönünde irade uyuşması olduğu anlaşılmaktadır. Bu irade uyuşmasının yazışmalarda centilmenlik anlaşması şeklinde nitelendirildiği ve anlaşmanın sıkı şekilde takip edildiği de söylenebilmektedir. I.4.3.4. BURGER KING Hakkında Değerlendirme (620) BURGER KING hakkındaki dosya konusu iddiayı teşebbüsün YEMEK SEPETİ ile rekabete aykırı anlaşmaya taraf olduğu hususu oluşturmaktadır. BURGER KING, çeşitli markalar altında restoran hizmetleri (yiyecek, içecek) alanında faaliyet göstermektedir. YEMEK SEPETİ ise BURGER KING’e, BURGER KING’in anılan markalı restoranları bakımından çevrim içi sipariş platformu/sipariş alma hizmeti sunmaktadır. Teşebbüsler arasındaki bu iş ilişkisi 2005 yılında başlamış olup hâlihazırda devam etmektedir. (621) Diğer taraftan hem YEMEK SEPETİ’nde hem de BURGER KING’de yapılan incelemelerde teşebbüsler arasında rekabete aykırı anlaşma olduğuna işaret eden belgeler elde edilmiştir. Teşebbüsler arasındaki iş ilişkisi hakkındaki açıklamalara ilerleyen bölümlerde yer verilecek olup bu kısımda ilk olarak teşebbüsler hakkındaki belgeler değerlendirilecektir. (622) Dosya kapsamında YEMEK SEPETİ ile BURGER KING hakkındaki ilk belge BURGER KING’den elde edilen 06.08.2019 tarihli Belge-422/CD/1-2’dir. Belgede yer alan ve BURGER KING çalışanı ile YEMEK SEPETİ çalışanı arasında geçen yazışmada, YEMEK SEPETİ’nin BURGER KING’den (.....) kuryeyi transfer ettiği, buna ek olarak İstanbul Avcılar bölgesinde çalışan kuryelere yüksek maaş teklif ettiği, bu durumun BURGER KING’in sipariş sistemini tehlikeye düşürdüğü, bu nedenle YEMEK SEPETİ’nden BURGER KING çalışanlarına teklif götürmemesinin talep edildiği görülmektedir. Söz konusu ifadelerden, BURGER KING’in çalışanlarını muhafaza etmek için personelinin çalışma koşullarını ve özellikle ücretlerini iyileştirmek yerine YEMEK SEPETİ’nin çalışanları transfer etmesini engellemeye çalıştığı anlaşılmaktadır. İlgili personelin YEMEK SEPETİ’ne geçişinin BURGER KING’in ana faaliyet alanı kapsamındaki işleri bakımından doğurabileceği sipariş tesliminde yaşanabilecek olumsuz etkiler de bu durumu değiştirmemektedir. Zira teşebbüsler arasındaki çalışan transferleri konusunda danışıklılığa işaret eden bu uygulama/anlaşma yerine işgücü piyasalarında rekabetçi şekilde hareket ederek, çalışma koşullarını iyileştirerek çalışanların devamlılığının sağlanması ile ana faaliyet alanlarında da belgede belirtilen olumsuz etkilerin doğmayacağı söylenebilmektedir. (623) Belgenin devamında BURGER KING’in çalışan geçişlerinin önlenmesine yönelik talebine karşılık olarak YEMEK SEPETİ yetkilisi; konu hakkında iç birimlerle görüşeceğini, kuryelerin münferiden iş başvurusunda bulunulabildiğini belirterek talebi olmayan çalışana iş teklifi yapılmasının YEMEK SEPETİ bünyesinde yasak olduğunu iletmektedir. Bu ifadeler doğrultusunda BURGER KING’in çalışanlarının hedef alınmaması konusundaki talebin YEMEK SEPETİ tarafından kabul edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla belge, iki teşebbüs arasında, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlama amacını taşıyan doğrudan iletişim bulunduğunu göstermektedir.
23-34/649-218 183/445 (624) Bu noktada Belge-422/CD/1-2’de geçen “Direk çağırma olayı yasak zaten.” ifadelerinin üzerinde durmakta fayda görülmektedir. Dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgelerden YEMEK SEPETİ’nin Belge-7/34 ve Belge-7/15’te yer alan örnekler gibi listeler hazırlayarak personel istihdamında bu şirketlerin çalışanlarına doğrudan iş teklifi yapmama şeklinde genel bir yaklaşımının olduğu görülmekle birlikte bu yaklaşım karşılıklı bir irade uyuşmasına dayanması halinde rekabeti kısıtlayıcı niteliğe bürünebilecektir. Belge-422/CD/1-2’de geçen YEMEK SEPETİ çalışanının direkt iş teklifi yapmanın zaten yasak olduğu şeklindeki ifadeleri ise, YEMEK SEPETİ’nin BURGER KING gibi iş ilişkisi içerisinde olduğu bazı şirketleri peşinen ve tek taraflı iradesiyle kara listeye aldığına da işaret edebilecektir. Öte yandan BURGER KING’in Belge-422/1-2’de açıkça yer alan çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına yönelik iradesi ve iki teşebbüs arasındaki konuya ilişkin doğrudan iletişim, YEMEK SEPETİ’nin blacklist uygulamasının BURGER KING bakımından irade uyuşmasına dayandığını göstermektedir. (625) Teşebbüsler hakkındaki bir diğer belge ise YEMEK SEPETİ’nden elde edilen 30.01.2020 tarihli Belge-7/34’tür. Belgede YEMEK SEPETİ’nin (.....) tarafından (.....) “ben Yemeksepeti’ne ilk başladığım günden bu yana aşağıdaki firmaları black list’e tutuyoruz (Zincir markalar için (.....) Bey ile konuşup işe alım yaptık seneler içerisinde)” ifadeleriyle iletilen listenin Blacklist sütununda BURGER KING yer almaktadır. Bir diğer deyişle BURGER KING, YEMEK SEPETİ’nin istihdam politikası gereği kapsam dışında tuttuğu şirketlerin arasındadır. Bununla birlikte bir önceki belgeden görülebilen teşebbüsler arasındaki irade uyuşması dikkate alındığında, BURGER KING’in söz konusu listede yer almasının YEMEK SEPETİ’nin bireysel tercihinden ibaret olmadığı açıktır. Keza Belge-422/CD/1-2’de geçen yazışmanın (.....) isimli YEMEK SEPETİ çalışanı ile BURGER KING çalışanı arasında yapılması karşısında Belge-7/34’ün Belge-422/CD/1-2’yi desteklediği ve teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı anlaşma doğrultusunda BURGER KING’in çalışanlarına dokunulmayacak şirket olarak YEMEK SEPETİ’nin iç yazışmalarında yer aldığı anlaşılmaktadır. (626) Benzer şekilde YEMEK SEPETİ İnsan Kaynakları çalışanının bilgisayarından elde edilen ve 28.05.2020 tarihinden daha ileri bir tarihe ait olduğu anlaşılan172 Belge-7/15’te BURGER KING “Merkez roller için gidilmeyecek firmalar” arasında Blacklist kategorisinde bulunmaktadır. (627) Son olarak BURGER KING’den elde edilen 10.11.2020 tarihli Belge-422/CD/3 ise teşebbüsün iç yazışmasını içermekte olup belgede geçen “Yemek sepetine bizden çıkan personelleri almaması konusunda bilgi vermemize rağmen haber vermeden işe başlatmış” ifadeleri teşebbüslerin iletişim halinde olduklarını bir kez daha ortaya koymaktadır. (628) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve YEMEK SEPETİ ile BURGER KING’in çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği değerlendirilmektedir. Teşebbüsler arasında çalışan transferleri hakkında rekabete 172 YEMEK SEPETİ’nin blacklistinde yer alan teşebbüslerden biri hakkında yapılan 28.05.2020 tarihli başka bir yazışmada, söz konusu teşebbüs tarafından unvanının değiştiği ve yeni unvanının listeye eklenmesi gerektiği ifade edilmektedir. Belge-7/15’te ise bu teşebbüsün yeni unvanıyla yer aldığı görülmektedir. Bu itibarla belgenin 28.05.2020 tarihinden sonrasına ait olduğu kanaatine ulaşılmaktadır. Diğer taraftan ilgili yazışmada BURGER KING ile ilgili herhangi bir husus yer almadığından yazışmaya bu kısımda yer verilmemiştir.
23-34/649-218 184/445 aykırı amaç taşıyan doğrudan iletişim bulunmakta ve bu iletişimin iç yazışmalarla desteklenmektedir. (629) Çalışan ayartmama anlaşmaları teşebbüslerin birbirlerinden hiçbir koşulda çalışan almayacaklarına yönelik olabileceği gibi çalışan transferinin izne bağlanması şeklinde veya doğrudan teklif götürülememesi ve çalışanın kendisinin başvurması üzerine değerlendirilebilmesi gibi farklı şekillerde gündeme gelebilmektedir. Belgeler doğrultusunda YEMEK SEPETİ ile BURGER KING arasındaki anlaşmanın doğrudan teklif götürmemeye yönelik olduğu söylenebilmektedir. (630) Diğer taraftan yukarıda belirtildiği üzere teşebbüsler arasında iş ilişkisi de bulunmaktadır. Dolayısıyla bu noktada teşebbüsler arasındaki iş ilişkisi ve belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmamaya yönelik irade uyuşmasının yan sınırlama için gereken koşulları sağlayıp sağlamadığı değerlendirilmelidir. I.4.3.4.1. YEMEK SEPETİ ile BURGER KING Arasındaki Ticari İlişkinin Değerlendirilmesi (631) BURGER KING’e ait restoranlar YEMEK SEPETİ’nin çevrim içi sipariş platformunda listelenmekte ve bu platform aracılığıyla tüketiciler ilgili restoranlardan çevrimiçi sipariş verebilmektedir. Teşebbüsler arasındaki bu ilişki 2005 yılında başlamış olup hâlihazırda devam etmektedir. Bu çerçevede YEMEK SEPETİ ile BURGER KING arasında çeşitli sözleşmeler akdedilmiştir. Söz konusu ticari ilişki ve sözleşmeler tarafların ana faaliyet alanları kapsamında dikey ilişki içerisinde olduğunu ortaya koymaktadır. Dolayısıyla iki teşebbüs arasındaki bu dikey ilişki, “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında yer verilen hususlar çerçevesinde değerlendirilmelidir. (632) YEMEK SEPETİ ile BURGER KING arasında akdedilen sözleşmelere bakıldığında teşebbüslerin çalışanları bakımından getirilmiş herhangi bir yükümlülüğün bulunmadığı görülmektedir. Öte yandan önceki başlık altında değerlendirilen teşebbüsler hakkındaki belgelerin BURGER KING bünyesinde istihdam edilen kuryelere yönelik olduğu görülmektedir. Teşebbüsler arasındaki ticari ilişki ise YEMEK SEPETİ’nin BURGER KING’e çevrimiçi sipariş alabilmesine imkân tanıyan platform hizmetinin sunulmasına yöneliktir. Teşebbüsler arasında 01.09.2016 tarihinde akdedilen “(.....)”nin 5.4. maddesinde “ÜYE İŞYERİ173, YEMEK SEPETİ’nin kendisine ilettiği siparişi, ödeme şekline bağlı olarak fiş veya faturası ile birlikte, sipariş veren KULLANICI’ya174 eksiksiz ve doğru iletmekle yükümlüdür” denilmektedir. Bu doğrultuda YEMEK SEPETİ platformu üzerinden gelen siparişleri hazırlayarak sipariş verilen adrese teslim etme yükümlülüğünün BURGER KING’e ait olduğu görülmektedir. Bir diğer deyişle BURGER KING ile YEMEK SEPETİ arasındaki iş ilişkisi siparişlerin teslimatını kapsamamaktadır. Bu itibarla teşebbüsler hakkında elde edilen belgelerde geçen ve kuryelerin geçişlerini engelleme amacını taşıyan iletişimler de YEMEK SEPETİ ile BURGER KING arasındaki iş ilişkisi kapsamında bulunmamaktadır. (633) Yapılan açıklamalar ışığında teşebbüsler arasındaki meşru iş ilişkisinin kapsamına giren ve yan sınırlama olarak kabul edilebilecek bir çalışan ayartmama yükümlülüğünün/anlaşmasının bulunmadığı, dosya kapsamında elde edilen belgelerle 173 Sözleşmede geçen ÜYE İŞYERİ ifadesi BURGER KING için kullanılmıştır. 174 Sözleşmede geçen KULLANICI ifadesi ile YEMEK SEPETİ sistemine kayıtlı kullanıcılar kastedilmektedir.
23-34/649-218 185/445 ortaya konulan çalışan ayartmama anlaşmasının da teşebbüsler arasındaki ticari ilişkiden bağımsız olarak rekabete aykırı şekilde yapıldığı değerlendirilmektedir. (634) Netice itibarıyla dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde YEMEK SEPETİ ile BURGER KING arasında, çalışan geçişlerinin kısıtlanması amacını taşıyan rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması konusunda irade uyuşması bulunmaktadır. I.4.3.5. ÇİÇEK SEPETİ Hakkında Değerlendirme (635) ÇİÇEK SEPETİ hakkındaki dosya konusu iddiayı teşebbüsün YEMEK SEPETİ ve TRENDYOL ile rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptığı iddiası oluşturmaktadır. ÇİÇEK SEPETİ ile TRENDYOL arasındaki ilişkiye yönelik değerlendirmelere aşağıda yer verilmekte olup YEMEK SEPETİ bakımından iddialar ise sistematik açıdan devam eden bölümlerde değerlendirilecektir. I.4.3.5.1. ÇİÇEK SEPETİ-TRENDYOL (636) Dosya kapsamında, hem ÇİÇEK SEPETİ’nde hem de TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemelerde teşebbüsler arasında rekabete aykırı anlaşma olabileceğine işaret eden belgeler elde edilmiştir. Söz konusu belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (637) İlk olarak ÇİÇEK SEPETİ’nden elde edilen 04.08.2019 tarihli Belge-32/CD/1-2’de, ÇİÇEK SEPETİ yetkilisi tarafından “(.....) offlimits değil, trendyol offlimits.” şeklinde bir ileti gönderilmektedir. Bu ifadelerden ÇİÇEK SEPETİ’nin TRENDYOL’u çalışan alımı kapsamının dışında tuttuğu anlaşılmaktadır. Teşebbüsler tarafından tek taraflı olarak herhangi bir teşebbüsün çalışanlarının istihdam edilmemesine ilişkin uygulamanın bir tercihten ibaret olabileceği ve farklı sebepleri bulunabileceği söylenebilecektir. Diğer taraftan bu uygulamanın teşebbüsler arasında yapılan bir anlaşmadan kaynaklanması işgücü pazarında rekabetin kısıtlanmasına yol açmaktadır. Esasen söz konusu ileti teşebbüste yapılan yerinde inceleme esnasında “(.....) yazdıpı offlimit gecen bir şey var siz silebilir misiniz” ifadeleriyle, silinmesi amacıyla teşebbüs yetkilileri arasında paylaşılmıştır175. Bu durum ve iletide geçen ifadeler birlikte değerlendirildiğinde, ÇİÇEK SEPETİ’nin TRENDYOL ile çalışan geçişinin kısıtlanmasına yönelik rekabete aykırı bir anlaşma içerisinde olabileceği yönünde şüphe oluşmaktadır. (638) Söz konusu tespiti destekler şekilde TRENDYOL’un 29.07.2020-06.08.2020 tarihleri arasını kapsayan iç yazışmasında (Belge-38/CD/47-52) ilk olarak TRENDYOL’un bazı çalışanlarının ÇİÇEK SEPETİ adına arandıkları ve görüşmeye çağırıldıkları bilgisi paylaşılmakta, “Ben net bir aksiyon alıp, ekibe olan bu approachu durdurma görüşündeyim.” denilerek ÇİÇEK SEPETİ’nin TRENDYOL çalışanlarına iş teklifi yapmasının önüne geçilmesi için girişimde bulunulması istenmektedir. Bu görüşe cevaben “Ekipten kimseyi hangi şirket olursa olsun çağıramaz. İsterseniz ben (.....) arayıp yapmayın böyle diyebilirim.” şeklinde ÇİÇEK SEPETİ’nin (.....)’nün aranması yönündeki öneri getirilmektedir. Söz konusu öneri teşebbüsün diğer yetkilisi tarafından “Ben aksiyon alalım derdim, yani (.....) arayip bunun hos karşılandmadigini söylemek konusunda.” ifadeleriyle onaylanmaktadır. Sonrasında ise “ bu konu ile ilgili aksiyonunuz olacak mı? Arada kaynamasın diye hatırlatayım istedim” denilerek TRENDYOL çalışanlarını iş görüşmesine çağırmamasına yönelik olarak ÇİÇEK SEPETİ’nin aranması konusu yeniden gündeme getirilmektedir. Belge-38/CD/47-52’den TRENDYOL’un ÇİÇEK SEPETİ’ni arayıp aramadığı görülememekle birlikte 175 Kurulun 27.05.2021 tarihli ve 21-27/354-173 sayılı kararı ile ÇİÇEK SEPETİ hakkında yerinde incelemeyi engellemesi ve zorlaştırması gerekçesiyle idari para cezası uygulanmıştır.
23-34/649-218 186/445 belgenin ÇİÇEK SEPETİ’nden elde edilen Belge-32/CD/1-2 ile birlikte değerlendirilmesiyle teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına yönelik rekabete aykırı iletişimin olabileceği yönündeki şüphe kuvvetlenmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere teşebbüslerin herhangi bir teşebbüsün çalışanlarını muhtelif sebeplerle tek taraflı tercihleri kapsamında istihdam etmeleri ya da etmemeleri 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilemeyecektir. Ancak teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarına iş teklifi götürmemesine/birbirlerinden çalışan transfer etmemesine yönelik bu tür iletişimler işgücü piyasasındaki rekabete önemli ölçüde zarar verebilmektedir. (639) Bununla birlikte TRENDYOL’dan elde edilen 31.08.2020 tarihli Belge-38/CD/20’de TRENDYOL bünyesinde istihdam edilmek üzere yapılacak aday arayışlarında kapsam dışında tutulması istenen şirketlerin listesi bir İK şirketine gönderilmektedir. “Selam, Untarget firmalarımızı iletiyorum. Bu firmalardan alım yapamıyoruz.” ifadelerinin yer aldığı belgede geçen yasaklı listenin içerisinde ÇİÇEK SEPETİ’nin bulunduğu dikkat çekmektedir. Teşebbüsler arasında iletişim bulunduğuna işaret eden Belge-38/CD/47-52’nin kısa bir süre sonrasına ilişkin Belge-38/CD/20’de ÇİÇEK SEPETİ’nin yasaklı listede yer alması teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı iletişimi desteklemektedir. Keza TRENDYOL’un offlimits olduğuna ilişkin ÇİÇEK SEPETİ’nden elde edilen Belge-32/CD/1-2 de dikkate alındığında teşebbüslerin birbirlerinden çalışan almama konusunda bir uzlaşı içerisinde olduğu tespiti kuvvetlenmektedir. (640) Benzer içerikteki Belge-38/CD/21-30’da 03.09.2020 tarihinde başlayan ve TRENDYOL ile başka bir İK şirketi arasında yapılan yazışma bulunmaktadır. Buna göre İK şirketi tarafından “Görüşme notlarımızdan derlediğimiz firma ve pozisyon bilgisi ile proje teklifimizi ekte bilgilerinize sunarız.” ifadeleriyle Trendyol-İş Geliştirme Direktörü pozisyonu için gönderilen teklifte bazı teşebbüs isimleri offlimits olarak sayılmaktadır. Yazışmanın devamında ise İK şirketinin “Offlimit firmaların bir kısmını not almıştık. Detaylı liste varsa rica ederiz.” şeklindeki e-postasına cevaben TRENDYOL tarafından içerisinde ÇİÇEK SEPETİ’nin de bulunduğu bir untarget firma listesi gönderilmektedir. (641) Yine 13-14.09.2020 tarihlerinde bir İK şirketi ile TRENDYOL arasında geçen yazışmada (Belge-38/CD/31-32), TRENDYOL tarafından “Bizim centilmenlik anlaşması gibi düşünebileceğin bazı durumlardan ötürü istihdamda dokunamadığımız firmalar var.” ifadeleriyle İK şirketinin bazı teşebbüslerin çalışanlarını, TRENDYOL ile yaptıkları centilmenlik anlaşması sebebiyle aday arayışının kapsamı dışında bırakması istenmektedir. Akabinde içerisinde ÇİÇEK SEPETİ’nin de bulunduğu teşebbüsler listesi “Dokunmadığımız firmaların bir kısmı aşağıda.” notuyla İK şirketine gönderilmektedir. Belge, TRENDYOL’un yasaklı listelerinde geçen teşebbüsler ile TRENDYOL arasında çalışan istihdamı bakımından yapılan bir centilmenlik anlaşması bulunduğu konusunda da emare niteliğindedir. Rekabet hukukunda benimsenen delillerin bir bütün olarak dikkate alınmasına yönelik esas kapsamında bu belgenin emare niteliği yönüyle gerek teşebbüslerin birbirleri nezdinde yasaklı olduğuna gerekse teşebbüsler arasında iletişim bulunduğuna ilişkin belgeleri desteklediği değerlendirilmektedir. (642) TRENDYOL’un aynı İK şirketi ile 17.09.2020 tarihinde yaptığı başka bir yazışmada da (Belge-38/CD/33-34) istihdam edilecek aday için aranılan nitelikler, çalışma koşulları vb. dokümanları ile birlikte içerisinde ÇİÇEK SEPETİ’nin de yer aldığı “dokunulmaz şirketler” listesi gönderilmektedir. (643) Son olarak TRENDYOL’un farklı bir İK şirketi ile yazışmasının bulunduğu 03.11.2020 tarihli Belge-38/CD/38-39’da “Telefon görüşmemize istinaden yasaklı firmalarımızın
23-34/649-218 187/445 listesini aşağıda iletiyorum.” notuyla içerisinde ÇİÇEK SEPETİ’nin yer aldığı yasaklı şirketler listesi gönderilmektedir. (644) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve TRENDYOL ile ÇİÇEK SEPETİ’nin çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği değerlendirilmektedir. (645) “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında belirtildiği üzere meşru bir iş ilişkisi kapsamında yapılan çalışan ayartmama anlaşmaları belirli koşullar dâhilinde yan sınırlama olarak kabul edilebilmektedir. Bu çerçevede teşebbüslere aralarında ticari ilişki bulunup bulunmadığı ve bu ilişki kapsamında herhangi bir sözleşme akdedilip akdedilmediği sorulmuştur. ÇİÇEK SEPETİ tarafından TRENDYOL ile geçmiş yıllarda (.....) belirtilmiştir (Belge-1010/7). Öte yandan teşebbüsler arasındaki arızi bu iş ilişkisi kapsamında akdedilen herhangi bir sözleşme bulunmamaktadır. Bu itibarla ÇİÇEK SEPETİ ile TRENDYOL hakkındaki belgelere konu olan çalışan ayartmama anlaşması taraflar arasındaki herhangi bir iş ilişkisine dayanmamakta ve yan sınırlama teşkil edip etmeyeceği yönünden değerlendirme yapılmasına gerek bulunmamaktadır. (646) Netice itibarıyla dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde, TRENDYOL ile ÇİÇEK SEPETİ arasında birbirlerinden çalışan alınmaması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. I.4.3.6. FLO Hakkında Değerlendirme (647) Dosya kapsamında FLO hakkındaki iddiayı FLO ile LCW arasında çalışanlara yönelik rekabete aykırı ilişki bulunduğu hususu oluşturmaktadır. Soruşturma süresinde gerek FLO’da gerekse LCW’de yerinde incelemeler gerçekleştirilmiş ve çok sayıda belge elde edilmiştir. Söz konusu belgelerin içeriği dikkate alındığında, belgeler hakkında yapılacak değerlendirmenin iki alt başlığa ayrılması mümkündür. Nitekim bazı belgeler FLO ve LCW arasında, çalışanların ücret ve yan haklarına ilişkin bilgi paylaşımı yapıldığına ilişkin ifadeler içermekteyken diğer belgeler ise teşebbüslerin çalışan geçişlerini kısıtlayıcı uygulamalar içerisinde bulunduğuna işaret etmektedir. Bu doğrultuda söz konusu belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. I.4.3.6.1. Ücret ve Yan Haklar Konusunda Bilgi Paylaşımına İlişkin Değerlendirme (648) Rekabet hukukunda bilgi değişimi, iki veya daha fazla rakip teşebbüsün, rekabete ilişkin kararları etkileyebilecek nitelikte hassas ticari bilgileri birbirleri ile paylaşmaları şeklinde tanımlanabilmektedir176. Bu paylaşım özellikle, teşebbüslerin, rakiplerinin pazar stratejileri hakkında bilgi sahibi olmalarını sağladığı durumlarda rekabetin kısıtlanmasına neden olmaktadır. Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’da bilgi değişiminin rekabet üzerindeki etkisinin; pazarın yoğunlaşma derecesi, şeffaflığı, istikrarı, karmaşıklığı ve pazardaki teşebbüslerin benzerliği (simetri) gibi pazarın yapısına ilişkin unsurlar ile ilgili pazarı rakipler arası koordinasyona elverişli hale getirebilmesi nedeniyle paylaşılan bilginin niteliğine bağlı olduğu belirtilmiştir. Özellikle fiyat, üretim miktarı, ürün kalitesi, ürün çeşitliliği ya da inovasyon gibi rekabet parametrelerinden en az biri üzerinde olumsuz etki doğurabilecek nitelikte olan bilgi değişimi, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındadır. (649) Normal şartlar altında teşebbüslerin, rakiplerinin mevcut ya da beklenen davranışlarına göre basiretli bir biçimde kendilerini uyarlaması ihlal olarak değerlendirilmemektedir. 176 Rekabet Terimleri Sözlüğü, s.55.
23-34/649-218 188/445 Ancak, rakipler arasında, pazardaki olağan koşullardan farklı rekabet koşulları yaratma amaç veya etkisine sahip olan doğrudan ya da dolaylı her türlü iletişim ihlal olarak değerlendirilmektedir. Örneğin, teşebbüsün, kendi uyguladığı veya uygulamayı düşündüğü politikayı rakibine açıklaması bu bağlamda kabul edilebilecektir. Dolayısıyla, bilgi değişimi, rekabete duyarlı bilgilerin değişimi ile pazardaki belirsizliği azaltıyor ve rekabeti kısıtlayıcı işbirliğini kolaylaştırıyorsa 4. madde kapsamında ihlal teşkil edebilecektir. (650) Fiyata, miktara, müşterilere, maliyetlere, cirolara, satışlara, alımlara, kapasiteye, ürün niteliklerine, pazarlama planlarına, risklere, yatırımlara, teknolojilere, AR-GE programlarına ilişkin ve benzeri bilgilerin rekabete duyarlı olduğu kabul edilmekte ve bu tür verilerin paylaşılmasının, tarafların rekabetçi güdülerinin azaltılması suretiyle rekabeti kısıtlayıcı etkiler doğurabildiği değerlendirilmektedir. Keza bilgi değişiminin sıklığı ve pazarı kapsama derecesi ile paylaşılan verilerin toplulaştırılmış olup olmadığı ve güncelliği de dikkate alınan diğer önemli hususları oluşturmaktadır. Bilgi değişiminin sık aralıklarla yapılması, bireysel verileri içermesi, güncel ve/veya geleceğe ilişkin olması, kamuya açık olmayan/ticari sır niteliğinde hususları barındırması teşebbüslerin pazarda ortak bir anlayışa ulaşmasını ve anlaşmadan sapmaların izlenmesini kolaylaştırarak işbirlikçi sonuç riskini artırmaktadır. (651) Rekabet karşıtı etki doğurması bakımından bilgi değişimine konu olması yüksek risk taşıyan fiyat unsurunun işgücü piyasasındaki karşılığını çalışan ücretleri oluşturmaktadır. Ücretlerin yanında çalışanlara sağlanan yan haklar, prim/ikramiye gibi ek ödemeler, işe alım stratejisine ilişkin hassas bilgiler de işgücü pazarında rekabeti etkileyebilecek unsurlar arasındadır. Literatürde de işverenlerin çalışanlarına ilişkin ücret, tazminat vb. hassas bilgilerinin değişiminin amacı veya etkisi bakımından rekabet ihlali oluşturabileceği ifade edilmektedir177. Bunun gerekçesi, bilgi değişimi içinde bulunan işverenlerin rakiplerinin uygulamalarını takip ederek çalışanlarına rekabetçi bir ücret ödemekten imtina edebilecek olmalarıdır178. Bilgi değişimi işverenler arasında doğrudan veya üçüncü taraflar vasıtasıyla gerçekleştirilen açık ücret tespiti anlaşmalarının kolaylaştırıcı unsuru olarak değerlendirilebileceği gibi doğrudan rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma olarak da kabul edilebilecektir179. Bu doğrultuda FLO ve LCW hakkında elde edilen belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (652) FLO ve LCW’de yapılan yerinde incelemelerde elde edilen tarihsel olarak ilk belge 2016 yılına aittir. FLO’nun iç yazışması niteliğinde olan 09.05.2016-11.05.2016 tarihli Belge-685/CD/1-2’de 20.05.2016 tarihinde FLO çalışanlarına zorunlu yıllık izin kullandırılması hususu kararlaştırılırken, LCW’nin mevcut uygulamasının ne olduğunun sorgulandığı ve FLO’nun vereceği kararda LCW uygulamasının bir kıstas teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda teşebbüslerin çalışanlara zorunlu yıllık izin kullandırılması konusunda iletişim kurdukları söylenebilmektedir. Öte yandan bu konunun teşebbüsler arasında işgücü maliyetine etki edecek nitelikte stratejik bilgi olmadığı, böylece bu bilginin paylaşılmasının pazarın şeffaflaşmasına yol açmayabileceği de söylenebilecektir. Öte yandan belge, FLO ve LCW’nin çalışanları 177 HOVENKAMP, H. (2019), “Competition Policy for Labour Markets”, http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3421036, Erişim Tarihi: 25.03.2022. 178 DAY, G. (2020), “Anticompetitive Employment”, https://ssrn.com/abstract=3575809, Erişim Tarihi: 25.03.2022. 179 JOHNSON, J. H. ve P. A. TORELLI (2010), “Empirical Evidence and Class Certification in Labor Market Antitrust Cases”, https://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/antitruma25&div=16&id=&page=, Erişim Tarihi: 25.03.2022.
23-34/649-218 189/445 hakkında vereceği kararlarda iletişim içerisinde olduğunu da göstermektedir. Bir diğer deyişle teşebbüsler arasında zorunlu izin uygulaması bakımından kurulan bu iletişimin çalışanların ücretleri, zam oranları ve sair yan hakları gibi konulara da sirayet etmesi riskini barındırmaktadır. Dolayısıyla söz konusu belgenin, teşebbüsler arasında rekabete aykırı bir ilişki olduğunu doğrudan gösterir nitelikte olmadığı, bununla birlikte teşebbüsler arasındaki iletişimi göstermesi ve FLO’nun çalışanları hakkındaki kararlarında LCW’nin uygulamalarını dikkate alması yönleriyle ele alınabileceği değerlendirilmektedir. (653) Bununla birlikte FLO’dan elde edilen Belge-685/CD/3-4’te FLO ile LCW arasında 18.11.2016-21.11.2016 tarihlerinde yapılan ve teşebbüslerin belirli çalışanlarına ilişkin hassas nitelikteki bilgilerin paylaşımını içeren yazışma yer almaktadır. FLO yetkilisinin “FLO mazağa segment bazlı median ve ortalama değerlerini ekte bulabilirsin. Ortalama değerler 2016 YTD verilere göre hazırlanmıştır.”, LCW yetkilisinin “Bizim çalışmamız ektedir.” şeklindeki ifadelerinin bulunduğu e-postanın ekinde FLO ve LCW’nin mağaza müdürü, mağaza yöneticisi, kasa sorumlusu, reyon yöneticisi gibi farklı seviyelerdeki mağaza görevlilerinin ücretlerinin, primlerinin, mağaza cirolarının, ortalama mağaza metrekaresinin karşılaştırıldığı çok sayıda tablo yer almaktadır. Tablolarda yer alan verilerin 2016 yılının ilk 10 ayına ait olduğu göze çarpmaktadır. Belgenin 18.11.2016-21.11.2016 tarihlerine ilişkin olduğu dikkate alındığında, teşebbüsler arasında paylaşılan bu verilerin çalışanların güncel durumunu yansıttığı ve yukarıda yer verilen belgeden farklı olarak, işgücü maliyetine ilişkin stratejik nitelik taşıdığı söylenebilmektedir. Ayrıca e-postanın konusunun “RE: Benchmark - FLO Data” olduğu dikkate alındığında, FLO ve LCW’nin insan kaynakları politikalarında birbirleri arasında karşılaştırma yaptıkları ve çalışan haklarına ilişkin bağımsız kararlar vermek yerine birbirlerinden edindikleri bilgileri değerlendirerek karar aldıkları söylenebilecektir. Zira teşebbüslerin kendi insan kaynakları politikalarına ilişkin karar alırken edindikleri bu tür bilgilerden etkilenecekleri aşikârdır. Genel uygulamada da rakibinin stratejik bir bilgisini alan tarafın, artık gelecekteki davranışlarını rakiplerinden bağımsız şekilde belirlemekten uzak olacağı kabul edilmektedir. (654) FLO’nun LCW’ye 08.09.2017 tarihinde gönderdiği e-postada da (Belge-685/CD/5) FLO’nun bölge müdürlerinin %100 performans göstermeleri durumunda aldıkları ücret bilgisi LCW ile paylaşılmakta ve devamında “Sendeki diğer bilgileri benimle paylaşabilirsen sevinirim.” denilmektedir. İşgücü pazarındaki rekabet bakımından stratejik nitelikteki bir bilgi olan ücretin teşebbüsler arasında paylaşılması yukarıda yer verilen belgeyi desteklemekte ve bu uygulamanın teşebbüsler arasında rutin hale geldiğine işaret etmektedir. (655) Benzer şekilde 28.09.2017 tarihli Belge-685/CD/6’da FLO’nun “Son paylaştığınız data da mağaza müdürleri (.....) TL net alıyordu. Bu rakam 2017 yılı için sizde nereye geldi paylaşabilir misin?” ifadeleriyle öğrenmek istediği mağaza müdürü maaş bilgisi LCW tarafından “(.....) TL net oldu maaşları.” şeklinde iletilmektedir. Böylece belgeden teşebbüslerin çalışanlarının güncel ve net ücretinin paylaşıldığı açıklıkla görülebilmektedir. 2017 yılının Eylül ayına ilişkin bu belgenin 2016 yılının Kasım ayında gerçekleşen yazışmaların bulunduğu Belge-685/CD/3-4 ile birlikte değerlendirilmesiyle taraflar arasında paylaşılan bilgilerin düzenli aralıklarla güncellendiği söylenebilmektedir. (656) 23.10.2017 tarihli Belge-685/CD/7’de ise FLO tarafından LCW’ye yabancı dil bilen satış danışmanlarına ek ücret verilip verilmediği, veriliyorsa miktarı sorulmakta, LCW tarafından “Ekstra bir ücret uygulaması yok. Biz de 2 yerde yabancı personel alındı. Biri (.....) mağaza biri (.....). Ama bunlara bile ekstra ücret ödenmedi ((.....) biliyorlardı).”
23-34/649-218 190/445 ifadeleriyle ek ücret ödenmediği belirtilmektedir. Yabancı dil bilen çalışanlara prim/tazminat gibi ek ödemeler yapılması çoğu durumda çalışanların verimliliğini yükseltici niteliğe sahiptir. Keza bu ödemeler işgücünün kendini geliştirme motivasyonunu da arttırarak genel olarak piyasada nitelikli işgücünün artmasına katkıda bulunabilecektir. Bu ödemeleri çalışan maaşlarının bir parçası olarak değerlendirmek mümkün olduğundan çalışanların işveren tercihinde de rolü olduğu söylenebilecektir. Dolayısıyla yabancı dil için ek ödeme yapılıp yapılmadığı ya da bu ödemenin miktarı, işgücü pazarında işverenlerin arasındaki rekabetin bir parametresini oluşturmaktadır. Rakiplerinin böyle bir ödeme yapmadığı bilgisini haiz olan bir işverenin de yabancı dil bilen çalışanlarına ek ödeme yapmaktan kaçınması olasıdır. Bu doğrultuda bu bilginin paylaşılması rakiplerin işgücü maliyetinin benzeşmesine yol açacağından rekabetçi açıdan hassas bilgi niteliğini taşımaktadır. Belge-685/CD/7’de de rakibinin yabancı dil için ek ödeme yapmadığı bilgisini alan FLO’nun bu bilgiyi yabancı dil ödemesi yapmama veya ödemenin miktarını düşük belirleme yönünde kullanması ihtimal dâhilindedir. Keza teşebbüsler arasındaki ücret ve primlere ilişkin sair önemli bilgi paylaşımlarının yer aldığı yukarıdaki belgeler dikkate alındığında FLO ile LCW’nin birbirlerinin yabancı dil ödemesine ilişkin uygulamasını da bilmesinin bilgi paylaşımının etkilerini arttırarak işgücü pazarını daha fazla şeffaflaştırdığı söylenebilecektir. (657) FLO ile LCW arasında 18.12.2017 tarihinde yapılan yazışmada (Belge-685/CD/8) ise bu kez teşebbüslerin çalışanlarına verdiği yemek bedeli gündeme gelmektedir. Belgede LCW tarafından “2018’de ödenecek yemek tutarını belirlemeye çalışıyorum da, Mağazalardaki günlük yemek bedeli kişi başı ödeme bedeliniz kaç TL acaba? Ve daha önemlisi 2018 için bütçelenen/ planlanan artış oranı nedir?” ifadeleriyle FLO’nun geçmiş ve güncel yemek bedeli tutarının sorulmasının yanı sıra LCW’nin 2015-2017 yıllarında çalışanlarına verdiği yemek bedeli (günlük ve saatlik olarak) ile bu bedele 2018 yılında yapılması planlanan artış oranı iletilmektedir. FLO ise cevaben “Biz günlük (.....) TL veriyoruz. 2018 rakamı henüz netleşmedi ama (.....) TL yapabiliriz gibi duruyor. Netleştiğinde tekrar bilgi veririm.” ifadeleriyle hem güncel uyguladığı hem de gelecekte uygulayacağı tutarı bildirmektedir. Söz konusu bilgi paylaşımının yukarıda yer verilen belgelerdeki paylaşımlara ilave olarak dikkat çeken bir diğer özelliği çalışanlara verilecek yemek ücreti desteğinin geleceğe yönelik artışlarının paylaşımını içermesidir. Teşebbüsler, işgücü piyasasındaki rakiplerinin geleceğe yönelik verilerine sahip olduğunda; mikro ölçekte çalışanların teşebbüse kattığı değeri, makro ölçekte enflasyon gibi değişkenlerin etkisini dikkate almak yerine rakiplerin verisini esas alarak piyasa koşullarından uzaklaşmaktadır. Bir diğer deyişle, teşebbüslerin kararlarının bağımsızlığı ortadan kalkmaktadır. Böylece çalışan haklarının baskılanması, yapılacak iyileştirmelerin küçük boyutta kalması gibi sonuçlar doğabilecektir. Belgede dikkat çeken bir diğer husus, FLO’nun 2018 yılına ilişkin yaklaşık tutarı vermekle yetinmeyip kesinleşince tekraren ileteceğini belirtmesidir. Bu durum teşebbüsler arasındaki bilgi paylaşımının yoğunluğunu bir kez daha ortaya koymaktadır. Zira bu ifadeler teşebbüslerin çalışanlarına ilişkin önemli bilgilerin paylaşımı konusunda tam bir işbirliği içerisinde olduğunu göstermektedir. Böylece teşebbüslerin gerek ücret gerek yabancı dil gerek yemek bedeli gibi insan kaynaklarına ilişkin politikalarını geniş şekilde kapsayan rutin bir bilgi paylaşımı içerisinde olduğu anlaşılmaktadır. (658) 04.01.2018 tarihli “Bilgi Rica” konulu Belge-685/CD/9-11’de FLO yetkilisi mağaza müdürlerini doğru şekilde konumlandırıp konumlandırmadığını teyit etmek için LCW’ye mağaza müdürlerini seviye olarak nasıl konumlandırdıklarını sormaktadır. LCW ise mağaza müdürlerinin konumuna ilişkin olarak “Biz tüm müdürleri (.....)te yönetiyoruz
23-34/649-218 191/445 ama maaşına primine (.....) alakamız yok” bilgisini vermektedir. Ayrıca devamında LCW’nin asgari ücretli çalışanlara asgari ücrete gelen oranda, yönetim pozisyonunda çalışanlara ise (.....) oranında zam yapılacağı, diğer personellerin zam dönemlerinin de Nisan ayı olması hasebiyle henüz rakamların belli olmadığı bilgisi verilerek FLO’nun uygulayacağı planlanan ya da kesinleşen ücret artışlarının miktarı sorulmaktadır. FLO ise cevaben “Biz mağaza tarafına 1 ocak itibariyle artışları yapacağız. %(.....) olarak bütçeledik.” ve “Genel merkezin zamlarını 1 mart itibariyle yapacağız. Orada da yıllık ortalama %(.....) gibi bir zam düşünüyoruz.” ifadeleriyle teşebbüsün farklı birimlerinde çalışanlara yapılacak zam oranlarını ve tarihini paylaşmaktadır. Ayrıca “(.....) ve (.....) ücret alıyor.” şeklinde mağaza çalışanlarının hangilerinin (.....) ücret ile çalıştırıldığı bilgisi sunulmaktadır. Teşebbüslerin maaş artışlarına ilişkin yaptıkları ve fiyat tespitine gösterge niteliğinde olabilecek bu stratejik bilgi paylaşımının da teşebbüslerin rekabetçi bir piyasada kendi parametrelerini dikkate alarak belirlemesi gereken ücretler konusunda belirsizliği ortadan kaldırdığı, bir diğer deyişle işgücü piyasasında önemli bir rekabetçi unsur olan çalışan maaşlarının artışı konusunda şeffaflık yarattığı söylenebilmektedir. (659) Benzer şekilde 05-07.03.2018 tarihli Belge-685/CD/12-17’de LCW yetkilisi tarafından mağaza prim sistemi ve ücretleri ile ilgili olarak bir proje kapsamında LCW’nin farklı seviyelerdeki mağaza çalışanlarının 2018 yılına ilişkin net maaşları ve çalışanların pozisyon bazlı hedef oranlarını içeren tablo FLO’ya gönderilerek söz konusu bilgilerin FLO’daki karşılıkları talep edilmektedir. Buna cevaben FLO’nun “Bizim mağaza tarafındaki ücret ve prim katsayıları aşağıdi gibidir. Prim sisteminde sadece (.....) hedefi var. Başka bir kpı kullanmıyoruz.” ifadeleriyle gönderdiği tablonun içerisinde mağaza müdürü ve müdür yardımcısı gibi çalışanların şehirler bazında 2018 yılına ait ücretleri ve primleri gibi önemli stratejik bilgilerin yer aldığı görülmektedir. Ayrıca teşebbüsün personelinin performasının ölçümünde esas aldığı kriteri de açıkça belirttiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla önceki belgelere ilişkin yapılan değerlendirmelerin bu belge için de geçerli olduğu, teşebbüslerin mahrem bilgilerini paylaşmakta herhangi bir sakınca görmediği anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra belgede geçen FLO yetkilisine ait “Biliyorum hatırlatmaya gerek yok ama bizim datalarımızı ismi gizli olsa bile başka bir firma ile paylaşmazsan sevinirim. Sizinle bizim aramızda bu tür konularda bir problem olmaz ama diğerleri bizim için problem olabilir.” ifadeleri FLO’nun paylaştığı bilgilerin gizliliğinin ve öneminin farkında olduğunu, bu yönüyle başka teşebbüslerle paylaşılmasının sorun doğuracağını göstermektedir. Başka teşebbüslerle paylaşılması sıkıntılı olan bu bilgilerin hem ana faaliyet alanlarının bir bölümünde hem de işgücü pazarında rakibi LCW ile paylaşılması ise iki teşebbüsün insan kaynakları konusundaki politikalarını birbirine göre belirleme amacına dayanmaktadır. Bu itibarla belge, teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı yakın işbirliğini tekraren açıkça göstermektedir. (660) Teşebbüsler arasında 27.12.2018 tarihinde yapılan başka bir yazışmada (Belge-685/CD/18-19) FLO’nun (.....) yürüttüğü faaliyetler kapsamında County Customer Representative pozisyonu için yerel bir çalışana verilecek teklife esas almak üzere LCW’den istediği ücret skalası, LCW tarafından paylaşılmaktadır. Söz konusu paylaşımın Türkiye pazarına doğrudan etkisi olduğu söylenememekle birlikte teşebbüslerin çalışan haklarının tespiti konusunda sıklıkla birbirlerine danışma yönündeki stratejisini desteklediği söylenebilecektir. (661) 03-04.01.2019 tarihlerinde LCW ile FLO arasında gerçekleşen “RE: Benchmark” konulu yazışmada (Belge-685/CD/20-25) bu kez de teşebbüsler tarafından karşılıklı olarak, yıllık zamların tarihi ve oranı, mağazaların temizlik işlerinden sorumlu olan çalışanların mağaza primi alıp almadığı bilgileri paylaşmaktadır. Bunun yanı sıra 2019
23-34/649-218 192/445 yılına ilişkin yemek bedeli gündeme gelmektedir. LCW tarafından 2019 yılında çalışanların hesabına yüklenecek yemek bedellerinin henüz kesinleşmediği belirtilerek FLO’nun yemek bedellerinde ne kadarlık artış yaptığı sorulmakta, buna cevaben FLO tarafından yemek bedellerinde yapılan artışın il bazında yer aldığı tablo gönderilmektedir. 2019 yılının Ocak ayının başında karşılıklı olarak paylaşılan bu bilgilerin söz konusu tarih itibarıyla tarafların geleceğe ilişkin kararlarını etkileyebilecek nitelikte olduğu açıktır. Keza önceki belgelerle birlikte değerlendirildiğinde zam oranlarına ilişkin bilgi paylaşımlarının sistematik olarak güncellendiği anlaşıldığından rekabetçi endişelerin arttığı değerlendirilmektedir. Dolayısıyla belge, taraflar arasındaki yakın işbirlikçi stratejinin açıklıkla ortaya konulduğu belgelerden bir diğerini oluşturmaktadır. (662) 22.01.2019 tarihli Belge-685/CD/26-27’de FLO tarafından yine (.....) operasyonlarında çalışanlar için ücret bilgisi talep edilmektedir. Belge-685/CD/18-19’da mağaza satış temsilcilerine ilişkin talep edilen bilgi bu kez mağaza yöneticilerini içermektedir. LCW ilgili bilgileri alt kırılımlarıyla birlikte sunarken hedef ve prim politikasına ilişkin bilgiler de sunmaktadır. Belge-685/CD/18-19 bakımından yapılan değerlendirmelere paralel olarak bu belgenin de Türkiye pazarına etkisinden ziyade teşebbüslerin karar alma davranışlarının birbirlerine danışılarak yürütüldüğünü destekler nitelikte olduğu değerlendirilmektedir. (663) FLO’nun 10.05.2019 tarihinde LCW’ye gönderdiği (Belge-685/CD/31) e-postada “Planlama tarafındaki uzman yardımcısı, uzman, kıdemli uzman seviyesindeki ücretleri paylaşma şansın olur mu?” ifadeleri geçmektedir. Belgede LCW’nin cevabı yer almasa da yukarıda çok sayıda belgeyle ortaya konulan teşebbüsler arasında süregelen düzenli bilgi paylaşımı uygulaması karşısında FLO’nun aynı rekabete aykırı amaç dâhilinde LCW’den bilgi istediği ve bu belgenin de diğer belgeleri desteklediği değerlendirilmektedir. Öte yandan belgede geçen “Aramızda birbirimizin çalışanlarına teklif yapmama konusunda centilmenlik anlaşması olduğu için bu kadar rahat soruyorum.” ifadeleri dikkat çekicidir. Aşağıda detaylı şekilde açıklanacağı üzere teşebbüsler hakkındaki ana iddiayı çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına yönelik anlaşma yapıldığı oluşturmakta olup belge bu anlaşmayı gösteren delillerden bir tanesidir. Bu doğrultuda belgede geçen ifadeler incelendiğinde, stratejik bilgilerin paylaşılmasına yönelik eylemlerin teşebbüsler arasında çalışan ayartmamaya ilişkin yapılmış bir centilmenlik anlaşmasına dayandığı ya da bu anlaşmanın sonucu olduğu söylenebilecektir. (664) 29.07.2019 tarihli Belge-685/CD/32-33’te FLO yetkililerinin, LCW’nin uluslararası personel işleri yöneticileri ile yaptığı toplantı hakkındaki iç yazışması yer almaktadır. Belgede ilk olarak geçen ifadeler doğrultusunda FLO ile LCW arasında yapılan toplantının (.....) yürütülen faaliyetlere ilişkin olduğu çıkarımı yapılabilmektedir180. Öte yandan belgenin devamında “birde LCW (.....) brüt veriyormuş satış danışmanına / biz (.....) net veriyoruz / bunun farkını çıkarabilir misiniz? / yüzde ne kadar fazla veriyoruz görmemiz lazım” hususları geçmektedir. Ek olarak LCW’nin bu ücretinin net mi, brüt mü olduğu konusunda emin olunamamakta ve konuyu netleştirmek için LCW’ye sorulacağı ifade edilmektedir. Bu doğrultuda belgenin teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı işbirlikçi stratejiye işaret ettiği söylenebilecektir. Dolayısıyla bu yazışmaların LCW ve FLO’nun, birbirlerinin çalışanlarının ücretlerini takip ettiklerini ve yukarıda çok 180 Belgede geçen “(.....) ile danışmana yazdım” ifadesindeki (.....) olduğu bilgisi ışığında bu değerlendirme yapılmıştır.
23-34/649-218 193/445 sayıda belgeyle ortaya konulan rekabete aykırı bilgi paylaşımını desteklediği değerlendirilmektedir. (665) FLO’nun LCW’ye 16.12.2019 tarihinde gönderdiği e-postayı içeren içeren Belge-685/CD/46-47’de; “Selamlar (.....), Mağaza tarafında artışları ocak ayında yapacağız. Artış olarak %(.....) bütçe koyduk. Asgari ücret artışının bu kadar olacağını düşünüyoruz. Artış %(.....)ün üzerinden olursa tüm pozisyonlara aynı ücret artışını yaparız. %(.....) ün altında olursa asgari ücret alan pozisyonlara asgari ücret kadar, diğerlerine %(.....) yaparız. Yemek bedelleri aşağıdaki gibidir. Yemek ücretlerine (.....) oranında artış yapacağız. istanbul - (.....) ankara izmir kocaeli (.....) diğer iller(.....)” ifadeleri geçmektedir. Görüldüğü üzere FLO tarafından bu kez 2020 yılında uygulayacağı ücret ve yemek bedeli artış oranları LCW ile paylaşılmaktadır. Özellikle zam oranlarının belirlendiği yılsonu döneminde paylaşılan bu bilgiler de Belge- 685/CD/8, Belge-685/CD/9-11, Belge-685/CD20-21 ve Belge-685/CD/22-25’e benzer şekilde teşebbüslerin emek girdisine yönelik stratejik kararlarına etki edecek niteliktedir. (666) Yukarıdaki belgeyi destekler şekilde Belge-685/CD/48’de yer alan FLO’nun 23-24.01.2020 tarihli iç yazışmasında “ülke bazında enflasyon ve bütçedeki artış oranını görebileceğimiz bir tablo”nun hazırlanması “LCW den de sonra teyid alırız.” notuyla istenilmektedir. Söz konusu ifadeler, LCW’den teyit alınacak konunun 2020 yılının zam oranları olduğuna işaret etmektedir. Dolayısıyla belge, teşebbüslerin birbirlerinin zam oranlarından haberdar olduklarını, bu oranların takip edildiğini ve teyitlerinin yapıldığını gösterir niteliktedir. Bir diğer deyişle belgede geçen ifadeler teşebbüslerin zam oranlarını uyumlu şekilde belirlediklerine işaret etmektedir. (667) FLO’nun LCW’ye 04.03.2020 tarihinde gönderdiği e-postada (Belge-685/CD/49) teşebbüsün 2020 yılında çalışanlarının yemek kartlarına aylık olarak yükleyeceği il bazında tutar yer almaktadır. Esasen belgenin Belge-685/CD/46-47’nin devamı niteliğinde olduğu, söz konusu belgede yapılması planlanan artışlar yer almaktayken Belge-685/CD/49’da kesinleşen net tutarın iletildiği görülmektedir. Bu doğrultuda FLO ile LCW arasındaki rekabete aykırı bilgi paylaşımının hassasiyetle takip edildiği ve daha önce iletilen bilgilerdeki değişiklikleri dahi kapsar şekilde sıklıkla güncellendiği tekraren ortaya konulabilmektedir. (668) Yukarıdaki belgeler birlikte değerlendirildiğinde LCW ve FLO arasında çalışan maaşlarına ve çalışanlara sunulan yan haklara ilişkin stratejik bilgilerin sık sık ve kapsamlı şekilde paylaşıldığı görülmektedir. Elde edilen deliller kapsamında bu uygulamanın 2016 yılında başladığı ve ilerleyen yıllarda da istikrarlı şekilde devam ettiği, adeta bir rutine dönüştüğü söylenebilmektedir. Paylaşılan bilgiler, geçmiş yıllara ve içinde bulunulan yıla ilişkin verileri içerdiği gibi geleceğe yönelik planlanan ya da kesinleşen ücret/yan hak artışlarını da içermektedir. Özellikle rakiplerin geleceğe yönelik davranışlarını içeren bu tür bilgi değişimleri, teşebbüslerin rekabetçi bir piyasada kendi parametreleri çerçevesinde alması gereken kararlar bakımından belirsizliği ortadan kaldırmakta, rakiplerin maliyetlerinin benzeşmesine, pazarın
23-34/649-218 194/445 şeffaflaşmasına ve böylece rekabetin kısıtlanmasına yol açmaktadır. İşgücü pazarında bu etkiler işverenlerin en güçlü rekabet aracı olan ücretlerin baskılanmasıyla sonuçlanmaktadır. Teşebbüslerin çalışanlarına sundukları ücret ve yan hakların birbirlerine yapay yolla benzeştirilmesi ayrıca, çalışanların iş değişikliklerini azaltıcı etki doğurabilecek ve farklı teşebbüslerdeki çalışma koşullarının birbirine yakınsamasına neden olabilecektir. (669) Son olarak, teşebbüsler arasında bu yoğunlukta yapılan bilgi değişimlerinin ücret ve yan hakların tespitine ilişkin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı bir anlaşmaya vücut verebileceği belirtilmelidir. Öte yandan aşağıda açıklanacağı üzere, teşebbüslerden elde edilen belgelerden bilgi değişiminin çalışan ayartmama anlaşmasının parçası/uzantısı olarak gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda, stratejik bilgilerin değişiminin ve çalışan ayartmamaya ilişkin anlaşmanın teşebbüslerin işgücü piyasasına yönelik aynı stratejisinin parçası olması sebebiyle elde edilen belgelerin anlaşma seviyesine ulaşıp ulaşmadığı yönünden değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Bununla birlikte rekabetçi açıdan hassas bilgilerin herhangi bir başka rekabete aykırı anlaşmadan bağımsız olması durumunda, tek başına açık ve ağır bir ihlal olarak değerlendirilebileceği de belirtilmelidir. I.4.3.6.2. Çalışan Ayartmama Anlaşmasına İlişkin Değerlendirme (670) Belge-438/CD/1-3’te ilk olarak, 06.12.2018 tarihinde (.....) isimli bir kişi181 tarafından LCW’ye gönderilen ve ekinde CV’sinin bulunduğu e-postada, LCW’ye iş başvurusu yapıldığı görülmektedir. Akabinde bu başvuruya ilişkin LCW yetkilileri arasında yapılan yazışmada, LCW’nin FLO çalışanlarını transfer etmeme gibi bir yaklaşımının bulunduğu, bu yaklaşımın gerekçesinin ise “Flo’nın (.....)’i aramış. Siz bizden çok adam alıyorsunuz demiş, bir süre lütfen keselim diye karar almışlar. Hatta bu konunun tetikleyicisinin bizim ücretlendirme uzmanı olduğu söyleniyor” şeklinde ifade edildiği görülmektedir. Söz konusu ifadelerden LCW’nin FLO’nun bir çalışanını transfer etmesi üzerine FLO ile LCW arasında yapılan görüşmede iki teşebbüsün üst yöneticilerinin sözlü olarak birbirlerinden çalışan almamaya karar verdikleri anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda belgenin LCW ve FLO arasında rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptıklarına yönelik kuvvetli emareler barındırdığı söylenebilmektedir. (671) Yukarıdaki belgenin bir gün sonrasında (07.12.2018) LCW’nin (.....) tarafından teşebbüsün ilgili birimlerine yapılan duyuruda “Merhaba Arkadaşlar, Bir süre FLO'dan aday değerlendirmesi yapmıyor olacağız, süreçteki adaylarınıza olumsuz dönüş sağlamanızı rica ederim. Konuyla ilgili üst yönetimden farklı bir bilgi gelene kadar centilmenlik anlaşmamıza sadık kalmanızı rica ederim.” ifadeleri geçmektedir (Belge-438/29). Görüldüğü üzere belgede, FLO ile LCW arasında centilmenlik anlaşması yapıldığı açıkça ifade edilmektedir. (672) Söz konusu duyurunun ardından 17.12.2018 tarihinde LCW çalışanlarının yaptığı yazışmalarda (Belge-438/CD/4, Belge-438/57) ise FLO’nun (.....) isimli çalışanı ile centilmenlik anlaşmasının öncesinde iş görüşmesi yapıldığı, söz konusu adayın LCW’ye geçmek için istekli olduğu, FLO yöneticilerinin bu durumu bildiği ve gerekirse yazılı onay alabileceği aktarılmaktadır. Buna karşılık “(.....) ile centilmenlik anlaşmasını görüştüğümüzde (.....) ve (.....)’ı bilgilendirmemi, (.....) ve (.....)’i kapsam dışı tutmamı istemişti. Sizden gelecek cevaba göre kendisi ile teyit edip geri dönüş yapacağım.” ifadeleriyle LCW’nin (.....) ile görüşülmesi gerektiği belirtilmektedir. Belge-438/CD/1- 181 Söz konusu e-posta @gmail.com uzantılı bir adresinden gönderilmekte olup bu kişinin çalıştığı yer anlaşılamamaktadır.
23-34/649-218 195/445 3’te geçen bu centilmenlik anlaşmasının iki teşebbüsün yöneticileri arasında sözlü olarak yapıldığına ilişkin ifadeler LCW ile FLO arasındaki anlaşmaya uyum sağlanması bakımından FLO’dan yapılabilecek her işe alımın teşebbüsün üst yöneticisine danışılması gerektiğini göstermektedir. Söz konusu iki belge ayrıca, teşebbüsün yöneticisinin bu anlaşmaya uyulup uyulmadığını denetlediğine de işaret etmektedir. (673) Belge-438/39-42’de yer alan ve LCW çalışanlarının 14-27.03.2019 tarihleri arasını kapsayan iç yazışmasında yine bir FLO çalışanının işe alınması gündeme gelmektedir. Belgede “Kız çocuk ayakkabı tasarımcısı olarak ilk görüşmesini yapıp olumlu bulduğumuz bir aday bulunuyor. Halihazırda 1 yıldır FLO'da çalışıyor. Sizin de bildiğiniz gibi ayakkabı sektöründe özellikle de perakende deneyimli aday bulmakta zorlanıyoruz. FLO İle olan centilmenlik anlaşmamız hala devam ediyor mu?” ve “Flo ile centilmenlik anlaşmamız gereği firmadan gelen adayları işe alım süremize dahil etmiyoruz buradaki alınmış olan karar devam ediyor değil mi? Ekte son bir yıldır Flo'da çalışan ve çok önce(off limit kararından önce) görüşme yapmış olduğumuz ayakkabı tasarımcısını tekrar sürece almak İçin (.....)'in onayını rica ederiz.” şeklinde açıklanan FLO çalışanının piyasada az bulunan niteliklere sahip olmasına rağmen centilmenlik anlaşması kapsamına girip girmeyeceği sorulmakta, bu hususa ilişkin olarak teşebbüsün üst yöneticisinden onay istenmektedir. Yazışmanın devamında ise “(.....) ile şimdi tekrar teyit ettim, FLO ile centilmenlik anlaşmamız devam etmektedir.” denilerek üst yöneticinin onay vermediği, söz konusu çalışanın centilmenlik anlaşması gereğince LCW’ye alınamayacağı belirtilmektedir. Nitelikli ve işgücü piyasasında az bulunan bir adayın dahi istihdam edilememesi tarafların söz konusu anlaşmaya verdiği önemi ve anlaşmanın uygulanması noktasında katı bir duruş sergilediklerini gösterir niteliktedir. Belgeden ayrıca FLO’da çalışan dört farklı adayın daha çeşitli pozisyonlarda (Ayakkabı tasarımcısı ve ayakkabı üretim (.....) ek olarak 1 buyer ve 1 Int. Store Merchandiser) istihdamı için yönetici ile görüşüldüğü ancak yine olumsuz sonuçlandığı anlaşılmaktadır. (674) Bunu destekler şekilde FLO’dan elde edilen Belge-685/CD/28-30’da yer alan FLO’nun 10.04.2019 tarihli iç yazışmasında LCW’nin bir çalışanının önerilmesi üzerine “Paylaşmış olduğunuz aday şuanda LC Waikiki’de çalışmaya devam ediyor. LC Waikiki ile karşılıklı aday almama konusunda centilmenlik anlaşmamız bulunuyor. Mevcut şartlar dahilinde maalesef adayı görüşmeye davet edemiyorum.” denilmektedir. Bu doğrultuda yukarıda yer verilen belgelerde LCW’nin çeşitli iç yazışmalarına konu olan centilmenlik anlaşmasının FLO’nun iç yazışmalarında da gündeme geldiği ve LCW çalışanlarının bu anlaşma uyarınca istihdam edilemediğinin belirtildiği görülmektedir. Bir diğer deyişle çalışan geçişlerini engelleme amacını taşıyan bu anlaşmanın hem varlığı hem de uygulamadaki önemli yeri her iki teşebbüsten elde edilen belgelerle teyit edilebilmektedir. Keza teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı bilgi değişiminin değerlendirildiği önceki başlık altında da yer verilen Belge-685/CD/31’de FLO tarafından 10.05.2019 tarihinde LCW’ye gönderilen e-postada geçen “Aramızda birbirimizin çalışanlarına teklif yapmama konusunda centilmenlik anlaşması olduğu için bu kadar rahat soruyorum.” ifadeleri ile çalışan geçişlerini engellemeye yönelik bu anlaşmanın teşebbüsler arasındaki doğrudan iletişime konu olduğu görülmektedir. (675) Anlaşmanın LCW nezdinde uygulanmasına ilişkin 10-13.05.2019 tarihli Belge-438/61-62’de LCW çalışanına iletilen bir adayın CV’si “FLO İle aramızda centilmenlik anlaşması bulunduğundan adayı değerlendiremiyorum” ifadeleriyle olumsuz değerlendirilmekte, 04.07.2019 tarihli Belge-438/70’de ise “CV güncel değil mi? En son
23-34/649-218 196/445 (.....) diye hatırluyorum aday. FLO da ise centilmenlik anlaşmasına aykırı olur gorusmemzi” ifadeleriyle centilmenlik anlaşmasının önemi tekraren belirtilmektedir. (676) FLO nezdindeki uygulamanın görüldüğü 05.08.2019 tarihli Belge-685/CD/34-40’ta çocuk ayakkabı tasarımı için önerilen bir aday ile görüşme yapılması adayın LCW’de çalışması gerekçesiyle olumsuz karşılanmaktadır. Özellikle belgede geçen “LCW ile aramizda, (.....) seviyesinde bir centilmenlik anlasmasi var. Birbirimizden adam alamiyoruz. Gordugum kadari ile bu arkadasimiz halen orada calisiyor. Eger bu bilgi dogru ise hic dokunmayalim. Eger halihazirda oradan ayrildi ise LCW’den izin isteyerek gorusmeye baslayabiliriz.” hususları dikkat çekmektedir. Söz konusu ifadelerde öncelikle LCW ile FLO arasındaki centilmenlik anlaşmasının teşebbüslerin üst yöneticileri arasında yapıldığı belirtilmekte olup bu durum Belge-438/CD/1-3’e konu olan ifadelerle birebir uyuşmaktadır. Belge-685/CD/31’de geçen doğrudan iletişim kaydı da dikkate alındığında iki teşebbüsten elde edilen belgelerin rekabete aykırı anlaşmanın varlığını şüpheye mahal vermeksizin ortaya koyduğu değerlendirilmektedir. Söz konusu ifadelerde ayrıca, LCW’den ayrılan çalışanlar ile yapılacak görüşmelerin de LCW’nin onayına bağlandığı görülmektedir. Böylece teşebbüsler arasındaki çalışan ayartmama anlaşmasının teşebbüslerin aktif çalışanlarının yanı sıra eski çalışanlarını da kapsadığı çıkarımı yapılabilmektedir. (677) Belge-438/58’de yer alan LCW’nin 11.09.2019 tarihli iç yazışmasında “FLo ile centilmenlik anlaşmamızdan sonra bizim ekipte çalışan Buyer - (.....) isimli çalışan bizden ayrılmıştı sonra dün öğrendim ki Flo ya geçmiş orda çalışıyor muş. Yani onlarda bu anlaşmaya çok uymuyorlar, bilginiz olması adına sizinle paylaştım. Şu anda herhangi bir şey yapmamıza gerek ama aklımızda olsun” ifadeleri geçmektedir. Bu çerçevede FLO’nun taraflar arasındaki anlaşmaya uymayarak LCW’nin bir çalışanını transfer ettiği söylenebilmektedir. Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabete aykırı amaç taşıyan anlaşmaların uygulanmasına veya etki doğurmasına gerek bulunmamaktadır. Bu itibarla FLO’nun anlaşmaya aykırı olarak yaptığı bir işe alım, yukarıdaki çok sayıda belge ile açıklıkla ortaya konulan bu anlaşmayı bertaraf etmeyecektir. (678) Kaldı ki LCW’nin bu iç yazışmasının yaklaşık bir ay sonrasında (09.10.2019 tarihinde) FLO çalışanları arasında yapılan iç yazışmada (Belge-685/CD/41-42) LCW’nin off-limit şirket olduğu ve LCW’den aday alınamayacağı bilgisinin paylaşılması üzerine diğer FLO çalışanı tarafından konu hakkında dikkatli olunacağı ifade edilmektedir. Bu doğrultuda FLO’nun anlaşmaya aykırı davrandığı yönünde Belge-438/58’de geçen ifadelerin münferit bir durum ile sınırlı olduğu ve teşebbüsün anlaşmayı sona erdirmeye yönelik genel bir iradesinin bulunmadığı söylenebilmektedir. (679) Belge-685/CD/43-45 ise teşebbüsler arasındaki iletişimi göstermesi ve anlaşmanın uygulanması konusunda önemli detaylar içermesi yönüyle yukarıda yapılan tespitleri destekleyen başka bir belgedir. FLO’nun 27-28.11.2019 tarihli iç yazışmasının yer aldığı belgede, FLO bakımından hassas bir pozisyonda olmayan bir çalışanın FLO’dan ayrılırken (.....)’ya geçeceği yönünde bilgi vermesine rağmen LCW’ye geçtiğinin öğrenilmesi üzerine FLO’nun LCW’nin (.....) ile görüştüğü görülmektedir. Söz konusu görüşmeye ilişkin olarak ise; “Dun …hem (.....) hem de daha once (.....)’in ekibinden ayrilan (.....) ile ilgili LCW’nin (.....) ile gorustum. FLO ile ilgili hassas olduklarini, hatta (.....)’ten gelen bir ozgecmis icin dahi (.....)’e FLO’dan kimseyi almadiklarini, bu konuda (.....)’in talimati oldugunu, (.....) ile gorusmesini rica ettiklerini anlatti. Konuyu arastirip donecegini soyledi.
23-34/649-218 197/445 Tekrar aradiginda bu iki olay ozelinde sunlari ifade etti: (.....), LCW’ye bizden 3 ay once ayrildigini, 3 aydir calismadigini soylemis. Ayrilmis bir aday olarak degerlendirip (.....)’e sormuslar. (…..) de dogal olarak “calismiyorsa alabilirsiniz” demis. Bizimle referans kontrolu yapmamislar. (.....), LCW ekibinin elinde bu CV’yi varmis…Bu ozgecmise gore kendisi (.....)’da calisiyor. LCW (.....) ile bizde ise baslamadan once gorusmus. Sonra ismi tekrar gundeme gelince bu CV uzerinden ilerlemisler. Gorusme surecinde hicbir asamada bizde calistigini hic soylememis. Sok oldular. Ben (.....)’ya her iki arkadasimizin da yalan soyledigini, (.....)’in yalanlarinin uzerine bir de guncel olmayan CV ile bile bile surecini ilerlettigini, hem (.....)’u hem de (.....)’i LCW’deki yoneticilerin bu sekilde yonlendirmis olabileceklerini, bu kisilere devam edip etmeme konusundaki takdirin kendilerinde oldugunu ancak bundan sonra ise alim sureclerinde daha ozenli olmalarini bekledigimizi ilettim. Kendisi de bana (.....) ile iletisimde olduklarini, bizden herhangi bir adayin LCW ile gorustugu bilgisini edinmemiz halinde kendilerine bir an once vermemizi beklediklerini soyledi.” ifadeleri geçmektedir. Söz konusu ifadelerden görüldüğü üzere FLO ile LCW arasındaki anlaşmaya uyumun sağlanması adına teşebbüsler arasında sıkı bir iletişim bulunmaktadır. Bir çalışanın teşebbüslerin birinden diğerine bir şekilde geçiş yapması durumunda teşebbüslerin insan kaynakları yöneticileri iletişim kurmakta ve bu geçişin sebebi sorgulanmaktadır. Keza LCW’nin (.....)nun referans olduğu adayların FLO’da çalışması halinde dahi LCW’nin (.....)’nın onayının arandığı görülmektedir. Böylece taraflar arasındaki anlaşmaya uyumu bozabilecek münferit işe alımların önüne geçilmeye çalışıldığı söylenebilmektedir. (680) LCW’den elde edilen 22.01.2020 tarihli Belge-438/33-34’te ise “Bizde planner olarak çalışan (.....) bizden ayrılıp sonrasında Flo da iş başı yapmıştır. Aslında Flo nun centilmenlik anlaşmasına pek uyduğu söylenemez, ileride fiodan iyi bir aday çıkarsa karşmızı (…..) e onaya çıktığımızda kendisi ile durumu ben de paylaşacağım” ifadeleri geçmektedir. Söz konusu ifadeler arasında FLO’nun anlaşmaya aykırı davranma yönünde genel bir yaklaşıma sahip olduğuna yer verilse de FLO’dan elde edilen yukarıda yer verilen belgeler ve özellikle önceki paragrafta detaylı şekilde açıklanan belge kapsamında FLO’nun LCW ile yaptığı çalışan ayartmama anlaşmasına uyumu hassasiyetle gözettiği dolayısıyla teşebbüsün bu anlaşmayı devam ettirmeme yönünde genel bir iradesinin bulunmadığı söylenebilecektir. LCW nezdinde ise FLO çalışanlarının işe alımı gündeme geldiğinde LCW’nin (.....)’ndan onay alma uygulamasının devam ettiği anlaşıldığından teşebbüsün anlaşmayı sona erdirme yönünde iradesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. (681) Bunu destekler şekilde LCW’nin 03-24.03.2020 tarihlerini kapsayan iç yazışmasında (Belge-438/25-28) Üretim Takip Sorumlusu pozisyonu için FLO’da çalışan dört adayın değerlendirilmesi gündeme gelmekte, ancak yukarıda yer verilen belgelerle paralel şekilde FLO’dan çalışan alımı konusu üst yönetime danışılmaktadır. Yazışmanın devamında ise “Adayların sürecini (.....) ile tekrar görüştüm, FLO ile olan centilmenlik anlaşmamıza bağlı olarak belirtilen pozisyon için saha elemanlarını değerlendirmiyor olacağız.” ve “(…..)'in görüşü FLO ile aramızdaki centilmenlik anlaşmasının devam etmesi yönündedir.” denilerek hem üst yönetimin olumsuz yanıtı hem de FLO ile yapılan centilmenlik anlaşmasının devam ettiği bilgisi teşebbüs çalışanlarıyla paylaşılmaktadır. Yazışmanın sonunda ise LCW’nin işe alım birimi e-posta grubuna “FLO'dan işe alımları bildiğiniz gibi (…..) durdurmuştu, geçtiğimiz hafta tekrar gündeme geldi ve (…..)e bu kısıtın devam edip etmediğini sorduk, kendisi devam ettiği yönünde
23-34/649-218 198/445 bilgi verdi. Marka (.....) FLO'dan aday talep edilmesi halinde, kendilerinin (…..)'den yazılı onay alması isteyelim lütfen, aksi takdirde adayları ön görüşmeye de davet etmeyelim.” ifadelerini içeren yeni bir duyuru yapılmaktadır. Görüldüğü üzere, duyuruda geçen ifadelerde LCW’nin centilmenlik anlaşmasına verdiği önem ve hassasiyet yeniden vurgulanmakta, ayrıca üst yönetimin onayı olmaksızın FLO’da çalışan adaylar ile ön görüşme dahi yapılmayacağının altı çizilmektedir. Böylece belge, FLO ile yapılan centilmenlik anlaşmasına uyumun sağlanması konusuna titizlikle yaklaşıldığını tekraren göstermektedir. (682) Yukarıdaki belgede yer alan duyuru ile aynı tarihte (24.03.2020) yapılan LCW’nin bir diğer iç yazışmasında da (Belge-438/35-36) “Flo ile centilmenlik anlaşmamız devam ettiği için şu anda Flo'dan adaylarla sürece devam edemiyoruz. Bu nedenle de eğer (.....) ile sürece devam etmek isterseniz veya Flo'dan başka herhangi bir adayla da görüşmek isterseniz, sizlerin (.....)'den onay almasıyla süreci devam ettirebiliriz. Farklı adaylarla görüşmeleri yapmaya devam ediyorum, uygunluklarına göre yine sizinle paylaşacağım.” denilerek FLO çalışanlarının LCW’de işe alım sürecine dâhil edilmediği, farklı adaylara odaklanıldığı belirtilmektedir. Benzer şekilde 24-25.03.2020 tarihli Belge-438/37-38’de “Dün adaylarla ilgili sizinle görüşmüştük, durumun hassasiyetini siz de aktarmıştınız. (.....) ile de konuyu teyitleştik ve şu an Flo ile centilmenlik anlaşmamız devam ediyor. Bu nedenle de eğer bu adaylarla devam etmek isterseniz veya Flo'dan başka herhangi bir adayla da görüşmek isterseniz, sizlerin (…..)'den onay almasıyla süreci devam ettirebiliriz.” ve “Flo'dan gelen adaylarla da iletişime geçmeyeceğim ve direk sizinle paylaşacağım.” ifadeleriyle, Belge-438/23-24’te yer alan LCW’nin 15-16.09.2020 tarihli iç yazışmasında ise teşebbüsün bir çalışanının paylaştığı CV hakkında “Flo ile aramızda centilmenlik anlaşması devam ediyor, (.....)'e mesaj ileten adayın profilini ve mesajını sizlerin de bilgisi olması açısından paylaşmak isterim.” ifadeleriyle gerek centilmenlik anlaşmasının sürdürüldüğü gerekse FLO çalışanları ile iş görüşmeleri gerçekleştirilemeyeceği tekrarlanmaktadır. (683) FLO’nun bir çalışanının CV’sinin paylaşıldığı 01.10.2020 tarihli Belge-438/CD/5’te “LC Waikiki konusunda çok istekli. FLO ile centilmenlik anlaşması olduğunu biliyorum. Kendisi ile bu konuyu konuştuğumuzda patronlarının rıza göstereceğini bu konunun sorun olmayacağını tahmin ettiğini söyledi.” ifadeleriyle centilmenlik anlaşmasına vurgu yapılmaktadır. Belgeden söz konusu FLO çalışanının LCW’ye alınıp alınmadığı anlaşılamamaktadır. Bununla birlikte FLO’daki patronlarının rıza göstereceğine ilişkin ifadeler teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşmasının sıkı şekilde uygulandığının bir diğer göstergesi olarak değerlendirilebilecektir. (684) Yine Belge-438/76’da geçen 05.10.2020 tarihli LCW’nin iç yazışmasında FLO’da çalışan ve “ön cv elemede güçlü” (.....) isimli aday hakkında “FLO ile olan centilmenlik anlaşmamız nedeniyle adayın değerlendirilmemesini rica ederiz.” denilerek LCW nezdindeki işe alım süreci sonlandırılmaktadır. 23.11.2020 tarihli Belge-438/33-34’te bu kez (.....) isimli bir FLO çalışanının e-posta aracılığıyla LCW’ye iş başvurusunda bulunması üzerine LCW tarafından “FLO İK ile aramızda bulunan centilmenlik anlaşması gereği ne yazık ki aktif çalışan adayları değerlendiremiyoruz” ifadeleriyle başvuru reddedilmektedir. (685) FLO’dan elde edilen Belge-685/CD/50-53’te yer alan teşebbüsün 14.02.2021 tarihli iç yazışmasında, FLO bünyesine katmak amacıyla aday arayışı yapabilecek şirketler arasında LCW’nin “(geçmişinde)” ibaresiyle geçtiği görülmektedir. Yukarıda yer verilen diğer belgelerde FLO’nun teşebbüsler arasındaki anlaşmaya ve LCW çalışanlarının transfer edilmemesine gösterdiği hassasiyet dikkate alındığında söz konusu
23-34/649-218 199/445 “(geçmişinde)” ibaresinin aktif LCW çalışanlarının hedeflenmeyeceği şeklinde yorumlanmasının mümkün olduğu ve teşebbüsler arasındaki anlaşmanın bir uzantısı olabileceği değerlendirilmektedir. Keza 08.03.2021 tarihinde FLO çalışanları arasında gerçekleşen yazışmaları içeren Belge-685/CD/54-60’ta “Dış Ticaret Operasyon Yöneticisi” pozisyonu için paylaşılan adayların birinin LCW çalışanı olması dolayısıyla sürece dâhil edilemeyeceğine yönelik ifadeler de bu değerlendirmeyi destekleyici niteliktedir. (686) LCW’nin 25-29.03.2021 tarihlerini kapsayan iç yazışmasında (Belge-438/6-10) geçen “Arkadaşlar Merhaba, Flo ile bizim centilmenlik anlaşmamız var mı acaba? Bir çok adaydan bu yönde duyumlar aldık, sorma ihtiyacı hissettik Teşekkürler” ve “Evet (…..), (…..)’in net talimatı var bu konuda. Çalışan kimseyi alamıyoruz.” şeklindeki ifadelerde de gerek FLO ile LCW arasındaki çalışan geçişini engellemeye ilişkin centilmenlik anlaşmasının gerekse bu anlaşmanın üst yöneticilerin onayının alınması yönündeki uygulamasının yıllar içerisinde güncelliğini koruduğu görülmektedir. Belgenin devamında, LCW çalışanları arasında yapılan bu yazışma ayrıca teşebbüsün Lojistik Merkezi İşe Alım Birimi’ne “Flo ile centilmenlik anlaşması yazılı olarak teyit edildi” notuyla iletilmektedir. Böylece centilmenlik anlaşmasından LCW’nin diğer birimlerinin de haberdar olmasının sağlandığı söylenebilmektedir. (687) Anlaşmanın FLO nezdinde de güncelliğini koruduğunu gösteren 19.04.2021 tarihli Belge-685/CD/61’de yer alan FLO’nun iç yazışmasında, Linkedin üzerinden tanımlanan hesaba gelen (.....) başvuruda LCW kökenli adayların ağırlıkta olduğu, ancak teşebbüsler arasındaki anlaşmadan ötürü bu adayların değerlendirilemeyeceği belirtilmektedir. Bu doğrultuda söz konusu belge ile LCW çalışanları başvuruda bulunsa dahi bu çalışanların değerlendirmeye alınmadığı bir kez daha ortaya konulabilmektedir. (688) 20.04.2021 tarihinde FLO çalışanları arasındaki yazışmaları içeren Belge- 685/CD/62’de FLO’nun çocuk ayakkabısı tasarımı kıdemli uzmanının LCW’ye geçtiğinin öğrenilmesi sonrasında, LCW ile FLO arasındaki anlaşma kapsamında FLO’nun LCW’den çalışan almadığı ancak LCW’nin kendilerinden çalışan aldığına yönelik ifadeler yer almaktadır. Söz konusu ifadelerin de yukarıda yapılan tespitleri desteklediği değerlendirilmektedir. Bununla birlikte belgenin devamında FLO’nun (.....)’ın centilmenlik anlaşması konusuna ithafen “LCW ile birbirimizden personel alamayacağı dair bir anlaşmamız yok. / Kendisi için hayırlı olsun demekten başka birşey elimizden gelmez.” değerlendirmesini yaptığı görülmektedir. Öte yandan yukarıda yer verilen gerek teşebbüsler arasındaki doğrudan iletişimin konu olduğu gerekse teşebbüslerin birbirini destekleyen iç yazışmalarının yer aldığı diğer deliller taraflar arasında çalışan alınmaması yönünde katı şekilde uygulanan bir centilmenlik anlaşması olduğunu açıkça ortaya koymakta olup bu belgede geçen ifadelerin söz konusu diğer deliller kapsamında yukarıda yapılan tespitleri değiştirmeyeceği değerlendirilmektedir. Kaldı ki centilmenlik anlaşmasının bulunmadığını ifade eden FLO yetkilisinin LCW ile stratejik bilgi değişiminin konu olduğu görüşmeleri yürüten ve bu görüşmelerden bir tanesinde “Aramızda birbirimizin çalışanlarına teklif yapmama konusunda centilmenlik anlaşması olduğu için” ifadeleriyle teşebbüsler arasındaki anlaşmayı açıkça dile getiren FLO yetkilisi ile aynı kişi olduğu göze çarpmaktadır. Ayrıca belgede geçen bu ifadelerin aşağıda yer verilen diğer belgeler de dikkate alınarak bütüncül bir şekilde değerlendirilmesi teşebbüsler arasındaki anlaşmanın tam olarak ortaya konulması adına isabetli olacaktır. (689) Zira Belge-685/CD/62 ile aynı tarihte (20.04.2021) yapılan FLO çalışanları arasındaki yazışmada (Belge-685/CD/63) “…lcw şirkette adam bırakmadı ve ordan adam
23-34/649-218 200/445 alamıyoruz diye (.....) var ve bunu bizim patronun kabul etmesi (.....)” denildiği görülmektedir. Bu ifadeler karşısında FLO’nun belge tarihinde üst düzey yönetiminin kararıyla LCW çalışanlarını istihdam etmekten kaçındığı ve teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşmasının sonlanmadığı söylenebilmektedir. (690) Bunu destekler şekilde Belge-685/CD/62 ve Belge-685/CD/63’ün bir gün sonrasının tarihini taşıyan Belge-438/CD/6-10’da LCW’nin teşebbüsler arasındaki anlaşmayı sürdürdüğüne yönelik emareler bulunmaktadır. 20-21.04.2021 tarihlerinde yapılan söz konusu iç yazışmada, Kurumumuzca mevcut soruşturmanın başlatıldığına ilişkin bir haberin paylaşılmasının akabinde “Son zamanlarda özellikle Flo’dan bize geçmek isteyen kişilerin aramızdaki centilmenlik anlaşmasına tepki vermeye başladılar” ifadeleri geçmektedir. Görüldüğü üzere mevcut soruşturmanın konusuyla doğrudan örtüşen bu ifadelerde FLO ile LCW arasındaki çalışan geçişini kısıtlayan anlaşmanın FLO’nun personelinin LCW’ye transferini engellemesi sebebiyle tepkiye yol açtığı açıkça ifade edilmektedir. (691) Keza LCW’nin bir İK şirketi ile HRBP pozisyonunda çalışmak üzere aday arayışı yaptığı 04-27.05.2021 tarihli yazışmada (Belge-438/17-19), İK şirketinin önerdiği bir aday “(.....) FLO da çalıştığı için değerlendirmeye alamıyoruz, FLO işe alım yapamadığımız firmalardandır.” ifadeleriyle olumsuz değerlendirilmekte ve böylece teşebbüsler arasındaki anlaşmanın LCW tarafından uygulanmaya devam ettiğine işaret etmektedir. Aynı yöndeki 26.05.2021 tarihli Belge-438/21’de de LCW’nin aynı İK şirketinden “Ek olarak (.....)ın da toplantıda belirttiği gibi FLO 'dan maalesef alım yapamıyoruz.” ifadeleriyle FLO’nun kapsam dışında bırakılması istenilmektedir. (692) FLO’dan elde edilen Belge- 685/CD/64-70’te teşebbüsün 13-23.08.2021 tarihlerindeki iç yazışmasında bir pozisyon için görüşülmesi planlanan üç adaydan birinin aktif LCW çalışanı olduğu, FLO’ya geçmesinin prosedür açısından sıkıntı olup olmayacağı sorgulanmaktadır. (693) FLO’nun 09.09.2021 tarihli iç yazışmasını içeren Belge-685/CD/71-73’te LCW’nin yurt dışı insan kaynakları yetkilisinin FLO’nun bir çalışanı ile iş görüşmesi amaçlı iletişime geçmesi hakkında FLO yetkilileri arasında geçen aşağıdaki ifadeler dikkat çekicidir: (.....): “(.....) seni LCW den kim aramıştı?” (.....): “yurt dışı ik cısı adını anımsayamadım, pozisyonla ilgili bilgi alayım dedim, anlattı sonra dedim flo ve lcw arasında rekabet kurulu kapsamında dile getirmesek de sözsüz bir anlaşmamız var beni aradınız nasıl oluyor süreç dedim. o da evet evet biliyoruz, son aşamada üst yönetim onaylı gidiyoruz dedi. ben de teşekkürler, iş değişikliği düşünmüyorum tanışmış olduk dedim :) tatildeyken (.....) de ikidir yazıyorlar, (.....) de yazmışlar” (.....): “arayan (.....) mü?” (…..): “nasıl yapıyorlar diye sordum, meğersem flo görüp elemiyorlar beğenirlerse aldırmak için onaylatıyorlarmış (…) (.....): “kim yazıyor, ismi ne?”
23-34/649-218 201/445 (694) Söz konusu ifadelerden FLO ile LCW arasındaki anlaşmanın FLO nezdinde geçerliliğinin devam ettiğinin açıkça ifade edildiği, LCW nezdinde ise anlaşmaya daha esnek yaklaşılmakla birlikte anlaşmanın geçerliliğini devam ettirdiği söylenebilmektedir. Keza yukarıda yer verilen belgelerde de çok kez dile getirilen LCW’nin FLO çalışanları ile iş görüşmesi yapmasının üst yöneticilerin onayına bağlanması yönündeki uygulamanın aynen sürdürüldüğü görülmektedir. Bu doğrultuda belgenin dosya kapsamında elde edilen diğer belgeleri ve bu belgelere ilişkin yapılan tespitleri destekleyerek teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı anlaşmanın devam ettiğini gösterdiği değerlendirilmektedir. (695) Benzer şekilde FLO çalışanları arasında 08.12.2021 tarihinde yapılan yazışmada (Belge-685/CD/74) geçen “Her ne kadar LCW de çalışıyor olsa da aramızdaki anlaşmanın bazen esnediğini söyledi (.....) onun için iletmek istedim” ifadelerinin FLO ile LCW arasındaki çalışan geçişlerini engellemeye yönelik anlaşmanın esnemekle birlikte mevcudiyetini ve uygulamasını devam ettirdiğini gösterdiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Belge-685/CD/71-73’te LCW’nin centilmenlik anlaşmasına yaklaşımına dair yapılan değerlendirmelerin FLO bakımından da geçerli olduğu söylenebilmektedir. (696) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve LCW ile FLO arasında rekabete aykırı çalışan ayartmama yapıldığını gösterdiği değerlendirilmektedir. Teşebbüslerce sözlü centilmenlik anlaşması şeklinde adlandırılan bu anlaşmanın LCW ve FLO’nun üst yöneticileri nezdinde oluşturulduğu, teşebbüsler arasındaki doğrudan iletişimlere ve çok çeşitli iç yazışmalara konu olduğu, yıllar içerisinde geçerliliğini koruyarak hassasiyetle uygulandığı, teşebbüslerin işe alacağı adayların birbirlerinde çalışıp çalışmadığının düzenli ve sistemli şekilde kontrol edildiği, birçok durumda teşebbüslerden birinde çalışan adaylar bakımından işe alım sürecinin sonlandırıldığı ve kimi zaman anlaşmanın teşebbüslerin eski çalışanlarını da kapsayacak şekilde uygulandığı görülmektedir. Bu doğrultuda FLO ile LCW arasındaki anlaşmanın çoğunlukla, teşebbüslerin hiçbir koşulda birbirlerinden çalışan almayacaklarına yönelik olduğu söylenebilmektedir. (697) Çalışan ayartmama anlaşmaları, işgücü pazarındaki yukarıda detaylı şekilde açıklanan etkilere ilave olarak çıktı pazarında faaliyetleri örtüşen teşebbüsler arasında yapıldığında, bu pazarlara da sirayet etme tehlikesini barındırmaktadır. Bu kapsamda FLO ile LCW’nin faaliyetlerinin ayakkabı ve ayakkabı malzemeleri gibi çeşitli alanlarda örtüşmesi bakımından rekabet karşıtı etkilerinin de artması gündeme gelmektedir. (698) Netice itibarıyla dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde, FLO ile LCW arasında, birbirlerinden çalışan alınmaması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. (699) Son olarak teşebbüsler hakkında yukarıda yer verilen rekabet karşıtı eylemlerin farklı ihlaller teşkil edip etmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. “Ücret ve Yan Haklar Konusunda Bilgi Paylaşımına İlişkin Değerlendirme” başlığı altında yer verildiği üzere dosya kapsamında elde edilen çok sayıda belge çerçevesinde FLO ile LCW’nin rekabetçi açıdan hassas bilgi değişimi içerisinde bulunduğu ortaya konulmuş, hatta teşebbüslerin çalışan maaşlarını ve yan haklarını birlikte belirlediğine işaret eden çok sayıda bulgu değerlendirilmiştir. Bu başlık altında ise teşebbüsler tarafından çalışan ayartmama anlaşması yapılması suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiştir. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin kapsamına giren her iki ihlal türünün teorik olarak birbirinden bağımsız olduğu söylenebilecekse de dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgelerin geneli teşebbüsler arasındaki rekabete
23-34/649-218 202/445 aykırı bilgi paylaşımı ile çalışan ayartmama anlaşmasının işgücü piyasasına yönelik aynı rekabete aykırı stratejinin kapsamında olduğuna ve tek bir ihlalin parçası olarak değerlendirilebileceğine işaret etmektedir. Nitekim Belge-685/CD/31’de FLO yetkilisinin “Planlama tarafındaki uzman yardımcısı, uzman, kıdemli uzman seviyesindeki ücretleri paylaşma şansın olur mu? Aramızda birbirimizin çalışanlarına teklif yapmama konusunda centilmenlik anlaşması olduğu için bu kadar rahat soruyorum.” şeklindeki ifadeleri teşebbüsler arasındaki çalışan ücretlerine ve haklarına ilişkin bilgi paylaşımlarının, çalışan ayartmama anlaşmasının bir parçası ya da bir sonucu olarak ortaya çıktığını destekler niteliktedir. Dolayısıyla FLO ile LCW hakkında yapılan tespitlerin ayrı ihlallerden ziyade çalışan ayartmama anlaşması ile bütünlük teşkil ettiği değerlendirilmektedir. I.4.3.7. HEMENİŞ Hakkında Değerlendirme (700) Dosya kapsamında GETİR’den elde edilen belgeler kapsamında GETİR ile HEMENİŞ arasında rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması bulunduğu şüphesi doğmuştur. Buna göre GETİR’den elde edilen 02.10.2020 tarihli Belge-37/CD/11-12’de geçen182 “Teknoloji rolleri icin calistigimiz diger danismanlik sirketlerinin Hemenis teknoloji ekibindeki kisilere ulastiklari bilgisini aldim. Lutfen ilgili tum sirketleri hizlica arayip Hemenis’i off-limits listelerine almalarini ve temasa gectikleri kisilere kibarca durumu aciklamalarini ister misiniz?” ifadeleriyle HEMENİŞ’in çalışan alınmayacak şirketler arasında olmasına rağmen bir İK şirketinin HEMENİŞ çalışanları ile GETİR için görüştüğü ve ilgili İK şirketinin tespit edilerek bu durumun düzeltilmesi gerektiği belirtilmektedir. Belgenin devamında teşebbüsün çalıştığı İK şirketlerine durum sorulmakta ve İK şirketlerinden bu tip bir eylemde bulunulmadığı bilgisi alınmaktadır. Bu noktada HEMENİŞ çalışanı tarafından “bana ekran görüntüsü gönderdi bir yazılımcım onu gönderiyim siz nerede çalıştığını anlarsınız.” ifadeleriyle görüşmeyi yapan İK şirketinin bilgisi iletilmektedir. Yazışmanın sonunda ise GETİR çalışanı tarafından HEMENİŞ’e gönderilen e-postada “Biz böyle bir firmayla çalışmıyoruz. Ben (.....) çok iyi tanıyorum, kesinlikle iş yapmayacağımız birisi. Ben firmayı arıyorum hemen.” denilerek durum düzeltilmektedir. Belgenin incelenmesinden GETİR ile HEMENİŞ’in, birbirlerinden çalışan almama konusunda doğrudan iletişim içerisinde oldukları değerlendirilmiştir. (701) Bununla birlikte devam eden süreçte GETİR ile HEMENİŞ’in aynı ekonomik bütünlükte bulunabileceğine işaret eden bilgi ve belgeler elde edilmiştir. Dolayısıyla bu noktada iki teşebbüs bakımından ekonomik bütünlük değerlendirmesi yapılması gerekmektedir. I.4.3.7.1. GETİR ve HEMENİŞ Hakkında Ekonomik Bütünlük Değerlendirmesi (702) 4054 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde teşebbüs; “Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” şeklinde tanımlanmaktadır. Görüldüğü üzere bir ekonomik birimin teşebbüs sayılması için bağımsız karar verebilmesi ve ekonomik olarak bir bütün oluşturması gerekmektedir. Bağımsız karar verebilme ve ekonomik olarak bir bütün oluşturma ise kontrol kavramıyla ilişkili hususlardır. (703) Kontrol kavramına 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de (2010/4 sayılı Tebliğ) yer verilmektedir. 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin ikinci fıkrasında “kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, 182 Aynı yazışma HEMENİŞ’ten elde edilen Belge-445/CD/17-19’da da yer almaktadır.
23-34/649-218 203/445 sözleşmeler veya başka araçlarla meydana getirilebilir... Kontrol, hak sahipleri ya da bir sözleşmeye göre hakları kullanmaya yetkili kılınmış olan veya böyle bir hak ve yetkisi olmamakla birlikte fiilen bu hakları kullanma gücüne sahip olan kişiler veya teşebbüsler tarafından elde edilebilir.” denilmektedir. Buna göre bir ekonomik birim üzerinde kontrol hukuki altyapı olmaksızın fiili olarak da sağlanabilmektedir. (704) Kontrol kavramına ilişkin ikincil mevzuatta yer alan diğer bir açıklama ise Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’da (Kontrol Kılavuzu) bulunmaktadır. Kontrol Kılavuzu’nun 10. paragrafında dolaylı kontrole ilişkin olarak “(…) Dolaylı kontrolü tespit etmek için ayrıca olay bazında değerlendirilmek üzere, hissedarlıklar, sözleşmeden doğan ilişkiler, finansman kaynağı veya aile bağları gibi faktörler de kullanılabilecektir.” denilmektedir. (705) Kontrol ve ekonomik bütünlük kavramları geçmiş tarihli Kurul kararlarında da gündeme gelmiş ve detaylı değerlendirmelere konu olmuştur. GIDASA kararında183, kontrol testi, özellikle tüzel kişiler arasındaki ilişkilerde ekonomik bütünlüğün tespit edilmesinde doğru ve geçerli bir test olarak değerlendirilirken gerçek kişiler açısından kontrol testinin uygun bir araç olmadığı ve başkaca kriterlere bakılması gerektiği belirtilmektedir. Buna göre, gerçek kişiler açısından ekonomik bütünlük olgusunun tespitinde aşağıdaki üç kriterin göz önünde bulundurulması gerektiği ortaya konulmaktadır: - Kişiler ve/veya gruplar arasında ekonomik ve ailesel bağların bulunup bulunmadığı, - Ekonomik bağların temelleri, niteliği, büyüklüğü ve bunların -varsa- bağımsız faaliyetlerle karşılaştırılması, - Kişilerin çıkar birliği içinde olup olmadıkları. (706) Teşebbüs ve ekonomik bütünlük kavramlarının gündeme geldiği bir başka karar Başkent Doğalgaz184 kararıdır. Söz konusu kararda; - “Teşebbüs”, “ekonomik bütünlük”, “kontrol” gibi kavramların değerlendirilmesinde sadece şekil ve yapı değil, esasın da dikkate alınması gerektiği, - Bu değerlendirmelerde bağımsız karar verebilmenin ve kararlar üzerinde belirleyici etkinin önem kazandığı, - Hukuki veya fiili olarak gerçekleşecek belirleyici etki bakımından sadece somut ve gerçekleşmiş belirleyici etki unsurlarının değil, potansiyel olarak belirleyici etki uygulama olanağını veren unsurların da değerlendirmeye alınması gerektiği, - Potansiyel olarak belirleyici etki uygulama olanağını, başka bir ifadeyle dolaylı kontrolün varlığını ortaya koymak için finansal kaynak ya da ailesel bağların yeterli olduğu değerlendirmeleri yapılmıştır. (707) Yukarıdaki açıklamalardan hareketle kontrol kavramının hukuki ve fiili kontrol olarak ya da doğrudan ve dolaylı kontrol olarak sınıflandırılabileceği görülmektedir. Dolaylı 183 Kurulun 07.02.2008 tarih ve 08-12/130-46 sayılı kararı. 184 Kurulun 16.12.2010 tarihli ve 10‐78/1643‐608 sayılı kararı.
23-34/649-218 204/445 kontrolün mevcut olup olmadığının tespitinde ise finansal kaynakların ya da ailesel bağların yeterli olacağı değerlendirilmektedir. (708) Bu kapsamda aile bağları ekonomik bütünlüğün gösterilmesinde önemli kriterlerden birini oluşturmaktadır. Buradaki önemli nokta, gerçek kişiler arasındaki ilişkiler açısından “kontrol” kavramı değil, rekabet motivasyonunu ortadan kaldıran “çıkar birliği” kavramının geçerli olup olmadığıdır185. Kurulun da birçok kararında gerçek kişiler tarafından kontrol edilen teşebbüsler söz konusu olduğunda gerçek kişiler ve bunların mensubu olduğu ailenin fertlerinden oluşan yapı, grup olarak nitelendirilmiş ve aile bireylerinin ekonomik bütünlük içinde olduğunu kabul edilmiştir186. (709) Bu noktada GETİR ve HEMENİŞ’in kontrol yapısının incelenmesi gerekmektedir. GETİR’in kurucusu Nazım SALUR ile HEMENİŞ’in tek pay sahibi Mükrime ALPTEKİN arasında kardeşlik ilişkisi bulunmaktadır. Aile bağlarının mevcudiyeti, dolaylı fiili kontrol ilişkisinin varlığını ve bu iki tüzel kişiliğin tek bir ekonomik bütünlük olarak değerlendirilebileceğini gösteren önemli olgulardandır. Dolayısıyla teşebbüs yetkililerinin arasındaki yakın akrabalık ilişkisinin GETİR ile HEMENİŞ’in çıkar birliği içerisinde bulunduğuna işaret ettiği değerlendirilmektedir. (710) Diğer taraftan yukarıda emsal gösterilen Kurul kararlarında ekonomik birimler arasındaki güçlü finansal bağların187 da kontrol ve ekonomik bütünlük değerlendirmesinde önemli bir kriter olarak değerlendirildiği görülmektedir. (711) Bu doğrultuda, HEMENİŞ’in, GETİR ile olan ekonomik/finansal ilişkilerinin de oldukça yüksek olduğu değerlendirilmektedir. Taraflardan edinilen bilgilere göre HEMENİŞ’in 2020 yılındaki cirosunun %(.....)’ini GETİR’e verilen hizmetlerden elde edilmiştir. (712) GETİR ve HEMENİŞ’in bağları yukarıda sayılanlar ile sınırlı kalmamakta operasyonel bir bütünlük ilişkisini de barındırmaktadır. Teşebbüsler tarafından HEMENİŞ çalışanlarının GETİR’in ofislerinde ve GETİR’in yöneticilerinin direktifleriyle çalışabildiği ifade edilmiştir. Ayrıca GETİR, HEMENİŞ’in (.....) yetkisine de sahiptir. HEMENİŞ’in ana faaliyet alanını oluşturan bir hizmete ilişkin araçlarını GETİR’e açması iki teşebbüsün çıkar birliği içerisinde olduğunu destekleyici niteliktedir. (.....). (713) Son olarak HEMENİŞ’in yapısında meydana gelen değişikliğe değinilmelidir. Şöyle ki HEMENİŞ’in (Net Danışmanlık Eğitim ve Ticaret Ltd. Şti.) bünyesindeki teknoloji, çalışanlar ve uygulama, yeni bir şirket olarak 11.08.2021’de kurulan Hemeniş Danışmanlık ve Tic. AŞ’ye devredilmiştir. Söz konusu şirketin kurucusu HEMENİŞ’in de kurucusu olan Mükrime ALPTEKİN’dir188. Akabinde GETİR tarafından, Hemeniş Danışmanlık ve Tic. AŞ’ye yatırım yapılarak 01.10.2021’de teşebbüsün %53 oranındaki hissesi devralınmıştır. Teşebbüsün %47 oranındaki hissesi Mükrime 185 Bununla birlikte Kurulun 01.04.2021 tarihli ve 21-18/229-96 sayılı, 28.10.2009 tarihli ve 09-49/1220-308 sayılı kararlarında kardeşler tarafından yönetilen teşebbüslerin arasında çıkar birliği olmadığından hareketle bu teşebbüslerin aynı ekonomik bütünlük içerisinde olmadığı ve farklı teşebbüsler olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 186 Kurulun 09.01.2001 tarihli ve 01-03/10-3 sayılı Bilkom, 07.08.2001 tarihli ve 01-39/391-100 sayılı Çimentaş, 04.10.2002 tarihli ve 02-61/759-307 sayılı Parıltı-Sofra, 08.11.2007 tarihli ve 07-85/1039-401 sayılı Misbis, 02.12.2013 tarihli ve 13-67/928-390 sayılı kararları. 187 Kurulun 25.12.2012 tarihli ve 12‐67/1677‐614 sayılı Belya kararında da finansal bağlara vurgu yapılmıştır. 188 https://www.ticaretsicil.gov.tr/tmp_gazete/57892e58-fe64-11eb-9744-48df373f5970.pdf. Erişim Tarihi: 25.03.2022.
23-34/649-218 205/445 ALPTEKİN’de kalmıştır189. Daha sonra ise teşebbüsün ticaret unvanı Getiriş Danışmanlık ve Ticaret AŞ (GETİRİŞ) olarak değiştirilmiştir190. (714) HEMENİŞ, önemli varlıklarını devretmesinin sonrasında, yönetim danışmanlığı ve eğitim planlama hizmetleri kapsamında sınırlı bir müşteri kitlesine hizmet sunmak üzere faaliyetlerine devam etmektedir. Bunun dışında teşebbüsün varlıklarının devri öncesinde sunduğu (gerek Hemeniş platformu üzerinden ve gerek geleneksel yöntemler çerçevesinde) işgücünün istihdamında dış kaynak sağlayıcılığı faaliyetlerini sona erdirmiştir191. Diğer taraftan HEMENİŞ’in varlıklarını devretmesinin öncesinde ana faaliyet alanını oluşturan bu hizmetler, mevcut durumda GETİRİŞ tarafından sunulmaktadır. Bir diğer deyişle teşebbüsün ana faaliyetleri, aynı kişi tarafından kurulan farklı bir tüzel kişilik altında devam etmektedir. (715) Bu doğrultuda GETİR’in gerek HEMENİŞ’in ana faaliyetlerini yürüten GETİRİŞ’in çoğunluk hissesini devralmasının gerekse kendi ticaret unvanında geçen “Getir” ibaresinin kullanılmasına müsaade etmesinin de teşebbüsler arasında çıkar birliğinin bulunduğunu desteklediği değerlendirilmektedir. (716) Özetlenecek olursa; GETİR ve HEMENİŞ yöneticileri arasında yakın ailesel bağların bulunması, elde edilen ciro bakımından GETİR ve HEMENİŞ arasındaki finansal bağların güçlü olması ve HEMENİŞ’in varlıklarının GETİR’in çoğunluk hissesine sahip olduğu GETİRİŞ’e devredilmesi hususları teşebbüsler arasında çıkar birliğinin mevcut olduğunu gösterebilmektedir. Bu hususları destekleyici nitelikteki operasyonel anlamdaki bağların birbirine özgü ve güçlü olması da göz önünde bulundurulduğunda iki ayrı tüzel kişilik tek bir ekonomik bütünlük olarak değerlendirilebilecektir. (717) GETİR’in ve HEMENİŞ’in tek bir ekonomik bütünlük olarak kabul edilmesi teşebbüsler arası rekabete aykırı anlaşmaları yasaklayan 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanması hususunda kritik önem arz etmektedir. Nitekim teşebbüs kavramının olaya özgü sınırları, 4054 sayılı Kanun’un uygulama alanını etkilemektedir. GETİR ve HEMENİŞ’in aynı ekonomik bütünlük içinde olması sebebiyle tek bir teşebbüs olduğu dolayısıyla tarafların çokluğu ilkesinin karşılanmadığı, dosya konusu anlaşmanın teşebbüsler arası bir anlaşma değil tek bir teşebbüsün kendi içinde gerçekleşen bir anlaşma niteliğinde olduğu, bu nedenle 4. madde kapsamına giren bir anlaşma olmadığı anlaşılmıştır. I.4.3.8. HEPSİBURADA Hakkında Değerlendirme (718) Soruşturma kapsamında HEPSİBURADA hakkındaki iddiaları teşebbüs ile GETİR, İSTEGELSİN, TRENDYOL ve BİTAKSİ arasında rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması bulunduğu hususu oluşturmaktadır. Bu doğrultuda HEPSİBURADA’nın söz konusu teşebbüslerle arasındaki ilişkiye dair elde edilen belgelerin ve sair hususların değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. I.4.3.8.1. HEPSİBURADA-GETİR (719) Dosya kapsamında, GETİR’de yapılan yerinde incelemede GETİR ile HEPSİBURADA arasında rekabete aykırı anlaşma olabileceğine işaret eden belgeler elde edilmiştir. Devam eden süreçte HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemede de söz konusu 189 https://www.ticaretsicil.gov.tr/tmp_gazete/1f76a37e-273d-11ec-815d-48df373f5970.pdf. Erişim Tarihi: 25.03.2022. 190 https://www.ticaretsicil.gov.tr/tmp_gazete/51c7e7cf-3728-11ec-815d-48df373f5970.pdf. Erişim Tarihi: 25.03.2022. 191 (…..)
23-34/649-218 206/445 anlaşmaya ilişkin belgelere ulaşılmıştır. Her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (720) İlk olarak GETİR’den elde edilen 16.09.2020 tarihli iç yazışmada (Belge-37/CD/1-3) HEPSİBURADA’da ürün yöneticisi olarak çalışan bir adayın CV’si paylaşılmakta ve devamında “(.....) ve ben involve olmayalım. ...., kendisi başvurmuş (.....)’e. Yoksa biz Hepsiburada dan hunt etmiyoruz kendimiz” ifadelerine yer verilmektedir. Belgeden, GETİR’in HEPSİBURADA çalışanlarına yönelik doğrudan iş teklifi yapmama yönünde bir yaklaşımının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu yaklaşımın GETİR’in tek taraflı tercihi olup olmadığı anlaşılamamakla birlikte aynı belgedeki 2018 tarihli yazışmada geçen HEPSİBURADA’nın bir çalışanı ile görüşme yapıldığına yönelik ifadeler dikkate alındığında GETİR’in HEPSİBURADA çalışanlarına ilişkin yaklaşımının aradan geçen süre içerisinde değiştiği söylenebilmektedir. (721) Yukarıdaki belgenin kısa bir süre sonrasına ait HEPSİBURADA’nın 30.09.2020 tarihli iç yazışmasında ise (Belge-442/CD/11) üç adayın GETİR’de çalışması sebebiyle HEPSİBURADA’da işe alım sürecinin sonlandırıldığı görülmektedir. Bu doğrultuda önceki belgede ortaya konulan GETİR’in HEPSİBURADA çalışanları konusundaki yaklaşımını HEPSİBURADA’nın da GETİR çalışanları bakımından benimsediği anlaşılmaktadır. Belgede GETİR çalışanlarının işe alınmama sebebi görülememekle birlikte her iki teşebbüsün aynı/yakın tarihlerde birbirleri nezdinde çalışan transferi yapılmayacak teşebbüs niteliğini taşımalarının şüpheli olduğu ve iki teşebbüs arasındaki olası rekabete aykırı ilişkiye dayanabileceği değerlendirilmektedir. (722) Kaldı ki aynı yaklaşımın GETİR’in bir İK şirketine 02.10.2020 tarihinde gönderdiği e-postada (Belge-37/CD/13) “selam … Hepsiburada … Bu şirketlerdeki adaylara ulaşmayalım” ifadesiyle devam ettirildiği görülmektedir. (723) GETİR’in 15.10.2020 tarihli iç yazışmasında (Belge-37/CD/15) HEPSİBURADA’nın offlimits olup olmadığı sorgulanmaktadır. Hatta belgedeki “...Doğan Online’da çalışan bi aday var indirect için görüştüm telde, alt grup şirketlerinden hepsiburada ya iş yapıyor ancak bordrosu Doğan Online’da. off limits mi yine ?” ve 11.11.2020 tarihli iç yazışmada (Belge-37/CD/15) “değil bence yürüyebiliriz” şeklindeki ifadeler, başka bir teşebbüste çalışan bir kişinin HEPSİBURADA ile ilişkisinin bulunmasının bile GETİR nezdinde şüphe yarattığını göstermektedir. Benzer içerikteki 20.10.2020 tarihli iç yazışmada geçen “hepsiburada gitmiyoruz”; 04.11.2020 tarihli iç yazışmadaki “… hepsiburada da offlimits o da” ifadeleri de aynı yöndedir. (724) GETİR’den elde edilen 02.12.2020 tarihli Belge-37/CD/24’te bu kez bir İK şirketi GETİR’in offlimits şirketlerini sorgulamakta ve “bizdeki mevcut offlimitsler böyle. Güncelleme ya da ekleme var mıdır? … Hepsiburada, …” ifadeleriyle GETİR’den güncelleme istemektedir. (725) Yine 07.12.2020 tarihli Belge-37/CD/26-27’de bir İK şirketi tarafından HEPSİBURADA’da çalışan ve GETİR’e geçmeyi isteyen bir aday önerilmekte ve GETİR tarafından cevaben “hepsiburada off limits maalesef” denilmektedir. Belgede adayın çalıştığı pozisyonlar ve tecrübeleri sayılmasına rağmen GETİR tarafından bu hususlar dikkate alınmaksızın doğrudan HEPSİBURADA’nın dokunulmayacak bir teşebbüs olduğu belirtilmektedir. Esasen belge, iş değiştirmek ve GETİR’e geçmek isteyen bir çalışanın mobilitesinin engellenmesi durumuna da somut bir örnek oluşturmaktadır. Bu şekilde işgücü piyasalarında oluşması muhtemel rekabet kısıtları, insan kaynağının çalışabileceği pozisyonların/alternatiflerin azalmasına yol açabilecektir. Bu durum, çalışma hayatında ne kadar tecrübe edinirse edinsin
23-34/649-218 207/445 kolaylıkla iş değiştiremeyeceğinin bilincinde olan çalışanın kendini geliştirme motivasyonunun da düşmesine sebep olabilecektir. (726) GETİR’in 10.12.2020 tarihli iç yazışmasında (Belge-37/CD/29) geçen ifadeler ise teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı ilişkinin açıkça nitelendirilmesi bakımından dikkat çekicidir. Belgede “Millet selam, bu arkadaş benim eski ekipten bana ulaştı ekip kurduğumu duyunca. Kendisi baya iyi teknik olarak (DevOps) insan ilişkilerine de kefilimdir. Tek sıkıntı şu an hepsiburada da çalışıyor. Mevcut centilmenlik anlaşmasını esnetme imkanımız varsa onun başvurduğundan ötürü ekipte görmek isteyeceğim biridir.” ifadeleriyle CV’si paylaşılan bir aday hakkında “off limits companies arasındaa Bakalım bi şeyler yapabilecek mi …” şeklinde değerlendirme yapılmaktadır. Görüldüğü üzere belgede açıkça teşebbüsler arasında çalışan geçişinin kısıtlanmasına ilişkin centilmenlik anlaşması bulunduğu dile getirilmekte ve yukarıdaki belgelerle ortaya konulan teşebbüslerin aynı yönde örtüşen iradeleri desteklenmektedir. İlaveten belgede “onun başvurduğundan ötürü ekipte görmek isteyeceğim biridir.” ifadeleriyle GETİR’in HEPSİBURADA çalışanına doğrudan teklif götürmediğinin ve çalışanın kendisinin başvurduğunun altı çizilmektedir. Yukarıda teorik açıklamaların yapıldığı bölümde belirtildiği üzere çalışan ayartmama anlaşmalarının bir türünü, teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarına, başvuru olmadıkça doğrudan teklif götürmemesi oluşturmaktadır. Belgede geçen ifadelerin bu hale de uygunluk gösterdiği söylenebilmektedir. (727) Belge-37/CD/29’da paylaşılan HEPSİBURADA çalışanının CV’si 13.12.2020 tarihli Belge-37/CD/30’da bu kez teşebbüsün başka çalışanlarına gönderilmekte ve bu CV ile ilgili olarak “(.....) yazdı. (.....)’e sordum hepsiburada için, (.....)’ye sormak lazim dedi. O bize ulaştigi icin görüşebiliriz belki diye duşundum” denilmektedir. Yukarıda yapılan değerlendirmeyi destekler şekilde burada da söz konusu adayın GETİR’e kendisinin ulaşması sebebiyle adayla görüşülebileceği, bu durumun dahi öncelikle teşebbüsün yöneticilerine danışılmasını gerektirdiği anlaşılmaktadır. Ayrıca Belge-37/CD/1-3’te geçen “(.....) ve ben involve olmayalım.” ifadeleri dikkate alındığında, her iki belgede geçen benzer ifadelerin HEPSİBURADA ile GETİR arasındaki centilmenlik anlaşmasının iki teşebbüsün üst yöneticileri arasında yapıldığına işaret ettiği söylenebilmektedir. (728) HEPSİBURADA’nın 07.01.2021 tarihli iç yazışmasında (Belge-442/CD/3) İSTEGELSİN’de çalışan kişilerin alınıp alınmayacağı sorusuna “getire bağlı sanırım o da” “Alamıyoruz o zaman” şeklinde cevap verilmektedir. Belge, İSTEGELSİN’den bağımsız olarak HEPSİBURADA’nın GETİR çalışanları konusundaki yaklaşımını göstermektedir. Ayrıca belgede geçen “(.....)muş galiba, o yüzden olabilir” ifadeleri ilgili adayın başka bir teşebbüs çalışanı olması durumunda değerlendirmeye alınabileceğini, buna karşılık GETİR çalışanları söz konusu olduğunda, HEPSİBURADA’nın çalışanın niteliğinden ve yeteneklerinden bağımsız olarak teşebbüsler arasındaki uzlaşıyı ön plana koyduğunu göstermektedir. (729) 12-15.01.2021 tarihlerinde BİTAKSİ ile GETİR arasında geçen yazışmada (Belge-37/CD/31-32) BİTAKSİ tarafından “… 2) Hepsiburada_çok özel sebebi yoksa ve olan sebep Getir'le ilgili sektörel ise bize engeli olmasın isteriz…” denilmektedir. Buna karşılık GETİR’in cevabı “2) Yine (.....) isteği ile ilerlemiyoruz. Sadece çok özel durumlarda sorup onay alıyoruz aday bizim ilanımıza başvursa bile..…” şeklindedir. Belge GETİR’in HEPSİBURADA çalışanlarını sınırlı hallerde alabildiğini teyit etmektedir. Keza belgenin devamında “Tabi, hassasiyet level'ı ile ilgili bir örnek vereyim bizim junior bir rol için ilanımıza HB'dan bir kişi başvurmuş. Hem ilana başvuru hem de junior olmasına rağmen yine sorduk (…..) biz bu kişiyle görüşebilir miyiz diye.”
23-34/649-218 208/445 ifadeleriyle GETİR’in HEPSİBURADA’ya yönelik yaklaşımı özetlenmektedir. Böylece bu belgenin yukarıda yer verilen belgelerin bir uzantısı olduğu ve aynı zamanda HEPSİBURADA çalışanları gündeme geldiğinde teşebbüsün üst yönetiminden izin alınmasını içermesi yönüyle Belge-37/CD/30’u da desteklediği görülmektedir. (730) 15.01.2021 tarihli Belge-37/CD/25’te yer alan GETİR’in başka bir iç yazışmasında ise HEPSİBURADA’dan çalışan alınıp alınamayacağının sorulması üzerine cevaben önce “bizden birini aldı Hepsiburada o centilmenlik bozuldu ama (…..) sormadna ilerlemiyoruz” sonrasında “New. (…..) soruyor öyle görüşebiliyoruz siz yine teyid edin varsa aday” denilmektedir. Belgede, HEPSİBURADA ile GETİR arasındaki centilmenlik anlaşmasının HEPSİBURADA’nın GETİR’de çalışan bir personeli istihdam etmesiyle bozulduğu belirtilmekteyse de HEPSİBURADA çalışanlarının istihdam edilebilmesi için GETİR’in yöneticilerine danışılması istendiğinden teşebbüsün bu anlaşmaya bağlı kaldığı söylenebilmektedir. (731) GETİR’in 16.01.2021 tarihli iç yazışmasında (Belge-37/CD/35-36) geçen “New Business için ulaşıp Hepsiburada off-limit olunca ilerleyemediğimiz … ile … görüştü” ifadeleri HEPSİBURADA’nın dokunulmayacak şirketler arasında olması sebebiyle GETİR’in HEPSİBURADA’da çalışan adaylarla görüşmediğini göstermektedir. Bununla birlikte belgede her ne kadar HEPSİBURADA’nın artık offlimits olmadığı belirtilse de 20.01.2021 tarihli Belge-37/CD/37-38’de teşebbüs çalışanları arasında “arkadaşlar selam, off-limits şirketlere ufak güncellemeler gelmişken tekrar paylaşmak istedim” notuyla paylaşılan listenin içerisinde HEPSİBURADA’nın bulunduğu görülmektedir. Bir diğer deyişle offlimits listesinde yapılan güncellemenin kapsamına, bozulduğu belirtilen HEPSİBURADA anlaşması alınmamaktadır. (732) Keza GETİR’in 27.01.2021 tarihli iç yazışmasının bulunduğu Belge-37/CD/42’de “Bize hepsi buradadan başvuru ile head seviyesinde alim yapabiliyoruz değil mi?” şeklindeki soruya “Geçtiğimiz hafta jr. Level bir rol için bu konuyu (…..) danışıp olumlu yanıt almıştım. Head seviyesi için de muhakkak danışarak ilerlememiz gerekir diye düşünüyorum” denilmektedir. Belgenin sonunda, konuyla ilgili son kez teyit alınmasına karar verilmektedir. Bu yazışmanın devamı niteliğindeki 27.01.2021 tarihli başka bir iç yazışmada (Belge-37/CD/40) ise “Hepsiburada’dan bize Head seviyesi başvuranlarla görüşebilir miyiz? (…..) ile konuşmuş olabileceğinizden bahsetmişti size danışmak istedik.” şeklindeki aynı soruya cevaben teşebbüsün kurucusu tarafından “Görüşün o başvuruyor” denilmektedir. Böylece Belge-37/CD/40’ın Belge-37/CD/42’yi desteklediği ve Belge-37/CD/42’de aranan teyidin teşebbüsün üst düzey yöneticisinden alındığı anlaşılmaktadır. Belgeler ayrıca GETİR tarafından HEPSİBURADA’nın bazı pozisyonlarında çalışanların istihdam edilmesinde üst yöneticilerden izin alındığına ilişkin tespiti somut bir şekilde göstermektedir. Bunun yanı sıra Belge-37/CD/40’ta (.....) olarak geçen kişinin HEPSİBURADA yetkilisi olması sebebiyle, belge, teşebbüsler arasında üst yöneticiler seviyesinde iletişim bulunduğuna da işaret etmektedir. (733) Öte yandan GETİR’den elde edilen 2021 yılının Şubat ve Mart aylarına ilişkin yazışmalarda teşebbüsler arasındaki anlaşmanın kesintiye uğradığına ya da esnetildiğine istikrarlı şekilde işaret eden ifadeler yer almaktadır. Bu yöndeki 13.02.2021 tarihli Belge-37/CD/43’te “hepsiburada offlimits değil bu arada artık haberiniz olsun”; 26.02.2021 tarihli Belge-37/CD/20’de “ … Hepsiburada icin off limits degil”; 15.03.2021 tarihli Belge-37/CD/48’de “…Hepsiburada hassasiyetimiz kalktı. İlerleyebiliriz”; 29.03.2021 tarihli Belge-37/CD/25’te “Hepsiburada ile bir centilmenlik anlaşmamız vardı ama onlar çok kişi aldılar bizden, artık kalmadı”; 02.04.2021 tarihli Belge-37/CD/54’te “… ya bir şey daha sorabilirim miyim hepsiburada offlimits değil demiştin en son ama (.....)in ilettiği listede yer alıyordu emin olamadık ekip olarak” ve
23-34/649-218 209/445 “artık degill offlimits” ve son olarak 02.04.2021 tarihli Belge-37/CD/55’te “hepsiburada off limit değil miydi ben değişikliği kaçırdım mı” ifadeleri yer almaktadır. Böylece GETİR ile HEPSİBURADA arasındaki anlaşmanın kesintiye uğradığı ya da esnetildiğini izlenimi uyanmaktadır. (734) GETİR’in 01.04.2021 ve 02.04.2021 tarihlerindeki yazışmalarının bulunduğu Belge-37/CD/50’de ise HEPSİBURADA’nın offlimits listesinden çıkarılması ile ilgili güncel bilgi sorulmasına karşılık cevaben “adaylar ıgörelim adaya göre karar veririz tamamen gitmeyelim şeklinde kapıyı kapatmayalım” denilmektedir. (735) Öte yandan 01.04.2021 tarihinde bir İK şirketinin GETİR’e gönderdiği e-postada (Belge-37/CD/51-53) yer alan aday listesinde HEPSİBURADA’da çalıştığı anlaşılan bir adayın “Mülakat Sonucu” hanesinde geçen “Yasaklı firmadan” ifadeleri, devam eden süreçte teşebbüsler arasındaki anlaşmanın yeniden gündeme geldiğini göstermektedir. Yine bir İK şirketi tarafından 05.04.2021 tarihinde GETİR’e gönderilen “Bu arada bir sorum olacak, … için verilen aşağıdaki "Tercih Edilmeyen" şirketler listesi tüm pozisyonlarınız için de geçerli mi?” ifadeleriyle birlikte arasında HEPSİBURADA’nın da bulunduğu “tercih edilmeyen şirketler”e ilişkin e-posta 06.04.2021 tarihinde GETİR tarafından “Evet tüm pozisyonlar için geçerlidir” şeklinde yanıtlanmaktadır (Belge-37/CD/56-58). Böylece 2021 yılının Şubat ve Mart aylarında teşebbüsler arasındaki anlaşmanın devam ettiği ya da tamamen ortadan kalktığı kesin bir şekilde söylenememekle birlikte Nisan ayına ilişkin belgelerde anlaşmanın devam ettiği görülmektedir. Dolayısıyla dosya kapsamında ihlalin süresi bakımından yapılacak değerlendirmelerde Şubat ve Mart aylarına ilişkin belgelerin dikkate alınmaması gerektiği söylenebilecektir. (736) Benzer şekilde, teşebbüsler arasındaki anlaşma konusunda HEPSİBURADA’nın yaklaşımını içeren 03.05.2021 tarihli Belge-442/CD/12’de geçen “Getir ile centilmenlik var canım işe alım yapmadan (.....) e bilgi ver (.....) e iletir” ifadelerinden GETİR ile HEPSİBURADA arasındaki çalışan transferini engelleyen centilmenlik anlaşmasının HEPSİBURADA nezdinde dikkate alındığı anlaşılmaktadır192. (737) Keza HEPSİBURADA’dan elde edilen 05.05.2021 tarihli Belge-442/CD/13’te “aday görüşmelerinde şirket özelinde bir kısıtlamamız var mıdır (.....)’den frontend adaylarına bakıyorum ama öncesinde görüşmeden bir danışmak istedim hani ecom şirketleri olduğu için” sorusuna cevaben “benim bildiğim firmalar getir’den alınca sıkıntı olabiliyor” denilerek GETİR ile HEPSİBURADA arasındaki çalışan geçişi kısıtı ortaya konulmaktadır. Yine 07.05.2021 tarihli Belge-442/CD/14’te geçen “https://tr.linkedin.com/in/(.....) getirden alamıyoruz.” değerlendirmeleri de bu tespiti desteklemektedir. (738) HEPSİBURADA’nın 17.05.2021 tarihli iç yazışmasında (Belge-442/CD/15) ise aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (…..): “fakat bu arkadaş getirde, ne yazık ki ordan birilerini alırken sorun yaşıyoruz” (…..): “hala mı” 192 Belgedeki GETİR çalışanları arasından yapılacak işe alımlar konusunda HEPSİBURADA’nın yöneticisine (.....)bilgi verilmesine yönelik ifadelerin GETİR’in yukarıda yer verilen HEPSİBURADA çalışanlarının istihdamında yöneticilerden onay alınmasına ilişkin uygulamasıyla benzerlik taşıdığı da görülmektedir.
23-34/649-218 210/445 (…..): “Sorun yasama konusu bizden aldiklari 2 arkadasla birlikte ortadan kalktı bence. (.....) ve (.....) sorar misin (.....) (…..): “Getirle ilgili gruptan yazmıştı (.....) ilerleyebilirsiniz diye sürece alabiliriz” (…..): “tamamdır bugün ulaşırım adaya o zaman” (…..): “bir tane de data analyst adayı var getir den, onu da (.....) a atıyorum o zaman ” (…..): “Getir dostluğu bozdu kim varsa alalim ” (739) Yazışmanın incelenmesinden, HEPSİBURADA ile GETİR arasındaki centilmenlik anlaşmasının HEPSİBURADA’nın işe alımlarında düzenli olarak sorgulandığı ve dostluk şeklinde nitelendirildiği görülmektedir. Belgede her ne kadar GETİR’in HEPSİBURADA’dan çalışan alımı yapmasıyla anlaşmanın bozulduğu dile getirilse de bu anlaşmanın mevcudiyetini göstermesi bakımından belgede geçen ifadeler önem taşımaktadır. Öte yandan 08.06.2021 tarihli Belge-442/CD/16’da geçen “Ben sadece getir ile ilgili bir sozlu anlasmamiz olduğunu biliyorum” şeklindeki ifadeler karşısında teşebbüsler arasındaki sözlü centilmenlik anlaşmasının devam ettiği de söylenebilmektedir. (740) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve GETİR ile HEPSİBURADA’nın çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği değerlendirilmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere, rekabet hukuku uygulamasında bir ihlalin varlığını gösteren delillerin bütün taraflardan elde edilmesi ya da elde edilen delillerin ihlalin bütün unsurları içermesi gerekli olmayıp belgelerin bütüncül değerlendirilmesi neticesinde birbirlerini tamamlaması, uyumlu olması ve anlamlı bir bütün teşkil etmesi yeterlidir. Bu doğrultuda HEPSİBURADA ile GETİR hakkındaki belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu, birbirini desteklediği ve teşebbüslerin rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptığını gösterdiği değerlendirilmektedir. Elde edilen belgelere göre 2020 yılında başladığı ortaya konulan bu anlaşmanın zaman zaman kesintiye uğramakla birlikte 2021 yılında da mevcudiyetini devam ettirdiği görülmektedir. Keza teşebbüsler arasındaki anlaşmanın birbirlerinin çalışanlarına doğrudan teklif götürülmemesine ve çalışan transferinin izne bağlanmasına ilişkin olduğu söylenebilmektedir. (741) Netice itibarıyla dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde, GETİR ile HEPSİBURADA arasında birbirlerinden çalışan alınmaması yönünde irade uyuşması bulunduğu değerlendirilmektedir. I.4.3.8.2. HEPSİBURADA-İSTEGELSİN (742) HEPSİBURADA ile İSTEGELSİN arasında çeşitli ticari ilişkiler bulunmaktadır. Taraflar arasında HEPSİBURADA’nın Hepsimarket markasıyla faaliyet gösteren hızlı tüketim ürünleri (FMCG) kategorisinin İSTEGELSİN tarafından yönetilmesine ilişkin proje yürütülmüş ve ayrıca HEPSİBURADA’nın Hepsiexpress markalı sanal market platformunda İSTEGELSİN’in mağazasının açılmasına yönelik ticari entegrasyon projesi gerçekleştirilmiştir.
23-34/649-218 211/445 (743) Bu doğrultuda teşebbüslerin dikey bir ilişki içerisinde olduğu görülmekteyse de dosya kapsamında yapılan yerinde incelemelerde HEPSİBURADA ile İSTEGELSİN arasında rekabete aykırı anlaşma olabileceğine işaret eden belgeler elde edilmiştir. Teşebbüsler arasındaki dikey ilişki hakkında açıklamalara ilerleyen bölümlerde yer verilecek olup bu kısımda öncelikle söz konusu belgeler değerlendirilecektir. (744) İlk olarak İSTEGELSİN’den elde edilen 06.02.2020 tarihli iç yazışmada (Belge-718/CD/1) “bu is için (.....) veya hepsiburadadan bir senior executive (yönetici) ya da manager çekmeliyiz gibi duruyor (…)” ifadelerinin geçtiği görülmektedir. Bu ifadeler İSTEGELSİN’in bir iş için HEPSİBURADA’dan kıdemli bir çalışanı transfer etmeye yönelik iradesine işaret etmektedir. İSTEGELSİN yetkililerinin 09.04.2020 tarihinde gerçekleştirdiği başka bir yazışmada (Belge-718/CD/2-3) ise HEPSİBURADA’da çalışan bir aday ile yapılan iş görüşmesine ilişkin notlar paylaşılmaktadır. Bu notlarda adayın olumlu yönlerine yer verilmekte ve ilgili adayın tek çekincesinin ihbar süresi sebebiyle HEPSİBURADA’dan hemen ayrılamaması olduğu belirtilmektedir. Böylece İSTEGELSİN’in HEPSİBURADA çalışanıyla iş görüşmesi yaptığı, dahası bu çalışana iş teklifi yapmaya hazırlandığı anlaşılmakla birlikte belgede İSTEGELSİN ile HEPSİBURADA arasında bu iş teklifini engelleyici bir uzlaşının bulunduğuna işaret eden herhangi bir emare yer almamaktadır. Kaldı ki belgede geçen “Aktif bir iş arayışı yok. Hepsiburada işbirliğimiz sayesinde (.....)’in referansı ile görüşme sürecine dahil oldu.” ifadelerinden ilgili HEPSİBURADA çalışanının İSTEGELSİN’in herhangi bir iş ilanına başvurmadığı, İSTEGELSİN’in işe alım sürecine HEPSİBURADA ile İSTEGELSİN arasındaki işbirliği çerçevesinde dahil olduğu anlaşılmaktadır. Bu ifadeler karşısında İSTEGELSİN’in, teşebbüs bünyesinde istihdam edilmek üzere yaptığı aday arayışlarına HEPSİBURADA çalışanlarını rahatlıkla dâhil ettiği ve teşebbüsler arasındaki işbirliğinin de bu durumu kolaylaştırdığı söylenebilmektedir. (745) Benzer şekilde İSTEGELSİN’den elde edilen 22.06.2020 tarihli Belge-718/CD/4’te İSTEGELSİN’in (.....) isimli o tarihteki çalışanının teşebbüsün Yönetim Kurulu üyesine gönderdiği iletide, HEPSİBURADA’nın yoğun şekilde işe alımlar yaptığı, bu kapsamda İSTEGELSİN’in bazı çalışanları ile görüşmeler yaptığı ve (.....)’a da iş teklifinde bulunduğu belirtilmektedir. Buna cevaben başka bir İSTEGELSİN yetkilisi tarafından (.....)’dan edindiği HEPSİBURADA’nın iş görüşmesine ilişkin detaylar aktarılmaktadır. Bu doğrultuda belgenin HEPSİBURADA’nın da İSTEGELSİN çalışanlarına iş teklifi yapmak konusunda çekincesinin bulunmadığını, teşebbüsün yoğun şekilde yaptığı işe alımlar kapsamına İSTEGELSİN çalışanlarını dâhil ettiğini gösterdiği değerlendirilmektedir. (746) Belge-718/CD/4 ile bağlantılı olan ve İSTEGELSİN yetkililerinin 29.06.2020 tarihli yazışmasının yer aldığı Belge-718/CD/5’te ise önceki belgede HEPSİBURADA’nın iş teklifi yaptığı (.....) isimli İSTEGELSİN çalışanının HEPSİBURADA’nın teklifini reddettiği, bunun üzerine HEPSİBURADA tarafından daha iyi koşulları içeren yeni bir teklifin yapıldığı görülmektedir. Belgede İSTEGELSİN’in (.....)’nün bu bilgiyi teşebbüsün Yönetim Kurulu üyesi ile paylaşması üzerine Yönetim Kurulu üyesi tarafından “Hayirlisi olsun” denilmektedir. Bu doğrultuda HEPSİBURADA’nın işe alımlarında rekabetçi bir strateji izleyerek uygun bulduğu bir adayı bünyesine katabilmek için özendirici teklifte bulunduğu yönünde bir tespit yapmak yanlış olmayacaktır. Belgede geçen ifadeler karşısında İSTEGELSİN’in yöneticisinin de söz konusu çalışanın HEPSİBURADA’ya geçişini reddeden bir yaklaşımda bulunmadığı söylenebilmektedir. Esasen yukarıdaki belgelerde görülebilen İSTEGELSİN’in tek taraflı yaklaşımından, teşebbüsün HEPSİBURADA çalışanlarını istihdam etmekten kaçınmadığı, aksine, rekabetçi işgücü piyasalarından beklenebilecek şekilde,
23-34/649-218 212/445 bünyesine katacağı çalışanların, faaliyetlerini en iyi şekilde yürütebilmek için gereken vasıflara sahip olmasına önem verdiği çıkarımı yapılabilmektedir. Belgelerde dolaylı şekilde görülebilen HEPSİBURADA’nın tek taraflı yaklaşımının da İSTEGELSİN’e benzer olduğu ve teşebbüslerin birbirlerinden çalışan transferi yapmak konusunda herhangi bir kısıt uygulamadığına işaret etmektedir. Keza teşebbüsler arasında çalışan geçişini sınırlandırmaya yönelik herhangi bir iletişim kurulduğunu ve/veya uzlaşıyı gösteren herhangi bir emare de bu belgelerde yer almamaktadır. (747) Öte yandan İSTEGELSİN’den elde edilen 24.08.2020 tarihli Belge-718/CD/6-7’de HEPSİBURADA’nın İSTEGELSİN’in (.....) isimli bir çalışanına iş teklifi yaptığı ve bu teklifin teşebbüs nezdinde rahatsızlık yarattığı anlaşılmaktadır. Belgede geçen “(.....) hani dokunmayacaktı bize” ifadelerinden önceki belgelerde HEPSİBURADA’nın iş teklifi yaptığı görülen (.....)’un HEPSİBURADA’ya geçtiği ve bu geçiş sırasında İSTEGELSİN’in başka bir çalışanını transfer etmeyeceğine yönelik beyanlarda bulunduğu çıkarımı yapılabilmektedir. Ancak teşebbüsler arasında geçiş yapan münferit bir çalışanın, henüz yeni işvereninde fiilen çalışmaya başlamasından öncesine ait bu tür beyanların teşebbüsler arasında irade uyuşması bulunduğu şeklinde yorumlanamayacağı değerlendirilmektedir. Zira belgede de (.....) isimli İSTEGELSİN çalışanına iş teklifi yapan kişinin HEPSİBURADA’nın bir yöneticisi olduğu belirtilmektedir. (748) İSTEGELSİN yetkililerinin aynı tarihte yaptığı başka bir yazışmada (Belge-718/CD/8-9) ise HEPSİBURADA’nın İSTEGELSİN çalışanlarına yaptığı iş teklifinden doğan rahatsızlığın HEPSİBURADA’nın üst yönetimine bildirildiği ve bu teklifin geri çekilmesinin talep edildiği görülmektedir. Bu yöndeki “(.....) beni aradı ama toplantidaydim acmadim” ve “(.....) tekrar aradi haberi olmadigini söyledi ozur diledi geri çekeceklermiş tekliflerini” ifadeleri HEPSİBURADA’nın (.....)’su ile İSTEGELSİN’in (.....) arasında çalışan geçişlerini konu alan bir görüşme yapıldığını, İSTEGELSİN’in kendi personeline yapılan iş teklifinden duyduğu rahatsızlığı HEPSİBURADA’nın haklı bulduğunu ve teklifi geri çektiğini göstermektedir. Dolayısıyla belgenin, teşebbüsler arasında rekabete aykırı şekilde çalışan geçişlerinin kısıtlanması yönünde irade uyuşması bulunduğuna işaret ettiği değerlendirilmektedir. (749) İlaveten Belge-718/CD/8-9’da İSTEGELSİN’in bir yetkilisi tarafından “Surec ticari ilişkiye donduğu icin bu noktada ilana basvurulari bile değerlendirmemeleri lazim. En azindan kritik roller icin.” şeklinde işgücü piyasalarındaki rekabet bakımından sakıncalı bir yorumun yapıldığı görülmektedir. Teşebbüsler arasındaki iş ilişkisi ayrıca değerlendirilecek olmakla birlikte, yukarıda belirtildiği üzere, meşru bir iş ilişkisi kapsamında getirilen çalışan ayartmamaya yönelik yükümlülüklerin yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için belirli koşulları taşıması gerekmektedir. Ancak İSTEGELSİN’in Belge-718/CD/8-9’da yer alan iradesinden İSTEGELSİN ile HEPSİBURADA arasında kurulan bir ticari ilişkinin, tek başına, teşebbüslerin birbirlerinden çalışan almalarının kısıtlanmasına gerekçe gösterildiği görülmektedir. Oysaki çalışan ayartmama gibi önemli bir yükümlülüğün yan sınırlama kabul edilerek rekabet hukukunun uygulamasından bağışık tutulabilmesi için yalnızca ilgili iş ilişkisi kapsamındaki personele hasredilmesi, belirli bir sürenin öngörülmesi gerekmektedir. (750) Teşebbüsler arasındaki çalışan transferleri hakkında HEPSİBURADA çalışanlarının yaptığı 03.09.2020 tarihli iç yazışmada (Belge-442/CD/1) ise aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
23-34/649-218 213/445 (.....): “günaydın https://www.linkedin.com/in/(.....) HX tarafı için sürece dahil edebilir miyiz” (.....): “İstegelsibden aldğmz biri sorun olmuş Centilmenlik anlaşması yapılmış” (.....): “haydaa ne alaka zaten 4 tane fırma var calıstıgımız” (.....): “Konuştuk seninle bunu” (.....): “hadıya hee ok hatırladım hiç mi adam almayacağız” (751) Söz konusu yazışmanın incelenmesinden HEPSİBURADA çalışanları arasında CV’si paylaşılan bir adayın İSTEGELSİN’de çalışması sebebiyle HEPSİBURADA’nın işe alım sürecine dâhil edilemediği görülmektedir. Bunun gerekçesi ise HEPSİBURADA’nın İSTEGELSİN’den aldığı bir çalışanın sorun olması üzerine teşebbüsler arasında yapılan centilmenlik anlaşması olarak gösterilmektedir. Böylece İSTEGELSİN ile HEPSİBURADA yetkilileri arasında çalışan geçişleri konusunda iletişim kurulduğunu gösteren Belge-718/CD/8-9‘un kısa bir süre sonrasına ait belgede, İSTEGELSİN’den elde edilen belgeler ile uyumlu ifadelerin geçtiği görülmektedir. (752) Keza HEPSİBURADA’dan elde edilen 08.09.2020 tarihli Belge-442/CD/2’de teşebbüsün CVleri tuttuğu bir platforma İSTEGELSİN’de çalışan bir adayın CV’sinin eklenmesi üzerine konu “İstegelsin e bulaşma demiştin (…..) cv si (.....)ya geldi yasak kalktı mı” şeklinde gündeme getirilmektedir. Yazışmanın devamında ise yasağın kalkmadığı belirtilmektedir. Benzer şekilde, 07.01.2021 tarihli iç yazışmada (Belge-442/CD/3) İSTEGELSİN’den çalışan alınıp alınamayacağı sorusuna “İstegelsin’e dokunamıyoruz.” şeklinde cevap verilmektedir. (753) Belge-442/CD/5’te geçen HEPSİBURADA’nın 20.01.2021 tarihli yazışmasında İSTEGELSİN’in HEPSİBURADA yetkilisi (.....) ile iletişim kurması üzerine (.....) tarafından yakın dönemde İSTEGELSİN’den çalışan alınıp alınmadığı sorulmaktadır. Bu soruya cevaben (.....) tarafından “hayır ne yazdılar size zaten centilmenlik anlaşması var” ifadeleriyle teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşması teyit edilmekte ve bu anlaşma gereğince İSTEGELSİN’den çalışan alımı yapılmadığı belirtilmektedir. Akabinde (.....) tarafından “Bana yazdilar bugun Diger arkdaslara da yaziyorlardir kesin” denilerek bilgi verilmektedir. (754) Yukarıdaki yazışmanın devamı niteliğindeki 20.01.2021 tarihli Belge-442/CD/4’te ise aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “Selam (.....), biz istegelsinle centilmenlik anlaşmamız vardı değil mi” (.....): “evet canım” (.....): “Direktörlerimizden (…..) e yazmışlar
23-34/649-218 214/445 bu karşılıklı bir süreç değil mi” (.....): “Ne yazmış hangi rol” (.....): “tanıdıkların varsa bir söyleyebilir misin?” (.....): “Yani şöyle ticari anlaşmamız olduğu için istegelsin adam almıyoruz, net bilgi Tanıdıklardan kastın ne canım Hangi rolle ilgili yazmışkar” (.....): “CTO içeride iletişime geçmemesi gerektiğini bilmeyen ik lar olabilir” (755) Söz konusu yazışmadan görüldüğü üzere, önceki belgede geçen yazışmanın üzerine (.....) tarafından İSTEGELSİN’in (.....) ile iletişim kurduğu bilgisi diğer bir HEPSİBURADA çalışanı (.....)’a iletilmekte ve İSTEGELSİN ile centilmenlik anlaşması olduğu hususu tekrarlanmaktadır. Ayrıca yazışmada geçen “tanıdıkların varsa bir söyleyebilir misin?” ve “içeride iletişime geçmemesi gerektiğini bilmeyen ik lar olabilir” ifadeleri ile de İSTEGELSİN nezdinde bu anlaşmadan haberdar olmayan çalışanlara bilgi verilmesinin amaçlandığı söylenebilmektedir. (756) HEPSİBURADA’nın 01.06.2021 tarihli iç yazışmasında (Belge-442/CD/6) ise İSTEGELSİN’den çalışan alınıp alınamadığını sorusu “Alamıyoruz istegelsinden Yasahh” şeklinde yanıtlanmaktadır. Söz konusu olumsuz yanıtın ardından “Baya katı hem de Hiç bulaşma (.....)dan dönüyor” denilmektedir. Bu ifadeler, yukarıda İSTEGELSİN’in Yönetim Kurulu üyesi ile HEPSİBURADA’nın (.....)’su arasında kurulduğu tespit edilen iletişime de uyum sağlamaktadır. Dahası, olası bir işe alım girişiminin HEPSİBURADA’nın üst yönetimi tarafından geri çevrildiği de söylenebilmektedir. Zira belgede geçen “(.....)dan dönüyor” ifadeleriyle teşebbüsün (.....)’su (.....)’ın kastedildiği anlaşılmaktadır. (757) Yukarıda yapılan yazışma ile bağlantılı olarak HEPSİBURADA’nın 03.06.2021 tarihli iç yazışmasında (Belge-442/CD/7) konu “kızlar hala istegelsin’den adam alamıyoruz bilginiz olsun (.....)le konuştum, sıkıntı oluyor (.....)dan dönüyor dedi” ifadeleriyle diğer teşebbüs çalışanları ile paylaşılmaktadır. Benzer şekilde 03.06.2021 tarihli Belge-442/CD/8’de geçen “bir de istegelsinden adam alamıyoruz bilgin olsun” denilmektedir. Bu doğrultuda teşebbüsün birçok çalışanının İSTEGELSİN ile HEPSİBURADA arasındaki centilmenlik anlaşmasından haberdar edilerek anlaşmaya uyumun arttırılmasının ve İSTEGELSİN çalışanları arasından yapılabilecek olası işe alımların engellenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. (758) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve İSTEGELSİN ile HEPSİBURADA arasında çalışan geçişini kısıtlayan bir centilmenlik anlaşması yapıldığı, teşebbüslerin çalışanlarının bu anlaşma konusunda bilgilendirilerek anlaşmaya uyumun arttırılmaya çalışıldığı görülmektedir. İlaveten teşebbüsler arasındaki anlaşmanın çoğunlukla hiçbir koşulda çalışan almayacaklarına yönelik olduğu söylenebilmektedir. Esasen bu centilmenlik anlaşmasının Ağustos 2020 itibariyle İSTEGELSİN yetkililerinin girişimiyle yapıldığı söylenebilmektedir. Zira önceki tarihli belgelere bakıldığında her iki teşebbüsün birbirlerinden çalışan geçişi yapılması konusunda herhangi bir kısıt uygulamadıkları ve rekabetçi bir işgücü piyasasından beklenen şekilde davrandıkları anlaşılmaktadır.
23-34/649-218 215/445 (759) Diğer taraftan yukarıda belirtildiği üzere, teşebbüsler arasında hizmet sağlanmasına dayanan dikey bir ilişki de bulunmaktadır. Dolayısıyla bu noktada teşebbüsler arasındaki dikey ilişki ve belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmamaya yönelik irade uyuşmasının yan sınırlama için gereken koşulları sağlayıp sağlamadığı değerlendirilmelidir. I.4.3.8.2.1. İSTEGELSİN ve HEPSİBURADA Arasındaki Ticari İlişki Hakkında Değerlendirme (760) Dosya kapsamında elde edilen bilgilerden İSTEGELSİN ile HEPSİBURADA arasında iki farklı iş ilişkisinin olduğu tespit edilmiştir. Bunlardan ilki, HEPSİBURADA’nın çevrimiçi pazar yerinde Hepsimarket markasıyla sahip olduğu hızlı tüketim ürünleri kategorisinin (FMCG) İSTEGELSİN ile aynı ekonomik bütünlükte olan E Star Global E Ticaret Satış ve Pazarlama AŞ ve E Star Online Marketçillik AŞ (birlikte E STAR) tarafından yönetilmesine ilişkindir. Bu kapsamda taraflar arasında bir 15.06.2020 tarihli “(.....)” akdedilmiştir. (…..). (761) Taraflar arasındaki bir diğer iş ilişkisi HEPSİBURADA mobil uygulaması içerisinde bulunan ve aynı gün içerisinde ve/veya randevulu teslimat iş modeliyle oluşturulan Hepsiexpress isimli sanal market platformuna ilişkindir. Bu işbirliği kapsamında taraflar arasında 02.06.2021 tarihinde (.....) imzalanmıştır. Söz konusu (.....) HEPSİBURADA’nın mobil uygulaması üzerinde yer alan Hepsiexpress sekmesinde İSTEGELSİN’in de satıcı (sanal mağaza) olarak bulunmasına yöneliktir. Söz konusu (.....) halen yürürlükte olup tarafların bu alandaki iş birlikleri de devam etmektedir. (762) (…..TİCARİ SIR…..) (763) İSTEGELSİN ile HEPSİBURADA arasındaki ticari ilişkiye ve teşebbüsler arasında akdedilen sözleşmelere yan sınırlama koşulları açısından bakıldığında; çalışan ayartmama türünden bir yükümlülüğe yer verilmediği görülmektedir. Dolayısıyla taraflar arasında fiili durumda gözlenen çalışan ayartmama davranışlarının aralarındaki dikey ilişki kapsamında bir yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği değerlendirilmektedir. (764) Netice itibarıyla İSTEGELSİN ile HEPSİBURADA arasında, birbirlerinin çalışanlarına iş teklifi götürülmemesi yönünde rekabete aykırı irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. I.4.3.8.3. HEPSİBURADA-TRENDYOL (765) Soruşturma kapsamında HEPSİBURADA ile TRENDYOL arasında rekabete aykırı bir anlaşma bulunup bulunmadığına ilişkin şüpheye TRENDYOL’dan elde edilen belgeler kapsamında ulaşılmıştır. (766) Buna göre TRENDYOL’dan elde edilen 31.08.2020 tarihli Belge-38/CD/20’de bir İK şirketine “Selam, Untarget firmalarımızı iletiyorum. Bu firmalardan alım yapamıyoruz.” ifadeleri ile birlikte arasında HEPSİBURADA’nın bulunduğu bir liste gönderilmektedir. Benzer içerikteki Belge-38/CD/21-30’da 03.09.2020 tarihinde başlayan ve TRENDYOL ile bir İK şirketi arasında gerçekleşen yazışma bulunmaktadır. Buna göre İK şirketi tarafından “Offlimit firmaların bir kısmını not almıştık. Detaylı liste varsa rica ederiz.”
23-34/649-218 216/445 şeklindeki e-postasına cevaben TRENDYOL tarafından İK şirketine içerisinde HEPSİBURADA’nın bulunduğu bir untarget teşebbüs listesi gönderildiği görülmektedir. (767) Yine 13-14.09.2020 tarihli Belge-38/CD/31-32’de bir İK şirketi ile TRENDYOL arasında geçen yazışmada, TRENDYOL tarafından, içerisinde HEPSİBURADA’nın da bulunduğu teşebbüsler listesi “Dokunmadığımız firmaların bir kısmı aşağıda.” notuyla İK şirketine gönderilmektedir. Aynı İK şirketi ile 17.09.2020 tarihinde yapılan başka bir yazışmada (Belge-38/CD/33-34) istihdam edilecek aday için aranılan nitelikler, çalışma koşulları vb. ile birlikte içerisinde HEPSİBURADA’nın da yer aldığı “dokunulmaz şirketler” listesi gönderilmektedir. (768) Belge-38/CD/36-37’de TRENDYOL tarafından İK şirketine, 28.10.2020 tarihli e-postada “Dün yaptığımız toplantıya istinaden bu zamana kadar görüştüğümüz aday listesi, servis güzergahları, ilan ve görev tanım detayları ve untarget firmaların yer aldığı liste ekte yer almaktadır. Desteğiniz için şimdiden teşekkürler” ifadeleriyle içerisinde HEPSİBURADA’nın da bulunduğu liste gönderilmektedir. Yine TRENDYOL’un bir İK şirketi ile yazışmasının bulunduğu 03.11.2020 tarihli Belge-38/CD/38-39’da “Telefon görüşmemize istinaden yasaklı firmalarımızın listesini aşağıda iletiyorum.” ifadeleriyle HEPSİBURADA’nın yasaklı olduğu belirtilmektedir. (769) Yukarıda yer verilen belgelerden TRENDYOL’un HEPSİBURADA’da çalışmakta olan kişileri işe almadığı, bu durumun ise teşebbüsler arasında yapılmış olabilecek çalışan ayartmama anlaşmasına dayanabileceği izlenimi edinilmiştir. (770) Söz konusu belgeler incelendiğinde, belgelerin tamamının TRENDYOL’un İK şirketiyle yaptığı yazışmalardan oluştuğu görülmektedir. Buna göre TRENDYOL, işe alımları konusunda danışmanlık hizmeti aldığı İK şirketlerine ilgili pozisyonun görev tanımı, gereklilikleri gibi hususlarla birlikte çalışanlarını istihdam etmek istemediği bazı teşebbüslerin yer aldığı listeleri göndermektedir. Bu doğrultuda bu listelerin TRENDYOL’un istihdam politikasının bir uzantısı olduğu görülmektedir. Diğer taraftan belgelerden bazılarında teşebbüsün HEPSİBURADA’nın da yer aldığı bazı teşebbüslerin çalışanlarını istihdam etmeme yönündeki yaklaşımının gerekçesi teşebbüsler arasında yapılmış centilmenlik anlaşması olarak gösterilmektedir. Ancak yukarıda belirtildiği üzere teşebbüsler arasında centilmenlik anlaşmasının bulunduğu tespiti, ilgili teşebbüslerin irade uyuşmasının ortaya konulmasını gerekli kılmaktadır. Zira belgeler, teşebbüsün çeşitli gerekçelerle bazı firmalardan çalışan ayartmama konusunda tek taraflı tercihine de işaret edebilecektir. Dolayısıyla bu listelerin TRENDYOL’un bazı teşebbüslerin çalışanlarını istihdam etmeme yönündeki yaklaşımını göstermekle birlikte bu yaklaşımın karşılıklı olduğunun ortaya konulması, bir diğer deyişle HEPSİBURADA’nın TRENDYOL ile çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin mutabakata vardığının gösterilmesi gerektiği değerlendirilmektedir193. (771) Öte yandan soruşturma sürecinde HEPSİBURADA’dan bu belgeleri destekleyici herhangi bir belge elde edilmemiştir. Aksine HEPSİBURADA’nın 05.05.2021 tarihli iç yazışmasının yer aldığı Belge-442/CD/13’te “Selam Canım, benim bildiğim firmalar getir’den alınca sıkıntı olabiliyor, (…) onun dışında e-ticaret firmalarında belli bir kısıt yok” ifadelerinin geçtiği görülmektedir. Söz konusu ifadeler HEPSİBURADA ile GETİR arasındaki rekabete aykırı anlaşma haricinde e-ticaret firmalarının çalışanlarının işe alınması konusunda herhangi bir kısıt olmadığına işaret edebilecektir. TRENDYOL’un 193 Bununla birlikte belgelerde geçen teşebbüsler arasında centilmenlik anlaşması bulunduğuna ilişkin ifadeler karşısında, TRENDYOL’un bu stratejisinin, dosya kapsamında elde edilen sair belgelerin değerlendirilmesi bakımından önemli bir veri olarak kabul edilebileceği değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 217/445 bir e-ticaret firması olduğu dikkate alındığında bu ifadelerin TRENDYOL’u da kapsamına alabileceği söylenebilecektir. Keza HEPSİBURADA’nın GETİR dışında İSTEGELSİN ile de çalışan geçişlerini engellemeye yönelik anlaşma içerisinde bulunduğu tespit edilmiştir. Teşebbüsün hem GETİR ile hem de İSTEGELSİN ile olan rekabete aykırı anlaşmalarının HEPSİBURADA’nın birçok iç yazışmasına konu olduğu görülmektedir. Bu durumun aksi yorumundan TRENDYOL ile HEPSİBURADA arasındaki olası anlaşma çerçevesinde HEPSİBURADA’nın TRENDYOL çalışanlarını istihdam etmemeye yönelik iradesinin de teşebbüsün iç yazışmalarına yansımasının beklenebileceği çıkarımını yapmak mümkündür. Bununla birlikte bu yorumun TRENDYOL’dan elde edilen belgelerin teşebbüsler arasındaki anlaşmayı ortaya koymak bakımından yeterli olmadığı esas alınarak yapıldığı belirtilmelidir. Farklı bir somut olayın koşulları dâhilinde tek bir teşebbüsten elde edilen ve doğrudan iletişim kaydını ya da bu kayda yönelik kuvvetli göstergeleri yahut irade uyuşmasını yeterli açıklıkta ortaya koyan herhangi bir hususu içermesi durumunda böyle bir yorum yapılamayacaktır. (772) Bu doğrultuda 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlali bakımından aranan ispat standardı göz önünde bulundurulduğunda belgelerin bir bütün olarak tutarlı bir görünüm sergilemediği ve HEPSİBURADA ile TRENDYOL’un arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanması amacı taşıyan olası centilmenlik anlaşmasını ortaya koyamadığı değerlendirilmektedir. Netice itibarıyla HEPSİBURADA ile TRENDYOL arasında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabete aykırı irade uyuşması bulunduğu yönünde bir tespit yapılamamaktadır. I.4.3.8.4. HEPSİBURADA-BİTAKSİ (773) Dosya kapsamında BİTAKSİ hakkında elde edilen belgelerden GETİR’in taraf olduğu HEPSİBURADA ile rekabete aykırı anlaşma doğrultusunda teşebbüsün çalışanlarını işe almama şeklindeki stratejisinin BİTAKSİ tarafından da izlendiğine ilişkin şüphe doğmuştur. Söz konusu durumda özellikle GETİR’den elde edilen Belge-37/CD/31-32’de geçen ifadeler rol oynamıştır. Buna göre 12.01.2021 tarihinde BİTAKSİ’nin GETİR’e gönderdiği e-posta aşağıdaki gibidir: “(.....) listeyi paylaştı benle de Getir'e off BiTaksi'ye değil durumlar olabilir diye birkaç şirket özelinde size sormak istedim. Açıklama yapmanıza gerek yok, şu cevapların hepsine okum: 1) Offlimitte, açıklayamayız, özel. 2) Offlimitte, sebebi şu... 3) Sizde sorun olmaz :) (…) 2) Hepsiburada_çok özel sebebi yoksa ve olan sebep Getir'le ilgili sektörel ise bize engeli olmasın isteriz. (…) Diğerlerini ya anladım ya da bizim için önemsiz (…)” (774) Söz konusu ifadelerden GETİR’in offlimits listesinde bulunan HEPSİBURADA’nın da dahil olduğu bazı teşebbüslerin BİTAKSİ için de offlimits sayılıp sayılmayacağının ve offlimits olmasının nedeninin sorulduğu görülmektedir. Yazışmanın devamında GETİR tarafından aşağıdaki e-posta gönderilmektedir: “Hemen açıklayayım: (…) 2) Yine (.....) isteği ile ilerlemiyoruz. Sadece çok özel durumlarda sorup onay alıyoruz aday bizim ilanımıza başvursa bile.
23-34/649-218 218/445 (…).” (775) BİTAKSİ’nin buna cevaben gönderdiği e-postada ise “Hepsiburada’yı iyi aday denk düşerse konuşuruz.” ifadeleri geçmektedir. Bu ifadeler karşısında GETİR’in HEPSİBURADA’ya yönelik offlimits stratejisinin BİTAKSİ tarafından da benimsendiğini konusunda şüphe oluşmuştur. Bununla birlikte BİTAKSİ’de yapılan yerinde incelemede elde edilen belgelerden teşebbüsün HEPSİBURADA ile çalışan geçişinin kısıtlanmasına ilişkin anlaşma yaptığını gösterir herhangi bir belge elde edilememiştir. Aksine HEPSİBURADA çalışanlarının teşebbüs için yasaklı olmadığını gösteren belgelere ulaşılmıştır. Bu yöndeki 17.02.2021 tarihli Belge-444/CD/9’da yer alan teşebbüsün iç yazışmasında bir dizi adayın Linkedin profillerini içeren bağlantı adresleri listelenmekte ve “Beğenirsen hepsiburada bize offlimit mi kurucularla bi konuşurum, getire offlimit olmalı, bu arkadaşı aramıza katabiliriz.” denilmektedir. Yine Belge-444/CD/10-12’de “Hepsi Burada (.....) bizim için sorun olmaz yine teyitleşebiliriz.” ifadeleri geçmektedir. Keza HEPSİBURADA’dan da BİTAKSİ ile çalışan ayartmama anlaşması yaptığına ilişkin bir belge elde edilememiştir. Bu doğrultuda BİTAKSİ’nin HEPSİBURADA ile 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında çalışan geçişlerinin rekabete aykırı şekilde kısıtlanmasına yönelik anlaşma yaptığına ilişkin bir tespit yapılamamaktadır. I.4.3.9. INSIDER Hakkında Değerlendirme (776) INSIDER hakkındaki soruşturma konusu iddiaları teşebbüsün GETİR ve TRENDYOL ile rekabeti aykırı anlaşma yaptığı hususu oluşturmaktadır. Bu doğrultuda INSIDER’ın her bir teşebbüs ile olan ilişkisine dair elde edilen belgeler ve sair hususlar aşağıda değerlendirilmektedir. I.4.3.9.1. INSIDER-GETİR (777) Dosya kapsamında, GETİR’de yapılan yerinde incelemede GETİR ile INSIDER arasında rekabete aykırı anlaşma olabileceğine işaret eden belgeler elde edilmiştir. Devam eden süreçte INSIDER’da yapılan yerinde incelemede elde edilen belgelerde de söz konusu anlaşmayı destekleyici ifadelere rastlanmıştır. Her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (778) İlk olarak GETİR’den elde edilen 05-06.08.2019 tarihli Belge-37/CD/4-5’te bir İK şirketi tarafından GETİR’e, teşebbüsün Fullstack Developer pozisyonu için istihdam edilmek üzere bir adayın özgeçmişi gönderilmektedir. Buna karşılık GETİR tarafından gönderilen e-postada “Insıder ile doğrudan hiring yapmamaya yönelik bir centilmenlik benzeri anlaşmamız söz konusu ve bu nedenle adayı sürece dahil edemeyiz ne yazık ki” ifadeleri ile söz konusu adayın INSIDER’de çalışması sebebiyle GETİR’de istihdam edilemeyeceği belirtilmektedir. Görüldüğü üzere istihdam etmeme yaklaşımının sebebi olarak GETİR ile INSIDER arasındaki çalışan geçişinin kısıtlanmasına ilişkin anlaşma gösterilmektedir. Bu doğrultuda belgenin GETİR ile INSIDER’in çalışan ayartmama anlaşması yaptığına ilişkin kuvvetli emareler barındırdığı değerlendirilmektedir. (779) GETİR ile aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alan İK şirketi HEMENİŞ’ten elde edilen GETİR ve HEMENİŞ’in 19-23.09.2019 tarihlerindeki yazışmasında (Belge-445/CD/1-2) da INSIDER “Kesinlikle aday alınmayacaklar” teşebbüs olarak belirtilmektedir. (780) GETİR’in 16.06.2020 tarihli iç yazışmasının bulunduğu Belge-37/CD/6’da “geçenki toplantıda insider gibi transfer yapmadığımız firmaların bir listesi vardı denmişti ona nereden ulaşabilirim acaba” ifadeleriyle INSIDER’in de içerisinde bulunduğu “dokunulmaz teşebbüsler” listesi sorgulanmaktadır. Söz konusu ifadelerden teşebbüs
23-34/649-218 219/445 bünyesinde gerçekleştirilen toplantılarda çalışanların INSIDER’den transfer yapmaması konusunda bilgilendirildiği söylenebilmektedir. 16.07.2020 tarihli benzer bir iç yazışmada (Belge-37/CD/7), INSIDER’in offlimits şirket olması sebebiyle INSIDER’de çalışan bir adayın işe alınıp alınmayacağı sorgulanmaktadır. Buna cevaben “Developer va gibi spesifik talent için olabilir dedik (.....) General business vs için gerek yok” şeklinde bazı pozisyonlar için INSIDER’in çalışanlarının alınmayacağı ifade edilmektedir. (781) Benzer şekilde GETİR’in 28.07.2020 tarihli iç yazışmasında (Belge-37/CD/8), “3 günlük case’i 3 saatte bitirip atmıştı” ifadeleriyle olumlu niteliklere sahip olduğu belirtilen bir aday ile ilgili olarak “insider off limit değil mi” ve “insider’dan kimseyi almıyoruz zaten. (.....) ile de konuşmuştu” şeklinde olumsuz değerlendirme yapılmaktadır. Böylece GETİR’in INSIDER çalışanlarını istihdam etmeme yönündeki yaklaşımı teyit edilmektedir. Esasen söz konusu ifadeler rekabetçi bir işgücü piyasasından beklenenin aksine GETİR’in adayların niteliklerinden önce INSIDER ile yaptığı anlaşmayı gözettiğine işaret etmektedir. Ayrıca gerek Belge-37/CD/7’de gerekse Belge-37/CD/8’de geçen yazışmalardan GETİR ile INSIDER arasındaki anlaşmanın GETİR’in üst yöneticisi tarafından takip edildiği çıkarımı yapılabilmektedir. (782) GETİR’in 04.09.2020 tarihli iç yazışmasının yer aldığı Belge-37/CD/10’da “insider officially off limits companies arasında mı şimdi?” şeklindeki ifadelerle INSIDER’in GETİR’in aday arayışlarında yasaklı olup olmadığının sorulması üzerine “Yeap Lvl a gore as far as i know” ve “Tech de senior olmadıkça denmiş” ifadeleri ile INSIDER çalışanlarının pozisyonlarına göre karar verildiği belirtilmektedir. Yazışmanın sonunda “Adayım bize başvurmuş, o sürede insider’da işe girmiş. CV güncellememiş bana da şimdi söyledi. 1 aydır orda henüz. Data’cı. Sanki çok da off limits değil gibi böyle yandan yandan sinsi sinsi ilerleyemez miyiz” denilmektedir. Yazışmanın ne şekilde yanıtlandığı belgeden anlaşılamamakla birlikte rekabetçi işgücü piyasalarında bu tür endişelerin bulunmaması gerektiği, işe alım sürecinde insan kaynağının niteliği, yetenekleri, deneyimi vb. hususların dikkate alınmasının beklenebileceği açıktır. İlaveten yazışmanın genelinde diğer belgeleri de destekler şekilde INSIDER’de çalışan adayların pozisyonlarına göre GETİR’ce istihdam edilip edilmeyeceğine karar verildiği görülmektedir. “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında belirtildiği üzere, bunun gibi belirli grup çalışanların teşebbüsler arasında geçişinin engellenmesi, çalışan ayartmama anlaşmalarının türlerinden birini oluşturmaktadır. (783) GETİR’den elde edilen Belge-37/CD/13’te teşebbüsün bir çalışanının bir İK şirketine 02.10.2020 tarihinde gönderdiği e-postada “selam … Insider … Bu şirketlerdeki adaylara ulaşmayalım” ifadesi bulunmaktadır. 02.12.2020 tarihli Belge-37/CD/24’te bu kez bir İK şirketi offlimits şirketleri sorgulamakta ve “bizdeki mevcut offlimitsler böyle. Güncelleme ya da ekleme var mıdır? … Insider, …” ifadeleriyle GETİR’den güncelleme istemektedir. Belge-37/CD/37-38’de yer alan teşebbüsün 20.01.2021 tarihli iç yazışmasında “arkadaşlar selam, off-limits şirketlere ufak güncellemeler gelmişken tekrar paylaşmak istedim” notuyla paylaşılan listenin içerisinde INSIDER bulunmaktadır. Böylece GETİR’in muhtelif tarihlerde güncellediği yasaklı şirketler listesinde INSIDER’ın offlimits konumunu korumaya devam ettiği görülmektedir. (784) GETİR’den elde edilen 12-15.01.2021 tarihli Belge-37/CD/31-32 ise INSIDER ile GETİR hakkında yukarıda yapılan tespitleri destekleyici şekilde iki teşebbüsün yöneticileri arasında çalışan geçişlerine ilişkin iletişim bulunduğuna işaret etmektedir. Buna göre belgede INSIDER çalışanları hakkındaki offlimits stratejisinin sebebi “1) (.....)’nin direkt (.....) arayıp bu konuda istekte bulunması sebebiyle (…..) isteği bizden.” şeklinde gösterilmektedir. Belgede geçen (.....) adlı kişinin INSIDER’in (.....) olduğu
23-34/649-218 220/445 anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda söz konusu ifadeler INSIDER’in yöneticisinin GETİR’in yöneticisini arayarak INSIDER’den çalışan istihdam etmemelerine yönelik talepte bulunduğunu, GETİR’in de bu talebi kabul ettiğini göstermektedir. Bu durum yukarıda yer verilen belgelerde sıklıkla geçen gerek INSIDER çalışanları konusundaki hassasiyetin GETİR’in üst yöneticisi tarafından takip edildiğine gerek INSIDER’in offlimits olduğuna ve gerekse teşebbüsler arasında centilmenlik anlaşması bulunduğuna ilişkin ifadeleri de desteklemektedir. Bu noktada ayrıca 20.01.2021 tarihli Belge-37/CD/80’in üzerinde durulması faydalı olacaktır. Söz konusu belgede INSIDER’in ismi doğrudan geçmemekle birlikte belgenin Belge-37/CD/31-32’de geçen ifadeleri açıkladığı görülmektedir. Buna göre, GETİR’in iç yazışmasında offlimits şirketlerin belirlenme yöntemi “beraber iş yaptıklarımız veya üst yönetimle iyi ilişkileri varsa vs. centilmenlik anlaşması gibi olabiliyor” şeklinde açıklanmaktadır. Bu ifadeler de Belge-37/CD/31-32’de teşebbüslerin üst yöneticilerinin çalışan geçişlerinin engellenmesini konu alan doğrudan iletişim kurduğuna yönelik ifadeleri desteklemekte ve INSIDER’in GETİR’in offlimits listesinde yer almasının bu iletişimden kaynaklandığını ortaya koymaktadır. (785) GETİR’in 27.01.2021 tarihinde yapılan iç yazışmasında (Belge-37/CD/41) aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “yanlıslıkla insiderdan birine yürüdüm” (.....): “insider’a hiç dokunmayalım dedik en son (.....) ve (.....)e bi görüşmemizde” (.....): “off limits miydi unuttum bi ara teknoloji tarafına ulaşabiliriz denmişti sanki hatırlyan?” (.....): “üst seviye değilse sorun olmayabilir denmişti en son, sonra almayalım dendi. sonra (.....) ısrar etmişti (.....) birini almıştık hatta ama danışmakta fayda var” (786) Söz konusu ifadelerin incelenmesinden GETİR ile INSIDER arasındaki anlaşmanın uygulama şeklinin zaman içerisinde değiştiği, bir dönem INSIDER’in belirli birimini içerdiği, bir dönem INSIDER’in belirli tecrübeye sahip çalışanlarını kapsadığı, bir dönem ise bütün çalışanları içerisine aldığı söylenebilmektedir. Diğer taraftan anlaşmanın uygulaması konusunda izlenebilen bu yöntem değişikliğinin anlaşmanın varlığı bakımından geçerli olmadığı görülmektedir. Bir diğer deyişle, ilgili dönemler içerisinde INSIDER çalışanlarının gündeme geldiği durumlarda teşebbüsler arasındaki bu uzlaşının sorgulandığı ve bu uzlaşıya aykırı davranmamaya özen gösterildiği söylenebilmektedir. (787) Yine GETİR’in 02.02.2021 tarihli yazışmasında (Belge-37/CD/44) “… kariyerine Getir'de devam etmeyi istemektedir. Şirket kültürümüze uygun olabileceğini düşündüğümden ekte sizler ile özgeçmişini paylaşmaktayım. Kendisi hali hazırda Insider İnsan Departmanı'nda çalışmaktadır…” şeklinde paylaşılan bir aday hakkında “INSIDER’dan adam almiyorduk sanki, yok muydu off limits listede?” ifadeleriyle INSIDER ile olan anlaşma ön plana çıkarılmakta ve adayın niteliklerine ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmamaktadır.
23-34/649-218 221/445 (788) GETİR ile aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alan İK şirketi HEMENİŞ’ten elde edilen Belge-445/CD/6-8’de, teşebbüs çalışanlarının 17.02.2021 tarihinde yaptığı yazışmada INSIDER’in, GETİR için “no touch firma” olduğu belirtilmektedir. (789) Yukarıdaki belgeleri destekler şekilde INSIDER’den elde edilen 18.03.2021 tarihli Belge-431/CD/7’de INSIDER çalışanları arasında işe alımlar bakımından yasaklı şirketler listesi paylaşılmakta ve bu listede “Getir – dikkatli” ifadeleri geçmektedir. Ayrıca yazışmanın sonunda “neyse şu listeye dikkat edeyim artık” denilerek yasaklı listenin daha dikkatli uygulanması hususu teyit edilmektedir. Dolayısıyla bu belge de GETİR ile INSIDER arasında rekabete aykırı anlaşma bulunduğu tespitini desteklemekte ve GETİR’in INSIDER çalışanları konusundaki yaklaşımını INSIDER’in de GETİR çalışanları bakımından benimsediğini göstermektedir. (790) Son olarak Belge-37/CD/56-58’de ise bir İK şirketi tarafından 05.04.2021 tarihinde GETİR’e gönderilen “Bu arada bir sorum olacak, … için verilen aşağıdaki "Tercih Edilmeyen" şirketler listesi tüm pozisyonlarınız için de geçerli mi?” ifadeleriyle birlikte arasında INSIDER’in de bulunduğu “tercih edilmeyen şirketler”e ilişkin e-posta 06.04.2021 tarihinde GETİR tarafından “Evet tüm pozisyonlar için geçerlidir” şeklinde yanıtlanmaktadır. Görüldüğü üzere belgede INSIDER çalışanlarının GETİR’e transfer edilmemesi bakımından herhangi pozisyon veya tecrübe kısıtının konulmadığı ve bu yönüyle de belgenin GETİR’in INSIDER çalışanlarına hiç dokunmayacağını belirttiği Belge-37/CD/41’i desteklediği değerlendirilmektedir. (791) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve GETİR ile INSIDER’in çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği anlaşımaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere rekabet hukuku uygulamasında bir ihlalin varlığını gösteren delillerin bütün taraflardan elde edilmesi ya da elde edilen delillerin ihlalin bütün unsurları içermesi gerekli olmayıp belgelerin bütüncül değerlendirilmesi neticesinde birbirlerini tamamlaması, uyumlu olması ve anlamlı bir bütün teşkil etmesi yeterlidir. Bu doğrultuda, INSIDER ile GETİR hakkındaki belgeler birbirini desteklemekte ve teşebbüslerin rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptığı konusunda tutarlı bir görünüm sergilemektedir. Elde edilen belgelerden gerek teşebbüs yetkililerinin iletişim kurduğunun tespit edilebilmesi, gerekse teşebbüslerin birçok iç yazışmasına konu edilen birbirleri nezdinde yasaklı olduklarına yönelik ifadelerin bütüncül şekilde teşebbüsler arasındaki uzlaşıyı ortaya koyduğu değerlendirilmektedir. (792) Diğer taraftan dosya kapsamında elde edilen bilgiler çerçevesinde teşebbüsler arasında hizmet sağlanmasına dayanan dikey bir ilişki de bulunduğu görülmektedir (Belge-1012/8). Dolayısıyla bu noktada teşebbüsler arasındaki dikey ilişki ve belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmamaya yönelik uzlaşı, “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında belirtilen hususlar çerçevesinde değerlendirilmelidir. I.4.3.9.1.1. INSIDER ile GETİR Arasındaki Ticari İlişki Hakkında Değerlendirme (793) INSIDER, GETİR’e 2020-2021 yılları arasında müşteri ilişkileri yönetimi alanında yazılım hizmeti sağlamıştır. Bu hizmet, (.....) içermiştir. Bu çerçevede teşebbüsler arasında 23.10.2020 tarihinde “(.....)” akdedilmiştir. (794) Söz konusu sözleşmeye yan sınırlamanın koşulları açısından bakıldığında; çalışan ayartmamaya ilişkin herhangi bir hususa yer verilmediği görülmektedir. Bir diğer deyişle, teşebbüsler arasında 2020-2021 yılları arasında devam eden dikey ilişki kapsamında getirilmiş/akdedilmiş çalışan geçişine ilişkin bir yükümlülük/sözleşme
23-34/649-218 222/445 bulunmamaktadır. Ayrıca dosya kapsamında elde edilen belgelerden; teşebbüsler arasındaki çalışan geçişini kısıtlamaya ilişkin uygulamanın münferit çalışanlara ilişkin olmadığı ve dönemsel olarak belirli çalışan gruplarını veya bütün çalışanları kapsadığı görülmektedir. Dolayısıyla belgelerde geçen çalışan ayartmamaya ilişkin centilmenlik anlaşması teşebbüslerin iş ilişkisinin kapsamını aşmaktadır. (795) Netice itibarıyla dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde GETİR ile INSIDER arasında, çalışan geçişinin sınırlandırılması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. I.4.3.9.2. INSIDER-TRENDYOL (796) TRENDYOL, 2016 yılından beri INSIDER’den pazarlama operasyonları kapsamında hizmet almaktadır. Bu çerçevede teşebbüsler arasında 01.01.2016 tarihinde “(.....)” 01.07.2016 tarihinde “(.....)” ve 01.10.2020 tarihinde “(.....)” akdedilmiştir. Bu sözleşmelere göre (.....) sunmaktadır. (797) Bu doğrultuda INSIDER’in TRENDYOL’a sağladığı söz konusu hizmetler dolayısıyla teşebbüsler arasında dikey bir ilişki olduğu görülmekteyse de dosya kapsamında, TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede INSIDER ile TRENDYOL arasında rekabete aykırı anlaşma olabileceğine işaret eden belgeler elde edilmiştir. Devam eden süreçte INSIDER’de yapılan yerinde incelemede de söz konusu belgelerle bağlantılı belgelere rastlanılmıştır. Teşebbüsler arasındaki dikey ilişki hakkında açıklamalara ilerleyen bölümlerde yer verilecek olup bu kısımda öncelikle söz konusu belgeler değerlendirilecektir. (798) İlk olarak INSIDER’den elde edilen Belge-431/CD/1-4’te INSIDER’in (.....) ile TRENDYOL’un (…..) bir yetkilisi arasında 15-16.03.2017 tarihlerinde yapılan yazışma yer almaktadır. Belgede öncelikle INSIDER ile (.....) arasında (.....) konu aldığı anlaşılan bir toplantı hakkında yazışmalar yer almaktadır. Ancak belgenin devamında INSIDER yetkilisinin “Çalıştığımız headhunter kanalıyla Trendyoldan bir aday geldi (…). Böyle bir adayla devam etmek etik olarak uygun değilse, etmeyebiliriz. Bu konuda nasıl ilerlememiz gerekir size sormak istedik.” ifadeleriyle TRENDYOL’da çalışan bir adayın işe alım sürecinin devam ettirilip ettirilmemesi hususunu (.....) yetkilisine danışması dikkat çekicidir. Zira INSIDER ile (.....) arasında, INSIDER’ın istihdam politikası hakkında böyle bir hususu (.....) danışmasını gerektirecek organizasyonel anlamda herhangi bir bağ veya sair bir meşru ilişki bulunmamaktadır. Bununla birlikte yukarıda da ifade edildiği üzere TRENDYOL’un (.....), aynı zamanda (.....) konumundadır. Bu doğrultuda INSIDER yetkilisinin belgede geçen söz konusu ifadeleri, teşebbüsün TRENDYOL çalışanlarının istihdamı konusunu dolaylı yoldan TRENDYOL’a danıştığı şeklinde yorumlanabilecektir. (…..). Keza TRENDYOL’un da aynı yaklaşıma sahip olduğu söylenebilmektedir. Örneğin, Belge-38/CD/15-18’de “(.....) sirketlerinden almayalim, oyle bir politakimiz var.”, “(.....)” ve “Trendyol protection semsiyesini bir suru sirkete vermek istemiyorum” ifadeleri (.....) bazı teşebbüslerin TRENDYOL nezdinde yasaklı olarak nitelendirildiğini göstermektedir. Esasen bu yaklaşımın iki şirketin yöneticisinin aynı olması sebebiyle (.....) bağımsız olarak TRENDYOL’un kendi stratejisini gösterdiği söylenebilmektedir. Rekabet hukukunda yeri olmayan bu strateji, işgücü pazarında rakip olan teşebbüslerin arasındaki çalışan geçişleri konusundaki danışıklılığın kolaylaşması bakımından endişe doğurucu niteliktedir. Belge-431/CD/1-4’te yer alan ifadelerde ise INSIDER ile (.....) gündeme geldiği görüldüğünden rekabete aykırı bu stratejinin INSIDER bakımından da geçerli olduğu söylenebilecektir.
23-34/649-218 223/445 (799) Keza INSIDER yetkilisinin ifadeleri arasında geçen etik olarak uygun olup olmadığı hususu da çalışan geçişleri bakımından risk barındırmaktadır. Bir teşebbüs çalışanının iş değiştirmesinin etik olup olmadığı konusunda işverenlerce karar verilmesi rekabetçi endişe taşımaktadır. Buna karşılık (.....) yetkilisinin “Bence genel olarak client'lardan adam almamaya calisin.” ifadelerinde geçen müşterilerden çalışan alınmaması hususu da rekabetçi endişe barındırmaktadır. “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında açıklandığı üzere belirli koşullar altında meşru bir iş ilişkisi kapsamında getirilen çalışan ayartmama şartı yan sınırlama olarak kabul edilebilmektedir. Teşebbüsler arasında mevcut olan iş ilişkisi kapsamında akdedilen sözleşmelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilecek olmakla birlikte belgede geçen ifadelerden müşterilerden çalışan almama uygulamasının meşru bir zeminin bulunup bulunmadığı da anlaşılamamaktadır. (.....) müşterilerden çalışan alınmaması yönündeki bu önerisi INSIDER tarafından “Haklısınız şu an söylediğiniz gibi hareket edelim o halde.” ifadeleriyle uygun bulunmaktadır. (800) Yazışmanın devamında INSIDER yetkilisinin “TR'de müşteri sayımız fazla olduğu için bu konuda bazen zorlanıyoruz, bu case özelinde değil de genelde nasıl bir şey önerirsiniz?” şeklindeki sorusuna ise “Genelde de avoid etmeni oneririm. Cok critical bir hire ise, o zaman bu sekilde check etmek iyi fikir olur.” denilmektedir. Söz konusu ifadeler müşterilerin ve özellikle TRENDYOL’un çalışanları arasından INSIDER’in yapabileceği işe alımların izne bağlanması anlamına gelebilecektir. Bu durum rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşmasının bir türünü oluşturmaktadır. (801) INSIDER’in 18-19.03.2017 tarihli iç yazışmasında (Belge-431/CD/5-6) ise TRENDYOL çalışanları arasından yapılacak işe alımlarda teşebbüsün kurucusuna bilgi verileceği hususu INSIDER’ın (.....) toplantısında görüşülmek üzere gündeme alınmaktadır. Belgeden ayrıca TRENDYOL’un yasaklı şirket gibi değerlendirildiği de anlaşılabilmektedir. (802) Bunu destekler şekilde TRENDYOL’dan elde edilen 03.11.2020 tarihli Belge-38/CD/38-39’da TRENDYOL tarafından bir İK şirketine gönderilen e-postada “Telefon görüşmemize istinaden yasaklı firmalarımızın listesini aşağıda iletiyorum.” ifadeleri ile birlikte arasında INSIDER’in yer aldığı bir liste bulunmaktadır. Böylece belge, INSIDER’in de TRENDYOL nezdinde yasaklı olarak nitelendirildiğini ortaya koymakta ve yukarıda yer verilen belgeleri desteklemektedir. Bu doğrultuda yukarıdaki belgeler bütüncül şekilde değerlendirildiğinde, belgelerin birbirini desteklediği görülmekte ve INSIDER ile TRENDYOL arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına yönelik bir uzlaşı olduğu kanaati oluşmaktadır. Keza INSIDER’den elde edilen 18.03.2021 tarihli Belge-431/CD/7’de INSIDER çalışanları arasında işe alımlar bakımından yasaklı şirketler listesi paylaşılmakta ve bu listede “Trendyol – dikkatli” ifadeleri geçmektedir. Ayrıca yazışmanın sonunda “neyse şu listeye dikkat edeyim artık” denilerek yasaklı listenin daha dikkatli uygulanması hususu teyit edilmektedir. Esasen birbirine yakın tarihler taşıyan iki belgede gerek TRENDYOL’un gerekse INSIDER’in yasaklı listelerinde birbirlerine yer vermesi teşebbüslerin arasındaki uzlaşının bir diğer güçlü göstergesi niteliğindedir. Dolayısıyla bu belge de TRENDYOL ile INSIDER arasında rekabete aykırı anlaşma bulunduğu tespitini kuvvetlendirmektedir. (803) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve TRENDYOL ile INSIDER’in çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği değerlendirilmektedir. (804) Diğer taraftan yukarıda belirtildiği üzere, teşebbüsler arasında hizmet sağlanmasına dayanan dikey bir ilişki de bulunmaktadır. Dolayısıyla bu noktada teşebbüsler
23-34/649-218 224/445 arasındaki dikey ilişki ve belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmamaya yönelik uzlaşının “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında belirtilen hususlar çerçevesinde yan sınırlama için gereken koşulları sağlayıp sağlamadığı değerlendirilmelidir. I.4.3.9.2.1. INSIDER ile TRENDYOL Arasındaki Ticari İlişki Hakkında Değerlendirme (805) Dosya kapsamında elde edilen bilgilerden TRENDYOL’un INSIDER’dan pazarlama operasyonları kapsamında müşteri ilişkileri yönetimi alanında yazılım hizmeti aldığı, böylece teşebbüsler arasındaki dikey bir ilişki bulunduğu görülmektedir. Bu çerçevede teşebbüsler arasında 01.01.2016, 01.07.2016 ve 01.10.2020 tarihlerinde sözleşmeler akdedilmiştir. (806) Söz konusu sözleşmelere yan sınırlamanın koşulları açısından bakıldığında; çalışan ayartmamaya ilişkin herhangi bir hususa yer verilmediği görülmektedir. Ayrıca teşebbüsler arasındaki dikey ilişki kapsamında yan sınırlama olarak değerlendirilebilecek bir kısıtlama bulunmamaktadır. (807) Netice itibarıyla dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde INSIDER ile TRENDYOL arasında, çalışan geçişinin sınırlandırılması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. I.4.3.10. KOÇSİSTEM Hakkında Değerlendirme (808) Dosya kapsamında KOÇSİSTEM hakkındaki iddiaları, teşebbüs ile ADEO, BİLGE ADAM, TÜRK TELEKOM ve YEMEK SEPETİ arasında çalışan ayartmamaya yönelik anlaşmalar bulunup bulunmadığı hususu oluşturmaktadır. Bu doğrultuda aşağıda KOÇSİSTEM ile söz konusu teşebbüsler194 arasındaki ilişki değerlendirilmektedir. I.4.3.10.1. KOÇSİSTEM-ADEO (809) ADEO ve KOÇSİSTEM arasındaki ilişkiye yönelik elde edilen tarihsel olarak en eski belge Belge-95/CD/6-10’dur. KOÇSİSTEM’den elde edilen ve 25-28.12.2017 tarihlerini kapsayan söz konusu belgede KOÇSİSTEM ile ADEO çalışanlarının e-posta yazışmaları bulunmaktadır. Bu yazışmalardan KOÇSİSTEM’in ADEO çalışanlarına iş teklifi yaptığı, ADEO’nun ise bu durumdan rahatsızlık duyduğu ve KOÇSİSTEM’e ilettiği anlaşılmaktadır. Konu hakkında ADEO tarafından “Koç Sistem, ADEO’dan adam almayacaktı, bu konuyu çözdük ve aştık sanıyordum.” ifadeleri kullanılmakta ve KOÇSİSTEM’in yaptığı teklif (.....) olarak nitelendirilmektedir. KOÇSİSTEM’in konuya cevabı “Ankara ile İstanbul ekibi farklı birimler o taraftaki iş planları ve kaynak alımları farklı oluyor. Eğer bilgim olsaydı mutlaka engellerdim. Sonuçta Koçsistem olarak bu karara uyulması gerekirdi haklısınız.” şeklindedir. ADEO’nun cevabında hangi personeline KOÇSİSTEM’in teklif götürdüğü sayılmakta ve insan kaynakları biriminin uyarılması gerektiği belirtilmektedir. Ayrıca e-postada geçen “Karşılıklı oturduk görüştük milad ve sulh ilan ettik, çok güzel bir işbirliğine başladık… (.....)’e de çok teşekkür ediyorum burdan, gentilmenlik anlaşmamız var dedik ancak Pazartesi Ankara, bugün siber güvenlik derken, bu ortaklığı her zaman destekleyen ve lead eden kişi olarak ne yazık ki bunu ortaklarıma izah edemez hale geldim. Umarım en kısa zamanda kökünden bir çzöüm buluruz.” ifadeleri dikkat çekmektedir. Söz konusu ifadelerden ADEO tarafından KOÇSİSTEM’in ADEO çalışanlarına iş teklifi götürmesini 194 KOÇSİSTEM ile BİLGE ADAM arasındaki ilişki I.4.3.2. numaralı başlığı altında değerlendirilmiş olup gereksiz tekrara düşmemek bakımından ilgili değerlendirmelere bu kısımda yeniden yer verilmemektedir.
23-34/649-218 225/445 engellemeye yönelik olarak teşebbüsler arasında centilmenlik anlaşması yapıldığı açıkça anlaşılmaktadır. KOÇSİSTEM de “Biz sizin ekiplerinizde birini o kişinin iş arayışı olmamasına rağmen görüşmeye çağrıması doğru olmaz” ifadeleriyle bu centilmenlik anlaşmasını teyit etmektedir. İlaveten yazışmanın devamından ADEO çalışanına yapılan teklifin geri çekildiği görülmektedir. (810) Konuya ilişkin KOÇSİSTEM’in iç yazışmasının yer aldığı 28.12.2017 tarihli Belge-95/CD/11-12’de ise ADEO çalışanına teklif götüren KOÇSİSTEM çalışanı, ADEO’dan işe alım yapılmaması konusunda uyarılmaktadır. Yazışmanın devamında geçen ve söz konusu çalışana ait “Ankara için teklif verdiğimiz (.....) adayına firma ile anlaşmamız nedeniyle teklifi geri çektiğimizi iletiyorum.” ifadeleri bir önceki belgede geçen iş teklifinin geri çekildiği hususunu desteklemektedir. Keza ADEO ile sözlü bir centilmenlik anlaşması yapıldığı da teyit edilmektedir. (811) Bu kez ADEO’dan elde edilen 28.12.2017 tarihli Belge-446/CD/1’de yukarıdaki belgelere konu olan iş teklifinin geri çekildiği KOÇSİSTEM yetkilisi tarafından ADEO yetkilisine haber verilmektedir. Diğer belgeleri destekler şekilde ADEO’dan elde edilen bu belge de teşebbüslerin çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin olarak doğrudan iletişim içerisinde olduklarını göstermektedir. (812) KOÇSİSTEM’den elde edilen bir başka belgede (Belge-95/CD/28) son kaydedilme tarihi 09.07.2019 olan “Offlimits” isimli excel tablosunda ADEO’nun ismi geçmektedir. Bir diğer deyişle KOÇSİSTEM, ADEO’yu çalışan almayacağı şirketler listesinde tutmaktadır. Bu doğrultuda Belge-95/CD/28’in ADEO ile KOÇSİSTEM arasındaki centilmenlik anlaşmasının uzantısı olduğu ve diğer belgeleri desteklediği değerlendirilmektedir. (813) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve ADEO ile KOÇSİSTEM’in çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği değerlendirilmektedir. Bu tutumun teşebbüsler arasındaki yazışmalarda centilmenlik anlaşması şeklinde nitelendirildiği ve bu anlaşmaya uyulmaksızın yapılan bir iş teklifinin teşebbüsler arasındaki görüşme sonrasında geri çekildiği anlaşılmaktadır. Keza KOÇSİSTEM, ADEO’yu çalışan almayacağı teşebbüsler listesine ekleyerek bu uygulamayı sürdürmektedir. Ayrıca teşebbüsler arasındaki anlaşmanın teşebbüslerin birbirinden hiçbir koşulda çalışan almamasına ilişkin olduğu görülmektedir. (814) Diğer taraftan dosya kapsamında elde edilen bilgiler çerçevesinde teşebbüsler arasında hizmet sağlanmasına dayanan dikey bir ilişki bulunduğu da görülmektedir. Dolayısıyla bu noktada teşebbüsler arasındaki dikey ilişki ve belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmamaya yönelik uzlaşının, “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında açıklanan yan sınırlama için gereken koşulları sağlayıp sağlamadığı değerlendirilmelidir. I.4.3.10.1.1. KOÇSİSTEM ile ADEO Arasındaki Ticari İlişki Hakkında Değerlendirme (815) Dosya kapsamında elde edilen bilgilerden ADEO ve KOÇSİSTEM arasında işbirliği ve tedarik ilişkisi bulunduğu görülmektedir. ADEO, KOÇSİSTEM’e eğitim hizmetleri vermekte ve ayrıca siber güvenlik alanında danışmanlık sağlamaktadır. Bu kapsamda ADEO ile KOÇSİSTEM arasında; 01.11.2018 ila 31.12.2019 tarihlerini kapsayan “(.....)”, 18.11.2016 tarihinde “Sözleşme” başlıklı eğitim sözleşmesi ve son olarak 21.06.2019 tarihli “(.....)” akdedilmiştir.
23-34/649-218 226/445 (816) ADEO ile KOÇSİSTEM arasında akdedilen söz konusu sözleşmelere yan sınırlamanın koşulları açısından bakıldığında; çalışan ayartmama türünden bir rekabet yasağına yer verilmediği görülmektedir. Bir diğer deyişle teşebbüsler arasındaki dikey ilişki kapsamında getirilmiş/akdedilmiş çalışan geçişine ilişkin bir yükümlülük/sözleşme bulunmamaktadır. (817) İlaveten elde edilen belgelerden ADEO ve KOÇSİSTEM arasında, münferit bir iş ilişkisi kapsamına giren çalışanlardan ziyade genel anlamda ve teşebbüslerin aktif çalışanları bakımından birbirinden çalışan almamaya yönelik centilmenlik anlaşması yapıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ADEO ve KOÇSİSTEM arasındaki çalışan ayartmama anlaşmasının, teşebbüslerin dikey ilişkisi kapsamında bir yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır. (818) Netice itibarıyla, ADEO ile KOÇSİSTEM arasında, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında birbirlerinin çalışanlarına iş teklifi götürülmemesi yönünde rekabete aykırı irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. I.4.3.10.2. KOÇSİSTEM-TÜRK TELEKOM195 (819) KOÇSİSTEM ile TÜRK TELEKOM arasında tedarik ilişkisi bulunmaktadır. KOÇSİSTEM, TÜRK TELEKOM’a network ürünleri ve bu ürünlerin bakımı ile ilgili hizmet sunmakta olup teşebbüsler arasında konuya ilişkin sözleşme akdedilmiştir196. Bu doğrultuda teşebbüslerin dikey bir ilişki içerisinde olduğu görülmekteyse de dosya kapsamında hem TÜRK TELEKOM’dan hem de KOÇSİSTEM’den elde edilen ve rekabetçi endişe taşıyan çok sayıda belge bulunmaktadır. Teşebbüsler arasındaki dikey ilişki hakkında açıklamalara ilerleyen bölümlerde yer verilecek olup bu kısımda öncelikle söz konusu belgeler değerlendirilecektir. (820) İlk olarak TÜRK TELEKOM’dan elde edilen 02.11.2017 tarihli Belge-443/CD/1’de teşebbüsün (.....) ve diğer bir yetkilisi arasında yapılan yazışmada TÜRK TELEKOM çalışanlarının KOÇSİSTEM’e geçişinin durdurulması hakkında teşebbüsler arasında görüşme yapılacağına ilişkin emareler yer almaktadır. Söz konusu yazışma aşağıdaki gibidir: (.....)197: “(.....) Bey ile yazıştım (.....) ile konuşacak daha fazla adam almamaları için 2 yılda (.....) kişi almış bizden koç sistem Şimdi kamu satışta (.....) kişi daha gidiyorum demiş (.....) kişi oluyor Hatta son (.....) kişiyi de iptal ettirelim dilersen dedi, (.....)’den haber bekliyorum” (…..): “Ok kardeş Elinize sağlık” (…..): “Güzel olmuş” (821) Görüldüğü üzere TÜRK TELEKOM yetkilisi (.....), teşebbüsler arasında çalışan geçişinin engellenmesi için KOÇSİSTEM’in (.....) ile görüşmeyi planlamakta, TÜRK 195 TÜRK TELEKOM bakımından bir diğer iddiayı teşebbüsün N11 ile rekabete aykırı anlaşma yaptığı hususu oluşturmakta olup bu iddianın değerlendirilmesine konu bütünlüğü bakımından aşağıda yer verilmektedir. 196 Teşebbüsler arasında ayrıca telekomünikasyon hizmetleri kapsamında da ilişki bulunduğu belitilmiştir. 197 Belgede ismi geçen TÜRK TELEKOM yetkilisi ilgili tarihte teşebbüsün İnsan Kaynakları (.....).
23-34/649-218 227/445 TELEKOM’un (.....) ve (.....) de bu durumu onaylamaktadır. Hatta KOÇSİSTEM ile yapılacak görüşmede, hâlihazırda KOÇSİSTEM’e geçişi gündemde olan iki TÜRK TELEKOM çalışanının transferinin de durdurulabileceği belirtilmektedir. TÜRK TELEKOM’un 07.11.2017 tarihli iç yazışmasında (Belge-443/CD/2) ise önceki belgede geçen (.....) Bey tarafından “(.....) ile konuştum BiZimle konusmadan be bizim onaylamadığımız kimseyi almayacaklar” denilerek KOÇSİSTEM ile bahsedilen görüşmenin gerçekleştirildiği ve teşebbüsler arasındaki çalışan geçişlerinin teşebbüslerin onayına bağlanmak suretiyle kısıtlanması konusunda mutabakat sağlandığı bildirilmektedir. Bunu destekler şekilde KOÇSİSTEM de, söz konusu mutabakat kapsamında olduğu değerlendirilen 06.11.2017 tarihli iç yazışmasında (Belge-95/CD/5) TÜRK TELEKOM’a iletmek üzere, iş teklifini askıya aldığı TÜRK TELEKOM çalışanlarının listesini paylaşmaktadır. (822) Benzer şekilde KOÇSİSTEM yetkilileri arasında yapılan 28.12.2017 tarihli yazışmada da (Belge-95/CD/13) “(.....) Bey’in ilettiği bilgi ile maalesef artık Türk Telekom’dan alım yapamıyoruz.” denilmektedir. Esasen söz konusu ifadeler TÜRK TELEKOM’dan elde edilen yukarıdaki iki belgede geçen teşebbüsler arası görüşmeyi teyit etmekte ve çalışan geçişlerini kısıtlayan mutabakatın uygulamaya konulduğunu göstermektedir. Zira Belge-443/CD/2’de konuşma yapılan kişinin KOÇSİSTEM’in (.....) olarak belirtilmesinin akabinde bu belgeyle yakın tarihli Belge-95/CD/13’te KOÇSİSTEM’in (.....)’nden alınan bilgi teşebbüs çalışanları arasında paylaşılmaktadır. Keza Belge-95/CD/13’te geçen “Süreci devam eden adaylarla da bu durumdan dolayı sürecimizi durdurduk.” ifadeleriyle Belge-443/CD/1’de “Hatta son (.....) kişiyi de iptal ettirelim” hususunun gerçekleştiği görülmektedir. (823) Yine 03-04.01.2018 tarihli Belge-95/CD/14 ve 04-17.01.2018 tarihli Belge-95/CD/15-16’da TÜRK TELEKOM’da çalışan adayların istihdam edilmediği ve değerli bulunan bir CV’nin ancak ileride değerlendirilebileceği belirtilmektedir. (824) KOÇSİSTEM ile bir İK şirketinin 05.02.2018 tarihli yazışmasının bulunduğu Belge-95/CD/19’da TÜRK TELEKOM’dan çalışan alınamamasının problem teşkil ettiği belirtilmekte ve bu problemi çözebilmek için teşebbüsün (.....)’nün sürece dâhil olduğu anlaşılmaktadır. Belgenin devamında İK şirketi tarafından KOÇSİSTEM’e bu problemin çözülebilmesi için “Telekom’dan alamıyorsanız (.....)” önerisi getirilmektedir. Yine Belge-95/CD/20’de 11.02.2018 tarihinde gerçekleşen KOÇSİSTEM’in iç yazışmasında “…Bu arada aday hala Türk Telekom’da çalışmıyor, değil mi? Şu an TT’den kimseyi alamıyoruz”; 12.02.2018 tarihli iç yazışmada (Belge-95/CD/21) ise “Türk Telekom'dan alım yapmıyoruz ancak bu arkadaş ordan ayrılmış. 2018 headcountları için görüşmek isterseniz bilginize…” ifadeleri geçmektedir. (825) Belge-95/CD/22-23’te, (.....) isimli adayın CV’sinin değerlendirildiği KOÇSİSTEM’in iç yazışması bulunmaktadır. 13-19.03.2018 tarihlerini kapsayan yazışmada TÜRK TELEKOM’da çalışan bir adayın alınıp alınmaması konusuna olumsuz yanıt verilmektedir. Belgede geçen “Yok canım almayalım. Aday iyi bir adaymış. Üzüldüm” ifadeleri dikkat çekicidir. Zira böylece KOÇSİSTEM kendi pozisyonları için uygun olduğunu düşündüğü adaylar hakkında dahi işe alım süreci başlatmazken söz konusu adaylar da olası iş fırsatından ve bu fırsatın olası faydalarından mahrum kalabilmektedir. (826) Teşebbüslerin iletişim içerisinde bulunduğunun anlaşılabildiği bir diğer belge de KOÇSİSTEM’in 07.05.2018 tarihli iç yazışmasıdır (Belge-95/CD/24). (.....) isimli adayın CV’sinin değerlendirildiği yazışmada “… TT den kimseyi alamıyoruz maalesef. TT bize çok adam aldık diye kızdı” ifadeleri ile aday olumsuz değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 228/445 (827) 20.07.2018 tarihli Belge-95/CD/25’de (.....) isimli aday ile ilgili olarak “Bu arkadaş Türk Telekom’da çalışıyor, ancak (.....) TT’den ayrılabiliyor, yani TT çalışanı olmayacak. (…..). Beğenirseniz işe başlatma problemi olmayacak.” denilerek hâlihazırda TÜRK TELEKOM’da çalışan bu adayın işinden ayrılacak olması sebebiyle KOÇSİSTEM’e alınmasında sakınca olmadığı belirtilmektedir. Yine 10.08.2018 tarihli Belge-95/CD/26-27’de yer alan “Galiba aday hala Turk Telekom da calisiyor. Anlasmamiz geregi Turk Telekom dan ise alim yapamiyoruz. Gorusmede yapamiyoruz maalesef.” ifadeleri ile TÜRK TELEKOM ile KOÇSİSTEM arasındaki anlaşma gereğince TÜRK TELEKOM’da çalışan adayların görüşmeye bile çağrılmadığı görülmektedir. (828) KOÇSİSTEM’in başka bir iç yazışmasının yer aldığı 11.09.2019 tarihli Belge-95/CD/29’da geçen “… bizim turk telekomdan kimseyi almama duruşumuz halen devam ediyor mu? (.....) yöneticisi icin bir başvuru var da ona gore degerlendirecegın” ifadeleri de KOÇSİSTEM’e yapılan iş başvurularında başvuru sahiplerinin TÜRK TELEKOM’da çalışıp çalışmadığının sorgulandığını göstermektedir. Böylece teşebbüsler arasındaki çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik uygulamanın yıllar içerisinde geçerliliğini koruduğu da anlaşılmaktadır. (829) KOÇSİSTEM’in 12.11.2020 tarihli yazışmasında (Belge-95/CD/32A) TÜRK TELEKOM çalışanlarının transfer edilmesiyle ilgili “Türk Telekom’dan yönetici hunt edebilir miyiz? Onayınız sonrası (.....)’ya bilgi vereceğim. CV üzerinde olumlu görünün Türk Telekom’dan (.....) aday var.” ifadeleri ile konunun sorgulandığı, yazışmanın devamında ise “Bence görüşelim, eğer olur derseniz sorarız (.....)’e. Bir sorun olacağını artık düşünmüyorum. Eskisi gibi durum sıkıntılı değil.” denilerek konuya olumlu yaklaşıldığı görülmektedir. Diğer taraftan TÜRK TELEKOM ile çalışan geçişleri konusundaki iletişimi sürdüren KOÇSİSTEM (.....)’ne durumun sorulmasına yönelik ifadelerin teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı uygulamanın devam ettiğine işaret ettiği de söylenebilecektir. (830) TÜRK TELEKOM’dan elde edilen 19.02.2021 tarihli iç yazışmada (Belge-443/CD/3) TÜRK TELEKOM’un KOÇSİSTEM’de çalışan bir adayla görüştüğü ve adayı olumlu bulduğu anlaşılmaktadır. Ancak belgede geçen “(.....) benim adayla gorustu bugun Cok beğendi (…) Dikkatli bir teklif calisalim ve sunmadan (.....) bir konusayim ben dedi” ifadelerinden teşebbüsün (.....)’nün KOÇSİSTEM’in (.....) ile bu adayın teşebbüsler arası geçişi hakkında görüşeceği görülmektedir. Yukarıda yer verilen belgeler göz önüne alındığında bu görüşmenin söz konusu adayın TÜRK TELEKOM’a geçişi konusunda KOÇSİSTEM’den onay almak için yapılacağı anlaşılmaktadır. (831) 19.02.2021 tarihli başka bir iç yazışmada (Belge-443/CD/4-5) (.....) isimli bir KOÇSİSTEM çalışanı ile TÜRK TELEKOM’un yaptığı iş görülmesi hakkında “(.....) bey ben sonuçlanmadan uygunluklarını almak isterim dedi” değerlendirmesi yapılmaktadır. Akabinde “(.....)yı aramak istiyor haklı” ifadeleriyle TÜRK TELEKOM’un (.....)’nün KOÇSİSTEM’in (.....)’nden çalışan geçişi için onay almak istediği bir kez daha görülmektedir. Aynı adaya ilişkin 02.03.2021 tarihli Belge-443/CD/5-8’de ise “(.....)de (.....) ile önden konuşmak istiyor” ifadeleriyle KOÇSİSTEM çalışanının geçişi konusundaki onay alma isteği tekrarlanmaktadır. Yazışmanın devamında ise “Önce btk gelsin Temizse refcheck Sonra (.....) En son resmi teklif” denilerek söz konusu adaya iş teklifi yapılması KOÇSİSTEM’den onay alınması şartına bağlanmaktadır. Belgenin sonunda ilgili adaya teklif yapıldığı görülse de çalışan geçişlerini teşebbüslerin onayına bağlayan bu gibi uygulamaların işgücü piyasalarındaki rekabeti kısıtlama amacı taşıdığı ve bizatihi teşebbüsler arasındaki bu tür iletişimlerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu belirtilmelidir.
23-34/649-218 229/445 (832) KOÇSİSTEM’in 04.03.2021 tarih iç yazışmasında (Belge-95/CD/35-36) yukarıdaki belgede geçen (.....) isimli KOÇSİSTEM çalışanının TÜRK TELEKOM’a geçtiği görülmektedir. Bununla birlikte belgede geçen “(.....) biz ksden adam alma konusunda çok hassası lütfen (.....) beye de bilgi verin demiş” ifadeleri dikkat çekmektedir. Bu ifadelerden TÜRK TELEKOM’un (.....) tarafından KOÇSİSTEM’den çalışan alma konusunda hassas olunduğu hususunun KOÇSİSTEM (.....)’ne iletildiği görülmektedir. Bu yönüyle belge, teşebbüsler arasındaki birbirlerinden çalışan alıp almamaya ilişkin iletişimin devam ettiğini göstermekte ve diğer belgeleri desteklemektedir. (833) Son olarak KOÇSİSTEM’in 17.03.2021 tarihli iç yazışmasında (Belge-95/CD/37) TÜRK TELEKOM’da çalışan ve KOÇSİSTEM’e alınması planlanan bir aday ile ilgili olarak yapılan değerlendirmelerde “TT den bu (.....). Kişi… umarım sonradan sorun çıkmaz.” ifadeleriyle KOÇSİSTEM’in hassasiyeti dile getirilmektedir. (834) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve TÜRK TELEKOM ile KOÇSİSTEM’in çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği değerlendirilmektedir. Zira belgelerin bütüncül şekilde değerlendirilmesinden KOÇSİSTEM’in TÜRK TELEKOM çalışanlarını işe almama/görüşme yapmama konusunda net bir tavır sergilediği, bu tutumun TÜRK TELEKOM’un girişimiyle başladığı ve KOÇSİSTEM’in de aynı eğilimde olduğu söylenebilmektedir. Bazı belgelerde TÜRK TELEKOM’dan KOÇSİSTEM’e geçişler olduğu görülse de devam eden süreçte bu geçişlerin durdurulduğu anlaşılmakta, hatta kimi zaman TÜRK TELEKOM’un KOÇSİSTEM ile iletişime geçerek bu durumdan duyduğu rahatsızlığı ifade ettiği görülmektedir. (835) Diğer taraftan yukarıda belirtildiği üzere teşebbüsler arasında hizmet sağlanmasına dayanan dikey bir ilişki de bulunmaktadır. Dolayısıyla bu noktada teşebbüsler arasındaki dikey ilişki ve belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmamaya yönelik irade uyuşmasının “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında açıklanan yan sınırlama için gereken koşulları sağlayıp sağlamadığı değerlendirilmelidir. I.4.3.10.2.1. KOÇSİSTEM ve TÜRK TELEKOM Arasındaki Ticari İlişki Hakkında Değerlendirme (836) Dosya kapsamında elde edilen bilgilerden KOÇSİSTEM’in TÜRK TELEKOM’a network ürünleri altyapı ve bakım hizmetleri verdiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede teşebbüsler arasında 12.03.2019 tarihinde (01.01.2018 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere) “(.....)” akdedilmiştir198. (837) Söz konusu sözleşmeye yan sınırlamanın koşulları açısından bakıldığında; “Personel” başlıklı 13.3. maddesinde “Tedarikçi199, işbu sözleşme uyarınca düzenlenmiş olan ilgili İş Emri kapsamında görev alan TTG200 personeliyle, ilgili İş Emri201 süresince işçi- 198 Taraflar arasında sair ticari ilişkiler de bulunmakla birlikte bu ilişkilerden bazılarında herhangi bir sözleşmenin imzalanmamış olması, bazılarında ise sözleşme imzalanmakla birlikte sözleşmede dosya konusu ile ilgili herhangi bir husus geçmemesi sebepleriyle bu kısımda ilgili ticari ilişkilere yer verilmemiştir. 199 Sözleşmede geçen Tedarikçi ifadesi ile KOÇSİSTEM kastedilmektedir. 200 Sözleşmede geçen TTG ifadesi ile TÜRK TELEKOM kastedilmektedir. 201 İş Emri sözleşmenin “Tanımlar” başlıklı 2.1. maddesinde “(.....)” şeklinde tanımlanmıştır.
23-34/649-218 230/445 işveren ilişkisi içerisine girmeyeceğini ve/veya herhangi bir iş teklifinde bulunmayacağını kabul, beyan ve taahhüt eder” ifadeleri geçmektedir. Böylece sözleşme ile KOÇSİSTEM’e, TÜRK TELEKOM ile iş ilişkisi devam ettiği sürece, iş ilişkisi kapsamındaki TÜRK TELEKOM çalışanlarını istihdam etmeme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. (838) Bununla birlikte yukarıda detaylı şekilde değerlendirilen belgeler, KOÇSİSTEM ve TÜRK TELEKOM arasında belirli bir ticari ilişki kapsamındaki çalışanlardan ziyade genel anlamda ve teşebbüslerin aktif çalışanları bakımından birbirinden çalışan almamaya yönelik centilmenlik anlaşmasının yapıldığını göstermektedir. Bu centilmenlik anlaşması TÜRK TELEKOM’un girişimiyle 2017 yılında yapılmış ve her iki teşebbüs birbirleri arasında çalışan geçişi olmaması konusunda hassasiyet göstermiştir. Bir diğer deyişle, belgelerin değerlendirilmesinden teşebbüslerin her ikisinin de birbirlerinden çalışan almama iradesine sahip olduğu söylenebilmektedir. Oysaki sözleşme ile getirilen çalışan ayartmama yükümlülüğü sadece KOÇSİSTEM’e yöneliktir. (839) Yine belgelerde, taraflar arasındaki ticari ilişki sebebiyle akdedilen sözleşme ile getirilmiş olan yükümlülüğün gereği olarak çalışan transferinin engellendiğine işaret eden herhangi bir emare bulunmamaktadır. Aksine belgeler, genel anlamda tarafların hiçbir çalışanına dokunulmamasının amaçlandığını ortaya koymaktadır. (840) İlaveten teşebbüslerin rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptığına işaret eden ilk belgenin tarihi, sözleşmenin hem imza hem de yürürlük tarihinden daha eski bir tarih olan 02.11.2017 tarihidir. Bu itibarla sözleşmenin tarihi ile belgelerin tarihinin örtüşmediği, belgelerin sözleşmeden önceki dönemlerde başlayan uygulamayı gösterdiği ve sözleşmede yer verilen yükümlülüğün kapsamında olmadığı değerlendirilmektedir. (841) Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, teşebbüslerin fiili uygulamasının sözleşme ile getirilen yükümlülüğün ve dolayısıyla taraflar arasındaki dikey ilişkinin sınırlarını aştığı, çalışan ayartmamaya yönelik anlaşmanın esas anlaşmaya yan sınırlama olarak yapıldığının gösterilemediği; bu doğrultuda KOÇSİSTEM ve TÜRK TELEKOM arasındaki çalışan ayartmama anlaşmasının aralarındaki dikey ilişki kapsamında bir yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği değerlendirilmektedir. (842) Netice itibarıyla dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde, KOÇSİSTEM ile TÜRK TELEKOM arasında birbirlerinden çalışan alınmaması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. I.4.3.10.3. KOÇSİSTEM-YEMEK SEPETİ (843) Dosya kapsamında YEMEK SEPETİ’nden elde edilen 29.03.2019 tarihli Belge-7/61’de YEMEK SEPETİ ile KOÇSİSTEM arasında rekabete aykırı şekilde çalışan geçişlerini kısıtlayıcı bir ilişkinin bulunduğu yönünde şüphe doğmuştur. Söz konusu belgede YEMEK SEPETİ’nin iç yazışmasında “(.....), Koçsistem üzerinden 3 yıldır (.....) projesi için bize danışmanlık yapıyor. Adayı (.....) ekibine Teknik Lider olarak dahil etmek istiyoruz. (.....) Bey, centilmenlik için Koçsistem’deki yöneticilerden de görüşme süreciyle ilgili onay aldı.” ifadeleri geçmektedir. Bu ifadeler doğrultusunda, KOÇSİSTEM ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerinin sınırlandırılmasına ilişkin centilmenlik anlaşması olduğu, YEMEK SEPETİ’nin KOÇSİSTEM’in bir çalışanını bünyesine katabilmek için bu anlaşmadan ötürü KOÇSİSTEM’deki yönetici ile iletişim kurduğu ve ilgili personelin YEMEK SEPETİ’ne geçişi konusunda KOÇSİSTEM’in yöneticisinden onay aldığı söylenebilmektedir.
23-34/649-218 231/445 (844) Bununla birlikte Belge-7/61, YEMEK SEPETİ’nin KOÇSİSTEM ile arasındaki rekabete aykırı olabilecek ilişkiyi gösteren YEMEK SEPETİ’nden elde edilebilen tek belge olmakla birlikte soruşturma kapsamında KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede de bu belgeyi destekleyici herhangi bir bilgi ve belgeye ulaşılmamıştır. (845) Öte yandan dosya kapsamında elde edilen bilgiler çerçevesinde taraflar arasında dikey bir ilişkinin de bulunduğu görülmektedir. Buna göre KOÇSİSTEM, YEMEK SEPETİ’ne (.....) sistem kurulumu, yazılım, destek, bakım, IT altyapısı gibi unsurları içeren “(.....)” projesi kapsamında hizmet sunmuştur. Bu çerçevede teşebbüsler arasında 18.09.2015 tarihinde sözleşme akdedilmiştir. İlaveten 01.08.2018 tarihinde akdedilen ek protokol ile sözleşmenin süresi 23.07.2019 tarihine kadar uzatılmıştır. (846) “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında yapılan açıklamalar ışığında çalışan ayartmama yükümlülükleri belirli koşulların bulunması halinde yan sınırlama olarak kabul edilebilecektir. Bu çerçevede taraflar arasındaki dikey ilişki kapsamında akdedilen sözleşmenin “İşe Almama” başlıklı 10. maddesinde, “Müşteri202, işbu sözleşme ve eklerinde yer alan hizmetlerin ifası sırasında görev alan veya ifası için görev alacak KoçSistem personel(ler)ini 3 yıl boyunca kendi bünyesinde, iştiraklerinde, hisse sahibi olduğu diğer şirketlerde, alt yüklenicilerinde, doğrudan veya dolaylı alakadar olduğu hiçbir şirkette, aralarında organik bir bağ olup olmadığına bakılmaksızın işe almayacak, işe almak için teklif dahi vermeyecektir, görüşmeler yapmayacaktır.” ifadeleri geçmektedir. İlgili sözleşme maddesinden görüldüğü üzere YEMEK SEPETİ’ne, KOÇSİSTEM ile arasındaki ticari iş kapsamındaki KOÇSİSTEM çalışanlarını 3 yıl süreyle istihdam etmeme yükümlülüğü getirilmiştir. Ayrıca maddenin devamında YEMEK SEPETİ, ilgili KOÇSİSTEM çalışanlarını işe alması veya iş görüşmesi yapması halinde cezai şart ile yükümlendirilmiştir. (847) Bu doğrultuda sözleşmede tek taraflı olarak YEMEK SEPETİ’ne getirilen çalışan ayartmama şartının meşru işbirliği anlaşmalarının kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesi noktasında ilk olarak teşebbüsler arasında iş ilişkisi çerçevesinde akdedilmiş esas sözleşmeye dercedilen bir yükümlülük olarak öngörüldüğü ve bu sözleşmenin esas unsurunu çalışan ayartmama yükümlülüğünün oluşturmadığı görülmektedir. (848) Bir sonraki aşamada ise bu şartın dayanağı olan esas anlaşma ve esas anlaşmaya dâhil olması öngörülen çalışanları etkileyecek şekilde dar tasarlanıp tasarlanmadığı değerlendirilmelidir. Sözleşme maddesinden görüldüğü üzere, çalışan ayartmama şartı sözleşmede belirlenen işlerin ifası sırasında görev alacak KOÇSİSTEM personelini kapsamına almaktadır. KOÇSİSTEM tarafından YEMEKSEPETİ’ne sunulacak hizmetin kapsamı ise sözleşmenin 2. maddesi ve sözleşme ekindeki Teklif-KoçSistem-Yemeksepeti-(.....) başlıklı dokümanda ayrıntılı şekilde belirlenmiş, sözleşme taraflarının rolü detaylı bir şekilde açıklanmıştır. Dolayısıyla makul bir belirlilikte hangi çalışanların ayartmama yükümlülüğü kapsamında olduğu anlaşılabilmektedir. Teşebbüslerin birbirine teknik hizmetler sunduğu mevcut sözleşme gibi ticari ilişkilerde, işin ifasında görev alan personelin teknik bilgisi, yetenekleri önem arz etmekte, bu çalışanların karşı tarafça ayartılmasının önüne geçilmesi işin ifası bakımından önemli olmabilmektedir. Zira bu personelin diğer tarafa geçmesi ile işin ifası da zorlaşabilmekte ve neticede sözleşmede öngörülen edimlerin yerine getirilememesi gündeme gelebilmektedir. Bu doğrultuda sözleşme konusu işin 202 Sözleşmede geçen Müşteri ifadesi ile YEMEK SEPETİ kastedilmektedir.
23-34/649-218 232/445 niteliği bakımından da bu işin ifasında görevli personel için ayartmama şartının getirilmesinin üstlenilen edimin yerine getirilmesi bakımından gerekli olduğu söylenebilmektedir. (849) İlaveten ayartmama yükümlülüğün süresine bakıldığında üç yıl süre ile sınırlandırıldığı ve tüm taraflarca imzalandığı görülmektedir. Bu itibarla söz konusu sözleşme maddesinin meşru bir işbirliğinden kaynaklanan iş ilişkisi kapsamında getirilmiş, bu ilişkiyle doğrudan ilgili, ticari ilişki için gerekli bir yükümlülüğü içerdiği ve yan sınırlama olarak kabul edilebileceği değerlendirilmektedir. (850) Bununla birlikte teşebbüsler arasında çalışan geçişlerini sınırlandırmaya yönelik rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunmadığından bahsedebilmek için Belge-7/61’in yan sınırlama niteliğindeki bu sözleşme maddesinin kapsamında olması gerekmektedir. Belgede görüldüğü üzere, YEMEK SEPETİ bünyesine katılmak istenen KOÇSİSTEM çalışanı üç yıldır YEMEK SEPETİ için danışmanlık yapmakta, bir diğer deyişle sözleşme konusu işin ifasında görev almaktadır. Belgenin 29.03.2019 tarihli olduğu dikkate alındığında söz konusu çalışan 2016 yılından itibaren KOÇSİSTEM’in YEMEK SEPETİ’ne sunduğu hizmet kapsamında görev almıştır. Teşebbüsler arasındaki sözleşmenin 18.09.2015 tarihinde akdedildiği dikkate alındığında belgede geçen KOÇSİSTEM personelinin bu sözleşme kapsamında olduğu söylenebilmektedir. Bu doğrultuda Belge-7/61’in bu hükmün uygulamaya geçirilmesinden ibaret olduğu değerlendirilmektedir. (851) Özetle, KOÇSİSTEM ile YEMEK SEPETİ arasında akdedilen sözleşmede öngörülen çalışan ayartmama yükümlülüğünün yan sınırlama olarak kabul edilebileceği, teşebbüslerin rekabete aykırı olabilecek ilişkisine işaret eden tek belgenin de bu yükümlülüğün kapsamında olduğu değerlendirilmektedir. Teşebbüsler hakkında başkaca belgenin elde edilemediği de göz önüne alındığında KOÇSİSTEM ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerini sınırlandırmaya yönelik rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğu ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği tespiti yapılamamaktadır. I.4.3.11. LCW Hakkında Değerlendirme (852) LCW hakkındaki soruşturma konusu iddiaları teşebbüsün FLO ve TRENDYOL ile rekabete aykırı şekilde çalışan geçişlerinin engellenmesine yönelik anlaşma bulunduğu hususu oluşturmaktadır. FLO bakımından iddiaların değerlendirilmesine “FLO Hakkında Değerlendirme” başlığı altında yer verilmiş olup gereksiz tekrara düşmemek bakımından bu kısımda yer verilmemektedir. Bu doğrultuda aşağıda LCW ile TRENDYOL arasındaki iddialar değerlendirilmektedir. I.4.3.11.1. LCW-TRENDYOL (853) LCW, 2017 yılından 30.04.2021 tarihine kadar Trendyol e-pazar yerinde satıcı olarak faaliyet göstermiştir. İlgili tarihte LCW ile TRENDYOL arasındaki ticari ilişki sonlandırılmıştır. LCW’nin TRENDYOL pazar yerinde satıcı olduğu dönemde teşebbüsler arasında 15.11.2017 ve 30.04.2019 tarihlerinde “(.....)”, 15.11.2017 tarihinde “(.....)” akdedilmiştir. Bu doğrultuda 30.04.2021 tarihine kadar TRENDYOL’un LCW’ye hizmet sağladığı ve söz konusu hizmetler dolayısıyla ilgili dönemde teşebbüsler arasında dikey bir ilişki içerisinde olduğu görülmekteyse de dosya kapsamında LCW ile TRENDYOL arasında rekabete aykırı anlaşma olabileceğine işaret eden belgeler elde edilmiştir. Teşebbüsler arasındaki dikey ilişki hakkında açıklamalara ilerleyen bölümlerde yer verilecek olup bu kısımda öncelikle söz konusu belgeler değerlendirilecektir.
23-34/649-218 233/445 (854) Teşebbüsler hakkındaki ilk belge 27.06.2019 tarihinde TRENDYOL tarafından LCW’ye gönderilen e-postadır (Belge-38/CD/5-7). Belgede TRENDYOL yetkilisi “Sürekli olarak Trendyol’daki kişilere Lcw’den iş teklifi geliyor. Bu süreç (.....) ve (.....) ile başladi; kategoriden (.....) ve diğer kişilerle devam etti. Design Headimiz (.....)’ye Lcw‘nin bir anda teklif iletmesi ve ısrarlı ikna etme çabası da bize çok tuhaf geldi. Yetenekli insan gücüne hepimiz ihtiyaç duyuyoruz ve hepimiz know how sahibi çalışanları almak istiyoruz. Ancak takdir edersin ki aynı ekibe yoğun bir odaklanma olduğunda bu ekip dengeleri ve işler açısından birçok soruna yol açıyor. Bugünlerde de şirketinizin İK ekibi yoğun bir şekilde ekibimizi aramakta. Bu konuda anlayış ve desteğini rica ediyorum.” ifadeleri ile LCW’nin yöneticisine, LCW’nin TRENDYOL çalışanlarına iş teklifi yapması sebebiyle duyduğu rahatsızlığı dile getirmektedir. TRENDYOL yetkilisinin e-postasının devamında “… bu dönemde böyle bir yaklaşımı doğru bulmadığım için sana danışmak istedim. İşbirliğimizden ve seninle olan iyi iletisimimizden dolayi da bu duruma çözüm üretebilecegimizi düşünüyorum. Bu konuya nasil centilmence bir çözüm getirebiliriz konusunu seninle ayrıca yüzyüze konuşmak istiyorum.” denilerek TRENDYOL çalışanlarına iş teklifi yapılmasının doğru bulunmadığı belirtilmekte ve konuya “centilmence” bir çözüm getirilmesi istenmektedir. Esasen teşebbüsün bu isteği LCW ile TRENDYOL arasındaki iş ilişkisine dayandırılmaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere LCW ile TRENDYOL arasında ticari bir ilişki ve bu kapsamda akdedilmiş sözleşmeler bulunmaktadır. Öte yandan bu sözleşmelere bağlı olarak getirilen ve yan sınırlama niteliğini taşıyan bir çalışan ayartmama hükmü bulunmadığı sürece LCW’nin çalışanlarını istihdam etmemesi yönündeki TRENDYOL’un iradesi rekabetçi endişeler barındıracaktır. (855) TRENDYOL’un LCW’ye gönderdiği bu e-postanın sonrasında geçen teşebbüsün iç yazışmasında ise ilgili konunun değerlendirildiği görülmektedir. Bu değerlendirmeler arasında dikkati çeken ilk husus “Bugün (.....) ile öğlen konu üzerinde konuştuk.” ifadeleriyle TRENDYOL’un e-postasında belirttiği yüz yüze görüşmeyi LCW ile gerçekleştirmesidir. Teşebbüs yetkilileri arasında yapılan görüşmede, TRENDYOL’un LCW çalışanlarını istihdam etmediğini belirttiği buna karşılık LCW’nin de “(.....) ile bundan sonraki but tip mevzularda konuşarak ilerleyelim dedik, Trendyolun rahatsız olduğu durumlar olursa iletelim (.....) Bey ben de bilgi sahibi olmak isterim demiş. Yani çok ılımlı ve dayanışmacı konuştu.” ifadeleriyle TRENDYOL’dan çalışan almama konusuna olumlu baktığı anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin onaya bağlandığı anlaşılmaktadır. Aynı iç yazışmada diğer teşebbüs çalışanları tarafından da LCW ile centilmenlik anlaşması yapılması ve teşebbüsler arasındaki ilişkinin zedelenmemesine ilişkin yaklaşım desteklenmektedir. Söz konusu yazışmaların incelenmesinden LCW ile TRENDYOL arasında çalışanların geçişi konusunda bilgi paylaşılarak ilerlenmesi konusunda bir irade uyuşmasının olduğu görülmektedir. Bu durum, her iki teşebbüsün çalışanlarının iş değiştirebilmesi için diğer teşebbüsün onayının alınması anlamına geldiğinden çalışanların iş değiştirebilmesinin önünde engel oluşturabilmektedir. Bu tür anlaşmalar rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşmasının bir türünü oluşturmaktadır. (856) TRENDYOL’dan elde edilen Belge-38/CD/21-30’da ise 03.09.2020 tarihinde başlayan ve TRENDYOL ile bir İK şirketi arasında gerçekleşen yazışma bulunmaktadır. Yazışmada İK şirketi, TRENDYOL’un yapacağı yeni bir işe alım için oluşturduğu aday listesinin yer aldığı Excel tablosunu göndermektedir. Tablonun TRENDYOL’un adaylar hakkındaki değerlendirmelerini not ettiği Candidate List sekmesinde, bir aday, LCW’de çalışması gerekçe gösterilerek olumsuz değerlendirilmektedir. Yukarıda yer verilen diğer belgeler dikkate alındığında, Belge-38/CD/21-30’da geçen bu ifadelerin
23-34/649-218 234/445 teşebbüsler arasında yapılan görüşmelerde alınan kararın uygulamaya geçirildiğine işaret ettiği anlaşılmaktadır. (857) TRENDYOL’un 05.04.2021 tarihli iç yazışmasının yer aldığı Belge-33/CD/1-8’de teşebbüs çalışanları arasında, yukarıda yer verilen Belge-38/CD/5-7’nin ekran görüntüsü paylaşılmakta ve bu ve benzeri e-postaların silinmesine ilişkin aramalar yapılmaktadır. Söz konusu veri silme çalışmalarının gerekçesinin “Benim endişem su (.....) sorusturma baslatmalari (.....)” şeklinde ifade edilen husus olduğu değerlendirilmektedir. Belgede geçen “Bir de (.....) lcw ile konusmami iletmiştim.. Silmiş oldugum icin bulamadım Lc waikiki Temmuz 2017” ifadeleri dikkat çekmektedir. Söz konusu Temmuz 2017 tarihli, LCW ile yapılan yazışmaya dosya kapsamında ulaşılamadığından içeriği bilinmemekle birlikte soruşturma açılmasını engelleme amacıyla e-postaların silindiği göz önüne alındığında bu ifadeler, 2017 yılında da TRENDYOL ile LCW arasında hukuka aykırı olabilecek bir iletişimin bulunduğuna işaret etmektedir. Belgenin devamında yine 13.06.2019 tarihli ve içerisinde “LCW Trendyola saldırısı konusuna odaklanmamız aksiyon almamız gerekiyor. 1. (.....) Head of Design ve Production-teklif ettiler …” ifadeleri geçen bir başka e-postanın203 ekran görüntüsünün paylaşıldığı görülmektedir. Söz konusu e-posta gerek tarihi gerekse içeriği itibarıyla Belge-38/CD/5-7’yi desteklemektedir. (858) Yukarıda yer verilen belgelerin değerlendirilmesinden TRENDYOL ile LCW arasında çalışan geçişi konusunda doğrudan iletişim bulunduğu görülmekte, her iki teşebbüsün de karşı taraftan çalışan alma konusuna tereddütle yaklaştığı söylenebilmektedir. Keza TRENDYOL’un iş görüşmesi yaptığı adayları LCW’de çalıştığı için olumsuz değerlendirdiği tespit edilmiştir. Bu doğrultuda TRENDYOL ile LCW’nin çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğu değerlendirilmektedir. Teşebbüsler arasındaki anlaşmanın ise çalışan transferinin izne bağlanmasına ilişkin olduğu söylenebilmektedir. (859) Diğer taraftan yukarıda belirtildiği üzere teşebbüsler arasında hizmet sağlanmasına dayanan dikey bir ilişki de bulunmaktadır. Dolayısıyla bu noktada teşebbüsler arasındaki dikey ilişkinin ve belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmamaya yönelik irade uyuşmasının “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında belirtilen yan sınırlama için gereken koşulları sağlayıp sağlamadığı değerlendirilmelidir. I.4.3.11.1.1. LCW ile TRENDYOL Arasındaki Ticari İlişki Hakkında Değerlendirme (860) LCW, 2017-2021 yılları arasında TRENDYOL’un e-ticaret platformunda satıcı olarak faaliyet göstermiş ve TRENDYOL’dan buna ilişkin hizmet almıştır. Bu çerçevede teşebbüsler arasında 15.11.2017 ve 30.04.2019 tarihlerinde sözleşmeler akdedilmiştir. Teşebbüsler arasındaki iş ilişkisi sözleşmelerde “Satıcı204, DSM205 tarafından yönetilen açık pazar modeli elektronik ticaret platformuna üye olmak ve bu platformda satış yapmak, DSM de Satıcı’nın kendisine ödeyeceği komisyon karşılığında sahibi olduğu elektronik ticaret platformu hizmetlerinden Satıcı’yı faydalandırmak istemektedir” şeklinde ifade edilmiştir. Söz konusu ilişki dışında güncel olarak teşebbüsler arasında ticari ve operasyonel herhangi bir ilişki bulunmamaktadır. Bununla birlikte ilgili sözleşmelerin ve iş ilişkisinin tarihleri LCW ve TRENDYOL arasındaki rekabete aykırı uzlaşıyı gösteren belgelerin tarihleriyle örtüşmektedir. Sözleşmelerde yan sınırlama olarak kabul edilebilecek bir çalışan ayartmama yükümlülüğünün bulunması 203 Söz konusu e-posta aslına ulaşılamamıştır. 204 Satıcı ifadesi LCW’yi karşılamaktadır. 205 DSM ifadesi TRENDYOL’u karşılamaktadır.
23-34/649-218 235/445 durumunda yukarıdaki belgelerde geçen uzlaşının bu yan sınırlama kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. (861) Bu doğrultuda teşebbüsler arasında akdedilen sözleşmelere bakıldığında çalışan ayartmamaya ilişkin herhangi bir hususa yer verilmediği görülmektedir. Keza dosya kapsamında elde edilen belgelerden; teşebbüsler arasındaki çalışan geçişini kısıtlamaya ilişkin uygulamanın münferit çalışanlara ilişkin olmadığı ve bütün çalışanları kapsadığı söylenebilmektedir. Dolayısıyla belgelerde geçen çalışan ayartmamaya ilişkin centilmenlik anlaşması teşebbüslerin iş ilişkisinin sınırlarını aştığından yan sınırlama olarak kabul edilemeyecektir. (862) Netice itibarıyla dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde LCW ile TRENDYOL arasında çalışan geçişinin sınırlandırılması yönünde 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. I.4.3.12. VERİPARK Hakkında Değerlendirme (863) VERİPARK hakkında soruşturma konusu iddiaları teşebbüsün YEMEK SEPETİ ve BİNOVİST ile rekabete aykırı anlaşma yaptığı hususu oluşturmuştur. BİNOVİST bakımından değerlendirmelere “BİNOVİST Hakkında Değerlendirme” başlığı altında yer verildiğinden bu kısımda tekrarlanmamaktadır. Teşebbüs ile YEMEK SEPETİ hakkındaki iddialar ise aşağıda değerlendirilmektedir. I.4.3.12.1. VERİPARK-YEMEK SEPETİ (864) Teşebbüsler arasında 2007 yılında başlayan ve bir kısmı hâlihazırda devam eden ticari ilişkiler bulunmaktadır. İlk olarak YEMEK SEPETİ’nin yenilenmesine ilişkin proje kapsamında VERİPARK tarafından web tabanlı bir uygulama hazırlanmıştır. Ayrıca VERİPARK, YEMEK SEPETİ’ne kullanıcıların (.....) sağlayan ve (.....) olarak adlandırılan (.....) uygulamasını sağlamıştır. Hâlihazırda VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasında (.....) sisteminin bakımına ilişkin hizmetler sürdürülmekte ve bunun için lisans sağlanmaktadır206. (865) Bu doğrultuda teşebbüsler arasında çeşitli ticari ilişkiler kapsamında dikey bir tedarik ilişkisi bulunmaktaysa da dosya kapsamında YEMEK SEPETİ ile VERİPARK arasında rekabete aykırı olabilecek ilişkiye işaret eden belgeler elde edilmiştir. Teşebbüsler arasındaki iş ilişkisi hakkındaki açıklamalara ilerleyen bölümlerde yer verilecek olup bu kısımda ilk olarak teşebbüsler hakkındaki belgeler değerlendirilecektir. (866) Teşebbüsler hakkında elde edilen ilk belge, VERİPARK ile YEMEK SEPETİ yetkilerinin 03.02.2015 tarihli yazışmasının yer aldığı Belge-7/51-52’dir. Belgede YEMEK SEPETİ’nin (.....) tarafından; VERİPARK’ın bir personelinin YEMEK SEPETİ’nin ilanına başvurduğu, YEMEK SEPETİ’nin de personelin başvuru sürecini olumlu değerlendirmesi akabinde iş teklifi yaptığı ve personelin kabul ettiği, ancak personelin VERİPARK’taki yöneticisinin YEMEK SEPETİ ile aralarında centilmenlik anlaşması olması nedeniyle personelin YEMEK SEPETİ’ne geçişine sıcak bakmadığı belirtilmektedir. Ayrıca VERİPARK’ın oldukça büyük bir şirket olmasına rağmen YEMEK SEPETİ’nin VERİPARK çalışanlarına doğrudan iş teklifi götürmeme gibi bir yaklaşımı olduğunun altı çizilmektedir. YEMEK SEPETİ (.....)’nin ifadelerinde son olarak aşağıdaki hususlar geçmektedir: “Konu daha büyümeden sana ileteyim ve yorumunu alayım istedim. Biz halihazırda beraber çalışma yaptığımız bir yerden izinsiz eleman almıyoruz, hatta pek çok Internet şirketi sahibi ile (.....) Bey yakın arkadaş olduğundan bir 206 Ayrıca teşebbüsler arasında farklı bir ticari ilişki kapsamında (.....).
23-34/649-218 236/445 black listemiz var ve onlardan da eleman almıyoruz. Veripark şu anda bu listede değil. Doğrudan temasa geçip, aklını çelme gibi şeyler de yapmadığımızdan, kişinin kendi yaptığı başvuruları değerlendirme eğilimindeyiz, ama yine de sormadan ilerlemek istemedim. Bana yorumunu dönebilirsen sevinirim.” (867) Söz konusu ifadelerde ilk olarak, YEMEK SEPETİ’nin, belgede bahsi geçen VERİPARK çalışanının YEMEK SEPETİ’nde istihdam edilebilmesi için VERİPARK’tan onay almaya çalıştığı görülmektedir. Teşebbüs ayrıca VERİPARK çalışanlarına doğrudan iş teklifi götürmediği konusunda VERİPARK’ı bilgilendirmektedir. Belgede geçen bir diğer husus, YEMEK SEPETİ’nin çeşitli ticari ilişkiler içerisinde olduğu teşebbüslerin çalışanlarını, bu teşebbüslerin onayı olmaksızın istihdam etmeme yönündeki iradesidir. Her ne kadar bu uygulamanın YEMEK SEPETİ’nin tek taraflı tercihi olması ihtimal dahilindeyse de YEMEK SEPETİ’nin bu iradesini VERİPARK’a açıklaması ve VERİPARK’tan onay beklemesi karşısında, YEMEK SEPETİ’nin bu stratejisinin VERİPARK bakımından tek taraflı olmadığı söylenebilmektedir. Kaldı ki, aşağıda açıklanacağı üzere, bu iradenin tek taraflı olmadığı belgede VERİPARK yetkilisi tarafından da belirtilmektedir. İlaveten belgede VERİPARK’ın YEMEK SEPETİ’nin kara listesinde yer almadığı belirtilmekle birlikte bu durumun teşebbüsler arasında çalışan geçişine onay almak için kurulan iletişimi ve bu iletişimin rekabete aykırı niteliğini ortadan kaldırmadığı değerlendirilmektedir. (868) Belge-7/51-52’nin devamında YEMEK SEPETİ yetkilisinin onay talebine cevaben VERİPARK’ın (.....) tarafından ilk etapta, teşebbüsler arasında resmi bir centilmenlik anlaşmasının bulunmadığı, bununla birlikte, geçmiş dönemde VERİPARK’ın bir çalışanının YEMEK SEPETİ’ne geçişi konusunda YEMEK SEPETİ’nin (.....)’nün VERİPARK’tan onay aldığı belirtilmektedir. Ayrıca, “O sırada da ama bu ilk ve son olsun, birbirimizden dev. almayalım diye konuşmuştuk” denilerek teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarını almayacaklarına ilişkin mutabakata ulaştıkları belirtilmektedir. Görüldüğü üzere, VERİPARK yöneticisi YEMEK SEPETİ ile sözlü bir centilmenlik anlaşması yaptıklarını açıkça ifade etmektedir. Bunun yanı sıra teşebbüsler arasındaki yazışmanın konusu olan (.....) isimli VERİPARK çalışanının YEMEK SEPETİ’ne geçişini VERİPARK (.....)’nün olumsuz karşıladığı ve YEMEK SEPETİ’nden iş teklifini geri çekmesini istediği görülmektedir. Buna ilişkin “her ne kadar doğrudan sizin projede falan çalışmıyor da olsa, almıyor olmanızı tercih ederim” ifadelerinden söz konusu VERİPARK çalışanının YEMEK SEPETİ ile VERİPARK arasındaki ticari ilişki kapsamında görev alan bir personel olmadığı da anlaşılmaktadır. (869) Belge-7/51-52 hakkında yapılan açıklamalar ışığında VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişliliğini engellemeye yönelik doğrudan görüşmeler yapıldığı, bu görüşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti engelleme amacı taşıdığı değerlendirilmektedir. VERİPARK tarafından ilk yazılı savunmasında belgede geçen (.....) isimli VERİPARK çalışanının YEMEK SEPETİ’ne geçtiği belirtilse de yukarıda I.4.1. numaralı başlık altında açıklandığı üzere 4054 sayılı Kanun kapsamına giren ve rekabete aykırı amaç taşıyan anlaşmaların uygulanmasına veya etki doğurmasına gerek bulunmamaktadır. Teşebbüslerin danışıklı ilişkileri kapsamındaki bu tür iletişimler, çalışanların alternatif iş olanaklarından mahrum kalmasına yol açabilecek ve toplumsal refahı olumsuz etkileyebilecek niteliktedir. (870) Üzerinde durulması gereken bir diğer belgeyi, tarihi görülememekle birlikte dosya kapsamındaki belgelerden 28.05.2020 tarihinden daha ileri bir tarihe ait olduğu
23-34/649-218 237/445 anlaşılan207 Belge-7/15 oluşturmaktadır. YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgede VERİPARK’ın, “Merkez roller için gidilmeyecek firmalar”ın listelendiği tabloda blacklist kategorisinde yer aldığı görülmektedir. Belge tek başına YEMEK SEPETİ ile VERİPARK arasında rekabete aykırı bir irade uyuşmasına işaret etmemekle birlikte yukarıda yer verilen teşebbüs yetkililerinin yazışması dikkate alındığında VERİPARK’ın YEMEK SEPETİ nezdinde çalışan alınmayacak teşebbüs olarak konumlandırılarak bu listede yer verilmesinin teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının uzantısı olduğu söylenebilecektir. Diğer taraftan bu irade uyuşmasının teşebbüsler arasında beş yıldan fazla bir zaman dilimi süresince kesintisiz bir şekilde devam ettiği ortaya konulamamaktadır. Zira YEMEK SEPETİ’nin blacklist stratejisine208 ilişkin 30.01.2020 tarihli Belge-7/34’te yer alan listede VERİPARK’ın yer almadığı görülmekle birlikte bu zaman dilimi içerisinde VERİPARK ile YEMEK SEPETİ’nin rekabete aykırı irade uyuşmasının devam ettiğini gösteren başkaca bir belge elde edilememiştir. Dolayısıyla teşebbüsler arasında 2015-2020 yılları arasında süregelen bir anlaşmanın bulunduğuna yönelik bir tespit yapılamamaktadır. (871) Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerini engellemeye yönelik doğrudan görüşmeler yapıldığı, bu görüşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti engelleme amacı taşıdığı ve YEMEK SEPETİ ile VERİPARK’ın çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğu değerlendirilmektedir. (872) Diğer taraftan yukarıda belirtildiği üzere teşebbüsler arasında hizmet sağlanmasına dayanan dikey bir ilişki de bulunmaktadır. Dolayısıyla bu noktada teşebbüsler arasındaki dikey ilişkinin ve belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmamaya yönelik irade uyuşmasının “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında belirtilen yan sınırlama için gereken koşulları sağlayıp sağlamadığı değerlendirilmelidir. I.4.3.12.1.1. VERİPARK ile YEMEK SEPETİ Arasındaki Ticari İlişki Hakkında Değerlendirme (873) Dosya kapsamında elde edilen bilgilerden VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasındaki ilişkinin 2007 yılında başladığı ve 2007-2010 yılları arasında VERİPARK’ın, YEMEK SEPETİ’nin internet sitesinin yenilenmesine ilişkin yazılım hizmeti sağladığı görülmektedir. Bu çerçevede teşebbüsler arasında 07.10.2008 tarihinde “(.....)” akdedilmiştir. Ayrıca taraflar arasında, herhangi bir yeni sözleşme akdedilmeksizin internet sitesinin yenilenmesi projesine i) (.....)209 uygulaması ve ii)YEMEK SEPETİ tarafından talep edilen ek geliştirmeler dâhil edilmiştir. Söz konusu hususlar internet sitesinin yenilenmesine ilişkin projenin bir parçası olarak kabul edilmektedir210. İnternet sitesinin yenilenmesi projesi 2007-2010 tarihleri arasında gerçekleşmiş ve 2014 yılında 207 YEMEK SEPETİ’nin blacklistinde yer alan teşebbüslerden biri hakkında yapılan 28.05.2020 tarihli başka bir yazışmada, söz konusu teşebbüsün unvanının değiştiği ve yeni unvanının listeye eklenmesi gerektiği ifade edilmektedir. Belge-7/15’te ise bu teşebbüsün yeni unvanıyla yer aldığı görülmektedir. Bu itibarla belgenin 28.05.2020 tarihinden sonrasına ait olduğu kanaatine ulaşılmaktadır. Öte yandan ilgili yazışmada VERİPARK ile ilgili herhangi bir husus yer almadığından yazışmaya bu kısımda yer verilmemiştir. 208 İlgili strateji ve bu çerçevede oluşturulan listeler hakkında açıklamalara aşağıda I.4.3.17.3. numaralı başlık altında yer verilecektir. 209 Kullanıcıların Yemeksepeti internet sitesi ve uygulamaları üzerinden (.....) uygulaması. 210 Bu proje kapsamında sunulan bir diğer ek hizmet ise (.....) ile entegrasyonunun sağlanmasına ilişkindir. Bu hizmet ise 17.01.2014 tarihinde getirilen değişiklikten ibaret olup hâlihazırda geçerliliği bulunmamaktadır.
23-34/649-218 238/445 tamamlanmıştır. Bununla birlikte VERİPARK, 2009’da başladığı (.....) sistemi bakım hizmetini YEMEK SEPETİ’ne sunmaya devam etmektedir211. (874) Son olarak VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasında Haziran 2021 tarihinde “(.....)” imzalanmıştır. Bu sözleşme YEMEK SEPETİ’nin (.....) uygulamasına VERİPARK’ın abone olmasına ilişkindir. (…..) hizmetidir212. (875) VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasındaki iş ilişkisi kapsamında akdedilen sözleşmeye/sözleşmelere yan sınırlamanın koşulları açısından bakıldığında; 07.10.2008 tarihli “(.....)”nin213 “Rekabetin Korunması” başlıklı 44. maddesinde aşağıda ifadelerin geçtiği görülmektedir: “Bu sözleşmeye konu işle ilgili çalışmış VeriPark ve alt yüklenicilerinin personeli ve Müşteri214 personeli, garanti süresi bitimini takiben (.....) diğer şirkette, bu işle ilgili ya da ilgisiz hiçbir görevde çalışamaz. Diğer tarafın kadrolu elemanı olamaz, ya da kendi başına diğer tarafa hiçbir ürün ya da servis sağlayamaz. Bu maddenin ihlal edilmesi halinde ihlali yapan diğer tarafa sözkonusu personelin (.....) tazminat olarak ödemeyi kabul eder.” (876) Sözleşmenin ilgili maddesinde görüldüğü üzere, VERİPARK’a sözleşme konusu işin garanti süresinin bitiminden itibaren çalışan ayartma yasağı getirilmiştir. Dolayısıyla sözleşme maddesinde, işin sona ermesinden sonraki durum düzenlenmiştir. Dosya kapsamında elde edilen belgelerde ise YEMEK SEPETİ ve VERİPARK arasında belirli bir iş kapsamındaki çalışanlardan ziyade genel anlamda ve teşebbüslerin aktif çalışanları bakımından birbirinden çalışan almamaya yönelik centilmenlik anlaşmasının yapıldığı söylenebilmektedir. Ayrıca yukarıda belirtildiği üzere, Belge-7/51-52’de geçen “her ne kadar doğrudan sizin projede falan çalışmıyor da olsa, almıyor olmanızı tercih ederim” ifadelerinden VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasındaki ticari ilişkide görev almayan bir personelin geçişinin kısıtlanmaya çalışıldığı da tespit edilebilmektedir. Bu itibarla teşebbüsler hakkında elde edilen ve rekabet aykırı amaç taşıyan iletişimin VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasındaki ticari ilişkiden bağımsız olduğu anlaşılmaktadır. (877) Elde edilen belgeler, belirli bir proje özelinde belirli çalışanların transferinin engellenmesinden ziyade genel anlamda tarafların hiçbir çalışanının teşebbüsler arasında geçiş yapmamasının amaçlandığını ortaya koymaktadır. (878) Dolayısıyla teşebbüsler arasındaki dikey/ticari ilişkinin sınırlarının aşıldığı, çalışan ayartmamaya yönelik anlaşmanın esas anlaşmaya yan sınırlama olarak yapıldığının gösterilemediği görülmektedir. Bu doğrultuda YEMEK SEPETİ ve VERİPARK arasındaki çalışan ayartmama anlaşmasının dikey ilişki kapsamında bir yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği değerlendirilmektedir. (879) Netice itibarıyla YEMEK SEPETİ ve VERİPARK arasında, birbirlerinin çalışanlarına iş teklifi götürülmemesi yönünde rekabete aykırı irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. 211 Söz konusu bakım hizmetine ilişkin olarak taraflar arasında herhangi bir sözleşme akdedilmemiştir. Bununla birlikte VERİPARK, (.....) bakım hizmetine ilişkin olarak her yılın (.....) güncellenen hizmet bedeline ilişkin aylık fatura kestiğini bildirmiştir. 212 (…..) 213 VERİPARK tarafından YEMEK SEPETİ’ne 2009 yılından beri sunulan (.....) sisteminin bakımına ilişkin hizmetin bu sözleşmeye dayandığı ifade edildiğinden bu kısımda yapılan değerlendirmede ilgili sözleşme esas alınmıştır. 214 Sözleşmede geçen Müşteri ifadesi YEMEK SEPETİ’ne karşılık gelmektedir.
23-34/649-218 239/445 I.4.3.13. VİVENSE Hakkında Değerlendirme (880) Dosya kapsamında VİVENSE hakkındaki iddiayı teşebbüsün TRENDYOL ile rekabete aykırı anlaşma yaptığı hususu oluşturmaktadır. Teşebbüsler arasında 2013 yılında başlayan iş ilişkileri bulunmaktadır. VİVENSE ile TRENDYOL arasında 16.08.2013 tarihinde akdedilen “(.....)” kapsamında teşebbüsler arasında ilgili tarihte konsinye satış ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca VİVENSE, Temmuz 2018 tarihinden beri TRENDYOL pazar yerinde satıcı olarak faaliyet göstermektedir. Bu çerçevede teşebbüsler arasında “(.....)” akdedilmiştir. Söz konusu ticari ilişkiler çerçevesinde teşebbüsler arasında dikey bir ilişki bulunduğu görülmekte olup bu ilişki ilerleyen kısımlarda değerlendirilecektir. (881) Bu noktada üzerinde durulması gereken bir diğer hususu VİVENSE’nin TRENDYOL ile arasında organik bağ bulunduğuna ilişkin açıklamaları oluşturmaktadır. Teşebbüs tarafından gerek birinci yazılı savunmasında gerekse bilgi talebine cevap yazısında, TRENDYOL’un hem kurucu ortakları arasında hem de hâlihazırda yönetim kurulunda yer alan (.....)’un VİVENSE’nin de kurucuları arasında olduğu, VİVENSE’nin 2020 yılında Actera Grubu tarafından devralınmasına kadar gerek bireysel olarak gerekse VİVENSE’nin hissedarları arasında bulunan Digital East Fund 2013 SCA SICAR (DEF)215 ve Earlybird aracılığıyla hissedarı olduğu ve yönetim kurulunda yer aldığı, bu itibarla VİVENSE ile TRENDYOL arasında özel ve önemli bir bağlantının olduğu ifade edilmektedir. (882) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı anlaşmalar yasaklanmaktadır. Bir diğer deyişle bir anlaşmanın söz konusu hüküm kapsamına girebilmesi için en az iki ayrı teşebbüsün bu anlaşmaya taraf olması gerekmektedir. 4054 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde ise teşebbüs; “Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” şeklinde tanımlanmaktadır. Görüldüğü üzere bir ekonomik birimin teşebbüs sayılması için bağımsız karar verebilmesi ve ekonomik olarak bir bütün oluşturması gerekmektedir. Bağımsız karar verebilme ve ekonomik olarak bir bütün oluşturma ise kontrol kavramıyla ilişkili hususlardır. Kontrol kavramına ise 2010/4 sayılı Tebliğ’de yer verilmektedir. 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin ikinci fıkrasında “kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla meydana getirilebilir” şeklinde açıklanmıştır. (883) Bu doğrultuda VİVENSE ile TRENDYOL’un bağımsız olup olmadıklarının tespitinde öncelikle hissedarlık ve kontrol yapısına bakılması gerekmektedir. Dosya mevcudu bilgilere göre, VİVENSE’nin 2020 yılında Actera Grubu’na devrinin216 öncesinde çoğunluk hissesi DEF’e aittir. VİVENSE’nin yönetim kuruluna ise aşağıda yer verilmektedir: Tablo-1: VİVENSE’nin Yönetim Kurulu 2018 Yılından Önce 13.06.2018 Tarihi Yönetim Kurulu Unvanı Yönetim Kurulu Unvanı (.....) Yönetim Kurulu Başkanı (.....) Yönetim Kurulu Başkanı (.....) Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı (.....) Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi 215 (.....), (…..). 216 Söz konusu devir işlemine Kurulun 13.08.2020 tarihli ve 20-37/516-230 sayılı kararı ile izin verilmiştir.
23-34/649-218 240/445 (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi 16.10.2019 Tarihi 01.04.2020 Tarihi Yönetim Kurulu Unvanı Yönetim Kurulu Unvanı (.....) Yönetim Kurulu Başkanı (.....) Yönetim Kurulu Başkanı (.....) Yönetim Kurulu Başkan Vekili (.....) Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi 27.08.2020 Tarihi 02.03.2021 Tarihi Yönetim Kurulu Unvanı Yönetim Kurulu Unvanı (.....) Yönetim Kurulu Başkanı (.....) Yönetim Kurulu Başkanı (.....) Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı (.....) Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi 26.08.2021 Tarihinde Yönetim Kurulu Unvanı (.....) Yönetim Kurulu Başkanı (.....) Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi Kaynak: Teşebbüsten elde edilen bilgiler (884) TRENDYOL’un hissedarlık yapısına ve yönetim kuruluna aşağıda yer verilmektedir: Tablo-2: TRENDYOL’un Hissedarlık Yapısı 09.08.2018 Tarihi Öncesi Pay Sahibi Pay Oranı (%) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) TOPLAM 100,00 09.08.2018 Tarihi Sonrası (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....)
23-34/649-218 241/445 (.....) (.....) Toplam 100,00 Tablo-3: TRENDYOL’un Yönetim Kurulu 30.10.2013 Tarihi Yönetim Kurulu Unvanı (.....) Yönetim Kurulu Başkanı (.....) Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi 14.10.2016 Tarihi Yönetim Kurulu Unvanı (.....) Yönetim Kurulu Başkanı (.....) Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi 08.08.2018 Tarihi Yönetim Kurulu Unvanı (.....) Yönetim Kurulu Başkanı (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi 16.08.2018 Tarihi Yönetim Kurulu Unvanı (.....) Yönetim Kurulu Başkanı (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi 30.07.2019 Tarihi Yönetim Kurulu Unvanı (.....) Yönetim Kurulu Başkanı (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi 08.03.2021 Tarihi Yönetim Kurulu Unvanı (.....) Yönetim Kurulu Başkanı (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi 14.04.2021 Tarihi Yönetim Kurulu Unvanı (.....) Yönetim Kurulu Başkanı (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (.....) Yönetim Kurulu Üyesi 13.12.2021 Tarihi Yönetim Kurulu Unvanı (.....) Yönetim Kurulu Başkanı (.....) İcra Görevli Yönetim Kurulu Başkan Vekili
23-34/649-218 242/445 (.....) Yönetim Kurulu Üyesi (885) Tablolardan görüldüğü üzere TRENDYOL’un hissedarlık yapısında 2018 yılında değişiklik yaşanmıştır. 2018 yılında Alibaba Grubu’nun TRENDYOL’un hisselerini devralmasıyla birlikte teşebbüsün çoğunluk hissesi Alibaba Grubu’na geçmiştir217. Ticaret Sicil Gazetesi kayıtlarından söz konusu değişikliğin 10.08.2018 tarihinde ticaret siciline tescil edildiği görülmektedir. (886) Her iki teşebbüsün hissedarlık ve yönetim yapısının incelenmesinden teşebbüslerde düşük hisse oranına sahip (.....) dışında başka bir ortak hissedarın bulunmadığı görülmektedir. VİVENSE tarafından (.....)’un DEF’in kurucusu ve yönetici ortağı olduğu belirtilmişse de bu durum (.....)’a tek kontrol yetkisi vermemektedir. Keza VİVENSE’nin devrine ilişkin 13.08.2020 tarihli ve 20-37/516-230 sayılı Kurul kararında da devir öncesinde teşebbüsün DEF ve (.....)’un ortak kontrolünde bulunduğu belirtilmiştir. Öte yandan TRENDYOL’un tek kontrolü, teşebbüsün hisselerinin 2018 yılında Alibaba Grubu’na devri sonrasında Alibaba’ya geçmiştir. Bu itibarla her iki teşebbüsün yönetim yapısı arasında ortaklık bulunduğundan bahsedilememektedir. Kaldı ki, aşağıda açıklanacağı üzere, teşebbüslerin dosya konusu ihlale taraf olduklarını gösterir belgelerin tarihleri 2019-2020 yıllarına ilişkin olup söz konusu yıllarda her iki teşebbüsün kontrol yapısı arasında herhangi bir örtüşme de bulunmamaktadır. (887) Yapılan açıklamalar doğrultusunda VİVENSE ile TRENDYOL’un aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer almadığı değerlendirilmektedir. VİVENSE tarafından (.....)’un her iki teşebbüste çeşitli görevlerde ve karar alma mekanizmalarında yer aldığı belirtilse de bu durum teşebbüslerin bağımsızlığını etkilememekte ve VİVENSE ile TRENDYOL’un ortak bir çıkar ve amaç çerçevesinde kararlarını şekillendirdiklerini göstermemektedir. Bu doğrultuda VİVENSE ile TRENDYOL’un 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındaki bir anlaşmaya taraf olmaları rekabete aykırı nitelik taşıyacak iki ayrı teşebbüs oldukları değerlendirilmektedir. (888) Dosya kapsamında, TRENDYOL ve VİVENSE arasında rekabete aykırı anlaşma olabileceğine işaret eden belgeler elde edilmiştir. İlgili belgeler aşağıda değerlendirilmektedir. (889) İlk olarak VİVENSE’den elde edilen 07.08.2019 tarihli Belge-440/CD/9-11’de teşebbüsün mülakat yapacağı adaylardan birisinin TRENDYOL’da çalıştığı düşünülerek TRENDYOL çalışanları arasından alım yapılmadığı belirtilmektedir. (890) VİVENSE’nin 27.08.2019 tarihli iç yazışmasında (Belge-440/CD/12-13) ise teşebbüsün (.....) isimli çalışanı TRENDYOL’a yaptığı iş başvurusunun kabul edildiğini teşebbüsün (.....)’ne bildirmekte ve “Özellikle kendilerine bu durumun Trendyol-Vivense açısından bir problem yaratıp yaratmayacağını sordum, Ertesi gün beni arayıp onlar için problem olmadığını dile getirdiler. Ben bir teklif aldım ve teklifi yazılı olarak onaylamadan önce gelip sizle görüşmek istedim” ifadelerine yer verilmektedir. Buna cevaben (.....) tarafından “Ty ile bizim aramizda yazili olmayan bir centilmenlik soz konusu. Bugune kadar ik konusu da dahil bir cok konuda karsilikli destek olduk. Onlarin da bize ciddi katkisi oldu. Senin kariyerin ve iki tarafin iliskisinin en saglikli ilerlemesi icin calisacagim.” denilmektedir. Söz konusu ifadelerden (.....)’ün TRENDYOL’a geçişine onay verilmekle birlikte TRENDYOL ile VİVENSE arasında çalışan geçişinin kısıtlanmasına ilişkin sözlü bir centilmenlik anlaşması bulunduğu izlenimi edinilmektedir. 217 Söz konusu işleme Kurulun 18.07.2018 tarihli ve 18-23/398-191 sayılı kararı ile izin verilmiştir. Bu kararda da Alibaba Grubu’nun TRENDYOL’un tek kontrolünü devraldığı belirtilmiştir.
23-34/649-218 243/445 (891) Aynı VİVENSE çalışanına ilişkin TRENDYOL’dan elde edilen 28.08.2019 tarihli Belge-38/CD/15-18’de ise, VİVENSE (.....)’nün TRENDYOL ile iletişime geçerek çalışan geçişi konusundaki rahatsızlığını ilettiği görülmektedir. Buna göre VİVENSE (.....) TRENDYOL’a “Bizim (.....)'le konusup ty ile vivense arasındaki bağı güçlendirelim diye konustuktan sonra, sizlerle de bu konuyu konusmak için toplantı set etmemizden sonra, bizim kücük ekibimizden birinin size başvurusu üzerine teklif vermenizi doğru bulmuyorum” ifadeleriyle konuyu bildirmektedir. Belgenin devamında yer alan TRENDYOL’un konuya ilişkin iç yazışmasında, söz konusu VİVENSE çalışanının, teşebbüsteki bir pozisyon için kendisinin başvurması sebebiyle işe alınabileceği belirtilse de VİVENSE ile ilişkileri zedelememek için VİVENSE yetkilisi ile görüşülmesi ve teşebbüse yönelik “kötüniyetli” bir yaklaşım olmadığının iletilmesi kararlaştırılmaktadır. Devam eden süreçte VİVENSE yetkilisi ile yapılan sözlü görüşmeler ile VİVENSE çalışanının TRENDYOL’a geçişi sağlanabilmekte ve VİVENSE’ye “Bundan sonrası için buna dikkat edeceğimiz” şeklindeki ifadeler iletilmektedir. Diğer taraftan belgede geçen “3) Vivense'den basvuru gelse bile uzun bir süre süreclerimize sokmayacağız - bu konuda hassasiyet oluştuğu” ifadeleriyle VİVENSE çalışanları ile iş görüşmesi yapılmayacağı açıkça belirtilmektedir. Yazışmanın sonunda yer alan “Kesinlikle vivense den recruit etmemeliyiz … dikkat edelim bize basvursa bile almayalim” ifadeleriyle de konunun önemi tekraren ortaya konulmaktadır. Bu doğrultuda teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin engellenmesi konusunda uzlaşı bulunduğu açıkça görülebilmektedir. (892) Söz konusu yazışmaların yaklaşık bir sene sonrasına ilişkin 15.11.2020 tarihli Belge-38/CD/42’de ise “(.....) vivense den ok alarakmi ise aldik?.” ifadeleriyle (.....)’ün TRENDYOL’da işe alım süreci sorgulanmaktadır. Devamında ise yukarıdaki belgeyi destekler şekilde “Birkaç ay önce sorun yaşadığımız case. Adayın başvurusu vardı,ilerletmistik (.....)'in uyarısı sonrasında tekrar başvuru bile olsa vivense adayları ile gorusulmeme kararı alinmisti” denilerek VİVENSE çalışanlarını istihdam etmeme yaklaşımı tekrarlanmaktadır. Bununla birlikte teşebbüsler arasında önceki tarihlerde varılan uzlaşıya uyumun da denetlendiği görülebilmektedir. Zira yukarıda yer verilen belgede TRENDYOL’un VİVENSE çalışanlarını istihdam etmeyeceği kesin şekilde belirtilmekte olup bu belgeden yaklaşık bir sene sonrasına ilişkin yazışmada konu tekrar gündeme gelmektedir. (893) Buna ek olarak VİVENSE çalışanlarının TRENDYOL nezdindeki “dokunulmaz” niteliğinin teşebbüsün İK şirketleri ile yaptığı çeşitli yazışmalara da yansıdığı görülmektedir. Bu yöndeki 31.08.2020 tarihli Belge-38/CD/20’de bir İK şirketine “Selam, Untarget firmalarımızı iletiyorum. Bu firmalardan alım yapamıyoruz.” ifadeleri ile birlikte arasında VİVENSE’nin bulunduğu liste gönderilmektedir. Benzer içerikteki Belge-38/CD/21-30’da 03.09.2020 tarihinde başlayan ve TRENDYOL ile başka bir İK şirketi arasında gerçekleşen yazışma bulunmaktadır. Buna göre, İK şirketi tarafından “Görüşme notlarımızdan derlediğimiz firma ve pozisyon bilgisi ile proje teklifimizi ekte bilgilerinize sunarız.” ifadeleriyle (.....) istihdamı için gönderilen teklifte bazı teşebbüs isimleri offlimits olarak sayılmaktadır. Yazışmanın devamında ise İK şirketinin “Offlimit firmaların bir kısmını not almıştık. Detaylı liste varsa rica ederiz.” şeklindeki e-postasına cevaben TRENDYOL tarafından içerisinde VİVENSE’nin de bulunduğu bir untarget firma listesi gönderildiği görülmektedir. Yine Belge-38/CD/38-39’da 03.11.2020 tarihinde TRENDYOL tarafından bir İK şirketine “yasaklı firmalarımızın listesini aşağıda iletiyorum.” denilerek VİVENSE’nin yer aldığı bir liste gönderilmektedir. Söz konusu yazışmaların VİVENSE ile TRENYOL arasındaki rekabete aykırı uzlaşının uzantısı olduğu söylenebilmektedir. Böylece VİVENSE
23-34/649-218 244/445 çalışanlarının TRENDYOL nezdindeki yasaklı niteliği İK şirketlerine de belirtilerek İK şirketlerinin TRENDYOL için yaptığı aday arayışlarının kapsamının dışında tutulması sağlanmakta ve teşebbüsler arasındaki uzlaşıdan olası sapmaların önüne geçilmeye çalışılmaktadır. (894) TRENDYOL’un 29.09.2020 tarihli iç yazışmasında ise (Belge-38/CD/35) bir adayın VİVENSE’de çalışması sebebiyle elendiği görülmektedir. Devamında VİVENSE’nin “dokunulmayacak teşebbüsler” arasında yer almaya devam edip etmediği araştırılmakta ve “.. ile konuştum devam untarget dedi” ifadeleriyle VİVENSE’nin yasaklı teşebbüs olduğu teyit edilmektedir. (895) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve TRENDYOL ile VİVENSE’nin çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği değerlendirilmektedir. Belgelerde yer alan gerek VİVENSE’nin gerekse TRENDYOL’un iç yazışmalarında, diğer teşebbüsün çalışanlarının gündeme gelmesi üzerine teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmeme yönünde uyumlu bir duruş sergiledikleri anlaşılmaktadır. Buna ek olarak bir VİVENSE çalışanının TRENDYOL’a geçmesi üzerine teşebbüsler arasında çalışan geçişinin engellenmesine yönelik doğrudan iletişim kurulduğu da dikkat çekmektedir. Söz konusu belgeler çerçevesinde teşebbüsler arasındaki anlaşmanın çalışan geçişlerinin her koşulda engellenmesine ilişkin olduğu söylenebilmektedir. (896) Diğer taraftan yukarıda belirtildiği üzere teşebbüsler arasında hizmet sağlanmasına dayanan dikey bir ilişki de bulunmaktadır. Dolayısıyla bu noktada teşebbüsler arasındaki dikey ilişkinin ve belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmamaya yönelik irade uyuşmasının “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında belirtilen yan sınırlama için gereken koşulları sağlayıp sağlamadığı değerlendirilmelidir. I.4.3.13.1. VİVENSE ile TRENDYOL Arasındaki Ticari İlişki Hakkında Değerlendirme (897) Dosya kapsamında elde edilen bilgiler kapsamında VİVENSE ile TRENDYOL arasında biri 2013 yılına ilişkin ve diğeri 2018 yılına ilişkin olmak üzere iki ticari ilişki bulunduğu görülmektedir. Teşebbüsler arasında ilk olarak akdedilen 16.08.2013 tarihinde “(.....)”nin konusunu konsinye satış ilişkisi oluştururken Temmuz 2018 yılına ilişkin “(.....)”218 VİVENSE’nin TRENDYOL pazar yerinde satıcı olarak faaliyet göstermesini konu almıştır. VİVENSE hâlihazırda TRENDYOL e-ticaret platformunda satıcı olarak faaliyet göstermekte ve TRENDYOL’dan buna ilişkin hizmet almaktadır. (898) Bu kapsamda teşebbüsler arasında akdedilen sözleşmelere yan sınırlamanın koşulları açısından bakıldığında, çalışan ayartmamaya ilişkin herhangi bir hususa yer verilmediği görülmektedir. Bunun yanı sıra dosya kapsamında elde belgelerden; teşebbüsler arasındaki çalışan geçişini kısıtlamaya ilişkin uygulamanın münferit çalışanlara ilişkin olmadığı ve bütün çalışanları kapsadığı söylenebilmektedir. Bu itibarla fiilen uygulanan çalışan ayartmama davranışlarının teşebbüslerin arasındaki dikey ilişkinin sınırlarını aştığı söylenebilecektir. (899) Netice itibariyle dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde VİVENSE ile TRENDYOL arasında, çalışan geçişinin sınırlandırılması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. 218 (…..)
23-34/649-218 245/445 I.4.3.14. VODAFONE Hakkında Değerlendirme (900) Dosya kapsamında VODAFONE hakkındaki iddiayı teşebbüsün GETİR ile arasında rekabete aykırı anlaşma bulunup bulunmadığı hususu oluşturmaktadır. Konuya ilişkin belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (901) VODAFONE’den elde edilen 03.09.2020 tarihli Belge-405/CD/1-5’te teşebbüs yetkilileri, farklı teşebbüslere geçen VODAFONE çalışanlarından219 bahsetmekte ve daha fazla çalışan kaybetmemek için atılabilecek adımları tartışmaktadır. Bu kapsamda çok sayıda çalışanın GETİR’e geçmesi hakkında “(.....) bey getir konusunda ciddi tepki gösterdi dün. Kisa zamanda cok aday aldiklari için. (.....) sen uygun olduğunda sana bir aktarayım. (.....) konuşabilir mi hrd ile dedi. Ben de senin konuşabileceğini söyledim.” ifadeleri geçmekte ve GETİR ile iletişime geçilerek VODAFONE’den daha fazla çalışan almasının önüne geçilmesi önerilmektedir. Teşebbüsün İnsan Kaynakları birimi yetkilisinin “Getir şu anda (.....) fazla insan arıyor İlanlarını görmüşsünüzdür (.....) konusabilşr, ben de konuşabilirim Ama çözüm bu mu emin değilim” şeklindeki cevabından GETİR ile iletişim kurulmasına sıcak bakmadığı söylenebilmektedir. Yazışmanın devamında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “Ayni ekipten kisa arayla cok kisi alinmasi gerçekten zorlayıcı” (.....): “Solution is not to stop others taking our talent, it is fınding new talent to build the bench for future” (.....): “Agree” (.....): “Ben de katılıyorum buna ancak ayni ekipten cok kisi kisa arayla alindiginda şirketler aralarında konuşuyor. Bu yapılan birsey genel olarak. Gentlemens agreement gibi Ama hep birlikte değerlendirelim” (.....): “Görevimiz bu kritik rollere havuz yaratmak” (.....): “Maaş olarak cok büyük fark öneriyorlar” (.....): “I dont do gentlemen agreements, it is open market” (…) (.....): (“Görevimiz bu kritik rollere havuz yaratmak” mesajına cevaben) “katılıyorum, artık çalışan bağlılığı, süresi ya da olup olmaması soru işareti gelecek için” (.....): “Ben Getir e gidip bizden kişi almayın diyen bir şirket olduğumuzu düşünmüyorum. We are bigger than this no?” (.....): “Kastettiğim tam bu değil. Bununla ilgili yapacağımız toplantıda aktarırım kısaca. Mutlaka arayalım gibi bir görüşüm de yok.” (902) Söz konusu yazışma incelendiğinde, teşebbüsün birçok yetkilisinin GETİR’e geçişlerden rahatsızlık duyduğu ve bu durumun önüne geçilebilmesi için centilmenlik anlaşması yapılmasının önerildiği görülmektedir. Diğer taraftan teşebbüsün (.....)’nın 219 Belgede 3 kişinin GETİR’e geçtiği belirtilmektedir.
23-34/649-218 246/445 “Solution is not to stop others taking our talent, it is fınding new talent to build the bench for future220”, “I dont do gentlemen agreements, it is open market221” ve “Ben Getir e gidip bizden kişi almayın diyen bir şirket olduğumuzu düşünmüyorum. We are bigger than this no?222” şeklindeki ifadelerinden konuya ilişkin centilmenlik anlaşmalarına karşı olduğu ve bu yöndeki öneriyi açıklıkla reddettiği görülmektedir. (903) Yukarıda yer verilen yazışmadan bir gün sonra (04.09.2020) GETİR yetkilisi tarafından VODAFONE (.....)’na gönderilen e-postada “Bir günah çıkarma ve onay almak için yazıyorum. 2020 de sizden 3 talent almışız, 2 si kendi ilana başvurmuş ama birine biz gitmişiz. (…) Güzel talent ınız var ama moving forward target etmek yerine bize başvuranları değerlendireceğiz sadece. It is the right thing to do. Umarım senin açından da okdir.” şeklinde ifadeler geçmektedir (Belge-405/CD/6-7). Söz konusu ifadelerde GETİR yetkilisinin VODAFONE çalışanları arasından yapacağı alımları sınırlandıracağını ifade ettiği görülmektedir. Esasen bu ifadelerin teşebbüsler arasında, çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik sözlü anlaşma yapılması ile ilgili GETİR’in irade açıklaması olarak değerlendirilmesi mümkündür. Teşebbüslerin en önemli girdi kalemlerinden birini oluşturan insan kaynağı hakkında yapılan bu tür görüşmelerin mutabakatla sonuçlanması halinde işgücü piyasasında rekabeti engellemesi olasıdır. (904) Ancak GETİR yetkilisinin e-postası üzerine VODAFONE yetkilisi tarafından “ben bu konuda farklı düşünüyorum, tamamen açık ve rekabetçi, centilmen bir pazardayız, beni mutlu eder bizdeki yetenekleri değerli bulmanız. Bizim burada görevimiz, yeni yetenekleri bulmak, yetiştirmek, elde tutabilmek. Stratejik olarak kasdi bir direk hedefleme olmadıkça ben sorun görmüyorum. It is a free market. Gönül isterki herkesi, iyileri elde tutabilmek, ama bazen mümkün olmuyor,” şeklinde cevap verilmektedir. Böylece VODAFONE (.....)’nın Belge-405/CD/1-5’te de belirttiği hususlara paralel olarak GETİR ile çalışan geçişlerine ilişkin bir anlaşma yapma iradesinin bulunmadığı söylenebilmektedir. Bir diğer deyişle GETİR ile VODAFONE arasında çalışan almamaya yönelik anlaşma yapılması yönünde karşılıklı irade uyuşmasının oluştuğundan bahsedilememekte, GETİR’in önerisinin tek yönlü kaldığı değerlendirilmektedir. (905) Söz konusu e-posta yazışmasının ardından (04.09.2020 tarihinde) GETİR yetkilisi (.....), “Vodafone dan bize başvuranları değerlendirelim ama biz direkt target etmeyelim bu yıl en azından lütfen” ifadeleriyle diğer çalışanları bilgilendirmektedir (Belge-37/CD/9). Akabinde (.....)’ın Belge-405/CD/6-7’de yer alan cevabını “Ben Vodafone (.....) ile yazıştım bugün.” notuyla paylaşmaktadır. GETİR yetkilisi ayrıca (.....)’ın e-postasında geçen “Stratejik olarak kasdi bir direk hedefleme olmadıkça ben sorun görmüyorum.” ifadeleri doğrultusunda “Vodafone dan talent almak ölçülü olduğumuz sürece okdir.” şeklinde GETİR çalışanlarını bilgilendirmektedir. Belge-37/CD/9’da geçen “Vodafone dan bize başvuranları değerlendirelim ama biz direkt target etmeyelim bu yıl en azından lütfen” ifadelerinin çalışan geçişleri bakımından sıkıntılı olduğu söylenebilecekse de bir önceki belge göz önünde bulundurulduğunda teşebbüsler arasında irade uyuşmasının kurulamadığı, yukarıdaki ifadenin de GETİR’in tek taraflı iradesinden ibaret olduğu değerlendirilmektedir. Öte yandan aynı tür çalışan istihdamı konusunda rakip olan teşebbüslerin arasında çalışan transferine 220“Çözüm başkalarının yetenekli çalışanlarımızı almasını durdurmak değil, gelecekte boşalacak pozisyonlara geçebilecek yeni yetenekler bulmak.” 221“Ben centilmenlik anlaşması yapmam, bu serbest bir pazar.” 222“Bundan daha fazlasıyız, değil mi?”
23-34/649-218 247/445 ya da direkt hedefleme yapılmamasına ilişkin bu gibi görüşmelerin ileride anlaşmaya dönüşme riski barındırdığı belirtilmelidir. (906) VODAFONE’den elde edilen 04.09.2020 tarihli Belge-405/CD/8’de ise VODAFONE ile GETİR yetkililerinin yukarıda yer verilen yazışması hakkında VODAFONE yetkililerinin yaptığı iç değerlendirmeler bulunmaktadır. Belgede geçen “Tabi ki transferler olabilir ama her pozisyon öncelikle her VF çalışanına teklif ediliyorsa etik olarak da sınır aşılmış oluyor” ifadelerinden GETİR’in VODAFONE çalışanlarına iş teklifi yapmasından kaynaklanan rahatsızlık yine dile getirilmektedir. Akabinde Belge-405/CD/6-7’de yer alan teşebbüsler arası yazışmaya ilişkin olarak “Bu arada (.....) yazmışken ona tamamen açık çek vermesi iyi olmadi hiç” değerlendirmesi yapılmaktadır. Bir diğer deyişle teşebbüs bünyesinde GETİR ile çalışan geçişlerinin azaltılmasına yönelik görüşme yapılması fikrinin taraftar bulduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. (907) Bununla birlikte VODAFONE’nin 08.01.2021 tarihli iç yazışmasından (Belge-405/CD/10-12) teşebbüsün çalışan geçişlerinden duyduğu rahatsızlığı GETİR’e ilettiği görülmektedir. Belgede geçen “Acil bir konu gelişti: Getir cok fazla bizden adam aliyor biliyorsun, en son bir Discoverimizi almislar.. (.....) bugün (.....)’sini aradi, konuştu., ancak elimizde bir datayla gitmek istiyoruz. Sizden rica etsem son 6-7 ayda, ya da pandemiden beri fark etmez kac kisi, kimler Getir'e gitmiş bir cikarabilir misiniz” ifadeleriyle VODAFONE yetkilisi (.....)’ın GETİR ile görüştüğü, bir sonraki görüşme için de hazırlık yapıldığı anlaşılmaktadır. Yazışmanın devamında geçen “So far ekibin verdiği liste bana 2020 için Vodafone dan toplam 7 kişi almışız , yarısı kendi başvurmuş, yarısı bizimkiler bulmuş gibi. Genel dağılım data, marketing, finans ve growth pozisyonları. 1 jr kişi de 2021 için görüşülüyor. Sana gelen listeyi de gönder bana.” şeklindeki mesajın GETİR’den VODAFONE’ye gönderildiği, VODAFONE’nin de GETİR’e iletmek üzere kendi listesini hazırladığı görülmektedir. Aynı tarihli Belge-405/CD/13-14’te ve Belge-405/CD/10-12’de GETİR’e göndermek üzere hazırlanması istenen liste paylaşılmaktadır. Söz konusu liste 11.01.2021 tarihli Belge-405/CD/15’te GETİR ile görüşmeleri sürdüren VODAFONE yetkilisi (.....)’a iletilmektedir. (908) Yukarıdaki belgelerde geçen görüşmenin yapıldığı hususu GETİR’den elde edilen 13-14.01.2021 tarihli Belge-37/CD/33-34’te yer alan teşebbüsün iç yazışmasının da konusunu oluşturmaktadır. Buna göre GETİR yetkilisi (.....) tarafından VODAFONE yetkilisi ile yaptığı görüşme “Vodafone (.....) yeni aradı beni, son 4 ayda 5 kişi aldınız bizden, lütfen almayın diye. Ben de ona sizi bir süre target etmeyiz kendi başvuranı değerlendiririz dedim. Pipeline da 2 kişi daha var Vodafone’dan şu anda 5+2” ifadeleri geçmektedir. Bu doğrultuda GETİR’in hâlihazırda görüştüğü yedi kişi dışında VODAFONE çalışanlarına doğrudan iş teklifi götürmeyeceği, yalnızca kendi başvuran VODAFONE çalışanlarını değerlendireceği, VODAFONE’nin de bu uygulamayı kabul ettiği söylenebilmektedir. Bunun dışında belgede VODAFONE’de (.....) pozisyonunda çalışan bir adayın GETİR’de işe alınabileceğine ilişkin ifadeler geçse de iki teşebbüs yetkilisinin arasındaki görüşme neticesinde GETİR’in VODAFONE’yi kapsam dışında bırakacağına ilişkin ifadelerin bu adaydan sonraya yönelik olduğu değerlendirilmektedir. (909) GETİR’in 20.01.2021 tarihli iç yazışmasında (Belge-37/CD/37-38) ise “arkadaşlar selam, off-limits şirketlere ufak güncellemeler gelmişken tekrar paylaşmak istedim” notuyla paylaşılan listede “Vodafone (Nisan 2021'e kadar)” ifadelerinin bulunduğu görülmektedir. Böylece önceki belgeyi destekler şekilde iki teşebbüsün yetkililerinin yaptığı görüşme doğrultusunda GETİR’in işe alımlarında kapsam dışında tuttuğu şirketler listesine VODAFONE’nin bir süreliğine (yaklaşık 3,5 ay) eklendiği
23-34/649-218 248/445 görülmektedir. Benzer şekilde Belge-37/CD/56-58’de bir İK şirketi tarafından 05.04.2021 tarihinde GETİR’e gönderilen “Bu arada bir sorum olacak, … için verilen aşağıdaki "Tercih Edilmeyen" şirketler listesi tüm pozisyonlarınız için de geçerli mi?” ifadelerini ve arasında VODAFONE’nin bulunduğu listeyi içeren e-posta, 06.04.2021 tarihinde GETİR tarafından “Evet tüm pozisyonlar için geçerlidir” şeklinde yanıtlanmaktadır. Önceki kapsam dışı listesinden farklı olarak bu listede VODAFONE’nin kapsam dışında tutulacağı herhangi bir sürenin de belirtilmediği görülmektedir. (910) Son olarak VODAFONE’den elde edilen 15.06.2021 tarihli Belge-405/CD/9’da teşebbüs çalışanları arasında yapılan yazışmada “Getir yasaklı bize bu arada biliyorsun (.....) oranın hr (.....)” şeklinde ifadeler yer almaktadır. Buna karşılık diğer teşebbüs çalışanı “Walla gene aradılar ya Bilmiolar mı acaba” şeklinde cevap vermektedir. Söz konusu ifadelerden VODAFONE çalışanlarının GETİR’e geçişinin önündeki yasağın yukarıdaki belgelerde yer alan VODAFONE yetkilisi (.....) ile GETİR yetkilisi (.....) arasındaki ilişkiden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Teşebbüsler arasında çalışan geçişinin sınırlandırılmasına ilişkin iletişimin de söz konusu iki yetkili arasında gerçekleştiği göz önüne alındığında bu belgenin diğer belgeleri desteklediği ve teşebbüsler arasında çalışan geçişlerini sınırlandırmaya yönelik tutumun bir yansıması niteliğinde olduğu söylenebilmektedir. (911) Yukarıda yer verilen belgelerin değerlendirilmesinden; VODAFONE ile GETİR arasında 2020 yılının son çeyreğinde gündeme gelen çalışan geçişini kısıtlama konusunda, VODAFONE’nin aksi yöndeki görüşü sebebiyle, irade uyuşmasının oluşmadığı, bununla birlikte 2021 yılına gelindiğinde VODAFONE‘nin farklı bir yaklaşım sergilediği ve iki teşebbüsün yaptığı görüşmeler neticesinde geçişlerin kısıtlanması konusunda mutabakatın sağlandığı görülmektedir. İlaveten, belgeler doğrultusunda VODAFONE ile GETİR arasındaki anlaşmanın doğrudan teklif götürmemeye yönelik olduğu söylenebilmektedir. (912) Bununla birlikte “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında belirtildiği üzere meşru bir iş ilişkisi kapsamında yapılan çalışan ayartmama anlaşmaları belirli koşullar dâhilinde yan sınırlama olarak kabul edilebilmektedir. Bu doğrultuda teşebbüslere aralarında ticari ilişki bulunup bulunmadığı ve bu ilişki kapsamında herhangi bir sözleşme akdedilip akdedilmediği sorulmuştur. VODAFONE tarafından GETİR ile arasında hâlihazırda devam eden 08.09.2016 tarihli “(.....)”, 16.03.2018 tarihli “(.....)” ve 05.09.2016 tarihli “(.....)” bulunduğu belirtilmiştir. Sözleşmelerin konusunu GETİR'e GSM hattının, abonelik tarifelerinin ve GSM hizmetlerinin sunulması oluşturmaktadır. Söz konusu sözleşmelerde çalışan geçişlerine yönelik getirilmiş bir yükümlülük de bulunmamaktadır. Kaldı ki bu gibi abonelik sözleşmelerinin konusu ve niteliği itibariyle çalışanlara ilişkin yan sınırlama niteliğini haiz yükümlülükler getirilmesine elverişli olmadığı da söylenebilecektir. Bu itibarla VODAFONE ile GETİR hakkındaki belgelere konu olan çalışan ayartmama anlaşmasının taraflar arasındaki herhangi bir iş ilişkisine dayanmadığı anlaşıldığından yan sınırlama teşkil edip etmeyeceği yönünden ayrıca değerlendirme yapılmasına gerek bulunmamaktadır. (913) Netice itibarıyla dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgelerin bütüncül şekilde değerlendirilmesinden VODAFONE ile GETİR arasında, çalışan geçişlerinin kısıtlanması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 249/445 I.4.3.15. ZEPLİN Hakkında Değerlendirme (914) ZEPLİN hakkındaki soruşturma konusu iddiayı teşebbüsün COMMENCIS ile rekabete aykırı anlaşma yapıp yapmadığı oluşturmaktadır. Dosya kapsamında elde edilen bilgilerden ZEPLİN’in COMMENCIS’in eski çalışanları tarafından kurulduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca COMMENCIS, ZEPLİN tarafından şirketlerin tasarım personellerinin kullanımı için sunulan (.....) ürünleri223, 2019 yılında (.....) satın aldığını ifade etmiştir. Ancak teşebbüsler arasında konuya ilişkin olarak akdedilmiş herhangi bir sözleşme bulunmamaktadır. (915) Dosya kapsamında COMMENCIS’ten elde edilen belgeler arasında teşebbüs ile ZEPLİN arasında rekabete aykırı ilişki bulunduğuna işaret eden hususlar yer almıştır. Devam eden süreçte ZEPLİN’de yapılan yerinde incelemede de söz konusu hususlarla ilişkili belgeler elde edilmiştir. Anılan belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (916) Teşebbüsler hakkında elde edilen ilk belge tarihi anlaşılamayan Belge-6/23-26’dır. Belgede yer alan iç yazışmadan; önceki tarihlerde COMMENCIS’in bazı çalışanlarının ZEPLİN’e geçmesine ek olarak (.....) isimli çalışanın da ZEPLİN’e geçtiği ve COMMENCIS çalışanlarının olası yeni geçişlerin önüne geçmek için birtakım çözüm yolları arayışında olduğu görülmektedir. Bu kapsamda, COMMENCIS’in ZEPLİN’i arayıp çalışan geçişlerinin kısıtlanması konusunda bir centilmenlik anlaşması yapması veya personel ile akdedilen sözleşmelerde yer alan rekabet yasağının belirli firmaları da içerecek şekilde genişletilmesi gibi hususların tartışıldığı görülmektedir. Yazışmanın devamında geçen “Abarttilar Attitude’a gore bakariz devaminda Yarin ara lütfen firma yazmayin arayin Zeplin’i durdurun” ifadelerinden tartışılan çözüm yolları arasından ZEPLİN’i arayarak çalışan geçişlerinin kısıtlanması yolunun tercih edildiği görülmektedir. Bu doğrultuda belgeden teşebbüsler arasında verilmiş ortak bir karar olup olmadığı anlaşılamasa da belge, COMMENCIS’in, çalışanlarının ZEPLİN’e geçişi konusundaki rekabete aykırı iradesine işaret etmektedir. Zira belgede geçen “centilmenlikle çözmek daha iyi olur” ifadesi de COMMENCIS’in ZEPLİN ile ilişkileri kapsamındaki tutumunu göstermektedir. (917) ZEPLİN’den elde edilen 20.08.2020 tarihli Belge-429/CD/1-7’de önceki belgede ZEPLİN’e geçişi hakkında değerlendirmeler yapılan (.....) isimli COMMENCIS personeli ile ZEPLİN arasındaki yazışma yer almaktadır. Yazışmadan (.....)’ın ZEPLİN ile yaptığı iş görüşmesi çerçevesinde ZEPLİN’in iş teklifini kabul ettiği görülmektedir. Aynı konuya ilişkin ZEPLİN’in 26.08.2020 tarihli iç yazışmasında (Belge-429/CD/8-9) ise aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “commencis nerde patlar dioduk, (.....) patladı ikyla konusuorm şimdilik (…)” (.....): “(.....) değil mi ik” (.....): “evet” (…) (.....): “cümle: “commencisten adam almazsanız seviniriz (…) 223 ZEPLİN tarafından; (.....) ifade edilmiştir.
23-34/649-218 250/445 bu konuşma burda kalsın bu arada bu grup dışındakiler dışında zeplinde bi commencisten gelen biri bilmese iyi olur” (.....): “nerden konuşuyon ne diyo” (.....): “whatsapptan araştk (…) işte bi maruzatım var die girdi konuya yani bu ara zeplinle gelen biraz çok oldu (.....) kişi fln oldu dedi ((.....)), bizden adam almazsanız iyi olur bu içerde de biraz huzursuzluk yarattı dedi” (…) (.....): “(…) (.....)” (.....): “(…) nese zaten source etmioz bile commencisten istemioz normalde, referral gelirse de oraya yapcak bişiyim yok dedim kararını vermiş veren” (.....): “evet yani biz yazmıyoruz, onlar başvuruyo, (.....) demedin mi” (.....): “ya açıkladım süreci, çok o oldu bu oldua gerek yok. dis iz biznıs, ,öle bizden adam almayın demekle olmuo bu işler (…)” (918) Söz konusu yazışmada görüldüğü üzere, ZEPLİN yetkilisi, (.....) isimli COMMENCIS çalışanının ZEPLİN’e geçişi sonrası, COMMENCIS İK yetkilisi ile konuştuğunu ve adı geçen yetkilinin COMMENCIS personelini transfer etmemelerini istediğini iletmektedir. Bu doğrultuda Belge-6/23-26’da COMMENCIS’in çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin ZEPLİN ile yapılmasını planladığı görüşmeyi gerçekleştirdiği görülmektedir224. Bununla birlikte COMMENCIS’in çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına yönelik uzlaşı iradesine ZEPLİN’in de iştirak edip etmediği, bir diğer deyişle irade uyuşmasının gerçekleşip gerçekleşmediği henüz anlaşılamamaktadır. Her ne kadar yazışmada COMMENCIS’in çalışanlarına doğrudan iş teklifi yapılmadığı anlamına gelen ifadeler yer alsa da bu durumun COMMENCIS ile ZEPLİN arasındaki anlaşmanın sonucu olduğu yeterli açıklıkla söylenememektedir. Belgede geçen “commencisten istemioz normalde, referral gelirse de oraya yapcak bişiyim yok dedim kararını vermiş veren” ve “dis iz biznıs, öle bizden adam almayın demekle olmuo bu işler” ifadeleri ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarını istihdam etmemeye yönelik tutumunu göstermekle birlikte bu tutumun farklı sebeplerden kaynaklanabileceğine işaret etmektedir. Zira teşebbüslerin istihdam edecekleri çalışanlara ilişkin tercihlerinde farklı unsurlar rol oynayabilmektedir. Bu kapsamda bir teşebbüs, yeterlilik, uzmanlık alanı, nitelik, deneyim gibi hususları gözeterek çalışan seçiminde bulunabilecek ve bazı münferit şirketlerin çalışanlarını istihdam etmekten de kaçınabilecektir. Ancak teşebbüslerin personel seçimlerini bağımsız yapmaları, işverenler arası anlaşmalar çerçevesinde çalışanların geçişini kısıtlamamaları gerekmektedir. (919) ZEPLİN’in 04.11.2020 tarihli iç yazışmasında ise (Belge-429/CD/10-12) COMMENCIS çalışanlarının istihdamı yeniden gündeme gelmektedir. Buna göre, COMMENCIS’in 224 Yukarıda belirtildiği üzere Belge-6/23-26’nın tarihi anlaşılamamaktadır. Bununla birlikte Belge-429/CD/8-9’un Belge-6/23-26’nın devamı niteliğinde olması ve aynı olayları içermesi sebebiyle iki belgenin aynı/yakın tarihleri taşıdığı değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 251/445 (.....) isimli çalışanı ile ZEPLİN’in iş görüşmesi gerçekleştirmek istediği, ancak COMMENCIS’ten çalışan almanın uygun olup olmadığı sorgulanmaktadır. Bu kapsamda COMMENCIS ile gerçekleştirilen çalışan geçişlerinin engellenmesine ilişkin görüşme yeniden gündeme gelse de ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarını istihdam etmeme yönündeki eğiliminin gerekçesi “zaten biz commencisten kimseyi dürtmüyoruz diversity için dedim” ve “Sadece içeride cok commencisli var ve artik commencis istemiyoruz dediğini biliyorum.” “tmm bu zaten bizim sebebimiz aramalardan daha önemli zaten biz isteyerek bilerek ordan birin idürtmeyek istiyoruz genel dediğim commencis algısını bölebilmek için” şeklinde ifade edilmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere, ZEPLİN eski COMMENCIS çalışanları tarafından kurulmuştur. Bu doğrultuda ZEPLİN’de COMMENCIS’in birçok eski çalışanının istihdam edildiği ve teşebbüsün personelini farklı şirketlerden seçmek suretiyle çeşitlendirmek istediği söylenebilecektir. Belgede ayrıca COMMENCIS çalışanlarının transfer edilmemesinin bir diğer gerekçesi olarak COMMENCIS’in ZEPLİN ürünlerini kullanmaktan vazgeçmemesi olarak gösterilmektedir. Söz konusu hususlar ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarını istihdam etmeme yönündeki eğiliminin ZEPLİN’in kendi tercihinden kaynaklandığı şeklinde de yorumlanabilecektir. Bu itibarla belge, teşebbüsler arasında rekabete aykırı anlaşma bulunduğuna ilişkin emareler barındırsa da belgenin ZEPLİN’in bu konudaki iradesini net şekilde gösterememektedir. (920) Bununla birlikte önceki belgenin devamı niteliğindeki 09.11.2020 tarihli Belge-429/CD/13’te ZEPLİN’in COMMENCIS’ten çalışan transfer etme konusundaki görüşü “Onlara bir söz verdik ettik onlardan almamaya gayret göstereceğiz vs diye.” şeklinde ifade edilmektedir. Bu ifadeler teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin mutabakatın sağlandığına işaret etmektedir. Böylece ZEPLİN’in COMMENCIS tarafından yapılan çalışan geçişlerinin kısıtlanması konusundaki uyarılara kayıtsız kalmadığı ve COMMENCIS’in önceki belgelerde de ortaya konulan rekabete aykırı iradesine ZEPLİN’in de iştirak ettiği söylenebilmektedir. Ayrıca önceki belgede geçen (.....) isimli COMMENCIS çalışanının işe alımı konusunda yapılan “Eger teknik kişim olumlu geçerse ben (.....)la konusacam. Kendisi başvurmuş gibi yapcak” şeklindeki değerlendirme, ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarına doğrudan iş teklifi yapmama iradesini göstermektedir. Bu irade çalışan ayartmama anlaşmalarının bir türünü oluşturmaktadır. Belge aynı zamanda, ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanını işe alarak taraflar arasındaki anlaşmaya aykırı davrandığının anlaşılmaması amacıyla, COMMENCIS çalışanı ZEPLİN’e kendi isteği ile başvurmuş şekilde gösterildiğini içermesi yönüyle anlaşmanın varlığını ortaya koymaktadır. (921) Belge-429/CD/14’te yer alan 28.12.2020 tarihli yazışmada ve Belge-429/CD/15-20’de yer alan 14.12.2020-25.01.2021 tarihli yazışmada (.....) isimli COMMENCIS çalışanının ZEPLİN’e geçtiği görülmekteyse de bu geçiş ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarının istihdamı konusundaki Belge-429/CD/13’te yer alan amacını ortadan kaldırmamaktadır. Zira teşebbüslerin ortak kararla birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmeme yönündeki tutumu münferit bir çalışanla sınırlı kalmayarak birbirlerinin bütün çalışanlarına sirayet etme ihtimalini barındırmaktadır. (922) ZEPLİN’in 14.01.2021 tarihli yazışmasında (Belge-429/CD/21-25), COMMENCIS’in (.....) isimli çalışanı, ZEPLİN’de işe alınmak üzere, COMMENCIS’ten ZEPLİN’e geçen bir çalışan tarafından önerilmektedir. Belgede söz konusu COMMENCIS çalışanı ile iş görüşmesi ya da bu çalışana iş teklifi yapılıp yapılmayacağına ilişkin ZEPLİN’in herhangi bir değerlendirmesi yer almamakla birlikte “commencis'ten adam alma konusu bi ara konuşulmuş sizde (.....) anlatmıştı” ifadeleri ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarını transfer etme konusundaki olumsuz iradesine işaret etmektedir.
23-34/649-218 252/445 (923) ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarını işe almama konusundaki iradesinin somutlaştığı bir diğer belge ZEPLİN ile bir İK şirketi ((.....)) arasındaki 26.02.2021 tarihli yazışmadır (Belge-429/CD/26-27). Buna göre, İK şirketinin ZEPLİN’de (.....) pozisyonunda istihdam edilmek üzere yaptığı iş görüşmeleri sonucunda hazırladığı raporda “1 aday Commencis çalışanı olduğu için elendi (off limit)” ifadeleri bulunmaktadır. Söz konusu ifadelerden, ZEPLİN’in COMMENCIS ile COMMENCIS çalışanlarının istihdam edilmemesi konusunda sağladığı mutabakatın uzantısı olarak teşebbüsün işe alımlar konusunda danışmanlık hizmeti aldığı İK şirketine de bilgi verdiği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda İK şirketi de ZEPLİN’de istihdam edilmek üzere yaptığı aday arayışlarında COMMENCIS çalışanlarını kapsam dışında tutmaktadır. Böylece ZEPLİN ile COMMENCIS arasında gerçekleşen çalışan geçişlerini engellemeye yönelik uzlaşının İK şirketi aracılığıyla yapılan/yapılacak işe alımlara da sirayet ettiği ve kapsamını genişlettiği görülmektedir. (924) Yine ZEPLİN ile İK şirketinin ((.....)) yazışmasının yer aldığı 08.03.2021 tarihli Belge-429/CD/28-31’de İK şirketi tarafından “Bizim ürünümüz üzerinden aday pozisyon eşleşmeleri otomatik yapıldığı için bir üyemiz Zeplinle ilgilenmiş ancak commencis’te çalışıyor Kendi başvurusu olduğu için değerlendirelim mi yoksa onu da pas geçeyim mi sana sormak istedim” denilerek ZEPLİN’in COMMENCIS ile yaptığı mutabakat konusunda teşebbüse danışılmaktadır. Söz konusu ifadelerden ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarına doğrudan iş teklifi yapmaktan kaçındığı söylenebilmektedir. İK şirketine cevaben ZEPLİN tarafından “Cıssss!!! Ama gösterelim de bence. İçimizde kalmasın ya” şeklinde hem olumlu hem de olumsuz anlama gelebilecek bir cevap verilmektedir. Bununla birlikte belgenin devamında ilgili aday ile yapılacak görüşmenin olumlu olması durumunda ZEPLİN’e yönlendirilmesinin istendiği görülmektedir. Belge hakkında ZEPLİN ile COMMENCIS arasındaki uzlaşıya işaret eden emareleri barındırdığı söylenebilmekle birlikte belgede geçen COMMENCIS çalışanı ile görüşme yapılması yönündeki ifadeler bu uzlaşının zaman zaman ZEPLİN nezdinde uygulanmadığı şeklinde de yorumlanabilecektir. Buna benzer şekilde ZEPLİN’in 06.04.2021-28.04.2021 tarihlerini kapsayan iç yazışmasında (Belge-429/CD/32-36) COMMENCIS’in (.....) isimli çalışanının ZEPLİN’in iş teklifini kabul ederek ZEPLİN’de işe başlama tarihini bildirdiği görülmektedir. (925) Yukarıda yer verilen belgelerin bütüncül şekilde değerlendirilmesinden; COMMENCIS’in ZEPLİN ile çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik anlaşma yapma iradesinde olduğunun net şekilde ortaya konulabildiği, buna karşılık ZEPLİN’in bu iradeye ilk etapta karşılık vermediği, ancak devam eden süreçte ZEPLİN’in de tutumunu değiştirerek COMMENCİS’in talebi doğrultusunda hareket ettiği söylenebilmektedir. Belgeler çerçevesinde teşebbüsler arasında çalışan transferleri konusunda rekabete aykırı şekilde irade uyuşmasının sağlandığı ve çalışan geçişlerini engellemeye yönelik bir uzlaşıya varıldığının ortaya konulduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte ZEPLİN bakımından bu irade uyuşmasına giden süreçte ZEPLİN’de çok sayıda eski COMMENCIS çalışanının bulunması ve çeşitliliğin sağlanması adına farklı şirket çalışanlarının teşebbüs bünyesine katılmasının istenmesi, COMMENCIS’in ZEPLİN ürünlerini kullanmayı bırakmaması gibi birtakım gerekçelerin bulunduğu da görülmektedir. Keza ZEPLİN’in teşebbüsler arasındaki bu uzlaşıyı uygulamadığı örneklerin de bulunduğu ve uzlaşıya rağmen COMMENCIS çalışanları ile iş görüşmeleri gerçekleştirerek bu çalışanları istihdam ettiği anlaşılmaktadır. (926) Diğer yandan çalışan ayartmama anlaşmaları konusundaki literatür ve uygulamaya bakıldığında; bu anlaşmaların işgücü piyasalarındaki rekabete telafi edilemez şekilde, özellikle işgücü/çalışanlar aleyhinde zararlar verdiği, bu yönüyle işverenlerin
23-34/649-218 253/445 çalışanlara ilişkin bu tür uzlaşıların bizatihi kendisinin amaç bakımından rekabete aykırı olduğu görülmektedir. Dolayısıyla ZEPLİN’in COMMENCIS ile arasındaki bu uzlaşıyı tam olarak uygulamaması ya da bu uzlaşıya katılım sürecinde farklı saiklerinin bulunması gibi hususlar teşebbüsün rekabete aykırı amacını ortadan kaldırmamaktadır. (927) Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, ZEPLİN ile COMMENCIS’in çalışan ayartmama anlaşması yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri değerlendirilmektedir. I.4.3.16. ZOMATO Hakkında Değerlendirme (928) Dosya kapsamında ZOMATO hakkındaki iddiayı teşebbüs ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı anlaşma yapılıp yapılmadığı oluşturmaktadır. Buna ilişkin hem ZOMATO’dan hem de YEMEK SEPETİ’nden çeşitli belgeler elde edilmiştir. Söz konusu belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (929) Teşebbüsler hakkındaki belgelerden ilki, ZOMATO’nun iç yazışması niteliğinde olan ve 18.12.2014-07.03.2015 tarihlerini kapsayan Belge-8/1-2’dir. Buna göre, YEMEK SEPETİ’nin (.....) isimli çalışanının CV’sinin ZOMATO çalışanları arasında paylaşılması üzerine ZOMATO’nun (.....) Müdürü tarafından “(.....)’ın haberdar olduğunu ve bizimle konuşmasını onayladığını garanti etmediği sürece Yemeksepetinden alım yapamayız. Aynı şey onlar için de geçerli.” denilmektedir. Söz konusu ifadelerden YEMEK SEPETİ’nde çalışan adayın YEMEK SEPETİ’nin (.....) izni olmadan işe alınamayacağı ve aynı durumun YEMEK SEPETİ için de geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Böylece çalışan ayartmama durumunun YEMEK SEPETİ ve ZOMATO arasındaki karşılıklı bir anlaşmaya dayalı olduğu izlenimi uyanmaktadır. Yazışmanın devamında (.....) YEMEK SEPETİ (.....)’nden ZOMATO’da çalışmak yönünde izin alabildiği görülse de bu durumun teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarını ayartmamaya yönelik iradesini değiştirmediği değerlendirilmektedir. Zira teşebbüslerin çalışan geçişlerini birbirlerinin onayına bağladıkları bu gibi örnekler, çalışan ayartmama anlaşmasının bir türünü oluşturmaktadır. (930) YEMEK SEPETİ’nin İş Analisti Ege Sirman ile YEMEKSEPETİ (.....) arasında geçen 25.06.2015 tarihli iç yazışmada (Belge-1/10) ise “Sizi rahatsız etmemin sebebi ben (.....) pozisyonu için Zomato ile görüşüyorum, Country Manager ve HR’dan ok’i aldım fakat Yemeksepeti ve Zomato arasındaki centilmenlik anlaşması yüzünden sizin rızanızı almamı istiyorlar. Acaba Zomato’da çalışmam sizin ve Yemeksepeti açısından bir problem yaratır mı?” ifadeleri geçmektedir. Söz konusu ifadelerden bir YEMEK SEPETİ çalışanının ZOMATO’dan iş teklifi aldığı, ancak ZOMATO’nun söz konusu çalışandan teşebbüsler arasında centilmenlik anlaşması olmasından ötürü YEMEK SEPETİ (.....)’nden izin almasını istediği görülmektedir. Bu doğrultuda Belge-1/10, yukarıdaki belgeyi desteklemekte ve ZOMATO ile YEMEK SEPETİ arasındaki anlaşma sebebiyle teşebbüsler arası çalışan transferlerinin karşı tarafın onayına bağlandığını göstermektedir. (931) YEMEK SEPETİ’nden elde edilen 08.02.2016 tarihli Belge-7/33’te ZOMATO’dan ayrılan bir çalışanın YEMEK SEPETİ’ne iş başvurusunda bulunduğu görülmektedir. Belgeden söz konusu çalışanın daha önce ZOMATO’da çalışırken de YEMEK SEPETİ’ne başvurduğu ve bir yanıt alamadığı görülmekle birlikte bu durumun teşebbüsler arasındaki anlaşmadan kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususunda bir açıklık bulunmamaktadır. Diğer taraftan belgede geçen “Referans aşamasına gelebildiğim vakit, kendisine yazılı veya telefon ile danışabileceğinizin garantisini de almış bulunuyorum.” ifadelerinden söz konusu çalışanın YEMEK SEPETİ ile
23-34/649-218 254/445 görüşeceğini ZOMATO’daki yöneticisine bildirdiği çıkarımını yapmak mümkündür. Ancak bu bildirimin YEMEK SEPETİ’ne geçiş için onay alınmasına mı ilişkin olduğu yoksa yalnızca referans alınmasının mı amaçlandığı konusunda kesin bir ayrım yapılamamaktadır. (932) Öte yandan ZOMATO’dan elde edilen 10.07.2019 tarihli Belge-8/3’ten ZOMATO’nun Hindistan’daki İnsan Kaynakları çalışanının, ilgili dönemde, YEMEK SEPETİ’nde aktif olarak çalışan bir kişiye iş teklifinde bulunduğu, bu kişinin de teklife olumlu baktığı anlaşılmaktadır. Akabinde YEMEK SEPETİ çalışanı ile ZOMATO çalışanı arasında bir görüşme ayarlanacağı anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda belgenin, ZOMATO ile YEMEK SEPETİ arasında birbirlerinin onayı ile çalışan transferi yapılacağına ilişkin uygulamanın artık geçerli olmadığına işaret etiği söylenebilecektir. (933) ZOMATO’dan elde edilen 27.10.2020 tarihli Belge-8/4-6’da ise teşebbüs çalışanları arasında sektördeki çalışan geçişleri hakkında yapılan bir konuşma esnasında bu tür geçişlere olumlu bakılmadığına yönelik değerlendirmelerde bulunulmakta ve “Biz de ys ile senelerce hiç takışmadık” ifadelerine yer verilmektedir. Söz konusu ifadeler, uzun bir süre boyunca, ZOMATO ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanması konusunda mutabakat bulunduğunu göstermektedir. Diğer taraftan söz konusu mutabakatın belge tarihinde de devam ettiğine ilişkin bir emare bulunmamaktadır. Keza yukarıda yer verilen 10.07.2019 tarihli Belge-8/3’te ZOMATO’nun YEMEK SEPETİ çalışanına doğrudan teklif götürebildiği görülmektedir. Bu doğrultuda Belge-8/4-6’nın Belge-8/1-2 ile Belge-1/10’u destekleyerek teşebbüsler arasında çalışan geçişini kısıtlayıcı bir anlaşmanın bulunduğunu ancak bu anlaşmanın mevcut durumda geçerli olmadığını gösterdiği söylenebilmektedir. İlaveten belgenin, bu anlaşmanın süresi hakkında yol gösterici olduğu ve senelerce ifadesinin anlaşmanın uzun bir süre, en azından bir yıldan fazla sürdüğüne işaret ettiği değerlendirilmektedir. (934) Son olarak, YEMEK SEPETİ’nden elde edilen 30.01.2021 tarihli Belge-7/29-32’de, bir ZOMATO çalışanının, ZOMATO’nun Türkiye’den çekilmesinin gündeme gelmesiyle birlikte, YEMEK SEPETİ’ne başvuruda bulunduğu ve başvurusunun da YEMEK SEPETİ tarafından değerlendirmeye alındığı görülmektedir. Bu doğrultuda Belge-7/29-32’nin Belge-8/3’ü desteklediği ve teşebbüsler arasında yapılan çalışan geçişini kısıtlayıcı anlaşmanın geçerliliğini yitirdiği anlaşılmaktadır. (935) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda, her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve ZOMATO ile YEMEK SEPETİ’nin çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği değerlendirilmektedir. Öte yandan belgelerin bir kısmında zaman içinde iki teşebbüs arasında çalışan transferine olumlu yaklaşılmaya başlandığı anlaşılsa da bu durum soruşturma tarafları arasındaki çalışan ayartmama anlaşmasını ortadan kaldırmamaktadır. İlaveten belgeler doğrultusunda, ZOMATO ile YEMEK SEPETİ arasındaki anlaşmanın teşebbüsler arası çalışan geçişlerinin tarafların iznine bağlandığına yönelik olduğu söylenebilmektedir. (936) Netice itibarıyla ZOMATO ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerinin sınırlandırılması konusunda irade uyuşması bulunduğu ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 255/445 I.4.3.17. Diğer Teşebbüsler Hakkında Değerlendirme (937) Bu bölüme kadar yapılan değerlendirmelerde, rekabete aykırı anlaşmaya taraf olduğu değerlendirilen teşebbüsler hakkında açıklamalara yer verilmiştir225. Bununla birlikte bazı soruşturma tarafı teşebbüsler bakımından rekabete aykırı uzlaşı içerisinde olduğu yönünde emareler bulunsa da bu uzlaşıyı yeterli açıklıkta gösteren sair bilgi ve belge elde edilememiştir. (938) Kararın I.4.1. numaralı başlığı altında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanması bakımından ispat standardı hakkında açıklamalara yer verilmiştir. Özetlemek gerekirse; rekabet hukuku kapsamında anlaşma olarak nitelendirilebilecek bir ihlalden bahsetmek için teşebbüslerin ortak bir amaç veya sonuca yönelik niyetlerinin örtüştüğünü göstermek gerekmektedir. Söz konusu ilişkinin ortaya konulmasında kullanılan deliller ise birincil ve ikincil deliller olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Birincil deliller, 4054 sayılı Kanun’a aykırılık teşkil eden gizli yapılanmaları/anlaşmaları ortaya koymada kullanılan ve ispat gücü bakımından ilk planda düşünülmesi gereken delillerdir. Bu deliller, anlaşmanın tarafları, kapsamı, gerçekleştiği zaman aralığı olarak sıralanabilecek ve somut bir ihlal şablonunu ortaya koymada kullanılabilecek nitelikteki bilgi ve belgelerden oluşmaktadır. Öte yandan, söz konusu yapılanmaların “gizli” nitelikte olması nedeniyle, birincil delillerin varlığına ulaşmak güç olabilmektedir. Bu noktada, irade uyuşmasının ortaya çıkarılabilmesi amacıyla ikincil nitelikteki delillerin (özellikle iletişim delillerinin) de varlığına ihtiyaç duyulmaktadır. Böylece tabloda eksik kalan noktalar tamamlanabilmektedir. Bu bakımdan, dosya kapsamında elde edilen her türlü delilin, bir bütünün parçaları, bütünü açıklamada kullanılan araçlar oldukları göz önünde bulundurulmalıdır. (939) Yapılan açıklamalar ışığında rekabete aykırı uzlaşıya taraf olduğuna yönelik çeşitli emarelere ulaşılmakla birlikte bu uzlaşının yeterli açıklıkta gösterilemediği teşebbüsler hakkında değerlendirmelere aşağıda yer verilmektedir. I.4.3.17.1. ETİYA ve LOGO Hakkında Değerlendirme (940) Soruşturma kapsamında ETİYA ve LOGO hakkındaki iddiayı COMMENCIS ile rekabete aykırı anlaşma yapıp yapmadıkları hususu oluşturmaktadır. Bu iddiaya dayanak oluşturan tek belge COMMENCIS’ten elde edilen ve teşebbüsün 28.05.2020 tarihli iç yazışmasının yer aldığı Belge-6/34-36’dır. Belgede aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “Etiya ve logo milleti arayıp is görüşmesine davet ediyorlarmis” (.....): “kimleri aramışlar?” (.....): “testçileri ariyorlarmis (…) (941) Belgedeki ifadelerden, ETİYA ve LOGO’nun bazı COMMENCIS çalışanları ile iş görüşmesi yaptığı ve bu görüşmelerden COMMENCIS’in haberdar olduğu anlaşılmaktadır. Ancak belgede, teşebbüsler arasında birbirlerinin çalışanlarını işe almama konusunda irade uyuşması bulunduğuna ilişkin yeterli açıklıkta bir ifade bulunmamaktadır. Şüphesiz, işverenler arasında yapılan bir anlaşmadan bağımsız 225 Hakkında ihlal tespiti yapılmayan HEMENİŞ’e ilişkin açıklamalara da yukarıda yer verilmekle birlikte teşebbüs hakkında elde edilen bilgi ve belgeler ile yapılan değerlendirmelerin bu başlık altındaki teşebbüslerden farklılaşması sebebiyle söz konusu konumlandırma tercih edilmiştir.
23-34/649-218 256/445 şekilde bir teşebbüsün, çalışanlarına başka işverenlerce yapılan iş tekliflerini tek taraflı olarak iç yazışmalarında dile getirmesi, 4054 sayılı Kanun kapsamına girmeyecektir. (942) Teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına yönelik bir anlaşma olup olmadığının ortaya konulabilmesi bakımından hem ETİYA’da hem de LOGO’da yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. Bu incelemelerde COMMENCIS ile bu teşebbüsler arasında rekabete aykırı bir anlaşma olduğu konusunda herhangi bir belge elde edilememiştir. (943) Bu noktada ETİYA hakkında ilave açıklamalar yapmak faydalı olacaktır. ETİYA’da yapılan yerinde incelemelerde teşebbüsün (…..) bulunduğu görülmüştür. Söz konusu listelerin hiç birinde COMMENCIS geçmemektedir. Örneğin, (.....) belgelerden bazılarıdır. Dosya kapsamında ETİYA’dan elde edilen belgeler incelendiğinde, (.....) bazı teşebbüsler ile centilmenlik anlaşması bulunması sebebiyle çalışan transferi yapamadığını belirttiği görülmüştür. Bununla birlikte ETİYA hakkında elde edilen söz konusu belgelerde COMMENCIS ile rekabete aykırı bir anlaşma içerisinde bulunduğuna yönelik herhangi bir emare bulunmamaktadır. Esasen ETİYA’nın COMMENCIS ile çalışan geçişlerinin kısıtlanması konusunda anlaşma iradesi mevcut olsa idi bu iradenin teşebbüsten elde edilen söz konusu belgelere yansıması beklenebilecektir. Keza COMMENCIS’ten elde edilen Belge-6/34-36’nın da teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasını açıklıkla göstermediği dikkate alındığında ETİYA ile COMMENCIS arasında çalışan ayartmamaya ilişkin bir uzlaşının gerçekleştiği söylenememektedir. (944) LOGO’da yapılan yerinde incelemede ise teşebbüsün herhangi bir başka teşebbüs ile anlaşarak çalışan geçişlerini kısıtlama iradesine sahip olduğunu ortaya koyan belgeye rastlanılmamıştır. (945) Dolayısıyla dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde, COMMENCIS ile ETİYA ve LOGO arasında çalışan geçişinin kısıtlanmasına ilişkin herhangi bir anlaşma tespit edilememiştir. I.4.3.17.2. MİGROS Hakkında Değerlendirme (946) MİGROS bakımından soruşturma konusu iddia, teşebbüsün TRENDYOL ile rekabete aykırı şekilde çalışan geçişlerinin kısıtlanması konusunda anlaşıp anlaşmadığına ilişkindir. Bu iddianın dayanağını YEMEK SEPETİ’nden elde edilen Belge-7/6’da226 yer alan ifadeler oluşturmuştur. Söz konusu belgedeki “trendyol migros sanal marketle yapmış birbirlerinden kimseyi alamıyorlar” şeklindeki ifadeler çerçevesinde TRENDYOL ile MİGROS arasında çalışan ayartmamaya ilişkin bir anlaşma olduğu izlenimi doğmuştur. İlaveten TRENDYOL ve MİGROS yetkililerinin bu yazışmaya dâhil olmasa da dosya kapsamındaki bilgilerden teşebbüslerin rakiplerinin çalışan ayartmama anlaşmalarından haberdar olabildiği ve bu tür anlaşmaların sektörde konuşulduğu değerlendirmesi yapılmıştır. Bununla birlikte söz konusu ifadelerin teşebbüsler arasındaki olası çalışan ayartmama anlaşmasına yönelik bir emare niteliği taşıması yönüyle soruşturma açılmasına dayanak oluşturabileceği, ancak ihlal tespitinin yapılabilmesi için bu emarenin teşebbüslerin irade uyuşmasında 226 Belgenin tarihi anlaşılamamakla birlikte belgede TRENDYOL’un çevrimiçi yemek siparişi alanında faaliyet göstermeye başlayacağına ilişkin ifadeler bulunmaktadır. TRENDYOL’un 2021 yılının başlarında bu alanda faaliyet göstermeye başladığı bilgisi ışığında belgede geçen yazışmanın yaklaşık olarak 2020 yılının son ayları ila 2021 yılının ilk aylarını içeren bir zaman diliminde yapılmış olabileceği değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 257/445 bulunduğunu yeterli açıklıkta gösterir şekilde sair delillerle desteklenmesi gerektiği değerlendirilmektedir. (947) Soruşturma sürecinde MİGROS’ta yapılan yerinde incelemede elde edilen belgelere bakıldığında, ilk olarak teşebbüsün 27.12.2020-29.12.2020 tarihlerinde yaptığı iç yazışmasında (Belge-30/CD/1-3) MİGROS’un çalışanlarının çeşitli şirketlere geçmesinden kaynaklanan şikâyetler dile getirilmektedir. Bu minvaldeki “merkez ekibinde 1 yıldan fazla senyoritesi olan çalışan kalmadı bugün itibarıyla. Sektörün eleman yetiştirme yeri haline geldik.” ifadeleriyle çok sayıda çalışanın teşebbüsten ayrıldığının belirtildiği görülmektedir. Çalışanların iş değişikliği gerekçelerinden biri olarak “En önemli etken; (.....), (.....), TY’un, (.....) İK konusunda yaptığı (.....) hareketlerin departman içinde konuşulması (.....) ( (.....) diye tüm operasyon ekibine 1’er maaş prim, (.....) enflasyon zammını 3 ay önceye çektik, (.....) start-up bizim x lira verdiğimize 2x verdi vb... )” hususu gösterilmektedir. Söz konusu ifadelerden TRENDYOL başta olmak üzere birçok e-ticaret firmasının çalışanlarına sağladığı avantajlı çalışma koşullarına karşılık olarak MİGROS’un da çalışma koşullarını iyileştirmeye çalıştığı söylenebilmektedir. Esasen rekabetçi bir işgücü pazarında teşebbüslerin mevcut çalışanlarını muhafaza etmek için istihdam koşullarını iyileştirmesi beklenecektir. MİGROS’un söz konusu ifadelerinin de rakiplerinin çalışanlarına sunduğu koşullarla rekabet ettiğine işaret ettiği yönünde yorumlanması mümkündür. Benzer şekilde belgenin devamında geçen “Belki de bu durumu kabul etmemiz gerekir, kuzey yıldızı gibiyiz, adam alacak kişi hemen bize saldırıyor, ben de olsam öyle yapardım” ifadelerinin diğer teşebbüslerin MİGROS çalışanlarını transfer etme konusunda kısıt bulunmadığına işaret ettiği söylenebilecektir. Böylece belgenin geneli çerçevesinde MİGROS’un çalışan istihdamında rekabetçi bir politika izlediği çıkarımı yapılabilecektir. (948) Belge-30/CD/4-5’te yer alan MİGROS’un 18.01.2021 tarihli yazışmasında ise “Mevcut maaşının %(.....) teklif etmişler maalesef” ifadeleriyle teşebbüsün bir çalışanının TRENDYOL’a geçtiği belirtilmektedir. Bu ifadeler çerçevesinde TRENDYOL’un MİGROS çalışanını, daha avantajlı çalışma koşulları sunmak suretiyle bünyesine transfer ettiği söylenebilmektedir. Yukarıda I.4.2. numaralı başlık altında da belirtildiği üzere işgücü pazarında teşebbüsler arasındaki rekabetin önemli parametrelerinden bir tanesini çalışan maaşları oluşturmaktadır. Teşebbüsler arasında gerçekleşen bu çalışan geçişi de bu durumun bir örneğini oluşturabilecektir. Keza belgenin tarihi dikkate alındığında, MİGROS hakkında soruşturma açılmasına dayanak teşkil eden Belge-7/6’nın yaklaşık tarihiyle aynı/benzer zaman dilimine ait olduğu görülebilmektedir. Bu itibarla Belge-30/CD/4-5’in MİGROS ile TRENDYOL arasında rekabete aykırı anlaşma olmadığına yönelik bir emare olarak ele alınması mümkündür227. (949) Dosya kapsamında elde edilen belgelerin değerlendirilmesinden, MİGROS ile TRENDYOL arasında çalışan geçişlerini kısıtlayıcı nitelikte anlaşma yapıldığına ilişkin emalerin diğer belgelerle desteklenemediği, MİGROS’un bu yönde bir anlaşmaya katıldığını gösteren herhangi bir belgenin bulunmadığı, aksine teşebbüsün işgücü pazarında TRENDYOL’un da dâhil olduğu rakipleriyle rekabet ettiğine işaret eden emalere ulaşıldığı değerlendirilmektedir. Bir diğer deyişle, belgelerin bir bütün olarak, ihlalin bulunduğu konusunda tutarlı bir görünüm sergilemediği ve teşebbüsler arasında 227 Bununla birlikte bu değerlendirmenin teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin sınırlandırılmasına ilişkin anlaşma yapıldığını yeterli açıklıkta gösteren bir belgenin bulunmaması nedeniyle yapılabildiği, aksi durumun mevcudiyeti halinde, yani ters yönde bir belgenin varlığında böyle bir değerlendirmenin yapılamayacağı belirtilmelidir.
23-34/649-218 258/445 çalışan geçişlerinin kısıtlanması amacını taşıyan olası bir irade uyuşmasını ortaya koyamadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan bu noktada, MİGROS ile TRENDYOL arasında rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yapıldığını gösteren belgenin bulunmadığı önemle belirtilmelidir. Aksi durumun söz konusu olması, yani teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı ilişkiyi gösterebilecek belgelerin elde edilmesi halinde, teşebbüsler arasında çalışan geçişi olması ve/veya teşebbüslerin birbirlerinin çalışanları ile iş görüşmeleri yapmaları; yeterli açıklıkta ortaya konulan bir anlaşmanın rekabete aykırı amacını ve niteliğini değiştirmeyecektir. (950) Netice itibarıyla, MİGROS ile TRENDYOL arasında çalışan geçişlerini kısıtlamak üzere irade uyuşması bulunduğu ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği tespit edilememiştir. I.4.3.17.3. YEMEK SEPETİ ile Anlaştığı Şüphesi Bulunan Teşebbüsler Hakkında Değerlendirme (951) Dosya konusu son iddiayı YEMEK SEPETİ ile 4129 MEDYA, ÇİÇEK SEPETİ, DOMİNOS, GOOGLE, GRUPANYA, HAVAS, KFC, MC DONALDS, MEAL BOX, MOBVEN, MYNET, N11, NOKTACOM, NTV, PEAK, PİZZA HUT, SAHİBİNDEN ve VALENSAS arasında çalışanlara ilişkin rekabete aykırı anlaşma bulunup bulunmadığı oluşturmaktadır. Bu iddia, söz konusu teşebbüslerin, ayrı ayrı olmak üzere, YEMEK SEPETİ ile anlaşma yaptığına yönelik olup (YEMEK SEPETİ hariç) bu teşebbüsler ile başkaca taraflar arasındaki228 herhangi bir rekabete aykırı uzlaşıyı kapsamına almamaktadır. Keza anılan teşebbüsler hakkındaki iddiaların dayanağı olan belgeler, YEMEK SEPETİ’nden elde edilen bazı listelerden ya da YEMEK SEPETİ’nin bazı iç yazışmalarından oluşmaktadır. Bu itibarla söz konusu teşebbüsler hakkındaki iddiaların ortaya konulabilmesi bakımından öncelikle bu iddialara dayanak oluşturan belgelerin açıklanması gerekmektedir. İlgili belgeler ise YEMEK SEPETİ’nin istihdam sürecinde çeşitli teşebbüsleri yasaklı olarak nitelemek yönünde bir yaklaşım sergilediğini göstermektedir. Bu doğrultuda aşağıda, ilgili teşebbüsler hakkındaki değerlendirmelere esas teşkil etmek üzere YEMEK SEPETİ’nin bahse konu yaklaşımı “Yasaklı Liste Uygulamaları” şeklinde isimlendirilerek açıklanmaktadır. Akabinde ise söz konusu teşebbüsler bakımından değerlendirmelere geçilecektir. I.4.3.17.3.1.Yasaklı Liste Uygulamaları (952) YEMEK SEPETİ’nden elde edilen birçok belgede teşebbüsün işe alım sürecindeki yaklaşımını gösteren ifadeler yer almaktadır. Bu ifadelerden dosya konusu açısından önem taşıyanları, YEMEK SEPETİ’nin blacklist/greylist adı altında hazırladığı listeler ve bu listelerde yer alan teşebbüslerin çalışanlarına iş teklifi yapmaktan kaçınması oluşturmaktadır. (953) Bu yöndeki belgelerde ilk olarak, 24.09.2013 tarihli Belge-7/49-50’de, YEMEK SEPETİ (.....), teşebbüse personel alımı konusunda dışarıdan hizmet veren İK şirketine gönderdiği e-postada, centilmenlik anlaşması gereğince “Markafoni grubu, Pozitron, Mynet, Grupanya, Limango, 4129, Nokta grubunun şirketleri, ntvmsnbc, Google, sahibinden, vipdukkan, project house” şirketlerinin personeline yönlenmemeleri konusunda uyarıda bulunduğu görülmektedir. Bununla birlikte, adı geçen teşebbüslerde çalışan personelin iş ilanlarına kendi inisiyatifleri dâhilinde başvurmaları halinde başvuruların değerlendirmeye alınabileceği, ancak adaylara doğrudan kendileri tarafından teklif götürülmemesi gerektiği belirtilmektedir. Belge-7/49-50 ile aynı tarihte gönderilen bir diğer e-postada (Belge-7/53) YEMEK SEPETİ (.....) 228 Ayrıca N11’in TÜRK TELEKOM ile anlaşma yaptığı iddiası bulunmaktadır.
23-34/649-218 259/445 tarafından bir İK şirketi personeline centilmenlik anlaşması gereği “Markafoni grubu, Pozitron, Mynet, Grupanya, Limango, 4129, Nokta grubunun şirketleri, ntvmsnbc, Google, sahibinden, vipdukkan, project house” şirketlerinde aktif olarak çalışan personele teklif götürülmemesi gerektiği belirtilmektedir229. (954) YEMEK SEPETİ’nin 08.05.2014 tarihli iç yazışmasında (Belge-7/55) ise YEMEK SEPETİ (.....) tarafından YEMEK SEPETİ (.....)’ne Blacklist adı altında bir liste iletilmekte ve YEMEK SEPETİ (.....)’nün söz konusu listeye bir ekleme yapmak veya listeden herhangi bir teşebbüsü çıkarmak isteyip istemediği teyit edilmeye çalışılmaktadır. E-posta içeriğinde, Blacklist olarak tanımlanan listeye ilişkin “Blacklist policy: Blacklist’e dahil olan şirketlerde aktif olarak çalışan adayları direkt olarak biz arayıp görüşmeye davet etmiyoruz, dokunmuyoruz. Ama aday ilan üzerinden başvuru yaparsa, değerlendirmeye alma ihtimalimiz oluyor. Blacklist’e dahil olan adaydan gelen başvuru için de yöneticilerden onay almadan ilerlemiyoruz. Çoğunlukla ignore ediyoruz.” ifadeleri geçmektedir. Böylece listedeki teşebbüslerde aktif olarak çalışan adayların doğrudan aranıp görüşmeye davet edilmediği, bununla birlikte adayın YEMEK SEPETİ’nin ilanına başvurması halinde de yöneticilerin onayı ile değerlendirmeye alınabileceği, hatta genellikle başvurunun reddedildiği belirtilmektedir. Belge-7/55 içeriğinde yer alan teşebbüsler genel itibarıyla Belge-7/49-50 ve Belge-7/53’teki teşebbüsleri kapsamakla birlikte, Belge-7/49-50 ve Belge-7/53’te yer alan Project House’nin (HAVAS) Belge-7/55’te yer almadığı, PEAK’in ise listeye eklendiği görülmektedir. (955) 30.01.2020 tarihli Belge-7/34’te, Belge-7/49-50, Belge-7/53 ve Belge-7/55’tekine benzer şekilde bazı teşebbüs isimleri “Yemeksepeti’ne ilk başladığım günden bu yana aşağıdaki firmaları black list’e tutuyoruz (Zincir markalar için (.....) Bey ile konuşup işe alım yaptık seneler içerisinde)” ifadeleriyle Blacklist olarak belirtilmektedir. İlgili listede; Belge-7/49-50, Belge-7/53 ve Belge-7/55’te de yer alan Pozitron (COMMENCIS), MYNET, GRUPANYA, Nokta Grubu Şirketleri (NOKTACOM), GOOGLE, PEAK ve 4129 MEDYA’nın yer aldığı görülmektedir. Öte yandan diğer belgelerden farklı olarak DOMİNOS, PİZZA HUT, MC DONALDS, BURGER KING ve KFC gibi zincir restoranların ve ÇİÇEK SEPETİ ile N11’in listeye dâhil edildiği, SAHİBİNDEN’in ise “GREY LIST” kategorisine geçirildiği görülmektedir. (956) Belge-7/15’te ise “Merkez roller için gidilmeyecek firmalar”ın listelendiği Blacklist ve Greylist teşebbüsler yer almaktadır. Belge, YEMEK SEPETİ İnsan Kaynakları çalışanının bilgisayarından elde edilen tarihsiz bir belge olmakla birlikte, ilgili belgeye COMMENCIS’in eklenmesinden ötürü belgenin Belge-6/34-36’in230 tarihinden (28.05.2020) daha ileri tarihli bir belge olduğu değerlendirilmektedir. İlgili listede, daha önceki listelerden farklı olarak, VERİPARK, MOBVEN ve VALENSAS da bulunmaktadır. 229 Belgede ayrıca, söz konusu teşebbüslerin çalışanları hakkında “Bu gruptan şirketlerde aktif olarak çalışan adayları direkt biz arayıp görüşmeye davet etmiyoruz. Ama aday ilan üzerinden başvuru yaparsa, değerlendirmeye alabiliriz. Bununla ilgili Cv geldiği zaman değerlendirme yapıyoruz. Eğer adayın eski şirketi bu saydıklarımdan biriyse hiç sorun değil zaten, hatta referans almamız da daha kolay” şeklindeki önceki belgeyle aynı ifadelere yer verilmektedir. 230 Belge-6/34-36, listelerde yer alan teşebbüslerden biri hakkında yapılan 28.05.2020 tarihli başka bir yazışmayı içermekte olup, belgede söz konusu teşebbüs tarafından unvanının değiştiği ve yeni unvanının listeye eklenmesi gerektiği ifade edilmektedir. Belge-7/15’te ise bu teşebbüsün yeni unvanıyla yer aldığı görülmektedir. Bu itibarla belgenin 28.05.2020 tarihinden sonrasına ait olduğu kanaatine ulaşılmaktadır. Öte yandan Belge-6/34-36 ve bu belgenin elde edildiği teşebbüs, mevcut kararın konusunu oluşturan iddiaların dışında kaldığından ilgili belgeye kararda yer verilmemiştir.
23-34/649-218 260/445 (957) Belge-7/49-50, Belge-7/53, Belge-7/55, Belge-7/34 ve Belge-7/15’te yer alan listelerde zaman içerisinde yapılan değişiklikler aşağıda gösterilmektedir: Tablo-4: YEMEK SEPETİ’nin Blacklist/Greylist Değişiklikleri Teşebbüsler Belge-7/49-50 (24.9.2013) Belge-7/53 (24.9.2013) Belge-7/55 (8.5.2014) Belge-7/34 (30.01.2020) Belge-7/15 (28.05.2020 sonrası) Blacklist Blacklist Blacklist Blacklist Greylist Blacklist Greylist COMMENCIS (POZİTRON, MONITISE) x x x x x MYNET x x x x x GRUPANYA x x x x x 4129 MEDYA x x x x x NOKTACOM x x x x x NTV x x x GOOGLE x x x x SAHİBİNDEN x x x x x Project House (HAVAS) x x PEAK x x x ÇİÇEK SEPETİ x x N11 x x MEAL BOX x DOMİNOS x x PİZZA HUT x x MC DONALDS x x BURGER KING x x KFC x x VERİPARK x MOBVEN x VALENSAS x (958) Teşebbüsün blacklist stratejisi kapsamında son olarak YEMEK SEPETİ’nden elde edilen 03.02.2015 tarihli Belge-7/51-52’ye değinilmelidir. Belgede YEMEK SEPETİ’nin bahse konu listelerinden herhangi biri bulunmamakla birlikte bu listelere ilişkin “Biz halihazırda beraber çalışma yaptığımız bir yerden izinsiz eleman almıyoruz, hatta pek çok Internet şirketi sahibi ile (.....) yakın arkadaş olduğundan bir black listemiz var ve onlardan da eleman almıyoruz.” ifadeleri geçmektedir. Böylece bu listelerin YEMEK SEPETİ’nin çeşitli ticari ilişkiler içerisinde bulunduğu teşebbüslerin yanı sıra YEMEK SEPETİ’nin üst düzey yetkilisinin yakın şahsi ilişkiler içerisinde bulunduğu bazı internet şirketlerini içerdiği söylenebilmektedir. (959) Yukarıda yer verilen belgelerin değerlendirilmesinden YEMEK SEPETİ’nin 2013-2020 yılları arasında belirli teşebbüslerin çalışanlarına doğrudan iş teklifi götürmekten imtina ettiği görülmektedir. YEMEK SEPETİ, bu teşebbüslerin yer aldığı listeleri zaman zaman güncellemekte, işe alım konusunda danışmanlık hizmeti aldığı İK şirketlerine de bu listelerde adı geçen şirketleri hedef almamaları konusunda uyarılar yapmaktadır. Dolayısıyla bu listelerin YEMEK SEPETİ’nin personel istihdamındaki stratejisinin bir parçasını oluşturduğu söylenebilmektedir. YEMEK SEPETİ’nin bu stratejisinin gerekçesi, belgelerin bazılarında teşebbüsler arasında yapılmış centilmenlik anlaşması veya ticari ilişki ya da şahsi yakınlıklar olarak gösterilmektedir. Öte yandan, kararın I.4.1. ve I.4.3.17. numaralı başlıkları altında açıklandığı üzere, teşebbüsler arasında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğu tespitinin yapılabilmesi için ilgili teşebbüslerin çalışan geçişlerinin kısıtlanması konusundaki irade uyuşmasının ortaya konulması gerekmektedir. Zira iç
23-34/649-218 261/445 yazışma şeklindeki belgeler, yalnızca teşebbüsün birlikte çalıştığı bazı firmalardan çalışan ayartmama konusunda bireysel tercihine de işaret edebilecektir. Dolayısıyla bu listelerin YEMEK SEPETİ’nin bazı teşebbüslerin çalışanlarını istihdam etmeme yönündeki yaklaşımını göstermekle birlikte bu yaklaşımın karşılıklı olduğunun ortaya konulması, bir diğer deyişle ilgili listelerde geçen teşebbüslerin YEMEK SEPETİ ile çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin mutabakata vardığının gösterilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Bununla birlikte belgelerde geçen teşebbüsler arasında centilmenlik anlaşması bulunduğuna ilişkin ifadeler karşısında, YEMEK SEPETİ’nin bu stratejisi, dosya kapsamında elde edilen sair belgelerin değerlendirilmesi bakımından önemli bir veri olarak kabul edilebilecektir. I.4.3.17.3.2. 4129 MEDYA Hakkında Değerlendirme (960) 4129 MEDYA ile YEMEK SEPETi arasında, teşebbüsün reklamcılık faaliyetleri çerçevesinde ticari ilişki bulunmuş olup YEMEK SEPETİ bir proje kapsamında 4129 MEDYA’dan hizmet almıştır. Buna göre, YEMEK SEPETİ'nin internet sitesi tasarımını 4129 MEDYA üstlenmiş, teşebbüsler arasında 04.06.2018 tarihinde "(.....)" akdedilmiştir. Taraflar arasındaki bu ticari ilişki YEMEK SEPETİ internet sitesinin tasarlanarak teslim edilmesi ile sona ermiştir. (.....)231. (961) YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerde 4129 MEDYA, teşebbüsün 24.09.2013 tarihli (Belge-7/49-50, Belge-7/53) iki listesi ile 08.05.2014 tarihli (Belge-7/55), 30.01.2020 tarihli (Belge-7/34) ve 28.05.2020 sonrasına ait olduğu anlaşılan (Belge-7/15) listelerinde blacklist kategorisinde geçmektedir. Bunun dışında YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgeler arasında 4129 MEDYA hakkında başkaca herhangi bir ifade bulunmamaktadır. (962) 4129 MEDYA’da yapılan yerinde incelemede ise teşebbüsün YEMEK SEPETİ ile yaptığı 20-27.04.2021 tarihli e-posta yazışması elde edilmiştir (Belge-412/CD/1-4). Söz konusu yazışmada 4129 MEDYA’nın mevcut soruşturma konusuna ilişkin olarak YEMEK SEPETİ’nden bilgi almaya çalıştığı görülmektedir. Belgede aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “Merhaba (.....) Hanım, Rekabet Kurulu’nun elimize ulaşan tebligatında şirketiniz İK yazışmalarında 4129’un da Blacklist’e alındığını görmekteyiz. Bu yazışmalarınızdan dolayı biz de soruşturma kapsamına alınmış bulunuyoruz. Blackliste alma işlemin hangi bilgiye ve hangi nedene dayandığı konusunda tarafımıza bilgi verilmesini rica ediyoruz. Bu konuyu aydınlatmak için online görüşme yapmak isteriz.” (…) (.....) (YEMEKSEPETİ): “Merhaba, Konu ile ilgili idari bir soruşturma olduğu için tarafımızca herhangi bir bilgi veya yorum sağlanması söz konusu değildir. Yemek Sepeti olarak idari soruşturma süreci tamamlanıncaya kadar bu konuyla ilgili herhangi bir iletişimin tarafı olmayacağımızı dikkatinize sunarız. Saygılarımızla,” (…)” 231 4129 MEDYA’nin cevap yazısında (.....) ifadeleri yer almaktadır.
23-34/649-218 262/445 (963) Söz konusu ifadelerin incelenmesinden 4129 MEDYA’nın YEMEK SEPETİ’nin blacklistlerinden haberdar olmadığı ve bu listelerde bulunma sebebini bilmediği çıkarımı yapılabilmektedir. Esasen belgede, 4129 MEDYA, YEMEK SEPETİ’nin blacklistinde yer aldığını mevcut soruşturmanın teşebbüse bildirilmesiyle öğrendiğini ifade etmektedir. Belge, taraflar arasında irade uyuşması bulunduğunu gösterir başka bir belgenin bulunmadığı dikkate alındığında, 4129 MEDYA’nın bu listelerde yer almasının YEMEK SEPETİ ile yaptığı rekabete aykırı anlaşmaya dayanmadığına dair emare teşkil etmektedir. Bununla birlikte dosya kapsamında teşebbüsler arasında rekabete aykırı bir anlaşma olduğunu destekleyen başkaca bir belgenin elde edilmiş olması durumunda böyle bir değerlendirmenin yapılamayacağı belirtilmelidir. (964) Yukarıda belirtildiği üzere, geçmişte 4129 MEDYA ile YEMEK SEPETİ arasında YEMEK SEPETİ’nin internet sitesinin tasarımı hakkında iş ilişkisi bulunmuştur. Söz konusu ilişki kapsamında akdedilen sözleşme incelendiğinde, sözleşmede teşebbüslerden herhangi birine getirilmiş çalışan ayartmama yönünde bir yükümlülük bulunmadığı görülmektedir. Dolayısıyla 4129 MEDYA’nın bu ilişkiden ötürü blackliste alındığı tespiti yapılamamaktadır. Öte yandan YEMEK SEPETİ hakkında elde edilen başka bir belgede (Belge-422/1-2) geçen ifadelerin232 YEMEK SEPETİ’nin iş ilişkisi içerisinde olduğu bazı şirketleri peşinen ve tek taraflı iradesiyle kara listeye aldığına da işaret edebileceği değerlendirilmiştir. YEMEK SEPETİ ile 4129 MEDYA, 2018 yılında ticari ilişki kapsamında sözleşmesel ilişki içerisine girilmiştir. Ancak YEMEK SEPETİ’nin dosya kapsamında elde edilen kara listeleri 2013, 2014 ve 2020 yıllarına ilişkindir. Bu itibarla YEMEK SEPETİ’nin teşebbüsler arasındaki iş ilişkisi sebebiyle 4129 MEDYA’yı kara listesine aldığı yönünde bir tespit yapılamamaktadır. 4129 MEDYA’nın 2020 yılına ilişkin açıklamalarından YEMEK SEPETİ’nin 2020 yılının Aralık ayında 4129 MEDYA’dan reklamcılık alanında hizmet tedarik etme niyetinin bulunduğu çıkarımı yapılabilse de YEMEK SEPETİ’nin 2020 yılında uyguladığı kara listesinin 2020 yılının ilk yarısına ilişkin olduğu görülmektedir. Bu doğrultuda YEMEK SEPETİ’nin 2020 yılındaki tek taraflı iradesini gösteren listelerde 4129 MEDYA’nın yer almasının teşebbüsler arasındaki iş ilişkisinden kaynaklandığı söylenememektedir. (965) Öte yandan 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlali bakımından aranan ispat standardı göz önünde bulundurulduğunda 4129 MEDYA ile YEMEK SEPETİ’nin çalışan geçişlerini kısıtlamak üzerine iradelerinin uyuştuğunu gösteren herhangi bir emare bulunmamaktadır. Aksine 4129 MEDYA’dan elde edilen belgede teşebbüsün bu listelerin varlığından mevcut soruşturmanın bildirimiyle haberdar olduğuna işaret eden ifadeler bulunmaktadır. Elde edilen belgeler bütüncül şekilde dikkate alındığında bu ifadeler 4129 MEDYA’nın lehine değerlendirilebilecektir. Bu doğrultuda 4129 MEDYA ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerini sınırlandırmaya yönelik rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğu ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmemiştir. I.4.3.17.3.3. DOMİNOS Hakkında Değerlendirme (966) DOMİNOS ile YEMEK SEPETİ arasında 2007 yılında başlayan ve halen devam eden ticari ilişki kapsamında DOMİNOS, YEMEK SEPETİ platformunda üye işyeri konumundadır. Bu çerçevede, YEMEK SEPETİ platformu üzerinde DOMİNOS ürünlerinin sergilenmesi ve YEMEK SEPETİ platformundan alınan siparişlerin DOMİNOS panellerine aktarılması sağlanmaktadır. 232 İlgili belgeye ilişkin açıklamalara BURGER KING hakkında değerlendirmelerin yapıldığı kısımda yer verilmiş olup belgede 4129 MEDYA hakkında herhangi bir ibare geçmemektedir. Belgeye YEMEK SEPETİ’nin genel yaklaşımını göstermesi yönüyle bu bölümde yer verilmiştir.
23-34/649-218 263/445 (967) YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerde DOMİNOS, YEMEK SEPETİ’nin 30.01.2020 tarihli (Belge-7/34) ve 28.05.2020 sonrasına ait olduğu anlaşılan (Belge-7/15) listelerinde blacklist kategorisinde geçmektedir. Söz konusu tarihlerden öncesine ait olan listelerde ise yer almamaktadır. (968) DOMİNOS’tan elde edilen Belge-430/CD/1-2’de ise teşebbüsün bir İK şirketi ile 12-15.12.2020 tarihlerinde yaptığı e-posta yazışması yer almaktadır. DOMİNOS’ta (.....) olarak istihdam etmek üzere aday arayışı yapıldığı anlaşılan yazışmada İK şirketi, YEMEK SEPETİ’nden adayların da arayışa dâhil edildiğini belirtmektedir. Akabinde aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....) (DOMİNOS): “Yemek sepeti ve (.....)deki tüm adayları altalta görebilir miyim? YS den 2 kişi gördüm: daha fazla kişi yok mu orada? En son (.....)den 1 kişiye mi gidiyoruz?” (.....) (İK Şirketi): “Konularımızı özetliyorum. 1) Cumartesi günü gönderdiğimiz durum raporunda YS, (.....)’den 10 yılın üstündeki adayları eklemiştik. 10 yıl altındaki adayları da görmek istediğiniz için ayrı bir Mapping sheet’i hazırladık. Kıdemi yetersiz de olsa iyi eğitimli ve tecrübe içeriği uygun olan adaylara Dominos demeden ulaştık. Uygun görürseniz Head pozisyonu için bu adayları da arayabiliriz.” (969) Söz konusu ifadelerin incelenmesiyle, ilk olarak DOMİNOS (.....)’nün YEMEK SEPETİ’nden daha fazla adayın sürece dâhil edilmesini istediği dikkat çekmektedir. İK şirketi, önceki listede yer verdiği YEMEK YEPETİ’nde çalışan adayları kıdemine göre seçmesine karşılık, DOMİNOS’un isteği üzerine, YEMEK SEPETİ adaylarının kapsamını genişleterek kıdem bakımından belirli bir seviyenin altında olsa da sair nitelikleri taşıyan adayları arayışlarına dâhil etmektedir. Keza bu adaylarla ilk görüşmenin yapıldığı da belgeden görülebilmektedir. Böylece DOMİNOS’un YEMEK SEPETİ çalışanlarını istihdam etmek bakımından herhangi bir çekincesinin bulunmadığı söylenebilmektedir. Aksine teşebbüsün, adayların tecrübesine, eğitimine özen gösterdiği ve aday arayışını YEMEK SEPETİ’nden daha fazla adayı içerir şekilde genişletilmesini önemsediği de görülebilmektedir. Belgenin sonunda İK şirketinin paylaştığı aday listesi incelendiğinde ise, DOMİNOS’un isteğine uygun şekilde birçok YEMEK SEPETİ çalışanına yer verildiği ve adaylarla iletişime geçildiği görülmektedir. Öte yandan listenin “Aday Durumu” ve “Açıklama” kısımlarında bu adaylardan (.....) hakkında “Önceliklendirilmedi” “(.....) Bey'in arkadaşı, tanıyoruz ilgilenmez” ifadeleri geçse de bu ifadelerden söz konusu aday ile iletişime geçilmemesinin adayın şahsi olarak bilinmesinden kaynaklandığı, bir diğer deyişle DOMİNOS ile YEMEK SEPETİ arasındaki olası anlaşmadan kaynaklanmadığı söylenebilmektedir. (970) Belge-430/CD/1-2 hakkında üzerinde durulması gereken bir diğer husus da belgenin tarihidir. Yukarıda belirtildiği üzere DOMİNOS, YEMEK SEPETİ’nin 30.01.2020 tarihli (Belge-7/34) ve 28.05.2020 sonrasına ait olduğu anlaşılan (Belge-7/15) listelerinde geçmektedir. YEMEK SEPETİ’nin daha önceki tarihlere ilişkin listelerinde ise yer almamıştır. Öte yandan Belge-430/CD/1-2 ise 12-15.12.2020 tarihleri arasında yapılan yazışmayı içermektedir. Böylece DOMİNOS’tan elde edilen ve teşebbüsün YEMEK SEPETİ çalışanlarını istihdam etme isteğini içeren belgenin YEMEK SEPETİ’nin blacklistlerinin bir süre sonrasına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. YEMEK SEPETİ’nin blacklistlerinin DOMİNOS ile teşebbüs arasındaki anlaşmaya dayandığı varsayılsa dahi, aynı yılın birkaç ay sonrasında DOMİNOS’un daha fazla YEMEK SEPETİ çalışanını istihdam etmeye çalışması bu anlaşmanın olmadığına da işaret
23-34/649-218 264/445 edebilecektir. Bir diğer deyişle, belgelerin bir bütün olarak tutarlı bir görünüm sergilemediği ve teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanması amacını taşıyan olası centilmenlik anlaşmasını ortaya koymadığı değerlendirilmektedir. Öte yandan bu noktada, DOMİNOS ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yapıldığına dair başkaca belge elde edilmediği önemle belirtilmelidir. Aksi durumun söz konusu olması, yani teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı ilişkiyi gösterebilecek belgelerin edilmesi halinde teşebbüsler arasında çalışan geçişi olması ve/veya teşebbüslerin birbirlerinin çalışanları ile iş görüşmeleri yapmaları; yeterli açıklıkta ortaya konulan bir anlaşmanın rekabete aykırı amacını ve niteliğini değiştirmeyecektir. (971) Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; YEMEK SEPETİ’nin blacklist uygulaması kapsamında oluşturduğu listelerde DOMİNOS’un yer almasının, teşebbüsler arasında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabete aykırı irade uyuşmasından kaynaklandığı yönünde bir tespit bulunmamaktadır. I.4.3.17.3.4. GRUPANYA Hakkında Değerlendirme (972) GRUPANYA’nın soruşturma tarafı olmasına dayanak oluşturan husus, teşebbüsün YEMEK SEPETİ’nin 24.09.2013 tarihli (Belge-7/49-50, Belge-7/53) iki listesinde ve 08.05.2014 tarihli (Belge-7/55), 30.01.2020 tarihli (Belge-7/34), 28.05.2020 tarihinden sonrasına ait olduğu anlaşılan (Belge-7/15) listelerinde blacklist kategorisinde geçmesidir. Bunun dışında YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgeler arasında teşebbüsler arasında rekabete aykırı nitelikte iletişim kurulduğunu gösterir başkaca herhangi bir belge bulunmamaktadır. (973) Bununla birlikte GRUPANYA’dan elde edilen belgeler arasında yer alan 15.01.2015 tarihli Belge-94/1’den teşebbüste işe başlayan (.....) isimli çalışanın GRUPANYA’dan önce YEMEK SEPETİ’nde çalıştığı görülmektedir. Esasen belge teşebbüsler arasında rekabete aykırı şekilde çalışan geçişlerinin sınırlandırmasına ilişkin bir anlaşma olmadığını açıklıkla göstermemekle birlikte eski bir YEMEK SEPETİ çalışanının GRUPANYA’ya geçmesi teşebbüsler arasında centilmenlik anlaşması olmadığına yönelik bir emare olarak yorumlanabilecektir. Ancak aksi yönde bir belgenin varlığı durumunda bu belgenin anılan şekilde yorumlanamayacağı da belirtilmelidir. (974) YEMEK SEPETİ’nin blacklist uygulamasını gösteren belgelerde, içerisinde GRUPANYA’nın da yer aldığı bu listelerin YEMEK SEPETİ ve ilgili teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşmasından kaynaklandığı belirtilmekteyse de gerek YEMEK SEPETİ’nden gerekse GRUPANYA’dan teşebbüsler arasında iletişim kurulduğunu gösteren başkaca belge elde edilememiş olması sebebiyle ikincil nitelikteki iletişim delili olan YEMEK SEPETİ’nin blacklistlerinin teşebbüsler arasındaki danışıklılığı gösteren sair belgelerle desteklenmediği ve tek başına yeterli olmadığı değerlendirilmektedir. Netice itibarıyla GRUPANYA ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerini sınırlandırmaya yönelik rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğu ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği tespiti yapılamamaktadır. I.4.3.17.3.5. N11 Hakkında Değerlendirme I.4.3.17.3.5.1. N11-YEMEK SEPETİ (975) N11, YEMEK SEPETİ’nin 30.01.2020 tarihli (Belge-7/34) ve 28.05.2020 sonrasına ait olduğu anlaşılan (Belge-7/15) listelerinde blacklist kategorisinde yer almaktadır. Bunun dışında YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgeler arasında N11 hakkında herhangi bir başka ifade bulunmamaktadır.
23-34/649-218 265/445 (976) N11’de yapılan yerinde incelemede elde edilen belgelerde ise teşebbüsün yapacağı işe alımlara ve N11’in rakiplerine geçen çalışanlarına ilişkin ifadeler yer aldığı görülmektedir. Bu yöndeki 05.09.2019 tarihli Belge-31/CD/4’te bir teşebbüs yetkilisi tarafından “Daha çok rakiptekilerden alım yapmak istiyorum bu sefer” denilmektedir. N11 yetkilileri arasında 21.05.2020 tarihinde yapılan yazışmada (Belge-31/CD/5-9) ise (.....) iş teklifleri yaptığı N11 çalışanları paylaşılmakta ve bu çalışanların terfi listelerine alındığı belirtilmektedir. Özellikle belgede geçen “Yeteneklerin bizim için çok değerli olduğunu bildiğimiz bir dönemdeyiz, bu nedenle tüm ilgili taraflarla birlikte tüm yetenekleri bünyemizde tutmak için çalışıyoruz ve aynı zamanda standartlarımızı da koruyoruz.” ifadelerinden N11’in çalışanlarını muhafaza etmek için çalışmalar yaptığı görülmektedir. Bu ifadeler N11’in çalışanlarını kaybetmemek için rekabet ettiğine de işaret edebilecektir. Zira rekabetçi bir işgücü pazarında teşebbüslerin gerek yeni çalışan istihdamında gerekse mevcut çalışanlarını muhafaza etmede çalışma koşullarının geliştirilmesi/iyileştirilmesi yoluyla rekabet etmesi beklenecektir. N11’in Belge-31/CD/5-9’da farklı teşebbüslerden iş teklifi alan çalışanlarını terfi ettirmek suretiyle N11 bünyesinde kalmasını sağlaması da bu kapsamda değerlendirilebilecektir. Yine teşebbüsün 06.04.2021 tarihli iç yazışmasında (Belge-31/CD/10-11) (.....) ve (.....)’da çalışan adaylar hakkında değerlendirmeler bulunmakla birlikte “Rakiplerimiz kapsamında benim ulaşabildiğim adaylar ekteki gibidir” denilerek teşebbüsün ana faaliyet alanı kapsamında rakip olduğu teşebbüslerden aday arayışı yaptığı da görülmektedir. (977) N11’den elde edilen bu belgeler, N11 ile YEMEK SEPETİ arasındaki ilişkiye dair herhangi bir emare içermemekle birlikte N11’in istihdam politikası hakkında fikir vermektedir. Belgeler ışığında N11’in işgücü piyasalarında rakibi olan teşebbüslerin çalışanlarını istihdam etmek konusunda çekincesi olmadığı gibi gerek çalışanlarını bünyesinde tutmak gerekse yeni çalışanlar istihdam etmek konularında rekabetçi bir duruş sergilediği gözlemlenebilmektedir233. Bu hususlar YEMEK SEPETİ ile N11 arasında rekabete aykırı bir anlaşma bulunup bulunmadığı konusunda net bir tespit yapmaya imkân vermemekle birlikte N11’in tek yönlü genel tutumunu göstermesi bakımından dikkate alınabilecektir. Zira yukarıda “Yasaklı Liste Uygulamaları” başlığı altında belirtildiği üzere, YEMEK SEPETİ’nin kara listeleri de, teşebbüsün bazı rakiplerinden çalışan almamaya ilişkin tek yanlı iradesini göstermekte ve bu listelerin teşebbüsler arasındaki danışıklılık neticesinde oluşturulduğunun ortaya konulabilmesi için listeleri içeren belgelerin başka belgelerle desteklenmesi gerekmektedir. Oysaki N11’in genel rekabetçi yaklaşımı ile YEMEK SEPETİ’nin tek yanlı stratejisinin birbiriyle uyum sağlamadığı söylenebilmektedir. Buna ek olarak teşebbüslerin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte iletişim kurduklarını gösteren başka herhangi bir belge de bulunmamaktadır. Dolayısıyla YEMEK SEPETİ ile N11 arasında çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik anlaşma yapıldığının ortaya konulabilmesi için gerekli ispat standardının karşılanamadığı değerlendirilmektedir. (978) Netice itibarıyla, N11 ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerini sınırlandırmaya yönelik irade uyuşmasının bulunduğu ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği tespiti yapılamamaktadır. 233 Bununla birlikte N11 ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğunu gösteren başkaca delillerin varlığı halinde böyle bir değerlendirmenin yapılamayacağı ya da bu değerlendirmenin iki teşebbüsün arasındaki ilişki bakımından geçerli olmayacağı belirtilmelidir.
23-34/649-218 266/445 I.4.3.17.3.5.2. N11-TÜRK TELEKOM (979) N11 bakımından dosya konusu bir diğer iddia, teşebbüsün TÜRK TELEKOM ile rekabete aykırı çalışan geçişlerini kısıtlayıcı anlaşma içerisinde olup olmadığıdır. Bu iddianın dayanağını N11’de yapılan yerinde incelemede elde edilen Belge-31/CD/1-3’te geçen ifadeler oluşturmuştur. Buna göre 08.04.2021 tarihli iç yazışmada “Bizim bir tek yazılı olmayan kuralımız Türk Telekom’dan aday almamaktır.” ifadeleriyle N11’in TÜRK TELEKOM’dan çalışan almadığı belirtilmektedir. Belgenin genelinden, N11 hakkında (.....) anlaşılmaktadır. Keza belgede geçen “(…..). Fakat telekomla ilgili, … Whatsapp’da, Teamsde çok net bir yazışma varsa onlara bir bakarsanız güzel olur.” ifadeleri N11 ile TÜRK TELEKOM arasındaki olası bir anlaşmaya yönelik emare olarak kabul edilmiş ve bu anlaşma uyarınca teşebbüsler arasında çalışan geçişinin sınırlandırıldığı yönünde şüphe oluşmuştur. (980) Öte yandan devam eden süreçte gerek TÜRK TELEKOM’da yapılan yerinde incelemede gerekse sair elde edilen bilgi ve belgeler arasında bu iddiayı destekleyici herhangi bir ibare bulunmamaktadır. İlaveten YEMEK SEPETİ bakımından soruşturma konusu iddiaların değerlendirildiği bir önceki başlık altında yer verilen belgelerde234 N11’in işgücü pazarında rekabetçi bir istihdam politikası benimsediğine işaret eden hususların bulunduğu değerlendirilmiştir. Bu belgeler kapsamında N11’in TÜRK TELEKOM çalışanları bakımından rekabetçi bir yaklaşıma sahip olduğu doğrudan söylenememekle birlikte belgelerden teşebbüsün genel olarak rekabetçi bir istihdam politikası izlediği çıkarımı yapılabilmektedir235. N11’den ve TÜRK TELEKOM’dan elde edilen belgeler arasında teşebbüslerin çalışan geçişlerine yönelik rekabete aykırı amaç taşıdığını ya da teşebbüslerin birbirlerinden çalışan almamak gibi konularda irade uyuşmasının bulunduğunu ortaya koyan başkaca bir belge bulunmadığı göz önüne alındığında N11’in genel istihdam politikasına TÜRK TELEKOM’un da dâhil olduğu söylenebilecektir. (981) N11 tarafından 07.12.2021 tarih ve 23537 sayı ile sunulan ek beyanlarda ise “Türk Telekom şirketinin bazı çalışanlarının (.....) müteakip; N11 tek taraflı olarak Türk Telekom’dan alım yapmamayı tercih etmiştir” ifadelerine yer verilmiştir. Ek beyanda ayrıca, TÜRK TELEKOM’dan çalışan alınmadığına yönelik Belge-31/CD/1-3’te geçen ifadelerin gerekçesi “N11 (.....)’nın Türk Telekom’dan herhangi bir çalışan alınmamasına ilişkin iç yazışması, yukarıda yer alan haberler236 uyarınca N11’in kendi iradesi doğrultusunda şekillenen bağımsız kararının bir yansıması” olarak gösterilmiştir. Görüldüğü üzere, söz konusu beyanlarda N11’in 2016 yılında TÜRK TELEKOM’dan çalışan almamaya yönelik tek taraflı bir yaklaşımının bulunduğu ifade edilmektedir. Beyanlarda geçen hususların teşebbüsün tek yönlü iradesini gösterdiğinin kabulü mümkün olmakla birlikte 08.04.2021 tarihli Belge-31/CD/1-3’ten yaklaşık beş yıl öncesine dayanması ve bu hususları teyit eden herhangi bir başka belge elde edilememesi dikkate alındığında soyut nitelik taşıdığı değerlendirilebilecektir. (982) Öte yandan yukarıda açıklandığı üzere, dosya kapsamında N11 ile TÜRK TELEKOM arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanması konusunda Belge-31/CD/1-3’te yer alan emareleri destekleyen ve teşebbüsler arasında irade uyuşması sağlandığını yeterli 234 Söz konusu belgelerde TÜRK TELEKOM ile ilgili herhangi bir ibare bulunmamaktadır. 235 Bununla birlikte N11 ile TÜRK TELEKOM arasında rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğunu gösteren başkaca delillerin varlığı halinde, böyle bir değerlendirmenin yapılamayacağı ya da bu değerlendirmenin iki teşebbüsün arasındaki ilişki bakımından geçerli olmayacağı belirtilmelidir. 236 Ek beyanda (.....) bazı haberlerin başlıkları bulunmaktadır.
23-34/649-218 267/445 açıklıkta ortaya koyan başka bir bilgi/belge bulunmamaktadır. Bu çerçevede teşebbüslerin rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri yönünde bir tespit yapılamamaktadır. I.4.3.17.3.6. PEAK Hakkında Değerlendirme (983) PEAK hakkında soruşturma açılmasına dayanak oluşturan ve teşebbüs ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı bir ilişki bulunduğuna işaret eden ilk belgede, yukarıda “Yasaklı Liste Uygulamaları” başlığı altında yer verildiği üzere, YEMEK SEPETİ’nin blacklist uygulaması kapsamında teşebbüsün (.....) ile (.....) arasında 08.05.2014 tarihinde paylaşılan (Belge-7/55) ve uygulama yöntemi “şirketlerde aktif olarak çalışan adayları direkt olarak biz arayıp görüşmeye davet etmiyoruz, dokunmuyoruz.” şeklinde ifade edilen listede “Peakgames (eklendi)” ifadeleriyle PEAK’e yer verilmektedir. (984) Bunun yanı sıra 30.01.2020 tarihli Belge-7/34’te YEMEK SEPETİ’nin (.....) ile (.....) arasında “Yemeksepeti’ne ilk başladığım günden bu yana aşağıdaki firmaları black list’e tutuyoruz” notuyla paylaşılan listenin içerisinde PEAK’in de bulunduğu ve 28.05.2020 tarihinden sonrasına ait olduğu anlaşılan Belge-7/15’te “Merkez roller için gidilmeyecek firmalar” arasında blacklist kategorisinde PEAK’in konumunu muhafaza ettiği görülmektedir. Söz konusu belgeler doğrultusunda PEAK ile YEMEK SEPETİ’nin aralarında anlaşmak suretiyle çalışan geçişlerini sınırlandırdığına ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine ilişkin şüphe doğmuş ve ilgili belgeler soruşturma açılmasına dayanak oluşturmuştur. Ancak yukarıda izah edildiği üzere söz konusu belgelerde geçen teşebbüslerle YEMEK SEPETİ’nin rekabete aykırı uzlaşı içerisinde olduğunun ortaya konulabilmesi için iradelerin karşılıklı olduğunun başka belgelerle de gösterilmesine/desteklenmesine ihtiyaç bulunmaktadır. (985) Devam eden süreçte PEAK’te yapılan incelemede YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerle ilişkili olabilecek belgelere ulaşılmıştır. Bu minvaldeki belgelerin ilkinde 28.02.2013 tarihinde PEAK yetkilileri arasında yapılan yazışmada (Belge-93/1) “Black list- hunting yapmamamız gereken şirketler” notuyla paylaşılan listenin içinde YEMEK SEPETİ’nin yer aldığı görülmektedir. Benzer şekilde 04.03.2013 tarihli Belge-93/2-3’te ve 06-07.03.2013 tarihli Belge-93/4-6’da yer alan PEAK’in iç yazışmalarında “BLACK LIST (Kesinlikle yaklaşma!!!)” ifadeleriyle nitelendirilen listelerde YEMEK SEPETİ bulunmaktadır. Söz konusu belgeler doğrultusunda PEAK’in de YEMEK SEPETİ’ne benzer şekilde listeler oluşturarak bu listelerde yer alan teşebbüslerin çalışanlarını istihdam etmekten kaçındığı söylenebilmektedir. Dolayısıyla her iki teşebbüsün aynı blacklist stratejisine sahip olduğu görülmektedir. (986) Her iki teşebbüsün işe alım politikasını yansıtan listelerde teşebbüslerin karşılıklı şekilde isminin geçmesi YEMEK SEPETİ ile PEAK arasında rekabete aykırı bir danışıklılık bulunduğu şüphesini kuvvetlendirse de listelerin paylaşıldığı tarihlere bakıldığında PEAK’in YEMEK SEPETİ’nin listelerine eklendiğine işaret eden tarihin 08.05.2014 olmasına karşılık YEMEK SEPETİ’nin PEAK’in listelerinde 28.02.2013, 04.03.2013 ve 06-07.03.2013 tarihlerinde yer aldığı görülmektedir. Öte yandan YEMEK SEPETİ yetkilileri arasında 24.09.2013 tarihinde paylaşılan listede PEAK’in adı geçmemektedir. Böylece iki uygulama arasında tarihsel uyumsuzluk bulunduğu söylenebilmektedir. (987) Bununla birlikte PEAK’ten elde edilen 19-20.02.2015 tarihli Belge-93/7-8’de YEMEK SEPETİ’nin bir çalışanının PEAK’e önerilmesi üzerine PEAK yetkilileri arasında yapılan yazışmada aşağıdaki ifadeler geçmektedir:
23-34/649-218 268/445 (.....): “(.....) yemeksepeti artik blacklist değil di mi?” (.....): “tabii ki gorus mutlaka, (.....), blacklist değil YS - sadece benim her adimdan haberim olsun yemeksepeti adaylarinda, bu mailindeki gibi ve süreçleri yönetelim birlikte. (…..). bu arada (.....). sanmiyorum bir sey cıkacagını ama cikarsa da 1 sn dusunmez aliriz, cok kritik bir alan ve deneyimli adam zaten cok az o yüzden yemeksepeti (.....) guzel fit rol olarak. bir de (.....) de gorusurse senden sonra (eger o istiyorsa) cok iyi olur.” (988) Söz konusu ifadelerin incelenmesiyle dikkati çeken ilk husus, PEAK yetkilisi tarafından teşebbüs nezdinde YEMEK SEPETİ’nin blacklist olmadığının belirtilmesidir. Yukarıda ifade edildiği üzere, her iki teşebbüsün (eşanlı olmayacak şekilde de olsa) listelerinde birbirlerini çalışan alınmayacak şirketler arasında konumlandırmaları PEAK ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı uzlaşı olduğu izlenimi uyandırsa da PEAK’in 2015 yılına ait listesinde YEMEK SEPETİ’nin bulunmadığı teşebbüs yetkilisi tarafından açıkça ifade edilmektedir237. İlaveten PEAK yetkilisinin “cikarsa da 1 sn dusunmez aliriz, cok kritik bir alan ve deneyimli adam zaten cok az o yüzden yemeksepeti (.....) guzel fit rol olarak.” şeklindeki ifadeleri YEMEK SEPETİ çalışanlarını istihdam etmekten imtina etmediğini açıkça ortaya koyabilmektedir. Bu itibarla ilgili tarihte teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin sınırlandırılması hakkında irade uyuşmasının bulunmadığı söylenebilmektedir. (989) Yine belgede geçen “(.....)” şeklindeki ifadelerin PEAK’in işgücü pazarında YEMEK SEPETİ ile rekabet ettiğine işaret ettiği de söylenebilecektir. YEMEK SEPETİ’nin personel yapısı hakkında fikir sahibi olunmak istendiğini içeren bu ifadeler, PEAK’in işgücü piyasasındaki rakibi hakkında üçüncü taraflardan elde ettiği bilgiler vasıtasıyla işgücü piyasasında daha güçlü şekilde rekabet etme amacını gösterdiği şeklinde de yorumlanabilecektir238. (990) PEAK ile YEMEK SEPETİ hakkındaki belgeler kapsamında üzerinde durulması gereken son husus ise PEAK’ten elde edilen bazı belgelerin zamanaşımına uğrayıp uğramadığıdır. Yukarıda belirtildiği üzere, 19-20.02.2015 tarihli Belge-93/7-8, teşebbüsler arasında rekabete aykırı bir uzlaşının bulunmadığına işaret etmektedir. Öte yandan uzlaşı bulunduğu şüphesi doğuran Belge-93/1, Belge-93/2-3 ve Belge-93/4-6’nın tarihleri sırasıyla 28.02.2013, 04.03.2013 ve 06-07.03.2013’tür. (991) 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun Soruşturma Zamanaşımı başlıklı 20. maddesinde; “(1) Soruşturma zamanaşımının dolması halinde kabahatten dolayı kişi hakkında idarî para cezasına karar verilemez. (…) (3) Nispî idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi sekiz yıldır. (4) Zamanaşımı süresi, kabahate ilişkin tanımdaki fiilin işlenmesiyle veya neticenin gerçekleşmesiyle işlemeye başlar.” 237 YEMEK SEPETİ’nin 2015 yılında uyguladığı blacklistine dosya kapsamında ulaşılamamakla birlikte teşebbüsün 2020 yılına ait listesinde PEAK’in yer aldığı görülmektedir. Bu husus her iki teşebbüsten elde edilen belgeler arasında tarihsel uyumsuzluk olduğunu göstermektedir. 238 Bununla birlikte teşebbüslerin işe alım politikaları, çalışan maaşları gibi hususlarda yaptıkları bilgi paylaşımlarının 4054 sayılı Kanun kapsamında ihlal teşkil edebileceği belirtilmelidir.
23-34/649-218 269/445 hükmü yer almaktadır. Hükümde kanun koyucunun zamanaşımı süresinin başlangıç tarihini sırf hareket suçları (kabahate ilişkin tanımdaki fiilin işlenmesiyle) ve kesintisiz suçlar (neticenin gerçekleşmesiyle) ayrımına dayalı olarak fiilin işlendiği tarih ile neticenin gerçekleştiği tarih olmak üzere ikiye ayırdığı görülmektedir239. Bununla birlikte Kabahatler Kanunu’nun 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiil tek sayılır.” hükmü dikkate alındığında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal etmekle birlikte yıllar içerisinde süregelen (devam eden) anlaşmalar bakımından sekiz yıllık zamanaşımı süresinin bu anlaşmaya ilişkin elde edilen son belgenin tarihinden itibaren başlayacağı söylenebilmektedir240. (992) Açıklanan hususlar ışığında PEAK’ten elde edilen belgelere bakıldığında 19-20.02.2015 tarihli Belge-93/7-8’in PEAK ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı irade uyuşması bulunduğunu göstermediği görülmektedir. Bu belgenin öncesine ilişkin belgelerin ise teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı irade uyuşmasına işaret ettiği söylenebilecekse de 28.02.2013, 04.03.2013 ve 06-07.03.2013 tarihlerini taşıdığı görülmektedir. Öte yandan Kurulun PEAK hakkındaki soruşturma kararı ise 01.04.2021 tarihinde alınmış olup 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 20. maddesinde düzenlenen sekiz yıllık zamanaşımı süresinin geçtiği görülmektedir. Dolayısıyla PEAK’ten elde edilen 28.02.2013 tarihli Belge-93/1, 04.03.2013 tarihli Belge-93/2-3 ve 06-07.03.2013 tarihli Belge-93/4-6’nın zamanaşımına uğradığı değerlendirilmektedir241. (993) Netice itibarıyla PEAK ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı şekilde çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına yönelik irade uyuşmasının bulunduğu ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği yönünde bir tespit yapılamamaktadır. I.4.3.17.3.7. SAHİBİNDEN Hakkında Değerlendirme (994) SAHİBİNDEN bakımından dosya konusu iddiayı teşebbüs ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması bulunduğu hususu oluşturmaktadır. Teşebbüsler arasında rekabete aykırı bir ilişki bulunduğuna işaret eden ilk belgede, “Yasaklı Liste Uygulamaları” başlığı altında açıklanan YEMEK SEPETİ’nin blacklist uygulaması kapsamında teşebbüsün (.....)’nün 24.09.2013 239 Kurulun 12.11.2019 tarihli ve 19-39/610-263 sayılı kararında, teşebbüsün idari para cezasına esas alınacak cirosu; ihlal konusunu oluşturan davranışın 2006-2008 yılları arasını kapsayan tek bir yeniden satış fiyatının belirlenmesi eylemi olduğu dikkate alınarak belirlenmiştir. Bu değerlendirmeye dayanak olarak; “Kabahatlar Kanunu'nun 5. maddesinin ikinci fıkrasında “Kabahat, failin icraî veya ihmali davranışı gerçekleştirdiği zaman işlenmiş sayılır.” hükmüne yer verildiği görülmektedir. Kabahatler Kanunu’nun 15/2. maddesinde ise “Kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiil tek sayılmalıdır” düzenlemesi bulunmaktadır. Ankara 12. İdare Mahkemesinin E: 2018/1145, K: 2019/475 sayılı ve 07.03.2019 tarihli kararında söz konusu düzenlemeye ilişkin “ceza hukukunda yer verilen "mütemadi suç" değerlendirmesinin idari para cezaları için de uygulanabilir olduğunun kabulü gerekmektedir.”” hususu esas alınmıştır. 240 Kurulun 08.04.2021 tarihli ve 21-20/247-104 sayılı, 23.01.2020 tarihli ve 20-06/61-33 sayılı, 16.01.2020 tarihli ve 20-04/47-25 sayılı kararları. Ayrıca Kurulun 20.06.2019 tarihli ve 19-22/352-158 sayılı kararında “Bu çerçevede, 15.04.2006 tarihinden bu yana kesintisiz fiille işlenen bir ihlalin varlığı söz konusudur. Zira anılan tarihte alınan karar (ihlal teşkil eden teşebbüs birliği kararı) tek seferde ortaya çıkıp sona eren bir nitelik arz etmeyip, yürürlükte kaldığı müddetçe muhatapları üzerinde her an etki doğurucu niteliktedir. Bu cihetle, zamanaşımı süresinin başlangıç noktası, kararın alındığı tarih değil, kararın yürürlükten kaldırıldığı tarihtir. Soruşturma kapsamında elde edilen belgelerden de anlaşıldığı üzere 2006 tarihli karar, 2018 yılında halen yürürlüktedir.” ifadelerine yer verilmiştir. 241 Bu itibarla ilgili tarihlerde, teşebbüsler arasında dosya konusu iddialar çerçevesinde rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğu ya da bulunmadığı yönünde kesin bir tespitin yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 270/445 tarihinde personel alımı için hizmet alınan İK şirketine “Artı olarak centilmenlik anlaşması gereği şu firmalarda çalışan adaylara dokunamıyoruz: Bizim aktif aday arayışı içinde kesinlikle yönlenmememiz gereken bazı şirketler var” notuyla gönderdiği teşebbüs isimlerinin içerisinde SAHİBİNDEN yer almaktadır (Belge-7/49-50). (995) 24.09.2013 tarihli Belge-7/53’te ise bir İK şirketi personelinin YEMEK SEPETİ (.....)’ne, SAHİBİNDEN’de çalışan bir personel ile görüşme ayarlayacağı bilgisini verdiği, ancak YEMEK SEPETİ (.....)’nün “Bu aday sahibinden.com’da çalışıyormuş. Biz centilmenlik anlaşması gerekeği sahibinden.com’daki adaylarla görüşemiyoruz.” ifadeleriyle teşebbüsler arasında centilmenlik anlaşması bulunduğunu ve bu doğrultuda SAHİBİNDEN çalışanlarıyla iş görüşmesi yapamadıklarını belirttiği görülmektedir. Bunun yanı sıra belgede, YEMEK SEPETİ (.....) tarafından, SAHİBİNDEN’in YEMEK SEPETİ’nin aktif aday arayışı kapsamında kesinlikle yönlenmemesi gereken teşebbüsler arasında bulunduğu belirtilmektedir. Belgede SAHİBİNDEN ile centilmenlik anlaşması bulunduğunun münferiden belirtilmesi ve SAHİBİNDEN’de çalışan bir aday ile görüşme yapılmasından imtina edilmesi hususları, teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına yönelik irade uyuşması bulunduğu izlenimi oluşturmaktadır. (996) Yine YEMEK SEPETİ’nin (.....) ile (.....) arasında 08.05.2014 tarihinde paylaşılan (Belge-7/55) ve uygulama yöntemi “şirketlerde aktif olarak çalışan adayları direkt olarak biz arayıp görüşmeye davet etmiyoruz, dokunmuyoruz.” şeklinde ifade edilen listede SAHİBİNDEN yer almaktadır. Diğer belgelerden farklı olarak bu belgede SAHİBİNDEN’in yanına “Sahibinden direkt olarak ya da Sahibinden ile çalışan bir İK firmasından bizden birkaç kişiye dokunmaya çalıştığının duyumunu aldık” notunun düşüldüğü görülmektedir. Söz konusu ifadelerin teşebbüsler arasındaki olası anlaşmaya SAHİBİNDEN tarafından aykırı davranıldığı şeklinde değerlendirilmesi mümkünse de bu ifadeler ile teşebbüsler arasında irade uyuşması bulunup bulunmadığı konusunda net bir kanıya ulaşılamamaktadır. Bir diğer deyişle SAHİBİNDEN’in bu listelerde yer almasının YEMEK SEPETİ’nin tek taraflı yaklaşımının ötesine geçip geçmediği yeterli açıklıkla anlaşılamadığından SAHİBİNDEN’in bu uygulamaya katılmaması sebebiyle YEMEK SEPETİ çalışanlarıyla iş görüşmeleri gerçekleştirebildiği çıkarımı da yapılabilmektedir. Zira bu listelerde yer alan diğer bazı teşebbüsler bakımından YEMEK SEPETİ’nin blacklist uygulamasının teşebbüsler arası irade uyuşmasına dayandığı ortaya konulamamış olup YEMEK SEPETİ’nin bu listelerinde yer alan her bir teşebbüsle rekabete aykırı anlaşmasının bulunduğu tespiti bu belgeler çerçevesinde yapılamamaktadır. (997) SAHİBİNDEN’den elde edilen 28.06.2019 tarihli Belge-29/CD/1-6’da, SAHİBİNDEN’in (.....) içerisinde bulunduğu yazışmada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....)242: “(.....) kişi (.....)K çok mu teklif” (.....): “Yani söledim sana (.....)ye (.....)lara ok demiş (.....) ıosculara bakarım demiş” (.....): “(…) (.....)K lık teklif içeriği ne olmalı 242 Belgede bu yazışmanın tarafları “(.....)” ve “(.....)” olarak görülmekle birlikte SAHİBİNDEN tarafından bu yazışmanın (.....) ile (.....) arasında gerçekleştiği ifade edilmiştir.
23-34/649-218 271/445 kişi sınır koymayalım (.....) firma” (.....): “Biri de (.....) firma (.....) demiş (.....): “Yemeksepeti ve (.....) hariç diyelim mi” (…) (.....): “Demeniz gerekiosa de Boşuna hassasiyete deme” (.....): “Boşuna hassasiyet ne demek” (.....): “Eger böyle bir şart yoksa yani Senin düşüncense fln” (…) (998) Söz konusu ifadelerin incelenmesinden SAHİBİNDEN’in insan kaynakları birimi bünyesinde bir çalışma yaptırmak istediği, bu çalışma kapsamına YEMEK SEPETİ’nin dâhil edilip edilmemesi konusunda yazışmayı yapan kişiler arasında belirsizlik bulunduğu görülmekte, bu çalışmaya YEMEK SEPETİ’nin dâhil edilmemesinin YEMEK SEPETİ çalışanlarının SAHİBİNDEN’e geçişini etkileyip etkilemeyeceği konusunda net bir çıkarım yapılamamaktadır. Bununla birlikte bu yazışmayı gerçekleştiren kişiler, yapılması planlanan çalışmanın kapsamı gibi hususların da belgeden anlaşılamaması sebebiyle SAHİBİNDEN’den bu belge hakkında açıklama talep edilmiştir. SAHİBİNDEN tarafından gönderilen açıklamada özetle; - Belgede geçen yazışmanın SAHİBİNDEN çalışanı (.....) ve (.....) arasında gerçekleştiği, - (.....), ilgili tarihte (.....) danışmanlık firmalarından biri olan (.....) firmasında çalıştığı, - SAHİBİNDEN tarafından 2019 yılında (.....) pozisyonu için danışmanlık firmalarından “talent mapping” denilen “yetenek haritalandırma” çalışması istendiği, bu çalışmanın, (.....) olarak görev yapan kişilere ulaşılıp aktif iş arayışı olup olmadığını ve ücret beklentisi gibi bilgileri alıp bir aday havuzu çıkarılmasını konu aldığı, - Belgede de (.....), bu hususta (.....) ile yaptığı görüşmede (.....) sebebiyle teatide bulunduğu belirtilmiştir. Söz konusu açıklamalar ışığında, Belge-29/CD/1-6’nın SAHİBİNDEN çalışanı (.....) ile SAHİBİNDEN çalışanı olmayan (.....) arasında gerçekleştiği ve SAHİBİNDEN’in, belgede yapılması planlanan çalışma hakkında (.....) bilgi alma amacını taşıdığı söylenebilmektedir. Bu doğrultuda Belge-29/CD/1-6’nın yeniden değerlendirilmesiyle YEMEK SEPETİ’nin hariç tutulmasını isteyen tarafın SAHİBİNDEN olmadığı, aksine SAHİBİNDEN yetkilisinin “Demeniz gerekiosa de Boşuna hassasiyete deme” şeklindeki ifadelerinden teşebbüsün eğiliminin YEMEK SEPETİ çalışanlarının dâhil edildiği bir çalışmanın yapılmasından yana olduğu anlaşılabilmektedir. Konu hakkında SAHİBİNDEN tarafından da; YEMEK SEPETİ çalışanlarının dâhil olmayacağı bir çalışmanın istenmediği ve bu nedenle satın alma prosedürlerine uygun olarak (.....) ve (.....) unvanlı işe alım danışmanlık firmalarından teklifler alındığı, nihayetinde ise en uygun teklifi veren (.....) firmasıyla bu çalışmanın
23-34/649-218 272/445 gerçekleştirildiği belirtilmiştir. Ayrıca YEMEK SEPETİ çalışanlarının hariç tutulmasına yönelik ifadeler dışında belgede teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına işaret eden başkaca bir husus bulunmamaktadır. (999) Belge-29/CD/7-8’de ise önceki belgeyi ve SAHİBİNDEN’in önceki belge hakkındaki açıklamalarını destekler şekilde (.....) firması tarafından 26.07.2019 tarihinde teşebbüs yetkilisi (.....) “Mobil aday çalışmasına ait taslak ektedir.” ifadeleriyle “(.....)” isimli excel dokümanı gönderilmektedir. Akabinde SAHİBİNDEN yetkilileri arasında paylaşılan söz konusu dokümanda YEMEK SEPETİ’nin dört çalışanı ile iletişime geçildiği ve bu çalışanların iş arayışlarının aktif olup olmadığı, kariyerlerine devam etmek istedikleri alanlar gibi her bir çalışana özgü durumlar hakkında bilgilere yer verildiği görülmektedir. Böylece belgeden SAHİBİNDEN’in 2019 yılında (.....) olarak istihdam etmek üzere gerçekleştirdiği arayışlara YEMEK SEPETİ çalışanlarını dâhil ettiği çıkarımı yapılabilmektedir. Ayrıca belgede geçen ifadeler SAHİBİNDEN ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişinin kısıtlandığına ilişkin herhangi bir emare içermemektedir. Bu noktada, teşebbüsler arasında rekabete aykırı şekilde çalışan geçişinin kısıtlanması yönünde teşebbüsler arasında irade uyuşması bulunduğunun yeterli açıklıkta ortaya konulabilmesi halinde teşebbüslerin birbirlerinden çalışan transfer etmelerinin bu irade uyuşmasını değiştirmeyeceğinin altı çizilmelidir. Zira yukarıda belirtildiği üzere 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanmasındaki temel ilkelerden biri, rekabete aykırı amaç taşıyan bir anlaşmanın uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ve bu etkilerin ispatına gerek bulunmamasıdır. SAHİBİNDEN ve YEMEK SEPETİ özelinde ise irade uyuşmasının yeterli açıklıkta ortaya konulamaması sebebiyle bu gibi çalışan geçişlerinin, çalışanlara yapılan iş tekliflerinin/iş görüşmelerinin teşebbüslerin lehine değerlendirilerek irade uyuşmasının bulunmadığına işaret ettiği şeklinde yorumlanması mümkündür. (1000) 30.01.2020 tarihli Belge-7/34’te YEMEK SEPETİ’nin (.....) ile (.....) arasında paylaşılan listede SAHİBİNDEN’in blacklist kategorisinden greylist kategorisine geçtiği görülmektedir. Böylece YEMEK SEPETİ’nin SAHİBİNDEN’den çalışan almama yaklaşımının yumuşadığı söylenebilecektir. 28.05.2020 tarihinden sonrasına ait olduğu anlaşılan Belge-7/15’te ise SAHİBİNDEN’in “Merkez roller için gidilmeyecek firmalar” arasında greylistteki konumunu koruduğu görülmektedir. (1001) SAHİBİNDEN’den elde edilen 26.03.2020 tarihli Belge-29/CD/9’da, YEMEK SEPETİ’nin (.....) isimli çalışanının teşebbüste istihdam edilmek üzere önerildiği görülmektedir. Benzer bir öneriye YEMEK SEPETİ bakımından 23.07.2020 tarihli Belge-7/43’te de rastlanılmaktadır. Buna göre bir İK şirketi tarafından YEMEK SEPETİ’nin (.....)’na gönderilen e-postada İK şirketi, SAHİBİNDEN’de çalışmakta olan (.....) isimli adayı önermektedir. Her iki belgede teşebbüslerin bu önerilere karşı yaklaşımı görülememektedir. Bu nedenle belgelerden YEMEK SEPETİ ile SAHİBİNDEN arasında centilmenlik anlaşması bulunup bulunmadığına ilişkin bir çıkarım yapılamamaktadır. (1002) Yukarıda yer verilen belgelerin bütüncül şekilde değerlendirilmesinden YEMEK SEPETİ’nin blacklist uygulamasının SAHİBİNDEN çalışanlarını kapsamına aldığı ve bu stratejinin teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşmasından kaynaklanabileceği yönünde emareler bulunduğu görülmekteyse de SAHİBİNDEN’in YEMEK SEPETİ çalışanlarını iş arayışının kapsamından çıkarmadığı, keza SAHİBİNDEN’in bu uygulamaya katıldığını gösteren herhangi bir emarenin bulunmadığı, YEMEK SEPETİ’nin centilmenlik anlaşması olarak ifade ettiği hususların SAHİBİNDEN nezdinde yeterli açıklıkla gösterilemediği değerlendirilmektedir. Bu itibarla SAHİBİNDEN ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerini kısıtlamak üzere irade
23-34/649-218 273/445 uyuşması bulunduğu ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği tespiti yapılamamaktadır. I.4.3.17.3.8. VALENSAS Hakkında Değerlendirme (1003) VALENSAS, YEMEK SEPETİ’ne, internet ve mobil uygulama yazılım altyapısının oluşturulması ve bu altyapının geliştirilmesi amacıyla mobil uygulama hazırlanmasına ve yazılım altyapısı desteğine ilişkin hizmetler vermektedir. Teşebbüsler arasındaki ticari ilişki 2011 yılında başlamış ve 2017 yılına kadar devam etmiştir. VALENSAS tarafından ayrıca 2019 yılında YEMEK SEPETİ’ne ek yazılım altyapısı hizmeti verildiği ifade edilmiştir. Bu çerçevede teşebbüsler arasında 06.03.2015 ve 06.08.2021 tarihlerinde “(.....)” akdedilmiştir243. (1004) VALENSAS hakkında soruşturma açılmasına dayanak oluşturan husus, teşebbüsün YEMEK SEPETİ’nin 28.05.2020 sonrasına ait olduğu anlaşılan (Belge-7/15) listesinde blacklist kategorisinde yer alması olmuştur. (1005) Soruşturma sürecinde VALENSAS’ta yapılan yerinde incelemede elde edilen 20.04.2021 tarihli Belge-410/CD/1-2’de, mevcut soruşturma hakkında yapılan bir yazışma sırasında konuya ilişkin “9 yıl boyunca biz yazdığımız için adamların uygulamasını onlarda insan kaynaklarına muhtemelen Valensas’dan birisini işe almayalım demişler. Oradaki de böyle bir liste hazırlamış. Aslında çok basit ama bizim de haberimiz dün oldu daha” ifadeleri geçmektedir. Bu ifadelerde VALENSAS, YEMEK SEPETİ’nin blacklistinde yer aldığını bilmediğini ve mevcut soruşturmaya ilişkin bildirimle birlikte haberdar olduğunu belirtmektedir. Ayrıca teşebbüs yetkilisi tarafından VALENSAS’ın bu listelerde bulunmasının gerekçesinin de VALENSAS ile YEMEK SEPETİ arasındaki iş ilişkisi olduğu tahmin edilmektedir. (1006) Esasen belgeden, VALENSAS yetkilisinin tek taraflı beyanı niteliğindeki bu hususların doğruluğu/yanlışlığı net şekilde ortaya konulamamakla birlikte, VALENSAS’ın bu listeleri bildiğini gösterir başkaca belge de elde edilmemiştir. Öte yandan belgede de belirtildiği üzere YEMEK SEPETİ ile VALENSAS arasında 2011 yılından beri iş ilişkisi bulunmaktadır. Yukarıda, YEMEK SEPETİ hakkında elde edilen başka bir belgede (Belge-422/1-2) geçen ifadelerin244 YEMEK SEPETİ’nin iş ilişkisi içerisinde olduğu bazı şirketleri peşinen ve tek taraflı iradesiyle kara listeye aldığına da işaret edebileceği değerlendirilmiştir. Bu itibarla YEMEK SEPETİ ile VALENSAS arasındaki iş ilişkisinden ötürü VALENSAS’ın bu listelerde yer aldığı söylenebilecekse de iş ilişkisinin uzun süredir devam ettiği, VALENSAS’ın ise yalnızca Belge-7/15’te yer aldığı önceki listelerde bulunmadığı görülmektedir. Öte yandan teşebbüsler arasında rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması bulunduğuna yönelik başka bir belge elde edilemiştir. Söz konusu hususlar doğrultusunda, Belge-410/CD/1-2’de geçen ifadeler VALENSAS’ın lehinde değerlendirilebilecektir245. (1007) Elde edilen belgeler bütüncül şekilde dikkate alındığında, VALENSAS ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerini sınırlandırmaya yönelik rekabete aykırı bir 243 VALENSAS tarafından ayrıca “(.....)” hususları ifade edilmiştir. 244 İlgili belgeye ilişkin açıklamalara BURGER KING hakkında değerlendirmelerin yapıldığı kısımda yer verilmiş olup söz konusu belgede VALENSAS hakkında herhangi bir ibare geçmemektedir. Belgeye YEMEK SEPETİ’nin genel yaklaşımını göstermesi yönüyle bu bölümde yer verilmiştir. 245 Bununla birlikte teşebbüsler arasında rekabete aykırı irade uyuşmasının varlığının yeterli açıklıkta gösterilebilmesi, bu irade uyuşmasını destekleyici sair delillerin elde edilmesi durumunda bu değerlendirmenin geçerli olmayacağı belirtilmelidir.
23-34/649-218 274/445 anlaşmanın bulunduğu ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği tespiti yapılamamaktadır. I.4.3.17.3.9. ÇİÇEK SEPETİ, GOOGLE, HAVAS, KFC, MC DONALDS, MEALBOX, MOBVEN, MYNET, NOKTACOM, NTV, PİZZA HUT Hakkında Değerlendirme (1008) YEMEK SEPETİ’nin blacklist uygulaması kapsamında yer alması sebebiyle soruşturma açılan teşebbüsler hakkında kararın bu kısmına kadar yapılan değerlendirmelerde, söz konusu listelerde yer almasının yanı sıra lehe/aleyhe sair belgelerin de elde edildiği teşebbüsler bakımından değerlendirmelere yer verilmiştir. Öte yandan soruşturma taraflarından bazıları hakkında ilgili listelerde geçmesi dışında ilave bir belge elde edilememiştir. Bu itibarla tekrarın önlenmesi bakımından bu teşebbüsler hakkında toplu şekilde değerlendirme yapılması yerinde olacaktır. (1009) Söz konusu teşebbüslere ve yer aldıkları listelerin tarihlerine aşağıda yer verilmektedir: - ÇİÇEK SEPETİ, KFC, MC DONALDS, PİZZA HUT; 30.01.2020 tarihli (Belge-7/34) ve 28.05.2020 sonrasına ait olduğu anlaşılan (Belge-7/15) listelerde blacklist kategorisinde, - GOOGLE; 24.09.2013 tarihli (Belge-7/49-50, Belge-7/53) iki listede ve 08.05.2014 tarihli (Belge-7/55), 30.01.2020 tarihli (Belge-7/34) listelerde blacklist kategorisinde, - HAVAS; 24.09.2013 tarihli (Belge-7/49-50, Belge-7/53) iki listede blacklist kategorisinde, - MEALBOX; 30.01.2020 tarihli (Belge-7/34) listede blacklist kategorisinde, - MOBVEN; 28.05.2020 sonrasına ait olduğu anlaşılan (Belge-7/15) listede blacklist kategorisinde, - MYNET ve NOKTACOM; 24.09.2013 tarihli (Belge-7/49-50, Belge-7/53) iki listede ve 08.05.2014 tarihli (Belge-7/55), 30.01.2020 tarihli (Belge-7/34), 28.05.2020 sonrasına ait olduğu anlaşılan (Belge-7/15) listelerde blacklist kategorisinde, - NTV; 24.09.2013 tarihli (Belge-7/49-50, Belge-7/53) iki listede ve 08.05.2014 tarihli (Belge-7/55) listede blacklist kategorisinde. (1010) YEMEK SEPETİ’nde elde edilen belgelere ilişkin yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, YEMEK SEPETİ’nin oluşturduğu listelerin tek başına, bu listelerde adı geçen şirketlerle YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı anlaşma bulunduğuna ilişkin olarak ispat standardını karşılamadığı değerlendirilmektedir. Zira YEMEK SEPETİ’nin çalışanlarını istihdam etmekten imtina ettiği teşebbüs listesini gösteren belgelerin YEMEK SEPETİ’nin tek yanlı iradesinden ibaret olduğu, YEMEK SEPETİ ile listelerde yer alan şirketler arasında iletişim kurulduğunu yeterli açıklıkta gösteremediği, dolayısıyla elde edilen belgelerin bu listelerde yer alan şirketlerin rakipleriyle iletişim içerisinde olduklarını ve rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın tarafları olduklarını ortaya koyacak nitelikte olmadığı söylenebilmektedir. (1011) Bununla birlikte devam eden soruşturma sürecinde de YEMEK SEPETİ’nin iradesinin tek yanlı olmadığını gösterir herhangi bir belge veya bulguya ulaşılamamıştır. İkincil delil niteliğindeki yasaklı firma listelerinden; teşebbüsler arasında karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının bulunduğu sonucuna ulaşmak mümkün görünmemektedir. Dolayısıyla YEMEK SEPETİ’nin oluşturduğu listelerde yer alan söz konusu
23-34/649-218 275/445 teşebbüslerle anlaşma içinde olduğu, makul şüphenin ötesinde, açık ve somut delillerle ortaya konulamamıştır. (1012) Netice itibarıyla ÇİÇEK SEPETİ, GOOGLE, HAVAS, KFC, MC DONALDS, MEALBOX, MOBVEN, MYNET, NOKTACOM, NTV, PİZZA HUT ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerini sınırlandırmaya yönelik irade uyuşmasının bulunduğu ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği tespiti yapılamamaktadır. I.4.4. Genel Değerlendirme (1013) Yukarıda yapılan değerlendirme ve tespitler ışığında; ARVATO ile TRENDYOL; BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ ve KOÇSİSTEM; BİNOVİST ile VERİPARK; BURGER KING ile YEMEK SEPETİ; ÇİÇEK SEPETİ ile TRENDYOL; FLO ile LCW; HEPSİBURADA ile GETİR ve İSTEGELSİN; INSIDER ile GETİR ve TRENDYOL; KOÇSİSTEM ile ADEO, BİLGE ADAM ve TÜRK TELEKOM; LCW ile FLO ve TRENDYOL; TÜRK TELEKOM ile KOÇSİSTEM; VERİPARK ile BİNOVİST ve YEMEK SEPETİ; VİVENSE ile TRENDYOL; VODAFONE ile GETİR; ZEPLİN ile COMMENCIS; ZOMATO ile YEMEK SEPETİ arasında birbirlerinden çalışan alınmaması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. Çalışan ayartmama anlaşmasına yönelik bu irade uyuşması yazışmalarda çoğu zaman centilmenlik anlaşması şeklinde nitelendirilmektedir. (1014) Ayrıca LCW ile FLO arasında çalışan maaşları ve çalışanlara sunulan yan haklar gibi rekabetçi açıdan hassas bilgilerin paylaşıldığı görülmektedir. Bununla birlikte bilgi paylaşımına yönelik davranışların çalışan ayartmama anlaşmasının bir parçası ya da bir sonucu olarak ortaya çıktığı, bu doğrultuda teşebbüslerin işgücü pazarına yönelik aynı rekabete aykırı stratejilerinin bir unsuru olduğu ve tek bir ihlal olarak dikkate alınabileceği değerlendirilmektedir. (1015) BİLGE ADAM, HEPSİBURADA, INSIDER, KOÇSİSTEM, LCW ve VERİPARK hakkında tespit edilen irade uyuşmaları, her biri ilgili teşebbüslerin taraf olduğu ve çoğu zaman sözlü centilmenlik anlaşması olarak nitelendirilen ayrı ayrı ikili anlaşmalar görünümündedir. Ancak belgelerin söz konusu teşebbüslerin çalışanların geçişlerinin kısıtlanmasına/engellenmesine yönelik genel bir strateji benimsediğine işaret ettiği, bu itibarla BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ ve KOÇSİSTEM arasındaki anlaşmaların BİLGE ADAM bakımından; HEPSİBURADA ile GETİR ve İSTEGELSİN arasındaki anlaşmaların HEPSİBURADA bakımından; INSIDER ile GETİR ve TRENDYOL arasındaki anlaşmaların INSIDER bakımından; KOÇSİSTEM ile ADEO, BİLGE ADAM ve TÜRK TELEKOM arasındaki anlaşmaların KOÇSİSTEM bakımından, LCW ile FLO ve TRENDYOL arasındaki anlaşmaların LCW bakımından; VERİPARK ile BİNOVİST ve YEMEK SEPETİ arasındaki anlaşmaların VERİPARK bakımından teşebbüslerin işgücü pazarına yönelik stratejisinin parçası olarak tek bir ihlal olarak dikkate alınabileceği değerlendirilmektedir. (1016) Bunun yanı sıra, ARVATO ile TRENDYOL, BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ ve KOÇSİSTEM, BURGER KING ile YEMEK SEPETİ, HEPSİBURADA ile İSTEGELSİN, INSIDER ile GETİR ve TRENDYOL, KOÇSİSTEM ile ADEO, BİLGE ADAM ve TÜRK TELEKOM, LCW ile TRENDYOL, VİVENSE ile TRENDYOL, VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasında dikey yönlü çeşitli ticari ilişkilerin bulunduğu görülmektedir. Bu doğrultuda teşebbüslerin iş ilişkisi çerçevesinde akdettikleri sözleşmelerde çalışan ayartmama yönünde bir yükümlülüğün bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise yan sınırlama niteliğini taşıyıp taşımadığı, taşıyor ise teşebbüsler hakkındaki belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmama şeklindeki fiili uygulamanın bu yan sınırlama kapsamında olup olmadığı değerlendirilmiştir. Taraflar arasında akdedilen
23-34/649-218 276/445 sözleşmelerin incelenmesi neticesinde kimi sözleşmelerde çalışan ayartmama yönünde bir yükümlülüğün yer almadığı, kimi sözleşmelerde yükümlülük yer almakla birlikte yükümlülüğün belirli bir iş ilişkisine özgü olmadığı ve teşebbüslerin iş ilişkisinin kapsamını aşacak şekilde genel bir düzenleme olduğu, kimi sözleşmelerde ise belgelerle ortaya konulan fiili çalışan ayartmama uygulamasının sözleşmelerde geçen yükümlülüğün kapsamını aştığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmama anlaşmalarının bir yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği ve teşebbüsler arasındaki dikey ilişkilerin bu anlaşmaların rekabete aykırı niteliğini ortadan kaldırmayacağı değerlendirilmektedir. (1017) Öte yandan soruşturma konusu iddialar arasında yer alan 4129 MEDYA, ÇİÇEK SEPETİ, DOMİNOS, GOOGLE, GRUPANYA, HAVAS, KFC, KOÇSİSTEM, MC DONALDS, MEAL BOX, MOBVEN, MYNET, N11, NOKTACOM, NTV, PEAK, PİZZA HUT, SAHİBİNDEN, VALENSAS ile YEMEK SEPETİ’nin; ETİYA ve LOGO ile COMMENCIS’in; MİGROS ile TRENDYOL’un; N11 ile TÜRK TELEKOM’un; HEPSİBURADA ile TRENDYOL ve BİTAKSİ’nin çalışan ayartmama anlaşması yaptığına yönelik iddialar bakımından; söz konusu teşebbüsler arasında çalışan geçişlerini sınırlandırmaya yönelik irade uyuşması bulunduğu tespil edilememiştir. Ayrıca HEMENİŞ ile GETİR hakkındaki iddialar çerçevesinde, teşebbüslerin aynı ekonomik bütünlük içerisinde bulunduğu, bu itibarla dosya konusu anlaşmanın teşebbüsler arası anlaşma niteliğini taşımadığı anlaşılmaktadır. Böylece 4129 MEDYA, DOMİNOS, ETİYA, GOOGLE, GRUPANYA, HEMENİŞ, HAVAS, KFC, LOGO, MC DONALDS, MEAL BOX, MİGROS, MOBVEN, MYNET, N11, NOKTACOM, NTV, PEAK, PİZZA HUT, SAHİBİNDEN ve VALENSAS tarafından dosya konusu iddialar çerçevesinde 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği tespit edilememiştir. (1018) Son olarak çalışan ayartmama anlaşmasının niteliği üzerinde durulması gerekmektedir. Bilindiği üzere, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (a) bendinde “mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi”, (b) bendinde ise “Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü” hukuka aykırı bulunarak yasaklanmıştır. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in (Ceza Yönetmeliği) “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde ise fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket konularında, rakipler arasında gerçekleşen rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemler kartel olarak tanımlanmaktadır. (1019) “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında detaylı şekilde açıklandığı üzere çalışan ayartmama anlaşmaları, en önemli girdi kalemlerinden/varlıklardan birini oluşturan işgücü/emek girdisinin paylaşımını konu almakta ve amaç bakımından iş gücü piyasasında rekabeti kısıtlamaktadır. Bu doğrultuda bu anlaşmaların uygulanmasına veya etki doğurmasına gerek bulunmamaktadır. Bu ihlal türünün pazarın alım tarafında gerçekleşmesi bakımından alım tarafındaki ihlallere bakıldığında, yukarıda da yer verilen Kiraz, Yaprak Tütün, Çiğ Süt kararlarından Kurulun yaklaşımının pazarın alım tarafındaki rekabete aykırı davranışların ağır sonuçlar doğurduğu, amaç yönünden 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği ve bu ihlallerin fiyat tespiti ve bölge/müşteri paylaşımı gibi ihlal türleri ile aynı nitelikte kabul edilebileceği yönündedir.
23-34/649-218 277/445 (1020) Ekonomi literatürü bakımından da çıktı pazarındaki karteller ile girdi pazarındaki karteller arasında bir fark bulunmamaktadır. Zira her iki tür kartel de rekabet hukukunun çıkış noktası olan yapay şekilde tekelci gücü kullanma imkânına kavuşmayı hedeflemekte ve tüketici (alım karteli bakımından üretici/dosya konusu bakımından ise emek arz edenler) faydasını ele geçirmeyi; kartel taraflarının pazarın karşı tarafındaki oyuncuların zararına olacak şekilde rekabetçi dengeye göre daha yüksek bir fayda elde etmesini sağlamaktadır. (1021) Çalışan ayartmama anlaşmalarının yukarıda yer verilen gerek işgücü pazarındaki gerekse çıktı pazarındaki olumsuz etkileri göz önüne alındığında bu anlaşmaların etkileri bakımından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile özdeş olduğu ve aynı kategori altında ele alınması gerektiği değerlendirilmektedir. (1022) Bu doğrultuda çalışan ayartmamaya ilişkin anlaşmaların niteliği ve etkileri göz önünde bulundurulduğunda, ürün/hizmet pazarlarında pazarların/müşterilerin/bölgelerin paylaşımı niteliğindeki rekabet karşıtı davranışın/anlaşmanın simetriğinde yer alan ve işgücü pazarının alım tarafında emek gibi nihai ürün/hizmet bakımından önemli bir girdi olan çalışanların paylaşılması anlamına gelen çalışan ayartmama anlaşmalarının kartel teşkil ettiği değerlendirilmektedir. (1023) Netice itibarıyla ARVATO, BİLGE ADAM, BİNOVİST, BURGER KING, ÇİÇEK SEPETİ, FLO, HEPSİBURADA, INSIDER, KOÇSİSTEM, LCW, TÜRK TELEKOM, VERİPARK, VİVENSE, VODAFONE, ZEPLİN ve ZOMATO’nun çalışan ayartmama anlaşması yapmak, ayrıca FLO ve LCW’nin bilgi değişimi yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği ve bu ihlal türünün Ceza Yönetmeliği’nin 3. maddesinde tanımlanan kartel tanımının kapsamına girdiği kanaatine varılmıştır. I.4.5. 4054 sayılı Kanun’un 5. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirme (1024) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar, Kanun’un 5. maddesindeki koşulların sağlanması halinde 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanmasından muaf tutulabilmektedir. Bir anlaşmanın/uyumlu eylemin Kanun’un 4. maddesinden muaf tutulması için gereken şartlar aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir: (a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmelerin sağlanması (etkinlik kazanımları), (b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması, (c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması, (d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması. (1025) Yukarıda sıralanan şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmekte olup şartlardan herhangi birinin sağlanmaması durumunda anlaşmaya muafiyet tanınamamaktadır. Dolayısıyla bu şartlardan herhangi birinin sağlanmadığının ortaya konması halinde muafiyet değerlendirmesi bakımından diğer şartların incelenmesi gereği ortadan kalkmaktadır.
23-34/649-218 278/445 (1026) Dosya kapsamında yapılan değerlendirmeler ışığında; teşebbüslerin rekabeti kısıtlama amacı taşıyan çalışan ayartmama anlaşması yapmak246 suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri tespit edilmiştir. (1027) 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) bendi çerçevesinde yapılacak muafiyet değerlendirmesinde öncelikle bir etkinlik kazanımının gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bu etkinlik kazanımı ekonominin geneli için geçerli, objektif ve somut olmalıdır. Genellikle etkinlik kazanımları teşebbüslerin tek başlarına etkin bir şekilde başaramadıkları amaçları gerçekleştirebilmek için varlıkların bir araya getirilmesi ya da bir teşebbüsün diğerinden daha etkin olarak gerçekleştirdiği görevleri devralması/üstlenmesi sonucu ortaya çıkmaktadır. Soruşturmanın konusunu oluşturan çalışan ayartmama anlaşmaları ise anlaşma tarafı teşebbüsler lehine etki doğurmakta ve çalışanlar yönünden birçok olumsuz koşulun doğmasına sebep olmaktadır. (1028) Bilindiği üzere gerek hukuken gerek iktisadi olarak doğası gereği rekabeti aşırı ölçüde sınırladıkları ve rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini bertaraf edecek nitelikte ekonomik faydalar yaratabilme ihtimalleri oldukça düşük olduğu varsayılan anlaşmaların muafiyet koşullarını sağlama ihtimalinin düşük olduğu kabul edilmektedir. Fiyat tespiti, bölge ve müşteri paylaşımı, yeniden satış fiyatının tespiti gibi sınırlamalar bu kısıtlamalar arasındadır. Bununla birlikte çıktı pazarlarındaki kartelin tam simetriği olan ve aynı etkiyi dosya kapsamındaki işgücü pazarında doğuran girdi/alım kartelleri de açık ve ağır ihlal tanımı kapsamında ele alınmaktadır. Yukarıda da çalışan ayartmama anlaşmalarının işgücü girdisinin paylaşımı niteliğinde olduğu ve kartel teşkil ettiği tespit edilmiştir. (1029) Keza ekonomi literatürü bakımından da çıktı pazarındaki karteller ile girdi pazarındaki karteller arasında bir fark bulunmamakta, her iki tür kartel de rekabet hukukunun çıkış noktası olan yapay şekilde tekelci gücü kullanma imkânına kavuşmayı hedeflemekte ve tüketici (alım karteli bakımından üretici/dosya konusu bakımından ise emek arz edenler) faydasını ele geçirmeyi; kartel taraflarının pazarın karşı taraftaki oyuncuların zararına olacak şekilde rekabetçi dengeye göre daha yüksek bir fayda elde etmesini sağlamaktadır. Bu amaca yönelik bir anlaşma veya uyumlu eylemin ekonominin geneli için geçerli, objektif ve somut bir etkinlik kazanımı gerçekleştirdiğinden bahsedilememektedir. Dolayısıyla dosya konusu bakımından 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) bendi kapsamında “malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması” koşulu sağlanmamaktadır. Netice itibarıyla, dosya konusu çalışan ayartmama anlaşmalarına muafiyet tanınamayacağı değerlendirilmektedir. I.4.6. Yazılı Savunmaların Değerlendirilmesi I.4.6.1. 4129 MEDYA’nın Yazılı Savunmaları (1030) 4129 MEDYA’nın yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: 4129 MEDYA ile YEMEK SEPETİ’nin İş İlişkilerine Yönelik Savunmalar - Soruşturma Bildirimi’nde yer alan bulguların 2013 ve 2014 yıllarına ait olduğu fakat teşebbüsler arasındaki ilk ticari ilişkinin 2016 yılında gerçekleştiği, teşebbüslerin 30.09.2016 tarihinde bir proje ve 04.06.2018 tarihinde “(.....)” ve ekinde yer alan “(.....)” ile ticari ilişki içinde oldukları, teşebbüsler arasında akdedilen sözleşmelerde 246 İlaveten FLO ve LCW arasında stratejik bilgilerin paylaşıldığı tespit edilmiştir. Bununla birlikte bu ihlal türü bakımından çalışan ayartmama anlaşmaları hakkında yapılan muafiyet değerlendirmesi ile aynı sonuca ulaşılabildiğinden ayrıca değerlendirme yapılmamıştır.
23-34/649-218 279/445 çalışanların şirketler arasında transfer edilmemesi, çalışan ücretleri veya sair konularda hiçbir düzenlemenin yer almadığı, teşebbüsler arasındaki ticari ilişkinin anılan yıllarla sınırlı kaldığı ve proje bazlı olduğu, - 2020 yılının son ayında ise (.....) daveti gönderildiği fakat bu davetin (.....) sebebiyle teşebbüs tarafından reddedildiği. İlgili Pazara ve Reklamcılık Sektörüne İlişkin Savunmalar - YEMEK SEPETİ ve 4129 MEDYA’nın faaliyet gösterdikleri pazarların farklı olması nedeniyle personel ihtiyaçlarının farklılık gösterdiği, bu nedenle çalışan ayartmama anlaşması yapılmasının teşebbüse fayda sağlamayacağı, - 4129 MEDYA’nın ve YEMEK SEPETİ’nin farklı ürün pazarlarında hizmet verdiklerinden aralarında yatay ilişki olmadığı, - Reklamcılık sektöründeki çalışan ücretlerinin oldukça yüksek olduğu, 4129 MEDYA’nın faaliyet gösterdiği reklamcılık sektöründe personel sirkülasyonunun fazla olduğu, bu sebeple çalışan maaşlarının sabitlenmesinin reklam sektörü çalışanlarının proje üretme ve mevcut projelerde çalışma verimliliğini olumsuz yönde etkileyeceğinden centilmenlik anlaşması yapılması durumunun olmadığı. Bulgulara İlişkin Savunmalar - Soruşturma Bildirimi’nde yer verilen e-posta yazışmasının YEMEK SEPETİ’nin kendi iç yazışmasından ibaret olduğu, YEMEK SEPETİ tarafından 4129 MEDYA’ya iletilen bir bildirim, talep ve sair herhangi bir bilgi ya da belge olmadığı, YEMEK SEPETİ’nin iç yazışmasında yer alan “blacklist” isimli listede 4129 MEDYA’nın yer almasının "tek taraflı eylem" olarak değerlendirilmesi gerektiği, yazışmalarda geçen (.....)’nü tanımadıkları, zira 4129 MEDYA’nın dışarıdan İK danışmanlığı hizmeti almadığı, söz konusu e-posta yazışmasının hatalı olarak değerlendirildiği, e-postada, “centilmenlik anlaşmasının bulunduğu şirketler” sıralandıktan sonra, "aktif aday arayışı içinde bulunulmaması gereken şirketler" olarak ayrı bir sıralama yapıldığı. Diğer Savunmalar - 4129 MEDYA’dan diğer reklam ajanslarına ve reklam ajanslarından 4129 MEDYA’ya personel transferlerin olduğu, bu sebeple 4129 MEDYA’nın yer aldığı pazarda yapmadığı bir centilmenlik anlaşmanın farklı bir pazarda faaliyet gösteren YEMEK SEPETİ ile yapmasının mümkün olmayacağı, - 4129 MEDYA ve YEMEK SEPETİ’nin hitap ettikleri pazarların ve sundukları hizmetlerin farklı olması sebebiyle herhangi bir anlaşma ile monopson gücü doğurmalarının mümkün olmadığı, 4129 MEDYA ile YEMEK SEPETİ’nin farklı piyasalarda faaliyet göstermesi sebebiyle kartel tanımına uygun olmadığı, - YEMEK SEPETİ ile 4129 MEDYA arasında çalışan ayartmama yönünde bir centilmenlik anlaşması yapıldığı kabul edilememekle birlikte YEMEK SEPETİ'nin kendi iç yazışmalarında 4129 MEDYA ile ilgili son belgenin 2014 tarihli olduğu, anılan tarihte zamanaşımı süresinin dolduğu, bu sebeple Kabahatler Kanunu'na göre 4129 MEDYA nezdinde soruşturma yürütülmesinin kanuna aykırılık teşkil ettiği ve - 4129 MEDYA’nın YEMEK SEPETİ ile bu konuya dair sözlü ya da yazılı bir anlaşma ya da uyumlu eylem içerisinde bulunmadığı ifade edilmiştir.
23-34/649-218 280/445 (1031) Yukarıda ilgili kısımlarda açıklandığı üzere, belgelerde yer alan “blacklist/greylist”lerin YEMEK SEPETİ’nin bazı teşebbüs çalışanlarını istihdam etmeme yönündeki tek taraflı iradesini gösterdiği, ancak belgelerde geçen teşebbüsler arasında centilmenlik anlaşması bulunduğuna ilişkin ifadeler karşısında şüphe doğduğu ve bu şüphenin taraflar arasındaki irade uyuşmasını yeterli açıklıkta gösterecek şekilde başka delillerle desteklenmesi gerektiği ortaya konulmuştur. Bununla birlikte dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde, bu listelerde yer alan 4129 MEDYA ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerini kısıtlayıcı bir anlaşmanın akdedildiği yönünde bir tespit yapılmamıştır. (1032) Ancak bu noktada teşebbüsün zamanaşımı iddiasının açıklanması gerekmektedir. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Soruşturma Zamanaşımı” başlıklı 20. maddesinde 8 yıl olarak belirtilen zamanaşımı süresi hakkındaki Kurulun yerleşik uygulaması bu sürenin ihlale ilişkin elde edilen son belgenin tarihinden itibaren başlaması yönündedir. 4129 MEDYA hakkında ihlal tespiti yapılmamakla birlikte 4129 MEDYA hakkında elde edilen belgeler, 24.09.2013, 08.05.2014 ve 30.01.2020 tarihlidir. Kurulun 4129 MEDYA hakkındaki soruşturma kararı ise 01.04.2021 tarihinde alınmıştır. Bu itibarla ihlal tespiti yapılıp yapılmamasından bağımsız olarak teşebbüs hakkındaki belgelerden hiçbirinin zamanaşımına uğramadığı söylenebilmektedir. (1033) 4129 MEDYA tarafından ayrıca YEMEK SEPETİ ile arasındaki ticari ilişkiye ilişkin savunmalar yapılmışsa da söz konusu ilişki yukarıda 4129 MEDYA ile ilgili kısımda değerlendirilmiş olup burada yinelenmemektedir. (1034) Netice itibarıyla dosya kapsamında, 4129 MEDYA’nın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği yönünde bir tespit yapılmamış olup 4129 MEDYA’nın yazılı savunmasında geçen hususların bu tespitleri etkilemediği değerlendirilmektedir. I.4.6.2. ARVATO’nun Yazılı Savunmaları (1035) ARVATO’nun yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: Bulgulara Yönelik Savunmalar - Belge-38/CD/1-3’teki ARVATO çalışanlarının beyanlarının, TRENDYOL tarafından eklenen maddenin, kanuna uygun olduğunu düşündükleri yükümlülükleri yerine getirme çabasından kaynaklandığı, ilgili hükmün TRENDYOL’un (.....) eklendiği, pratikte uygulanacağına ihtimal verilmediği ve bir etki yaratmayacağının düşünüldüğü, zira depo çalışanlarının eğitim/oryantasyon gibi maliyetlerinin olmadığı, beyaz yakalılara göre çok daha kolay bir şekilde iş değiştirebildikleri ve bu çalışanlara ilişkin teşebbüsler arası geçişleri takip etmenin de güç olduğu, - Belgelerin çoğunluğunun TRENDYOL’un iç yazışmalarından oluştuğu, ARVATO’nun bu yönde bir uygulaması olduğunu gösteren bir bulgunun bulunmadığı, - TRENDYOL çalışanlarının yorumlarını içeren Belge-33/CD/9-14’ün ise Belge-38/CD/1-3’ten 5 yıl sonra gerçekleşmiş olduğu, dolayısıyla söz konusu belge nedeniyle ARVATO’ya ihlal isnadında bulunulmasının kabul edilemeyeceği ifade edilmektedir. (1036) Dosya kapsamında ARVATO ve TRENDYOL hakkında elde edilen belgeler arasında hem teşebbüsler arasındaki doğrudan iletişim hem de her bir teşebbüsün iç yazışmaları yer almakta ve teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmemeye yönelik iradesi açıklıkla ortaya konulabilmektedir. Kaldı ki teşebbüsler arasında 2016
23-34/649-218 281/445 tarihinde akdedilen sözleşmede de çalışan geçişlerini kısıtlayıcı bir hükmün bulunduğu tespit edilmiştir. Bu hükmün kim tarafından eklendiği dosya kapsamında yapılan tespitleri değiştirmemektedir. Yine tarafların akdettiği sözleşmelerde böyle bir hükmün bulunmadığı tarihlerde de ARVATO ile TRENDYOL arasındaki rekabete aykırı dosya konusu anlaşmanın geçerliliğini koruduğu anlaşılmaktadır. (1037) Taraflar arasındaki anlaşmanın süresine ilişkin yukarıda detaylı değerlendirmelere yer verilmiştir. Bu değerlendirmelerden görüleceği üzere ARVATO’nun ihlale taraf sürenin hesabına Belge-33/CD/9-14 dâhil edilmemiştir. Zira söz konusu belgenin teşebbüslerin çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik iradesinin devam edip etmediği konusunda bir ibare içermediği değerlendirilmiştir. (1038) Dolayısıyla teşebbüsün bulgulara yönelik savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. İlgili Pazara Yönelik Savunmalar - İlgili ürün ve coğrafi pazar tanımlaması yapılmasının rekabetin sınırlarını belirlemenin temel unsuru olduğu, Almanya, Meksika ve diğer rekabet otoritelerinde ilgili pazar tanımı yapılmasının ön koşul olduğu, pazar tanımı yapılmadan ihlal iddiasında bulunulan eylemin amaç ve etkilerinin doğru tespit edilemeyeceği, pazar tanımının tüm yargı alanlarında kullanılan yaygın ve süregelen bir uygulama olduğu, soruşturma raporunda ilgili ürün pazarı tanımı yapılmadığı, - İlgili Pazar Kılavuzu’nun 20. paragrafında “ancak inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir.” denildiği, ARVATO açısından alternatif pazar tanımlarında ARVATO için farklı sonuçlar doğabileceği. (1039) Yukarıda “İlgili Ürün Pazarı” başlığı altında, soruşturma kapsamında ihlalin değerlendirilmesi bakımından esas alınması gereken pazarı teşebbüslerin ana faaliyet alanlarından bağımsız olarak işgücü pazarının oluşturduğu belirtildikten sonra bu pazarlarda ilgili ürün pazar tanımının yapılması bakımından dikkate alınabilecek hususlara yer verilmiş ve dosya konusu anlaşmaların belirli tip çalışan grupları özelinde olmaktan ziyade teşebbüslerin tüm çalışanlarını kapsayacak şekilde kurgulandığı ifade edilmiştir. ARVATO hakkında elde edilen belgelere bakıldığında da teşebbüslerin çalışan transferlerini kısıtlayıcı uygulamalarının herhangi bir çalışan grubuyla sınırlandırılmadığı görülmektedir. Diğer bir deyişle, teşebbüsler arasındaki çalışan ayartmama anlaşması alternatif pazar tanımlarında da rekabetçi endişeler yaratacak niteliktedir. Bu minvaldeki Belge-38/CD/1-3 ile Belge-439/CD/1-4’te geçen “trendyoldan size, sizden bize personel gecisler olmamali.” ifadeleri; Belge-38/CD/4’teki “Arvato ile aramızdaki centilmenlik anlaşması sebebiyle kendilerinden bir alım yapmıyoruz.” ifadeleri; Belge-38/CD/31-32’deki “Bizim centilmenlik anlaşması gibi düşünebileceğin bazı durumlardan ötürü istihdamda dokunamadığımız firmalar var. Bunlardan bir tanesi : Arvato.” ifadeleri ve sair belgeler teşebbüsler arasındaki çalışan geçişlerinin herhangi bir kısıt olmaksızın, kriter gözetilmeksizin engellendiğini göstermektedir. Dolayısıyla ilgili ürün pazarının tanımlanması, incelenen iddialar bakımından yapılacak değerlendirmeyi değiştirmeyeceğinden kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmamıştır. Teşebbüsün savunmalarının da açıklanan hususlar karşısında yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 282/445 ARVATO ile TRENDYOL Arasında Yatay İlişki Olmadığı Savunması - Soruşturma raporunda “...rakip ifadesiyle işgücü pazarında rakip olan teşebbüsler kastedilmektedir.” ifadesinin yer aldığı, bu ifade ile çalışan istihdam eden bütün teşebbüsleri rakip olarak değerlendirmenin hatalı bir anlayış olduğu, - ARVATO’nun lojistik hizmeti sağlayıcısı olarak TRENDYOL ve benzeri firmalara hizmet verdiğinden TRENDYOL’a rakip olmadığı, - Yabancı rekabet otoriteleri tarafından rekabet ihlali olarak değerlendirilen kararlarda teşebbüsler arasında yatay ilişki bulunduğu, ARTAVO ile TRENDYOL arasında ise dikey ilişki olduğu ve aralarında çalışan ücretlerinin belirlenmesine yönelik anlaşma olmadığı. (1040) İşgücü piyasasında rakip kavramı, teşebbüslerin ne ürettiğinden bağımsız olarak aynı çalışanı işe almak için rekabet eden her bir teşebbüsü kapsamaktadır. Dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde TRENDYOL’un lojistik teslimat hizmeti alanında “Trendyol Express” markası altında faaliyet gösterdiği görülmektedir. Söz konusu bilgilerin elde edildiği tarih itibariyle “Trendyol Express” markasının sadece TRENDYOL’a hizmet verdiği belirtilmekle birlikte bu durum iki teşebbüs aynı (nitelikli) çalışanları istihdam ettiğini göstermektedir. Dolayısıyla ARVATO ile TRENDYOL’un işgücü piyasasında rakip olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan teşebbüsler arasında çıktı pazarındaki ana faaliyet alanları bakımından herhangi bir örtüşmenin bulunması ya da bulunmaması dosya kapsamında yapılan tespitlere etki edici nitelik taşımamaktadır. (1041) Keza çalışan ayartmama anlaşmaları, çalışan ücretlerinin belirlenmesinden farklı bir ihlal türü olmakla birlikte aynı/benzer rekabete aykırı niteliği barındırmaktadır. (1042) İlaveten dosya kapsamında yapılan tespitlerde teşebbüsler arasındaki dikey ilişki de değerlendirilmiş olup detaylı açıklamalara “TRENDYOL ile ARVATO Arasındaki Ticari İlişki Hakkında Değerlendirme” başlığı altında yer verilmiştir. (1043) Dolayısıyla teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. Çalışan Ayartmama Anlaşmalarının Niteliğine Yönelik Savunma - Kurulun geçmiş kararlarında çalışan ayartmama anlaşmalarının ve hatta çalışan ücretlerinin belirlendiği çalışan ayartmama anlaşmalarının rekabet ihlali olarak değerlendirilmediği, bu sebeple ARVATO’nun ihlal teşkil ettiğini bilmediği bir eylemden rekabete aykırı amacı olduğunun iddia edilmesinin hukuken mesnetsiz olduğu, - Soruşturmada atıf yapılan kararlar ile ARVATO’nun soruşturmadaki konumu arasında farklar bulunduğu (Deslandes kararından farklı olarak ARVATO ile TRENDYOL arasında yatay ilişki bulunmadığı; Surgical Care kararından farklı olarak ARVATO ile TRENDYOL arasında yatay ilişki bulunmadığı; Arizona Hospital kararından farklı olarak işbu soruşturmada pazar tanımı yapılmadığı; Fransız Rekabet Otoritesi’nden farklı olarak işbu soruşturmada pazar tanımı yapılmadığı; Spanish Raw Tobacco kararından farklı olarak ARVATO ile TRENDYOL arasında yatay ilişki bulunmadığı ve ARVATO ile TRENDYOL arasında alım fiyatı sabitleme uygulaması olmadığı; eBay davasından farklı olarak ARVATO ile TRENDYOL arasında yatay ilişki bulunmadığı; Adobe-Apple-Google-Intel-Intuit-Pixar kararından farklı olarak ARVATO ile TRENDYOL arasında yatay ilişki bulunmadığı ve taraflar arasındaki kalifiye olmayan depo çalışanlarına ilişkin hükmün TRENDYOL
23-34/649-218 283/445 tarafından eklendiği; Portekiz Rekabet Otoritesi’nin futbol oyuncularına ilişkin olarak aldığı karardan farklı olarak ARVATO ile TRENDYOL arasında yatay ilişki bulunmadığı ve ARVATO ile TRENDYOL arasındaki anlaşmanın çalışanların farklı şirketlere gitme özgürlüğünü kısıtlamadığı), - ABD İnsan Kaynakları Uzmanları İçin Rekabet Kılavuzu’nda çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal niteliğinin konusu sadece çalışan ayartmama olan bağımsız anlaşmaların bulunduğu hallerde veya işverenler arasında daha geniş çaplı bir anlaşma kapsamında makul olmayan bir çalışan ayartmama yükümlülüğü bulunan ihtimallerde kabul edildiği, Japon Adil Ticaret Komisyonu’nun yayımladığı İnsan Kaynakları ve Rekabet Politikası Çalışma Grubu Raporu’nda iş değiştirme ve transfere yönelik anlaşmalara ilişkin olarak etki değerlendirmesi yapılması gerektiğinin savunulduğu, dolayısıyla etki analizi yapılmasının yerinde olacağı, - ARVATO’nun çalışanlarının detaylı özgeçmişleri bulunmayan depo çalışanlarından oluştuğu ve bu çalışanların bir teşebbüsten bir başka teşebbüse geçişinin kolay olduğu. (1044) İşgücü piyasası, dünyadaki gelişmelerle benzer şekilde ülkemizde de giderek artan şekilde rekabet incelemelerine konu olmaktadır. Bu minvalde yukarıda çalışan ayartmama anlaşmaları hakkındaki literatür ve uygulama geniş bir yer bulmuş ve işgücü piyasasının önemi, dosya konusu ihlal türünün rekabeti kısıtlayıcı niteliği, çalışan ayartmama anlaşmalarının etkileri, hangi hallerde 4054 sayılı Kanun’dan bağışık tutulduğu gibi konularda ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır. Yukarıda “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Teori ve Uygulama” başlığı altında, çalışan ayartmama anlaşmalarının amaç ihlali olup olmadığı konusunda her yöndeki görüşlere yer verilmiş, dünya uygulamaları ortaya konulmuş ve bu anlaşmaların rekabete aykırı etkileri etraflıca tartışılmıştır. Keza gerek bu anlaşmaların amaç ihlali olduğuna yönelik ülkemizde ve dünyadaki hâkim görüş/uygulama gerekse etki analizine gerek olmaması hususları ayrıntılı şekilde ortaya konulmuştur. (1045) ABD’de yayımlanan İnsan Kaynakları Uzmanları İçin Anti-tröst Rehberi’nde (Rehber) açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal niteliği taşıdığı belirtildikten sonra bu anlaşmaların işverenler arasındaki meşru bir işbirliğinden bağımsız olması veya bu işbirliği için makul bir şekilde gerekli olmaması halinde, rekabet karşıtı etkilerine bakılmaksızın yasa dışı olacağı belirtilmiştir247. ABD’de verilen birçok kararda da aynı yaklaşım sergilenmiştir. (1046) Ayrıca yukarıda belirtildiği üzere Portekiz, Fransa, İspanya gibi birçok yabancı otoritenin kararlarında ve çalışmalarında da çalışan ayartmama anlaşmalarının etki analizine tabi tutulmaksızın amaç yönünden ihlal olduğu kabul edilmektedir. (1047) İlaveten Kurulun konuya ilişkin kararlarına bakıldığında, 05-49/710-195 sayılı kararda TV dizisi yapımcılarının emek piyasasına yönelik yapacakları anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabetin engellenmesi amacını taşıyacağı ancak “yapılan yerinde inceleme ve görüşmelerde, 5 büyük yapımcı şirket arasında, Osman Yağmurdereli’nin beyan ettiği şekilde oyuncu ücretleri ve transferine ilişkin kararlar alındığına ilişkin herhangi bir iletişimi (yazışma, e-mail, ajanda notu v.b.) gösterir kanıt” bulunamadığı belirtilmiştir. Yine 11-12/226-76 sayılı kararda “özel okullar arasındaki 247 “Naked wage-fixing or no-poaching agreements among employers, whether entered into directly or through a third-party intermediary, are per se illegal under the antitrust laws. That means that if the agreement is separate from or not reasonably necessary to a larger legitimate collaboration between the employers, the agreement is deemed illegal without any inquiry into its competitive effects.”
23-34/649-218 284/445 rekabette önemli bir unsur olan öğretmen istihdamı konusunda; bir başka özel okulun öğretmeninin öğrencileri ile birlikte alınamaması, özel ilköğretim okullarında sınıf öğretmeni olarak çalışan bir öğretmene yeni okulunda, eski okulunda tamamladığı sınıfın devamı olan sınıfta görev verilememesi, bir başka özel okulda çalışan öğretmene doğrudan transfer teklifi götürülememesi… gibi ilkelerde” varılan mutabakatın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu ve bireysel muafiyet alamayacağı belirtilmiştir. (1048) 19.06/64-27 sayılı BFIT kararındaki “ilgili anlaşmalar rakipler arasında pazarın işgücü bakımından alım tarafında monopson oluşturulması amacını taşımakta olup anlaşmaya taraf teşebbüslerin işgücü maliyetlerini düşürebilecektir. … Diğer alım kartellerinde olduğu gibi, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin katlandıkları işgücü maliyetini azaltarak kârlarını artırması mümkün olup bu kâr artışının da teoride belirli rekabetçi pazar koşulları altında, çıktı pazarında tüketicilere refah artışı olarak yansıma ihtimali bulunmaktadır. Ancak bu anlaşmalar işgücü piyasasında çalışanların refahında çok daha çarpıcı şekilde azalmaya sebep olmakta ve işgücü pazarında, rakipler arası müşteri paylaşımının çıktı pazarlarında yaratacağına benzer etkiler yaratmaktadır. Bu çerçevede bu anlaşmaların yatay pazar paylaşımı anlaşmalarına benzer anti-rekabetçi etkiler doğuracağı, işgücü piyasasında çalışanların iş değiştirme imkânlarını sınırlayarak dolaylı olarak maaşların sabitlenmesine yol açacağı öngörülmektedir.” ifadeleri ve 20-01/3-2 sayılı Konteyner Şoförleri kararında geçen; “… pazarların alım taraflarında amaç yönünden rekabet ihlali yaratan anlaşma ve/veya uyumlu eylemlerin olması da mümkündür. Esasen, işgücü pazarlarına yönelik rekabet hukuku uygulamasının esas kısmını oluşturan çalışanların maaşlarını sabitlemeye/çalışan ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmalar pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farklı değildir. Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunmaları farklılığı dışında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşmaları ile fiyat tespiti anlaşmalarının temel bir farklılığı bulunmadığı gerek doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulmuştur” ifadeleri de Kurulun çalışan ayartmama anlaşmalarının niteliği, amaç ihlali olduğu, barındırdığı ağır etkiler gibi hususlarda yaklaşımını açıkça ortaya koymaktadır. Benzer yaklaşım Kurulun yakın tarihli kararlarında da benimsenmiş, dahası işgücü piyasalarında meydana gelen ihlaller kartel olarak görülmüştür248. (1049) Kaldı ki, müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının sonuçlarıyla aynı niteliği taşıyan dosya konusu ihlal türünün amaç yönünden ihlal teşkil etmesi, çalışan ayartmama anlaşmalarının başta çalışanlar olmak üzere genel olarak toplum nezdindeki muhtemel olumsuz yansımalarının önüne geçmek bakımından rekabet hukukunun temel politikasına hizmet etmektedir. Ayrıca yukarıda da belirtildiği üzere 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin açık lafzı ve uygulanmasındaki temel ilkelerden biri rekabete aykırı amaç taşıyan bir anlaşmanın uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ve bu etkilerin ispatına gerek bulunmamasıdır. 248 Yakın tarihli Hastane kararında, bazı sağlık kuruluşlarının iş gücü piyasalarındaki rekabete aykırı davranışları diğer iddialardan ayrı bir ihlal olarak görülerek ayrı idari para cezası uygulanmıştır (24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı karar).
23-34/649-218 285/445 (1050) Ayrıca Kurulun 28.07.2005, 03.03.2011, 07.02.2019, 02.01.2020 tarihli kararlarında çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik uzlaşıların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu açıkça belirtilmiştir. Keza yukarıda belirtildiği ve ARVATO’nun savunmasından da vakıf olduğunun anlaşıldığı üzere yabancı otoritelerin konuya ilişkin birçok düzenleme, çalışma ve kararı bulunmaktadır. Bunun dışında her teşebbüsün kanunlara uygun davranması gerektiği izahtan vareste olup teşebbüsün dosya konusu eylemlerin ihlal teşkil ettiğini bilmemesinin de itibar edilebilir olmadığı değerlendirilmektedir. Diğer Savunmalar - ARVATO ile TRENDYOL arasında “(.....)” akdedildiği ve bu sözleşmede yer alan çalışan ayartma yasağının TRENDYOL tarafından koyulduğu, ARVATO’dan TRENDYOL’a gönderilen sözleşme taslağında bu maddenin bulunmadığı, - ARVATO’nun en büyük müşterisi olan TRENDYOL karşısında pazarlık gücünün düşük olduğu, dolayısıyla ARVATO’nun TRENDYOL tarafından getirilen hükmü reddetme gücünün son derece kısıtlı olduğu, diğer sözleşmelerinde benzer hükümlerin yer almadığı, - Fiili olarak beyaz yaka da dâhil olmak üzere taraflar arasında çalışan geçişlerinin bulunduğu ifade edilmiştir. (1051) ARVATO ile TRENDYOL arasında akdedilen sözleşmeler yukarıda ARVATO’ya ilişkin kısımda detaylı şekilde değerlendirilmiş olup 2016 yılına ilişkin sözleşmede her iki tarafın bütün çalışanlarını içeren ve iş ilişkisinin sınırlarını aşan bir çalışan ayartmama yükümlülüğünün bulunduğu tespit edilmiştir. Keza teşebbüslerin fiili uygulamaları da bu yöndedir. Bu itibarla yukarıda da belirtildiği üzere söz konusu hükmün sözleşmeye kim tarafından eklendiği ya da hangi saikle bu yükümlülüğün getirildiği hususları dosya kapsamında yapılan tespitleri değiştirmemektedir. (1052) Çalışan ayartmama anlaşmalarının niteliği ve doğurdukları ağır sonuçlar “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında detaylı şekilde açıklanmıştır. Rekabeti amaç yönünden ihlal eden bu anlaşmaların kapsamına aldığı çalışan gruplarının niteliği anlaşmanın rekabete aykırılığını ortadan kaldırmamaktadır. (1053) Son olarak 4054 sayılı Kanun kapsamına giren ve rekabete aykırı amaç taşıyan anlaşmaların uygulanmasına veya etki doğurmasına gerek bulunmadığı belirtilmelidir. Bu itibarla teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin olması teşebbüsler arasındaki açık irade uyuşması karşısında önem taşımamaktadır. (1054) Yapılan açıklamalar ışığında, ARVATO’nun yazılı savunmalarında yer alan ileri sürülen hususların dosya kapsamında yapılan tespitleri değiştirmediği değerlendirilmektedir. I.4.6.3. BİLGE ADAM’ın Yazılı Savunmaları (1055) BİLGE ADAM’ın yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: 4054 sayılı Kanun’da Öngörülen Sürelere Uyulmadığı Savunması - BİLGE ADAM hakkında 16.12.2021 tarihinde soruşturma açma kararı alınırken 4054 sayılı Kanun’un 40. maddesinin üçüncü fıkrasında ve 41. maddesinde yer alan sürelere riayet edilmediği (1056) 4054 sayılı Kanun’un 40. maddesinde Kurulun resen veya başvuru üzerine doğrudan soruşturma açılmasına veya soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için
23-34/649-218 286/445 önaraştırma açılmasına karar vereceği düzenlenmektedir. 40. maddenin üçüncü fıkrası önaraştırmanın süresini belirlemekte 41. madde ise önaraştırmanın sonuçlanmasını düzenlemektedir. Mevcut dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde Kurul tarafından doğrudan soruşturma açılmıştır. Bu itibarla ilgili maddelerde geçen sürelere uyulmadığına yönelik iddianın kabul edilebilir olmadığı değerlendirilmektedir. İşgücü Pazarına ve Ayartmama Anlaşmalarına Yönelik Savunmalar - Emek piyasasının mal ve hizmet piyasalarından ayrı olduğundan hareketle 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesinin işgücü piyasalarını kapsamına almadığı, emek piyasasının Kanun’un 3. maddesindeki hizmet tanımı kapsamında da değerlendirilemeyeceği, bu doğrultuda alınmış geçmiş Kurul kararının bulunduğu249, - Kurulun emek piyasasında rekabetin sınırlandığına ve 4054 sayılı Kanun’un ihlal edildiğine ve idari para cezası uygulandığına yönelik bir kararının bulunmadığı, Kurulun geçmiş kararlarında ayartmama anlaşmalarının etki analizine tabi tutulduğu, maaş sabitleme anlaşmalarının amaç bakımından ihlal olarak kabul edildiği ve bununla birlikte etki analizi de yapıldığı, ayartmama anlaşmalarının bireysel muafiyete tabi tutulduğu, - Komisyon nezdinde de işverenler arasındaki monopson gücünün (çalışan ayartmama anlaşmalarının) incelemeye konu olmadığı, - İşgücü piyasasında yönelik dünya uygulamasında rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar açısından maaş sabitleme ile çalışan ayartmama arasında ayrım yapıldığı ve ayartmama anlaşmalarının amaç bakımından ihlal olarak değerlendirilmediği (1057) I.4.2. başlığı altında çalışan ayartmama anlaşmalarının gerek açık ve ağır niteliği gerek doğurabileceği etkiler gerekse konuya ilişkin Kurulun ve yabancı otoritelerin bakış açısı ile uygulaması detaylı şekilde açıklanmıştır. Keza 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinin gerekçesinde geçen “Kuşkusuz, toplu pazarlık esasının kabul edildiği emek piyasası bu tanımın dışındadır.” ifadelerinin toplu pazarlık esasına vurgu yaptığı ile toplu iş sözleşmeleri, sendikalar gibi kurumların rekabet hukuku uygulamalarına konu edilip edilemeyeceğine açıklık getirdiği belirtilmiştir. Bu itibarla BİLGE ADAM’ın konuya ilişkin savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. BİLGE ADAM Hakkındaki İddiaların Yan Sınırlama Kapsamında Değerlendirilmesi Gerektiği Savunması - Dikey anlaşmalarda yer alan ayartmama düzenlemelerinin tarafların sahip oldukları know-how'ı ve eğitim ve yatırımlarını, fikri mülkiyet ve benzeri menfaatlerini koruma amacına hizmet verdiği, teşebbüsün müşterisine hizmet veya geçici personel sağlaması durumunda ayartmama sözleşmelerinin hukuka uygun bulunduğu, iş ortaklıkları ve ortak proje anlaşmalarında yer alan ayartmama yükümlülüklerin de meşru görülebildiği, ABD ve Japonya İnsan Kaynakları Kılavuzu’nda ve önde gelen rekabet otoritelerinde benzer durumların yan sınırlama olarak kabul edildiği, - BİLGE ADAM ile KOÇSİSTEM arasında 2013 tarihinde akdedilen “(.....)”nde ve 2018 tarihli “(.....)” kapsamında BİLGE ADAM ile KOÇSİSTEM arasındaki çalışan ayartmama yasaklarının mutlak bir transfer yasağı niteliğinde olmadığı, taraflar arasında ilişkinin meşru ve sözleşmeye dayalı olduğu, 249 28.03.2013 tarih ve 13-17/245-120 sayılı kararı
23-34/649-218 287/445 - BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında 2017 yılında “(.....)” ve 2019 yılında “(.....)” akdedildiği, dolayısıyla taraflar arasındaki çalışan ayartmama yasaklarının mutlak bir transfer yasağı niteliğinde olmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin meşru ve sözleşmeye dayalı olduğu (1058) Konuya ilişkin detaylı açıklamalara “BİLGE ADAM Hakkında Değerlendirme” başlığı altında yer verilmiş olup tekrara düşmemek adına bu kısımda yinelenmemektedir. İlgili kısımda yapılan açıklamalar çerçevesinde teşebbüsler arasında belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmama konusundaki irade uyuşmasının iş ilişkisinin kapsamını aştığı, yan sınırlama olarak değerlendirilemeyeceği ve teşebbüsün konuya ilişkin savunmasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. BİLGE ADAM’ın Fiilen Çalışan Geçişlerine Engel Olmadığı ve Etki Doğmadığı Savunması - BİLGE ADAM hakkında ihlale delil olan belgelerde bahsi geçen çalışanların DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile akdedilen sözleşmeler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve belgelerde bahsi geçen çalışanların DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye geçiş yaptığı, BİLGE ADAM tarafından işgücü pazarında maaşların veya mobilitenin baskılanmadığı, bilakis çalışan ücretinde artışa gidildiği, - BİLGE ADAM’dan KOÇSİSTEM’e ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye çalışan transfer edildiği, özellikle BİLGE ADAM'ın DOĞUŞ TEKNOLOJİ projesi için görevlendirdiği personelin yarısının DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye geçiş yaptığı, dolayısıyla BİLGE ADAM’ın eylemlerinin etki doğurmadığı (1059) Birlikte fiyat tespiti, pazar ve müşteri paylaşımı ve arzın kontrolüne ilişkin anlaşmaların amacının rekabetin kısıtlanması olduğunun ilk bakışta görülebilecek kadar açık olduğu ve rekabetin normal işleyişine kâfi derecede zararlı olduğu kabul edilmekte ve bu tür anlaşmaların genel olarak amaç bakımından rekabeti kısıtlayıcı oldukları varsayılmaktadır. Gerek AB Muafiyet Kılavuzunda250 gerekse Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz’da belirtildiği üzere, bu tür anlaşmalar rekabet kuralları ile ulaşılmaya çalışılan hedefleri tehlikeye atmakta ve piyasada olumsuz etkiler doğurmaktadır. Bu doğrultuda en önemli rekabet ihlallerinin başında gelen kartellerin gerek hukuken gerek iktisadi olarak doğası gereği rekabeti aşırı ölçüde sınırladığı ve rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini bertaraf edecek nitelikte ekonomik faydalar yaratabilme ihtimallerin oldukça düşük olduğu kabul edilmektedir. Çalışan ayartmama anlaşmaları da çıktı pazarlarındaki kartelin tam simetriği olan ve aynı etkiyi üst pazarda (işgücü/girdi pazarında) doğuran girdi/alım kartelleri arasında yer almaktadır. Zira çıktı pazarındaki karteller ile girdi pazarındaki karteller arasında bir fark bulunmamakta, her iki tür kartel de yapay bir şekilde tekelci güce ulaşmayı hedeflemekte ve tüketici (alım karteli bakımından üretici/dosya konusu bakımından ise emek arz edenler) faydasını ele geçirmeyi; kartel taraflarının pazarın karşı tarafındaki oyuncuların zararına olacak şekilde rekabetçi dengeye göre daha yüksek bir fayda elde etmesini sağlamaktadır. Bu itibarla amaç yönünden rekabeti ihlal eden çalışan ayartmama anlaşmalarının uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ve bu etkilerin ispatına gerek bulunmamaktadır. Dolayısıyla teşebbüsün konuya ilişkin savunmasının isabetli olmadığı değerlendirilmektedir. 250 Guidelines on the application of the Article 101(3) of the Treaty para.21.
23-34/649-218 288/445 İşgücü Piyasasının Yapısı ve Dinamiklerine İlişkin Savunmalar - İşgücü piyasasındaki aksaklıkların piyasaya özgü değişkenler sebebiyle gerçekleştiği, söz konusu değişkenlerin ise emek arz esnekliğinin azalması, iş arama ve eşleştirme friksiyonları ve iş farklılaşması olduğu, - BİLGE ADAM’ın soruşturma konusu bilgi ve iletişim teknolojisi (BİT) pazarındaki pazar payının yaklaşık %(.....) olduğu ve dolayısıyla gücünün sınırlı olduğu, ayrıca BİLGE ADAM, KOÇSİSTEM ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin personel sayısının bu sektördeki toplam insan kaynağının %(.....)’ine tekabül ettiği, - Yayımlanan birçok rapor veya ankete göre işgücü piyasasında işverenler arasında işgücü için rekabet yaşandığı, bu kapsamda ve resmi kurum ve kuruluşların verileri doğrultusunda bir monopson gücünden bahsedilemeyeceği. (1060) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanmasındaki temel ilkelerden biri rekabete aykırı amaç taşıyan bir anlaşmanın uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ve bu etkilerin ispatına gerek bulunmamasıdır. Rekabetin amaç bakımından kısıtlandığı ortaya konan rakipler arası anlaşmalar özelinde yapılacak değerlendirmede teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri pazarlardaki pazar payları da değerlendirmenin sonucunu değiştirmemektedir. Kaldı ki işgücü piyasalarında monopson kavramı piyasanın kendine özgü yapısı çerçevesinde değerlendirilmektedir. Yukarıda I.4.2. numaralı başlık altında da belirtildiği üzere bir işgücü piyasasında monopson gücü az sayıda işverenin bulunmasıyla bağlantılı şekilde alıcı yoğunlaşması kaynaklı olabileceği gibi işgücü piyasasına özgü farklı değişkenlerden de kaynaklanabilmektedir. Özellikle işgücü piyasasına özgü değişkenler sebebiyle birçok piyasada teşebbüsler arası bir anlaşma olmasa dahi emek alımlarında bir alıcı gücü olduğu belirtilmektedir. Teşebbüslerin çalışan ayartmama anlaşması yapması ile bu alıcı gücü çok daha görünür hale gelmektedir. Teşebbüslerin pazar paylarının düşük olması da bu durumu değiştirmemektedir. Bu doğrultuda BİLGE ADAM’ın konuya ilişkin savunmasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Bunun yanı sıra BİLGE ADAM’ın işgücü pazarının tamamını kapsar biçimde monopson gücüne sahip olup olmamasından ziyade, çalışanları ile arasında çalışan aleyhine olacak şekilde pazarlık gücü farkı bulunduğu da göz önünde bulundurulmalıdır. - Ayartmama anlaşmalarının maaş sabitleme anlaşmalarından farklı olarak “per se” değil “rule of reason” analizine tabi tutulduğu, bu görüşün yalnızca ülkemizde değil dünya çapında kabul gördüğü, ABD’de FTC ve DOJ tarafından 2016 yılında yayımlanan “İnsan Kaynakları İçin Rekabet Kılavuzu”nda ayartmama konusunda yapılan “açık/naked” anlaşmaların amaç bakımından ihlal kabul edilebileceğinin belirtildiği, - Soruşturma konusu anlaşmaların etki analizine tabi tutulmamasının; yüzeysel ve yerleşmiş uygulamanın taban tabana zıttını ihtiva edeceği ve bu doğrultuda verilecek kararın eksik inceleme sonucunu doğuracağı. (1061) Yukarıda çalışan ayartmama anlaşmaları hakkındaki literatür ve uygulama geniş bir yer bulmuş ve gerek bu anlaşmaların amaç ihlali olduğuna yönelik ülkemizde ve dünyadaki hakim görüş/uygulama gerekse etki analizine gerek olmaması hususları ayrıntılı şekilde ortaya konulmuştur. ABD’de yayımlanan Rehber’de açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal niteliği taşıdığı belirtildikten sonra bu anlaşmaların işverenler arasındaki meşru bir işbirliğinden bağımsız olması veya bu işbirliği için makul bir şekilde gerekli olmaması halinde, rekabet karşıtı etkilerine bakılmaksızın yasa dışı olacağı belirtilmiştir. Mevcut kararda da BİLGE ADAM
23-34/649-218 289/445 bakımından yapılan değerlendirmelerde benzer bir yöntem izlenmiş, BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ ve KOÇSİSTEM arasındaki ticari ilişki ile söz konusu teşebbüslerden elde edilen belgeler kapsamında ortaya konulan rekabete aykırı sözlü centilmenlik anlaşması, gereklilik, ilgililik gibi unsurlar yönünden birlikte incelenmiştir. (1062) Bunun yanı sıra yine yukarıda yer verilen birçok ülkenin rekabet otoritesinin kararlarında çalışan ayartmama anlaşmalarının rekabeti amacı yönünden kısıtladığı kabul edilmiştir. (1063) Bu doğrultuda çalışan ayartmama anlaşmalarının maaş sabitleme anlaşmalarından farklı olarak “per se” değil “rule of reason” analizine tabi tutulduğu yönünde genel bir yaklaşım ya da yerleşik uygulama olduğundan bahsedilememekte ve etki analizi yapılmamasının eksik inceleme sonucunu doğuracağı yönündeki savunmanın yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. İlaveten müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının sonuçlarıyla aynı niteliği taşıyan dosya konusu ihlal türünün amaç yönünden ihlal teşkil etmesi, çalışan ayartmama anlaşmalarının başta çalışanlar olmak üzere genel olarak toplum nezdindeki muhtemel olumsuz yansımalarının önüne geçmek bakımından rekabet hukukunun temel politikasına hizmet edecektir. - Kurulun 28.03.2013 tarihli ve 13-17/245-120 sayılı kararında “meslek odalarının bu işletmelerde çalışacak meslek mensuplarının asgari ücretlerini belirlemesinin emek piyasasına yönelik bir düzenleme olduğu değerlendirilmektedir. Emek piyasası ise 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere Kanun uygulaması dışındadır” değerlendirmelerinin yer aldığı, vurgulanan cümlede toplu iş sözleşmeleri, sendikalar gibi kurumlardan bahsedilmeksizin direkt olarak emek piyasalarının Kanun uygulaması dışında olduğunun tespit edilmesinin sabit olduğu, - Bu noktada ayrıca Kurulun geçmiş tarihli kararları incelendiğinde, emek piyasalarına yapılan müdahalelerin yalnızca mal ve hizmet piyasalarında etki doğurmasının mümkün olduğu hallerde söz konusu olabildiğinin gözlemlendiği, Kurulun 24 yıllık tarihinde salt olarak emek piyasalarında rekabeti sınırladığı gerekçesiyle ihlal tespit edilerek idari para cezası uyguladığı bir kararın bulunmadığı. (1064) İşgücü piyasası, dünyadaki gelişmelerle benzer şekilde ülkemizde de giderek artan şekilde rekabet incelemelerine konu olmaktadır. Yukarıda işgücü piyasasının önemi, dosya konusu ihlal türünün rekabeti kısıtlayıcı niteliği, hangi hallerde 4054 sayılı Kanun’dan bağışık tutulduğu gibi konularda ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir. Söz konusu hususlara ilaveten Kurulun konuya ilişkin kararlarına bakıldığında, teşebbüsün savunmasında belirttiği karardan önceki ve sonraki çok sayıda kararında işgücü piyasasıyla ilgili herhangi bir kapsam tartışması yapmadığı dikkat çekmektedir. Örneğin, 05-49/710-195 sayılı kararda, TV dizisi yapımcılarının emek piyasasına yönelik yapacakları anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu ancak “yapılan yerinde inceleme ve görüşmelerde, 5 büyük yapımcı şirket arasında, Osman Yağmurdereli’nin beyan ettiği şekilde oyuncu ücretleri ve transferine ilişkin kararlar alındığına ilişkin herhangi bir iletişimi (yazışma, e-mail, ajanda notu v.b.) gösterir kanıt” bulunamadığı belirtilmiştir. Yine 11-12/226-76 sayılı kararda “özel okullar arasındaki rekabette önemli bir unsur olan öğretmen istihdamı konusunda; bir başka özel okulun öğretmeninin öğrencileri ile birlikte alınamaması, özel ilköğretim okullarında sınıf öğretmeni olarak çalışan bir öğretmene yeni okulunda, eski okulunda tamamladığı sınıfın devamı olan sınıfta görev verilememesi, bir başka özel okulda çalışan öğretmene doğrudan transfer teklifi götürülememesi… gibi ilkelerde” varılan mutabakatın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu ve bireysel muafiyet alamayacağı belirtilmiştir. Benzer yaklaşım Kurulun
23-34/649-218 290/445 sonraki kararlarında da benimsenmiştir. Dahası yakın tarihli kararlarda işgücü piyasalarında meydana gelen ihlaller kartel olarak görülmüştür251. (1065) İlaveten yukarıda ayrıntılı şekilde yer verilen gerek OECD’nin konuya ilişkin çalışmaları, gerek Portekiz, Hollanda, Fransa, İspanya gibi ülkelerin kararları, raporları ve çalışmaları işgücü piyasasında meydana gelen ihlaller hakkında kapsam tartışması olmadığını göstermektedir. (1066) Bu itibarla BİLGE ADAM’ın savunmasında yer verilen az sayıda karara dayanarak kapsam tartışması yapmanın dosya konusu anlaşmalar hakkında ülkemizdeki ve dünyadaki yaygın görüş ve uygulama karşısında yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. - Kurulun ayartmama anlaşmalarına ilişkin olarak Özel Okullar Birliği, Kimya Şirketleri, B-Fit ve Ege Konteyner Nakliyecileri kararlarının bulunduğu, bu kararlardan yola çıkılarak maaş sabitleme ile ayartmama anlaşmaları arasında önemli farklılıklar bulunduğu, maaş sabitleme anlaşmalarının amaç bakımından ihlal kabul edilebilecekken ayartmama anlaşmalarına etki analizi ile bakılması gerektiği, - İşverenler arasında geniş çaplı meşru bir işbirliği bulunmadığı ve hatta tarafların alt pazarda doğrudan rakip oldukları durumlarda dahi ayartmama anlaşmalarının bireysel muafiyet analizine tabi tutulduğu, bireysel muafiyet almasının mümkün olmadığına kanaat getirilen maaş sabitleme anlaşmaları bakımından bile pazardaki etkiye odaklanıldığı, piyasada gözle görülür bir etki tespit edilmediği durumlarda rekabet ihlali gerekçesi ile idari para cezası tesis edilmediği, yerleşik içtihadın hatalı olarak yorumlandığı. (1067) Kurulun 11-12/226-76 sayılı Özel Okullar ve 19-06/64-27 sayılı BFIT kararlarında çalışan geçişini engelleyen anlaşmalar hakkında muafiyet değerlendirmesi yapılmış ve 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet tanınamayacağı sonucuna ulaşılmıştır. Keza yukarıda da muafiyet değerlendirmesine yer verilerek bu anlaşmaların etkinlik kazanımı sağlamayacağı ortaya konulmuş ve bu anlaşmalara muafiyet tanınamayacağı sonucuna ulaşılmıştır. (1068) İlaveten 20-01/3-2 sayılı Konteyner Şoförleri kararında geçen “… pazarların alım taraflarında amaç yönünden rekabet ihlali yaratan anlaşma ve/veya uyumlu eylemlerin olması da mümkündür. Esasen, işgücü pazarlarına yönelik rekabet hukuku uygulamasının esas kısmını oluşturan çalışanların maaşlarını sabitlemeye/çalışan ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmalar pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farklı değildir. Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunmaları farklılığı dışında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşmaları ile fiyat tespiti anlaşmalarının temel bir farklılığı bulunmadığı gerek doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulmuştur” ifadeleri Kurulun çalışan ayartmama anlaşmaları ile maaş sabitleme anlaşmalarının aynı nitelikte olduğuna ilişkin yaklaşımını göstermektedir. Benzer şekilde BFIT kararındaki “ilgili anlaşmalar rakipler arasında pazarın işgücü bakımından alım tarafında monopson oluşturulması amacını taşımakta olup anlaşmaya taraf teşebbüslerin işgücü maliyetlerini düşürebilecektir. … Diğer alım kartellerinde olduğu gibi, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin katlandıkları işgücü maliyetini azaltarak kârlarını artırması mümkün olup bu kâr artışının da teoride belirli rekabetçi pazar koşulları altında, çıktı pazarında tüketicilere refah artışı olarak yansıma ihtimali bulunmaktadır. Ancak bu anlaşmalar işgücü piyasasında çalışanların refahında çok daha çarpıcı şekilde 251 Bkz. Hastane kararı (24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı karar).
23-34/649-218 291/445 azalmaya sebep olmakta ve işgücü pazarında, rakipler arası müşteri paylaşımının çıktı pazarlarında yaratacağına benzer etkiler yaratmaktadır. Bu çerçevede bu anlaşmaların yatay pazar paylaşımı anlaşmalarına benzer anti-rekabetçi etkiler doğuracağı, işgücü piyasasında çalışanların iş değiştirme imkânlarını sınırlayarak dolaylı olarak maaşların sabitlenmesine yol açacağı öngörülmektedir.” ifadeleri de aynı yöndedir. (1069) Yine Dizi Yapımcıları kararında da işgücü piyasasındaki anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabetin engellenmesi amacını taşıyacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla Kurulun işgücü piyasasında yapılan çalışan ayartmama anlaşmaları ile maaş belirleme anlaşmaları arasında bir tarafın daha ağır rekabetçi sonuçlar doğuracağı şeklinde bir yeknesak uygulaması ya da çalışan ayartmama anlaşmaları bakımından etki analizi yapılması gerekliliğini vurguladığı genel bir yaklaşımı bulunmamaktadır. (1070) Ayrıca yukarıda belirtildiği üzere birçok yabancı otorite kararında da çalışan ayartmama anlaşmalarının etki analizine tabi tutulduğuna rastlanılmamaktadır. Dolayısıyla bu yönde bir yerleşik içtihadın bulunduğundan bahsedilememekte ve teşebbüsün söz konusu savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Soruşturma Raporunda BİLGE ADAM’ın İş Modeli, Çalışma Metodolojisi, Müşterileriyle Olan Sözleşmesel İlişkilerin Dikkate Alınmadığına İlişkin Savunmalar - BİLGE ADAM ile KOÇSİSTEM ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında dikey ilişkinin bulunduğu, bununla birlikte BİLGE ADAM'ın çalışma metodolojisi ve BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ ve KOÇSİSTEM arasındaki ilişkilerin dinamiklerinin değerlendirmelerde dikkate alınmadığı. (1071) “BİLGE ADAM Hakkında Değerlendirme” başlığı altında BİLGE ADAM’ın her iki teşebbüsle olan ilişkisine yer verilmiş ve bu ilişkiler kapsamında imzalanan sözleşmeler detaylı şekilde değerlendirilmiştir. Bunun dışında sair hususların, teşebbüsler arasında varlığı açıkça ortaya konulan rekabete aykırı irade uyuşması karşısında önem arz etmediği değerlendirilmektedir. - İşe alım sürecinin arka planında; işe alım için ilan vermek, insan kaynakları danışmanından hizmet almak, adaylarla mülakat yapmak, adaylara eğitim vermek, aday şirkete dahil olduktan sonra onu şirket kültürüne adapte etmek, çalışanın şirket müşteri bilgilerini öğrenmesi, iş yapma biçimini kavraması gibi oldukça yoğun bir emek ve maliyet dönemi bulunduğu, BİLGE ADAM'ın yaklaşık (.....) kişiden oluşan bir insan kaynakları ekibinin bulunduğu, bu ekibin yazılım geliştirme faaliyetinin yetkinlik gerektiren sofistike ve niş bir alan olduğundan, müşterinin proje ekibinden beklentisini de karşılayabilecek adayları bulmak üzere "headhunt" diye de ifade edilen, başka firmalarda çalışan parlak adayları bulup BİLGE ADAM'da çalışmak üzere ikna etmeye çalıştığı, - Yoğun zaman, para ve emek harcanan bir çalışanın şirketten ayrılmaya karar vermesi durumunda sadece şirketteki çalışan sayısının azalmadığı aynı zamanda şirketin yetenek havuzunun da boşaldığı, buna ek olarak o adayları yetiştirmek için yapılan zamansal ve parasal emeklerinin tümünün yeni şirkete geçtiği, - BİLGE ADAM tarafından personele yapılan yatırımlarının bazılarının aşağıdaki gibi oluğu:
23-34/649-218 292/445 o BİLGE ADAM’ın yaklaşık (.....) kişilik bir insan kaynakları ekibi olduğu ve bu ekip tarafından BİLGE ADAM personeline kariyer gelişimi sağlamak ve teknik yetkinliğini artırmak açısından danışmanlık ve destek sağlandığı, o Her çalışana (.....) hakkı verildiği, o Bununla birlikte pek çok maliyete katlanılıp bordroya alınan çalışanın, müşteri memnuniyetsizliği gibi bir gerekçe ile iş ilişkisine son verildiğinde bu personelin iş hukukundan doğan tüm hukuki ve mali sorumluluğunun BİLGE ADAM üzerinde olduğu, - BİLGE ADAM’ın BİT pazarındaki söz konusu çalışma modelinin göz önünde bulundurulması gerektiği. (1072) Şüphesiz her teşebbüs faaliyetlerinin en iyi şekilde yürütülmesi için çalışanlarının o işi yapmaya yeterli, nitelikli olmasına ve sair gerekli özellikleri taşımasına özen göstermektedir. Rekabetçi bir işgücü pazarında ise teşebbüslerin gerek nitelikli çalışan istihdamında gerekse mevcut çalışanlarını muhafaza etmek için istihdam koşullarını iyileştirmeleri beklenecektir. Bu gibi iyileştirmeler işgücü pazarında rakipler arasındaki rekabetin en önemli parametrelerinden birini oluşturmaktadır. Çalışan ayartmama anlaşmaları ise işverenlerin rekabet etme güdüsünü ortadan kaldırarak işgücü piyasasındaki bu rekabetin bozulmasına ve işçilerin çalışma koşullarının olumsuz etkilenmesine neden olmaktadır. (1073) Öte yandan teşebbüslerin çalışanlarının işe alım sürecinde ve/veya işe alım sonrasında çalışanlara yaptıkları yatırımlar/harcamalar, rakiplerin bir araya gelerek iş gücünün serbest dolaşımını engelleyecek nitelikte bir centilmenlik anlaşması yapmasını haklı kılmamaktadır. Kaldı ki, teşebbüsler hukuki kurallar çerçevesinde, rakipleriyle bir araya gelmeksizin münferit olarak, kendilerine çeşitli mekanizmalar vasıtasıyla koruma sağlayabilecek, personele yapılan yatırımı da tazmin edebilecektir. Dolayısıyla teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. - BİLGE ADAM ile KOÇSİSTEM ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında var olan dikey ilişki kapsamında BİLGE ADAM proje ekibinin proje süresince başka bir projeye atanamayacağının düzenlendiği, böylece BİLGE ADAM’ın projelerde görevlendirdiği personelin her ne sebep olursa olsun değişmemesi arzusunda olduğu, - Proje kapsamında görevli personelden biri işten ayrıldığında BİLGE ADAM’ın yetenek havuzunu kaybedebileceği ve işe alım için ek eğitim ve yatırım maliyetlere katlanmak durumunda kalabileceği, BİLGE ADAM’ın projede görevli personelini kaybetmesinin de müşterilerine olan taahhütlerini yerine getirmemesi sonucunu doğuracağı. (1074) “Yan Sınırlama Niteliğindeki Çalışan Ayartmama Anlaşmaları” başlığı altında teşebbüsler arasındaki meşru ticari ilişkiler kapsamında getirilen personel transferi kısıtlamalarının hangi hallerde yan sınırlama kabul edilebileceği ayrıntılı şekilde açıklanmıştır. BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ ve KOÇSİSTEM arasındaki ticari ilişkiler de bu kapsamda değerlendirilmiştir. Esasen BİLGE ADAM ve söz konusu teşebbüsler arasında tespit edilen rekabete aykırı irade uyuşması ticari ilişkilerden bağımsız bir nitelik arz etmektedir. Yerleşik uygulama ticari ilişki ile ilgili ve gerekli olan kısıtlamaların korunmasıdır. Oysaki BİLGE ADAM ile KOÇSİSTEM ve BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ hakkında elde edilen çok sayıda belge, teşebbüsler arasındaki sözlü anlaşma kapsamında BİLGE ADAM’ın fiili uygulamasının söz konusu
23-34/649-218 293/445 teşebbüslerin herhangi bir çalışanının istihdam edilmesinden kaçınılması yönündedir. Aynı yaklaşım KOÇSİSTEM ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ tarafından BİLGE ADAM çalışanları bakımından benimsenmiştir. (1075) Teşebbüsler arasındaki projeler kapsamında çalışan personelin değişmemesi ilgili projenin niteliğinin gerekli kılması sebebiyle mümkün olabilecekse de dosya kapsamında teşebbüsler arasında yapıldığı tespit edilen rekabete aykırı anlaşmanın münferit bir projeye ilişkin olmadığı açıklıkla ortaya konulabildiğinden BİLGE ADAM’ın söz konusu savunmasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. - BİLGE ADAM çalışanlarının BİLGE ADAM'ın en önemli gayri maddi malvarlığı unsuru olduğu, BİLGE ADAM'ın personellerine çok ciddi bir yatırım yaptığı, personeline eğitim alma olanağı sağladığı ve teknik bilgi ile know-how aktarımında bulunduğu, müşterilerin bu personellere güvenerek sözleşmeler akdettiği, bir müşterinin projesinde çalışan bir personel işten ayrıldığında aynı yetkinlik ve nitelikteki bir personelin çoğu zaman BİLGE ADAM'ın iç kaynaklarından sağlayamadığı (aynı yetkinlikte personel şirkette var olsa bile başka projede tahsisli olduğu için), ikame personel bulmak için BİLGE ADAM'ın çok kısa sürelere tabi olduğu, bu süreçte müşterinin projesinde yaşanan tüm gecikmelerden doğan zararlardan BİLGE ADAM'ın sorumlu olduğu, - BİLGE ADAM'ın müşteriye karşı zarar tazmini, cezai şart, temerrüt, SLA'lerin tutturulamaması gibi sözleşmesel riskler ile karşı karşıya kaldığı, eğer müşteri BİLGE ADAM'dan, kendi müşterisi için hizmet alıyorsa o halde sadece müşteri değil, müşterinin müşterisinin de zarar gördüğü ve bu zararların da BİLGE ADAM'a rücu edildiği, - Bir personelin işten ayrılmasının domino taşı etkisiyle kuvvetli mali ve operasyonel risk ve yükümlülükleri beraberinde getirdiği, bu sebeplerle personellerin işten ayrılma ihtimali gündeme geldiğinde oluşan hususlar dikkate alınmaksızın bir değerlendirme yapıldığı, bu yaklaşımın eksik incelemeye dayalı ve hatalı olduğu. (1076) Yukarıda rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşmasına taraf olmakla birlikte ayrıca arasında dikey yönlü ticari ilişkinin bulunduğu tespit edilen teşebbüsler hakkında “teşebbüslerin iş ilişkisi çerçevesinde akdettikleri sözleşmelerde çalışan ayartmama yönünde bir yükümlülüğün bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise yan sınırlama niteliğini taşıyıp taşımadığı, taşıyor ise teşebbüsler hakkındaki belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmama şeklindeki fiili uygulamanın bu yan sınırlama kapsamında olup olmadığı.” değerlendirmesi yapılmıştır. BİLGE ADAM hakkında yapılan değerlendirmede teşebbüsler hakkında tespit edilen çalışan ayartmama anlaşmasının ticari ilişkiden bağımsız olduğu, yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği tespit edilmiştir. (1077) Yan sınırlama “Bir anlaşmanın taraflarına getirilen ve anlaşmanın özünü oluşturmamakla birlikte, anlaşma ile ulaşılmak istenen hedeflerin tutturulması için gerekli ve bu hedeflerle doğrudan ilgili olan kısıtlamalardır” şeklinde tanımlanmaktadır252. Buna göre yan sınırlama kavramı BİLGE ADAM’ın savunmasında ileri sürdüğü riskleri bertaraf etme işlevini ifa etmektedir. Bir diğer deyişle belirli bir ticari ilişki çerçevesindeki işlerin devamlılığı, iş için gerekli olan teknik bilginin/ticari sırların korunması, müşterilerin zarar görmesi gibi hususlardan ilgili iş ilişkisinin tarafı olan teşebbüslerin çalışan transferlerine ilişkin yapacağı ticari iş ile ilgili ve gerekli nitelikteki anlaşmalarla korunmak mümkündür. Ancak bunun ötesindeki, teşebbüsün keyfi olarak geniş bir çalışan grubu veya çalışanların tamamı için getirdiği 252 Rekabet Terimleri Sözlüğü, 2019, s.156.
23-34/649-218 294/445 kısıtlamalar, teşebbüsün bütün işlerinin devamlılığı için böyle bir tercihte bulunması, münferit bir zararı/riski bertaraf etmenin ötesinde teşebbüsün refahını arttırmaya yönelik olacaktır. Zira bu durumda işgücü piyasasındaki rekabet teşebbüs lehine bozulacak, çalışanlar alternatif ve daha avantajlı iş fırsatlarından mahrum kalacaktır. (1078) Ayrıca her teşebbüs için çalışanları önemli varlıkları arasında sayılabilecektir. Ancak teşebbüsler tarafından çeşitli işletmesel riskler gözetilerek her bir çalışanının işten ayrılmamasının sağlanması hayatın olağan akışına ve anayasal çalışma özgürlüğüne de aykırı olacaktır. Bir diğer deyişle teşebbüslerin zarar görmemesi adına çalışanların ömrü boyunca aynı işyerinde çalışmasını beklemek anlam taşımamaktadır. Öte yandan iş hukuku ve borçlar hukuku mevzuatında işçinin vaktinden önce işini bırakması, işverenin uğradığı zararların tazmini, işçiye rekabet yasağı getirilmesi gibi birçok düzenleme bulunmaktadır. BİLGE ADAM’ın savunmasında belirttiği sakıncaları, rakipleriyle yaptığı gerek işgücü piyasası gerekse çalışanlar nezdinde önemli olumsuz etkiler barındıran anlaşmalar yerine söz konusu yasal düzenlemeler çerçevesinde bertaraf etmesi mümkündür. (1079) Keza yukarıda da belirtildiği üzere teşebbüslerin personel kaybını önlemek adına başta ücretler olmak üzere çalışma koşullarında iyileştirmeler yapması rekabetçi bir işgücü piyasası bakımından gerekli ve önemlidir. - BİLGE ADAM’ın Türk Borçlar Kanunu (TBK) 444 vd. hükümleri gereği her türlü rekabetçi baskıdan iki yıl süreyle ve mutlak şekilde korunabileceği bir yapı oluşturma hakkına haiz olduğu, öte yandan BİLGE ADAM’ın KOÇSİSTEM ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile akdettiği sözleşmelere getirilen ayartmama yasakları ile esasen rekabeti daha az kısıtlayıcı etki doğuracak yöntemi tercih ettiği, BİLGE ADAM’ın amacının mutlak bir rekabet yasağı getirerek rekabeti kısıtlamak olsaydı TBK’ye dayanarak yapabileceği, bu durumda tüm personelleri bakımından piyasadaki tüm rakipleri için mutlak bir yasak söz konusu olacağı, ancak BİLGE ADAM’ın amacının bu olmayıp soruşturmaya konu delillerin büyük kısmının personel kaybının yarattığı risklerden ileri gelen kaygılara dair olduğu. (1080) “Çalışanlara Getirilen Rekabet Yasakları ve Türk Hukuk Düzeninde Çalışan Hareketliliğinin Kısıtlanması” başlığı altında çalışan hareketliliğini sınırlandıran TBK’nın ilgili hükmü üzerinde durulmuştur. İlgili kısımda belirtildiği üzere, TBK’nin 444 vd. maddelerinde teşebbüsün savunmasında ileri sürülen iki yıl süreli mutlak bir korumanın varlığından söz edilememektedir. Buna göre rekabet yasağı getirilebilmesinin ilk şartı iş ilişkisinin, çalışana işverenin müşteri çevresi ya da üretim sırları gibi bilgiler sağlaması ve bu bilgilerin çalışan tarafından kullanılması durumunda da işverenin önemli bir zarara uğrayacak olmasıdır. Bu doğrultuda hükmün teorik olarak bir teşebbüsün bütün çalışanlarına rekabet yasağı getirilmesini mutlak şekilde sağlamadığı açıktır. İlaveten TBK ile öngörülen rekabet yasağı işçi ile işveren düzeyinde gerçekleşmektedir. Rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşmaları ise işgücü piyasasında rakip konumundaki teşebbüsler arasında yapılmasının yanı sıra rakiplerin keyfi şekilde belirlediği kriterler dâhilinde bütün çalışanları kapsamına alabilmektedir. Bu doğrultuda dosya konusu çalışan geçişlerinin engellenmesine yönelik sözlü anlaşmalar her açıdan TBK’daki yasal düzenlemeden daha geniş ve çalışanların aleyhinde olmak üzere rekabeti kısıtlayıcı etkiler barındırmaktadır. Kaldı ki soruşturma kapsamında BİLGE ADAM bakımından tespit edilen ihlalin süresi 5 yıldan uzun olduğundan madde metninde belirtilen süre kısıtının da çok üzerindedir. Özetle TBK hükümleri ile hem rekabet yasağı getirilerek çalışanların iş değişikliğinin mutlak şekilde engellenmesi söz konusu olmamakta hem de daha fazla rekabeti kısıtlayıcı etkinin doğduğundan bahsedilememektedir.
23-34/649-218 295/445 (1081) Keza TBK’da düzenlenen rekabet yasağı ile rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşmalarının birbiriyle bağlantısı bulunmamakta olup bir yasa metni ile hukuka aykırı bir anlaşmanın karşılaştırılmasının mesnedi bulunmamaktadır. Yukarıda bu husususa ilişkin olarak “gerek mevzuatımızda öngörülen çalışan hareketliliğini kısıtlayıcı hükümlerin gerekse çalışanlara getirilen rekabet etmeme yükümlülüklerinin hukukiliği ile çalışan ayartmama anlaşmalarının hukukiliği arasında herhangi bir karşılaştırma yapılamayacağı, mevzuatımızda teşebbüsler arasında yapılan çalışan ayartmama anlaşmalarının hukuki olabileceğine yönelik herhangi bir temelin bulunmadığı, rekabet yasaklarına yönelik düzenlemelerle çalışan ayartmama anlaşmaları gibi rekabete aykırı anlaşmalara ilişkin uygulama ve düzenlemelerin birbirinden bağımsız olduğu” ifadelerine yer verilmiştir. (1082) Bu itibarla teşebbüsün konuya ilişkin savunmasında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. - BİLGE ADAM tarafından sunulan hizmetin niteliği ve kalitesinin doğrudan proje ekibinin yeterliliğine ve verimliliğine bağlı olması sebebiyle çoğu zaman müşterilerin, birlikte çalıştıkları BİLGE ADAM personellerini ve/veya topluca proje ekibini istihdam etmek konusunda girişimlerde bulunduğu, zira proje ekibine tüm yatırımı BİLGE ADAM yapmış olsa da özellikle uzun soluklu projelerde personellerin aylarca ilgili müşterinin lokasyonunda çalıştığı ve müşterinin bir nevi -ücretsiz, hiçbir risk üstlenmeksizin ve bedava- uzun süreli deneme süresi elde ettiği, - İşverenler tarafından çalışanlarının seçilmesi, yerleştirilmesi, tutundurulması ve eğitimi amacıyla farklı ve yüksek tutarlarda yatırım yapıldığı durumlarda, bu yatırımların/maliyetlerin geri dönüşünü sağlama ve diğer işverenler tarafından yapılan transferler yolu ile anılan yatırımlardan "bedavacı” şekilde yararlanılmasını engelleme amacına matuf ayartmama yükümlülüklerinin meşru görüldüğü, - ABD İK Kılavuzu ve Japon İK Kılavuzu gibi otoriteler tarafından yayımlanmış olan kılavuzlarda/bültenlerde; dikey anlaşmalarda yer alan ayartmama düzenlemelerinin; tarafların sahip oldukları know-how'ı ve eğitim yatırımlarını, fikri mülkiyet ve benzeri menfaatlerini koruma amacına hizmet edebileceğinin kabul edildiği, - Somut olayda KOÇSİSTEM ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye Hizmet Sözleşmeleri yolu ile getirilen personel ayartmama yükümlülüklerinin; teknik bilgi ve becerinin, inovasyonun önem taşıdığı bu pazarda yapılan yüksek yatırımlar, BİLGE ADAM'ın en önemli şirket malvarlığının personelleri olması, herhangi bir personelin transfer edilmesinin diğer müşteriler ve hatta müşterilerin müşterileri nezdinde zarara yol açması ve bu zararın BİLGE ADAM’a rücu edilmesi, proje ekibinden bir personelin gidişinin -özellikle personel proje lideri gibi kilit bir rolde ise- projelerin zamanlamasını ve seyrini doğrudan etkilemesi, bundan doğan tüm bu mali zararları BİLGE ADAM'ın ödemekle yükümlü olması gibi pek çok haklı, meşru sebebe dayandığı, - Soruşturma raporunda somut olay özelinde değerlendirmelere yer verilmeksizin ve sözleşmesel şartları incelenmeksizin, raporun teorik açıklamalar ile ilgili kısmına atıf yapmakla yetinilerek rekabetin amaç itibarıyla kısıtlandığı tespitinde bulunulduğu. (1083) BİLGE ADAM, hem DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile hem de KOÇSİSTEM ile ilişkisi çerçevesinde, çeşitli bilişim projeleri için yazılım geliştirme ve bilişim hizmetleri
23-34/649-218 296/445 sağlamakta olup bu kapsamda, projelerdeki proje yöneticisi, danışman, analist, yazılım geliştirici, test uzmanı gibi farklı unvanlar içeren ve ilgili projeye özgü olan proje takımları oluşturarak iş ilişkisi içerisine girdiği teşebbüste görevlendirmektedir. Söz konusu faaliyet ve çalışma şekli dikkate alındığında, teşebbüsün savunmasında belirttiği şekliyle personelinin “müşterinin lokasyonunda çalıştığı ve müşterinin bir nevi -ücretsiz, hiçbir risk üstlenmeksizin ve bedava- uzun süreli deneme süresi elde ettiği” hususu BİLGE ADAM’ın faaliyetlerinin doğal bir sonucu olmaktadır. Öte yandan yukarıda defaten belirtildiği üzere, spesifik bir iş ilişkisi çerçevesinde çeşitli mülahazalara dayanarak iş ilişkisine özgülenen personel için ayartma yasağı getirilmesi yan sınırlama olarak değerlendirilebilmektedir. Oysaki BİLGE ADAM ile diğer teşebbüsler hakkında yapılan tespit, fiili olarak, ticari ilişkinin kapsamını aşarak ve hatta bu ilişkiden bağımsız olarak bütün çalışanlar bakımından geçerli olacak şekilde çalışan geçişlerinin engellenmesine yönelik anlaşma yapılmasıdır. Bütün çalışanları kapsamına alacak şekilde yapılan bu sözlü rekabete aykırı anlaşmanın herhangi bir know-how ve eğitim yatırımını, fikri mülkiyet ve benzeri menfaatleri koruma amacına hizmet etmesinden bahsedilememektedir. Bu durum ancak teşebbüsün çalışanlarını, rekabeti kısıtlamak suretiyle muhafaza etmesine, bir diğer deyişle çalışan istihdamı için rekabet etme gereğinin ortadan kalkmasına neden olmaktadır. Zira yukarıda belirtildiği üzere, işverenlerin işçilerine yaptığı yatırımları korumak, ticari sırlarının ifşasını engellemek vb. gibi amaçlara hizmet eden yasal düzenlemeler bulunmaktadır. BİLGE ADAM tarafından bu yasal düzenlemelere başvurmak yerine rakipleriyle anlaşarak işgücü piyasasında rekabeti kısıtlama yolunun tercih edildiği de söylenebilecektir. (1084) Dosya kapsamında BİLGE ADAM hakkında elde edilen belgeler ve teşebbüsün akdettiği sözleşmeler ayrıntılı şekilde değerlendirilmiştir. Bu noktada BİLGE ADAM hakkında yapılan tespitlerin bir bütün şeklinde okunması gerektiği belirtilmelidir. (1085) Yapılan açıklamalar doğrultusunda teşebbüsün savunmalarının itibar edilebilir olmadığı değerlendirilmektedir. BİLGE ADAM ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ Arasındaki Sözleşmelerde Yer Alan Ayartmama Yükümlülüklerine İlişkin Savunmalar - BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında imzalanan 27.02.2017 tarihli “(.....)”nin 5.6/(c) ve 5.6/(d) maddelerine göre BİLGE ADAM’ın sözleşme uyarınca, hizmetin/projenin ifası için görevlendirilen personellere ilişkin transfer yasağı getirdiği, sözleşmedeki personel tanımının ise “SAĞLAYICI tarafından işbu Sözleşme kapsamındaki hizmetlerin ifası için görevlendirilen SAĞLAYICI personeli” şeklinde olduğu, dolayısıyla DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye getirilen transfer yasağının mutlak bir yasak olmayıp makul ve ölçülü bir yasak olduğu, ayrıca sözleşmenin sona ermesinden sonra devam eden bir yükümlülük söz konusu olmadığı, ancak DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin bir bedel ödeyerek personeli yine de transfer edebildiği, - Sözleşmenin 5.2. maddesi ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ tarafından BİLGE ADAM'a sözleşme süresince -Doğuş Grubu Şirketleri'ni kapsamına alan- mutlak bir personel transfer yasağı ve 5.6. maddenin (c) bendiyle ise BİLGE ADAM'a Sözleşme'nin sona ermesinden sonraki dönem için 12 (oniki) aylık personel transfer yasağı getirildiği, - Bu gibi görece sert kaleme alınan mutlak transfer yasaklarının müşteriler tarafından çoğu zaman mütekabiliyet esası gereği karşılıklı olması gerektiğinin ileri sürülmesi, müşterinin pazarlık gücünün fazla olması, müşteri BİLGE ADAM’dan
23-34/649-218 297/445 kendi kaynakları yeterli olmadığı için bir proje ekibi talep ederken BİLGE ADAM’ın DOĞUŞ TEKNOLOJİ’den personel transfer etmesinin kötü niyetli bir davranış olarak değerlendirilip aradaki güven ilişkisini zedeleyecek olması sebepleriyle kabul edilmek durumunda kalındığı, ayrıca DOĞUŞ TEKNOLOJİ zaten BİLGE ADAM’dan kendi personel kaynağı yetersiz olduğu için personel talep ederken BİLGE ADAM’ın DOĞUŞ TEKNOLOJİ’den personel transfer etmesinin sözleşmesel ilişkiye ve dürüstlük kuralına aykırı olacağı, bu nedenle DOĞUŞ TEKNOLOJİ tarafından getirilen kısıtlamanın makul olacağı, - BİLGE ADAM tarafından DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye getirilen kısıtlamalar Kanun'a uygun olmakla birlikte DOĞUŞ TEKNOLOJİ'nin müşteri olmasının ve pazarlık gücünün verdiği avantaj ile BİLGE ADAM'a kabul ettirdiği/karşılıklı hale getirdiği hüküm dolayısıyla anılan kısıtlamanın "ticari ilişkinin sınırlarını aştığı” tespitinde bulunulduğu, - BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında imzalanan 06.03.2019 yürürlük tarihli sözleşmede ise farklı olarak BİLGE ADAM’ın sözleşmenin sona ermesini takip eden 12 aylık sürede Doğuş Grubu şirketlerinden personel transfer etmesi halinde 12 aylık brüt ücret tutarında cezai şart ödeyeceğinin öngörüldüğü, - 2017 tarihli sözleşmede 6 ay olarak öngörülen sürenin 2019 tarihli sözleşmede 12 ay olarak düzenlendiği, - BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında açık ayartmama anlaşması olarak tabir edilen türden bir anlaşma bulunmadığı, BİLGE ADAM tarafından DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye getirilen istihdam yasaklarının taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkiye ve bunun meşru dinamiklerine dayandığı, ayrıca yasakların mutlak yasak olmadığı, DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin BİLGE ADAM’a hizmet bedeli ödeyerek personeli transfer edebildiği. (1086) Yukarıda teşebbüsün savunmasında bahsi geçen sözleşmeler ve sözleşme maddeleri incelenmiş olup netice itibarıyla “Bununla birlikte dosya kapsamında elde edilen belgelerden çalışan ayartmama yükümlülüğünün sözleşmede belirlenen kapsamı aştığı ve çok geniş şekilde uygulandığı anlaşılmaktadır. Örneğin, Belge-402/CD/5-6, Belge-421/CD/36-40, Belge-402/CD/8-10, Belge-402/CD/14-23 ve Belge-421/CD/41-57’de ismi geçen BİLGE ADAM çalışanlarının DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye hizmet vermek üzere BİLGE ADAM tarafından görevlendirilmediği, aksine farklı teşebbüslerde görevlendirildiği anlaşılmaktadır.” tespiti yapılmıştır. Bu tespite, her iki teşebbüsten elde edilen ve teşebbüsler arasındaki doğrudan iletişim kaydını da içeren çok sayıda belge çerçevesinde ulaşılmıştır. Hatta Belge-421/CD/41-57’den DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye geçmek üzere BİLGE ADAM’dan istifa etmek isteyen bir çalışanın teşebbüsler arasındaki iletişim neticesinde DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin iş teklifini geri çekmesiyle BİLGE ADAM’da kalmasının sağlandığı görülebilmektedir. Dolayısıyla BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasındaki çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik sözlü anlaşma, teşebbüsler arasındaki iş ilişkisi ile ilgisi ve bağlantısı olmayan çalışanları da kapsamaktadır. (1087) Bu itibarla teşebbüsler arasında akdedilen sözleşmelerde her iki taraf bakımından da yan sınırlamanın unsurlarını taşıyan bir ayartma yasağı bulunsa dahi (ki bu yönde bir tespit yapılmamıştır) teşebbüsler arasında fiili durumda yapılan anlaşma bu sözleşme hükmü kapsamına girmeyecektir. Bir diğer deyişle yan sınırlama niteliğindeki bir sözleşme, yan sınırlamanın kapsamını aşan fiili davranışların rekabete aykırı niteliğini değiştirmemektedir.
23-34/649-218 298/445 (1088) Ayrıca teşebbüsler arasındaki güven ilişkisini kurmak gibi bir endişenin rekabet hukukunda yerinin bulunmadığı belirtilmelidir. (1089) Bu doğrultuda teşebbüsün söz konusu savunmasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. BİLGE ADAM ve KOÇSİSTEM Arasındaki Sözleşmelerde Yer Alan Ayartmama Yükümlülüklerine İlişkin Savunmalar - BİLGE ADAM ile KOÇSİSTEM arasında 01.11.2013 ila 01.06.2018 tarihleri arasında yürürlükte kalan “(.....)”nin 4/(e) ve 4/(f) maddelerine göre BİLGE ADAM’ın, KOÇSİSTEM’e personel ayartmama yükümlülüğü getirdiği ve BİLGE ADAM personelinin (Sözleşme kapsamındaki Teknik Danışman’ın) KOÇSİSTEM tarafından transferi halinde bildirimde bulunma ve personel hizmet ücretine endeksli bir bedel ödeme yükümlülüğünün belirlendiği, - Teknik Danışman’ın sözleşmede “BİLGE ADAM’ın taahhüt ettiği hizmetlerin ifası amacıyla istihdam ettiği BİLGE ADAM personeli” olarak tanımlandığı, ayartmama yükümlülüğünün süresinin “Sözleşme yürürlük tarihini takip eden ilk 6 ay” olarak belirlendiği ancak kastedilenin “ilgili personelin projeye atanması tarihinden itibaren ilk 6 ay” olduğu, dolayısıyla ilgili ayartmama yükümlülüğünün makul ve ölçülü şekilde kaleme alındığı, - BİLGE ADAM ile KOÇSİSTEM arasında 01.16.2018 tarihinde yürürlüğe giren ve halen yürürlükte olan “(.....)”nin eki “(.....)”nin “(.....)” başlıklı (.....) maddesine göre KOÇSİSTEM’in ihtiyaç duyması halinde ancak projede 6 ayını doldurmuş olan dış kaynak personeli (Teknik Danışman) için en az 1 ay önceden BİLGE ADAM’a bilgi vermek koşuluyla personeli transfer edebildiği, projede 6 ayını doldurmamış personel için transferin sınırlandırıldığı, - Bu altı ay ve bir aylık sürelerin sebebinin BİLGE ADAM'ın personellere yaptığı yatırımın belli ölçüde geri dönüşünün sağlanabilmesi ve projedeki personel KOÇSİSTEM'e transfer olsa bile BİLGE ADAM'ın KOÇSİSTEM'e karşı sözleşmesel yükümlülüğünün halen devam edecek olması sebebiyle yeni ve ikame bir personel bulabilmesi için zaman gerekmesi olduğu, - Maddenin teknik personel ile sınırlı olması, kapsam ve süresinin dar tutulması sebebiyle makul ve ölçülü şekilde kaleme alınmış olduğu, - Bununla birlikte BİLGE ADAM ile KOÇSİSTEM arasındaki “(.....)”nin eki olan “(.....)”nin (.....) maddesinde “(.....)” hükümlerinin düzenlendiği, buna göre BİLGE ADAM’ın taraflar arasındaki niteliği konusu her ne olursa olsun KOÇSİSTEM personel(ler)ini iki yıl boyunca işe almayacağının düzenlendiği, ilgili maddenin BİLGE ADAM’ın sözleşme formatında bulunmayan, sağlayıcının hizmet alan karşısındaki pazarlık gücünün zayıflığından ötürü itiraz edilmesi mümkün olmayan ve bu sebeple sözleşmede kalan bir madde olduğu, - BİLGE ADAM ile KOÇSİSTEM arasında açık ayartmama anlaşması olarak tabir edilen türden bir anlaşma bulunmadığı, BİLGE ADAM tarafından KOÇSİSTEM’e getirilen istihdam yasaklarının taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkiye ve bunun meşru dinamiklerine dayandığı, ayrıca yasağın mutlak olmadığı, personele yapılan yatırımı karşılayacak bir bedel ödenmesi şartıyla KOÇSİSTEM’in BİLGE ADAM’dan personel alabildiği, - Soruşturma raporunda rekabeti kısıtlama amacının varlığı yönünden soyut ve genel değerlendirmelerde bulunulduğu, hangi bulgulara istinaden rekabetin
23-34/649-218 299/445 kısıtlandığı amacına kanaat getirildiğine ilişkin spesifik bir tespite yer verilmediği, salt olarak “Konuya ilişkin hem BİLGE ADAM’dan hem de KOÇSİSTEM’den elde edilmiş ve her bir teşebbüsün amacını gösteren çok sayıda belge bulunmaktadır.” gibi ispat standardını sağlamaktan uzak bir cümle ile değerlendirme yapıldığı. (1090) “BİLGE ADAM-KOÇSİSTEM” başlığı altında hem BİLGE ADAM’dan hem de KOÇSİSTEM’den elde edilen belgeler detaylı şekilde değerlendirilmiştir. Söz konusu belgeler, teşebbüslerin iletişim kurduğunu gösteren ve birbirini açıklıkla destekleyen çok sayıda iç yazışmanın yer aldığı 14 adet belgeden oluşmaktadır. Belgeler teşebbüslerden birinin diğer teşebbüsün çalışanını istihdam etmesinin gündeme gelmesi halinde her iki teşebbüsün de aynı şekilde (sözlü centilmenlik anlaşması gerekçesiyle) olumsuz yaklaştığını ortaya koymaktadır. (1091) Bu minvalde belgeler arasında yer alan Belge-402/CD/11-13’te BİLGE ADAM’ın 13-20.10.2020 tarihli iç yazışmasındaki “Yazılı olan ve cezaya bağlı bir sözleşmemiz yok ancak belirttiğiniz gibi karşılıklı iyi niyete dayanan sözlü bir centilmenlik anlaşmamız mevcut. İki tarafta yıllardır buna dikkat ediyor, arada münferit caseler oluyor tabi ama çok nadiren olduğunu ( ben 2012 den beri 2 kez yaşadığımızı hatırlıyorum ) rahatlıkla söyleyebilirim.” ifadeleri teşebbüsler arasındaki ilişkiyi açıklıkla ortaya koyan ifadeler arasındadır. BİLGE ADAM yetkilisi tarafından kaleme alınan bu ileti teşebbüslerin ticari ilişkisinden bağımsız şekilde çalışan geçişlerinin sınırlandırıldığına yönelik iradeyi göstermektedir. Zira herhangi bir ticari ilişki karşılıklı iyi niyete dayanan sözlü centilmenlik anlaşmasına karşılık gelmeyecektir. Ayrıca, teşebbüsler arasında akdedilen 2013 tarihli “(.....)”nde “KOÇSİSTEM Sözleşme yürürlük tarihini takip eden ilk 6 (altı) aylık dönem içinde, Teknik Danışman(lar)’ı kendi bünyesinde istihdam ederse söz konusu Teknik Danışman’ın ilgili EKA dökümanında belirtilen aylık “Teknik Danışmanlık” hizmet bedelinin iki (2) katını; ilk 6 ay ile 12. ay arasındaki dönemde ise 1 (bir) aylık hizmet bedelini sağlayıcıya ödeyeceğini kabul ve taahhüd eder.” düzenlemesi bulunmaktadır. Buna karşılık BİLGE ADAM’ın ifadeleri arasında geçen yazılı olan ve cezaya bağlı bir sözleşmenin bulunmadığına yönelik ifadeler bu sözlü centilmenlik anlaşmasının teşebbüsler arasındaki ticari ilişkiden ve akdedilen sözleşmelerden bağımsız olduğunu ortaya koymaktadır. (1092) Bu doğrultuda dosya kapsamında elde edilen ve yukarıda detaylı şekilde değerlendirilen belgelerin varlığı karşısında BİLGE ADAM’ın “rekabeti kısıtlama amacının varlığı yönünden soyut ve genel değerlendirmelerde bulunulduğu, hangi bulgulara istinaden rekabetin kısıtlandığı amacına kanaat getirildiğine ilişkin spesifik bir tespite verilmediği” şeklindeki savunması anlamlandırılamamıştır. Zira belgelerden her iki teşebbüsün rekabeti kısıtlama amacı açıkça görülebilmekte olup bizzat teşebbüse ait olan ve teşebbüsün açık iradesini gösteren ifadeler karşısında teşebbüslerin amacının ortaya konulmasında alternatif ispat vasıtalarına başvurma gereğinin bulunmadığı değerlendirilmektedir. (1093) Yukarıda BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasındaki ticari ilişki hakkındaki savunmalara ilişkin yapılan açıklamalara paralel olarak dosya kapsamında BİLGE ADAM’ın KOÇSİSTEM ile olan ilişkisi çerçevesinde de “teşebbüsler arasındaki dış kaynak temini ilişkisi çerçevesinde KOÇSİSTEM’de görevlendirilmeyen personeli de içine alan böylece iki teşebbüsün bütün çalışanlarını kapsayan sözlü bir anlaşma içerisinde olduğu” tespiti yapılmıştır. Bu itibarla teşebbüsler arasındaki iş ilişkisi kapsamında yan sınırlama olarak kabul edilebilecek bir düzenlemenin bulunduğu varsayılsa dahi teşebbüslerin sözlü anlaşmalarına ve fiili uygulamalarına yönelik davranışları bu yan sınırlama kapsamına girmeyecektir.
23-34/649-218 300/445 (1094) Yapılan açıklamalar ışığında teşebbüsün ilgili savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Etki Analizi Konusundaki Yaklaşımın ve Tespitlerin Hatalı Olduğuna İlişkin Savunmalar - Amaç bakımından rekabeti ihlal eden ayartmama anlaşmalarının etkilerinin ispatına gerek olmadığı ifade edilerek birinci yazılı savunmadaki etki doğmadığını ortaya koyan savunmaların tümünün göz ardı edildiği, - Bilişim sektörünün büyümekte olduğu, “Randstad Türkiye” verilerine göre 2020 yılında bilişim sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs sayısının 6.315, pazarın büyüklüğünün ise 189 milyar TL olduğu, bu nedenle BİLGE ADAM’ın pazar payının sınırlı olduğu, ayrıca Türkiye’de yazılımcı sayısının 170.000’in üzerinde olduğu ve bilişim sektöründeki insan kaynağı havuzunun ise 300.000’i aştığı, BİLGE ADAM’ın tüm fonksiyonlarında istihdam edilen personelin ise (.....) kişi olduğu, - Somut olayda BİLGE ADAM, KOÇSİSTEM ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ’de çalışan personel sayısının ilgili işgücü piyasasındaki toplam insan kaynağının %(.....)’ini oluşturduğu, taraflar arasındaki sözleşmelerden tüm personelin etkilenmiş olduğu kabul edilse dahi pazarın %99’undan fazlasının halen taraflara açık olduğu, - Sözleşmeler kapsamında getirilen ayartmama yükümlülüklerinin, farklı işverenlerin insan kaynağı edinme alanındaki faaliyetlerini zorlaştırması ya da maliyetlerini önemli ölçüde artırmasının söz konusu olmadığı, - BİLGE ADAM’ın amacının personel mobilitesini kısıtlayıp maaşları baskılamak değil, emek ve yatırım yapılan, know-how aktarımında bulunulan iyi yetiştirilmiş ve projede görevli personeli -daha yüksek maaş ve şartlarla- istihdam etmeye devam etmek olduğu, bu itibarla BİLGE ADAM’ın uygulamalarının rekabeti sınırlama amacı bulunmadığı, bu konuda hiçbir değerlendirme yapılmadığı, - Soruşturma raporunda atıf yapılan delillerde "centilmenlik anlaşması” ifadesinin sıkça geçmekle birlikte, bu ifadenin Rekabet Hukuku literatürü açısından riskli olan ibare değil, tarafların aralarındaki sözleşmelerde yer alan ayartmama yükümlülüklerini ifade etmek üzere kullanıldığı -hatalı şekilde seçilen bir- tabir olduğu, Soruşturma Heyeti’nin taraflarca kullanılan “centilmenlik anlaşması” ibaresine ya da sayısına değil, taraflar arasındaki sözleşmelerde yer alan ayartmama yükümlülüklerine ve bunların hukuka uygun geniş çaplı bir işbirliğinden ileri gelip gelmediğine odaklanması gerektiği, - Tüm modern rekabet otoriteleri insan kaynakları profesyonellerine yönelik kılavuzlar hazırlarken, Türkiye’de henüz böyle bir çalışma olmamasından mütevellit sektör paydaşlarının bu konuda pek bilgi sahibi olamadığının ve bu bilinçsiz kullanımların anılan durumdan/eksiklikten kaynaklandığının dikkate alınması gerektiği. (1095) “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Teori ve Uygulama” başlığı altında, çalışan ayartmama anlaşmalarının amaç ihlali olup olmadığı konusunda her yöndeki görüşlere yer verilmiş, dünya uygulamaları ortaya konulmuş ve bu anlaşmaların rekabete aykırı etkileri etraflıca tartışılmıştır. Kararın teori kısmı değerlendirmenin bir parçasını oluşturmakta olup belgelerin/iş ilişkilerinin/savunmaların değerlendirilmesinin temeline/gerekçesine teori kısmında yer verilmeye gayret gösterilmiştir. Söz konusu kısımda yer verildiği üzere konu hakkındaki, teşebbüsün deyimiyle “modern rekabet otoriteleri”nin etki analizine gitmediğine ve çalışanların hareketliliğini kısıtlayan anlaşmaların amaç yönünden rekabeti kısıtladığına ilişkin çok sayıda karar
23-34/649-218 301/445 bulunmaktadır. Hal böyleyken etki doğmadığını ortaya koyan savunmaların göz ardı edildiğine yönelik itirazların mesnetsiz olduğu değerlendirilmektedir. (1096) Keza teşebbüslerin belgelerden açıkça görülebilen iradesi hakkında yukarıda yapılan açıklamalar karşısında teşebbüsün “BİLGE ADAM’ın amacının personel mobilitesini kısıtlayıp maaşları baskılamak değil, emek ve yatırım yapılan, know-how aktarımında bulunulan iyi yetiştirilmiş ve projede görevli personeli -daha yüksek maaş ve şartlarla- istihdam etmeye devam etmek olduğu, bu itibarla BİLGE ADAM’ın uygulamalarının rekabeti sınırlama amacı bulunmadığı,” şeklindeki savunmasında da isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. Yinelemek gerekirse ülkemizde işverenlerin çalışanlarına yaptığı yatırımları korumaya, ticari sırlarının ifşasını önlemeye, olası zararlarını tazmin etmeye vb. yönelik yasal düzenlemelerin bulunması karşısında bu düzenlemeler yerine rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yapmasının teşebbüsün meşru menfaati ile işgücü piyasasında çalışanlar aleyhinde meydana getirdiği rekabet kısıtlamalarının makul ve orantılı olmadığı, teşebbüsün lehine rekabetçi dengeyi bozduğu açıktır. (1097) Benzer şekilde dosya kapsamında elde edilen belgelerde geçen centilmenlik anlaşması ifadelerinin hatalı şekilde seçilen bir tabir olmasının rekabet hukukunda yerinin olmadığı, kaldı ki bu tabir dışında teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmemeye yönelik istikrarlı yaklaşımının centilmenlik anlaşması tabiri bulunmasa dahi teşebbüslerin iradesini açıklıkla ortaya koyabildiği değerlendirilmektedir. - (.....) isimli personelin ilk etapta DOĞUŞ TEKNOLOJİ projesinde görevlendirildiği, akabinde (.....) tarihinde BİLGE ADAM’dan ayrılarak DOĞUŞ TEKNOLOJİ bordrosuna geçiş yaptığı, taraflar arasında centilmenlik anlaşması olsa idi böyle bir geçişin gerçekleşmeyeceği, - Belge-402/CD/5-6’da adı geçen BİLGE ADAM çalışanı (.....)’in müşteri DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile iş görüşmesi yaptığı ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin bu adayla “outsource” olarak çalışmak istediği, yazışmanın gerçekleştiği tarihte personelin KOÇSİSTEM’de “outsource” olarak çalıştığı, söz konusu personelin KOÇSİSTEM projesinden ayrılmasının BİLGE ADAM’ı KOÇSİSTEM karşısında hukuken ve ticari olarak zor durumda bırakacağı, buna rağmen BİLGE ADAM’ın personelin DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye geçiş yapması konusunda kendisine onay verdiği, fakat personelin (.....) nedeniyle istifa ettiği, bu doğrultuda BİLGE ADAM’ın DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye geçişi zorlaştırmasının söz konusu olmadığı, - BİLGE ADAM’dan DOĞUŞ TEKNOLOJİ ve KOÇSİSTEM’e geçişlerin oldukça sık olduğu, bu durumun sözleşmelerde yer alan ayartmama hükümlerinin fiiliyatta uygulanmadığını gösterdiği, BİLGE ADAM’dan KOÇSİSTEM’e 2019’da (.....), 2020’de (.....) ve 2021’de (.....) olmak üzere üç yılda toplam (.....) kişinin geçiş yaptığı, DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye de 2021 yılında (.....) çalışanın geçiş yaptığı, - 2021 yılında KOÇSİSTEM projelerinde çalışan personel sayısının (.....) olduğu, (.....) kişinin KOÇSİSTEM’e geçtiği, bu kapsamda %(.....) oranında yüksek bir geçişin söz konusu olduğu, - 2021 yılında DOĞUŞ TEKNOLOJİ projelerinde ise (.....) personelin görev yaptığı, bunlardan (.....) tanesinin ise DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye geçtiği, bu doğrultuda geçiş oranının %(.....) olduğu, - Sunulan veriler ve oranlar kapsamında, Kurulun başta B-Fit ve Ege Konteyner Nakliyecileri kararlarında ifade edildiği üzere, somut olaydaki ayartmama
23-34/649-218 302/445 anlaşmalarının fiilen uygulanmadığı ve işgücü piyasasında rekabeti sınırlayıcı bir etki yaratmadığı. (1098) Kurulun işgücü piyasasındaki rekabet ihlallerine ilişkin yaklaşımı ve teşebbüsün savunmasında yer verilen kararlar hakkında yukarıda açıklamalar yapılmış olup ülkemizde de dünyadaki gelişmelere paralel olarak çalışanların hareketliliğinin engellenmesinin ciddi olumsuz rekabetçi etkiler doğurduğu ve bu anlaşmaların kartel niteliğinde olduğu benimsenmektedir. Bu itibarla teşebbüsler arasındaki çalışan geçişlerinin teşebbüslerin bütün çalışanlarını kapsamına alan rekabete aykırı iradesini değiştirmeyeceği değerlendirilmektedir. Kaldı ki teşebbüslerden elde edilen belgelerde çalışanların nadiren ve diğer teşebbüsün onayıyla transferinin yapılabileceği açıklıkla ifade edilmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere çalışan ayartmama anlaşmasının bir türü de çalışan geçişlerinin teşebbüslerin onayına bağlanması oluşturmaktadır. BİLGE ADAM’ın verdiği iki örnekte de ((.....) ve (.....)) bu çalışanların transferi konusunda teşebbüsler arasında yoğun bir iletişim olduğu ve neticede onay mekanizmasının devreye alındığı söylenebilecektir. - Taraflar arasındaki iletişimin Kanun’un 5. maddesinde yer alan muafiyet koşullarını sağladığı, ayrıca dosya kapsamındaki ayartmama anlaşmalarının 2021/3 sayılı Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ kapsamında olduğu ve eylemlerin açık ve ağır ihlal kapsamında olmadığı, dolayısıyla pazar payları dikkate alındığında soruşturmaya söz konusu tebliğ kapsamında son verilebileceği. (1099) Yukarıda bireysel muafiyet değerlendirmesi yapılmış ve etkinlik kazanımı gerçekleştirmeyeceği gerekçesiyle muafiyet tanınamayacağı sonucuna ulaşılmıştır. Keza teşebbüsün söz konusu savunmasına ilişkin olarak “2021/3 sayılı Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ’in (2021/3 sayılı Tebliğ) 4. maddesinde “Rakip teşebbüsler arasında fiyat tespit, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, halelerde danışıklı hareket, gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması,” açık ve ağır ihlal olarak sayılmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere çalışan ayartmama anlaşmaları teşebbüslerin en önemli girdilerinden biri olan işgücünün paylaşılmasını konu aldığından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile aynı kategori altında ele alınması gerekmektedir. Bu haliyle dosya konusu anlaşmalar 2021/3 sayılı Tebliğ kapsamında açık ve ağır ihlal teşkil etmekte olup teşebbüsün konuya ilişkin savunmasında isabet bulunmamaktadır.” değerlendirmelerine yer verilmiştir. (1100) Teşebbüsün söz konusu savunması ve dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde bu değerlendirmelerde herhangi bir değişiklik yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. İdari Para Cezasının Hesaplanmasına İlişkin Açıklamalar - Kabul anlamına gelmemekle birlikte idari para cezası tesis edilirken aşağıdaki açıklamaların cezanın takdirinde dikkate alınması gerektiği; o BİLGE ADAM’dan elde edilen delillerin kronolojik sıralandığı, ilk delilin 16.12.2013, son delilin ise 16.06.2021 tarihine ait olduğundan hareketle ihlale beş yıldan uzun süre taraf olunması nedeniyle ceza oranının bir kat artırılmasının hukuka aykırı olduğu,
23-34/649-218 303/445 o Belge-402/CD/1’de BİLGE ADAM’ın iç yazışması niteliğinde “Centilmenlik anlaşması gereği uyarınca görüşemiyoruz” şeklinde ifadenin bulunduğu, o Sekiz yıl önce kullanılan hatalı bir terminolojinin (centilmenlik anlaşması), taraflar arasında rekabeti sınırlayıcı irade uyuşmasını ortaya koymak açısından ispat standardını sağlamadığı, o İhlal tespiti yapılacaksa başlangıç ve bitiş delillerinin neler olduğu, yapılan savunmaların ilgili deliller açısından ne sebeple kabul görmediğinin açık bir şekilde tespit olunması gerektiği. (1101) “Ceza Yönetmeliği Kapsamında Değerlendirme” başlığı altında BİLGE ADAM hakkında yapılan ceza takdiri değerlendirmesine esas teşkil eden belgelerin tarih aralığına yer verilmiştir. Söz konusu belgelerin detaylı açıklamaları ise “BİLGE ADAM Hakkında Değerlendirme” başlığı altında yapılmıştır. İlgili değerlendirmeler/açıklamalar incelendiğinde BİLGE ADAM hakkında 2013 yılından 2021 yılına kadar geçen sürede her bir yıla ilişkin rekabete aykırı irade uyuşmasının bulunduğunu gösteren belge elde edildiği görülebilmektedir. Dolayısıyla teşebbüsün “ilk delilin 16.12.2013, son delilin ise 16.06.2021 tarihine ait olduğundan hareketle ihlale beş yıldan uzun süre taraf olunması nedeniyle ceza oranının bir kat artırılmasının hukuka aykırı olduğu” yönündeki savunmasının mesnetsiz olduğu değerlendirilmektedir. (1102) İlaveten BİLGE ADAM hakkında elde edilen belgelerde geçen centilmenlik anlaşması ifadesinin 2013 yılından sonra da istikrarlı bir şekilde kullanıldığı görülmekte olup bu tabirin hataen kullanıldığı konusunda somut bir bulgu teşebbüs tarafından ortaya konulamamaktadır. Centilmenlik anlaşması ifadeleri olmasa dahi BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ ve KOÇSİSTEM’in çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik genel bir anlaşma içerisinde olduğu belgelerden anlaşılabilmektedir. İspat standardına ilişkin ise yukarıda açıklama yapıldığından tekrara düşmemek bakımından yinelenmemektedir. (1103) Bu doğrultuda teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. o BİLGE ADAM tarafından, gerek yapılan yerinde incelemelerin olumlu bir hava içerisinde gerçekleştirilebilmesi, gerekse de bilgi ve belge taleplerinin tam olarak cevaplanabilmesi için Soruşturma Heyeti ile sürekli olarak iyi niyetli bir işbirliği içerisinde olma çabası gösterildiği, bunun hafifleştirici sebep olarak değerlendirilmesi gerektiği. (1104) Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasında “Temel para cezası, yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından ispatlanırsa, dörtte bir ile beste üç arasında indirilebilir.” denilmektedir. (1105) Bununla birlikte 4054 sayılı Kanun’un 14. maddesi, “Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, gerekli gördüğü her türlü bilgiyi tüm kamu kurum ve kuruluşlarından, teşebbüslerden ve teşebbüs birliklerinden isteyebilir.
23-34/649-218 304/445 Bu makamlar, teşebbüsler ve teşebbüs birliklerinin yetkilileri istenen bilgileri Kurulun belirleyeceği süre içinde vermek zorundadır.” şeklindedir. (1106) Kanun’un 15. maddesine göre ise, “Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin: a) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir, b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir, c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir. (…) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür.” (1107) Ayrıca, Kanun’un 44. maddesinde, “Kurul adına hareket eden ve Kurul tarafından belirlenip görevlendirilen raportörlerden oluşan bir heyet, soruşturma safhasında bu Kanunun 14 üncü maddesinde düzenlenen bilgi isteme ve 15 inci maddesinde düzenlenen yerinde inceleme yetkilerini kullanabilir. Belirlenen bu süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilginin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilir. (...)” hükmü yer almaktadır. (1108) Bu bağlamda BİLGE ADAM’ın yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması eyleminde bulunmaması ve Kurum tarafından istenen bilgi ve belgeleri sunması kanuni bir yükümlülük olup, “yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması” olarak değerlendirilmemiştir. o İdari para cezasına hükmedilmesi durumunda soruşturma konusu hükümlerin kartelin unsurlarını karşılamadığı ve dolayısıyla karteller için öngörülen temel para cezasının esas alınmaması gerektiği, o Nitekim Kurulun emsal kararlarında kartel delillerinin mevcut olduğu tartışmasız durumlarda dahi, somut olayın özellikleri gözetilerek “diğer ihlaller'' kategorisinde ceza uygulanmasına karar verildiği. (1109) Yukarıda yapılan detaylı açıklamalar sonucunda çalışan ayartmama anlaşmalarının gerek işgücü pazarındaki gerekse çıktı pazarındaki olumsuz etkileri göz önüne alındığında bu anlaşmaların etkileri bakımından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile özdeş olduğu ve aynı kategori altında ele alınması gerektiği değerlendirilmiştir. Tekrara düşmemek bakımından ilgili açıklamalara atıf yapılmakla yetinilmekte olup kartelin unsurlarını taşımadığına ilişkin savunmaların yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. o (…..) (1110) (…..). o Kurulun BİLGE ADAM'a uygulanabilecek idari para cezasını hesaplarken, emek piyasasına ilişkin davranış ve/veya faaliyetlerin BİLGE ADAM'ın cirosu üzerinde herhangi bir etkisi olmadığının göz önünde bulundurulması gerektiği, aksi halde soruşturma çerçevesinde BİLGE ADAM’ın cirosunun faaliyet gösterdiği tüm
23-34/649-218 305/445 alanlardan elde ettiği gelir üzerinden hesaplanmasının hakkaniyete aykırı olacağı, o Kurulun içtihadında da Kanun’u ihlal ettiği tespit edilen teşebbüslerin ihlal konusu faaliyet alanlarına ilişkin cirolarının idari para cezasına esas alındığı, o Kurulun para cezası uygulanmasına kanaat getirmesi halinde ceza hesaplanırken BİLGE ADAM’ın toplam cirosu yerine KOÇSİSTEM ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ’den elde edilen cironun esas alınması gerektiği, o Macaristan Rekabet Otoritesi’nin Nisan 2021'de bir bildiri yayımladığı, bildiriye göre ihlale konu davranışı sergileyen teşebbüsün pazardaki konumu, davranışın isnat edilebilirliği, teşebbüsün soruşturma sırasında ortaya koyduğu işbirliği ve ihlalin tekrarı ve sıklığının dikkate alınacağının duyurulduğu, BİLGE ADAM hakkında idari para cezasına hükmedilmesi halinde sözü edilen unsurların dikkate alınması gerektiği. (1111) Ceza Yönetmeliği’nin temel para cezalarına ilişkin 5. maddesinde “Temel para cezası hesaplanırken, Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin…” üzerinden hesaplanacağı düzenlenmiştir. Aynı yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde gayri safi gelirler “Tek düzen hesap planındaki net satışları veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa, Kurul tarafından saptanacak olan, net satışlara en yakın gelir” olarak ifade edilmiştir. Bu doğrultuda temel para cezasının hesaplanmasında Kurul mevzuat çerçevesinde takdir hakkını kullanmıştır. (1112) İlaveten konuya ilişkin olarak Danıştay 13. Dairesi ve İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından verilen kararlarda253, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde yer alan gayri safi gelir kavramı ile teşebbüslerin gücünü esas alan bir yaklaşımın sergilendiği ve bu nedenle gayri safi gelir unsurları arasında bir ayrıma gidilmediği görülmektedir. - Dünyadaki diğer modern rekabet otoritelerinin uygulamalarına paralel şekilde, insan kaynakları profesyonellerini bilinçlendirmeye ve hangi davranışların işgücü piyasaları açısından rekabet ihlali teşkil edebileceğine dair bir kılavuz yayımlanması gerektiği, böyle bir kılavuzun/rehberin ülkemizde mevcut olmamasının da hafifletici bir sebep olarak gözetilmesi gerektiği. (1113) Kurulun 28.07.2005, 03.03.2011, 07.02.2019, 02.01.2020 tarihli kararlarında çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik uzlaşıların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu açıkça belirtilmiştir. Keza yukarıda belirtildiği üzere yabancı otoritelerin konuya ilişkin birçok düzenleme, çalışma ve kararı bulunmaktadır. I.4.6.4. BURGER KING’in Yazılı Savunmaları (1114) BURGER KING’in yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: - YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede elde edilen bulgularda geçen “Blacklist” isimli liste haricinde BURGER KING’e ilişkin bulgu olmadığı, söz konusu 253 08.05.2012 tarih, E:2008/9080, K:2012/965 sayılı; 09.05.2012 tarih, E:2008/8485, K:2012/968 sayılı; 02.04.2013 tarih, E:2009/3231, K:2013/898 sayılı kararlar; 03.03.2014 tarih, E:2010/2661, K: 2014/610 sayılı kararlar.
23-34/649-218 306/445 listenin YEMEK SEPETİ tarafından BURGER KING’in bilgisi olmadan oluşturulduğu ve belgelerin ihlali gösteren delil niteliği taşımadığı, - BURGER KING ile aynı sektörde faaliyet gösteren yiyecek-içecek firmaları arasında karşılıklı personel transferlerinin olduğu, bu sebeplerle herhangi bir centilmenlik anlaşması yapılmasının mümkün olmadığı (1115) Dosya kapsamında soruşturma tarafı olan bütün teşebbüslerde yerinde incelemeler gerçekleştirilmiş ve elde edilen belgelerin birbirini destekleyip desteklemediği, anlamlı bir bütün oluşturup oluşturmadığı değerlendirilmiştir. Bu kapsamda “BURGER KING Hakkında Değerlendirme” başlığı altında açıklandığı üzere YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgeler ile BURGER KING’den elde edilen belgeler bütüncül şekilde ele alınmış ve teşebbüsler arasında rekabete aykırı şekilde çalışan geçişlerinin kısıtlanması konusunda irade uyuşması bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Elde edilen belgeler içerisinde teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarına teklif götürmemeye yönelik olarak doğrudan iletişim kaydı bulunmasının yanı sıra teşebbüslerin birbirini destekleyen iç yazışmaları da yer almaktadır. Soruşturma Raporunda Dayanak Olarak Gösterilen Delillerin Taraflar Arasında Bir Anlaşmayı Ortaya Koyamadığına İlişkin Savunma - BURGER KING’den elde edilen delillere ilişkin olarak; a. Belge-422/CD/1-2’nin BURGER KING ile YEMEK SEPETİ arasında işgücü piyasasında rekabeti kısıtlama amacı taşıyan doğrudan bir iletişimin varlığına işaret ettiği şeklinde yorumlandığı, yazışmanın amacının ani ve toplu kurye geçişleri sebebiyle BURGER KING faaliyetlerinin yürütülemez hale gelmesinin ve hizmet kalitesinin düşmesinin önüne geçmek olduğu, b. BURGER KING çalışanının beyanlarının bir önerinin taşıması gereken şartları taşımadığı, YEMEK SEPETİ tarafından BURGER KING çalışanlarına sunulan iş tekliflerine yönelik “serbest ekonomi gidebilirler” beyanıyla sözleşme yapma iradesini gösterir bir öneride bulunulmadığı, “bu bölgede bizdeki kuryelere bu teklifleri çok ısrarla yapmayalım ki sistem çökmesin” ifadesiyle çalışan ayartmamaya yönelik genel geçer bir yaklaşımın olmadığı ve çalışan ayartmaya engel olunmasına çalışılmadığı, c. BURGER KING yetkilisinin karşı tarafa mevzuattan kaynaklanan (çalışan ayartmamaya yönelik) bazı yükümlülüklerini hatırlattığı, YEMEK SEPETİ çalışanının cevabını içeren irade beyanının kabul niteliğinde olmadığı ve karşı tarafa hiçbir taahhüt ya da söz vermeden konuyu kendi içlerinde konuşacaklarını fakat bireysel yapılan iş tekliflerinin önüne geçemeyeceğini belirttiği, diğer bir deyişle YEMEK SEPETİ yetkilisi tarafından söz konusu teklifin reddedildiği, d. Soruşturma raporunda ise BURGER KING’in talebinin YEMEK SEPETİ yetkilisi tarafından kabul edildiği anlamına geldiğinin ifade edildiği, fakat YEMEK SEPETİ yetkilisinin yalnızca doğrudan teklif götürülmesinin yasak olduğunu belirttiği, bu uygulamanın YEMEK SEPETİ bünyesinde alınan bir karardan kaynaklı olduğuna ilişkin bir ifadesinin olmadığı, haksız rekabet hükümleri kapsamında bir yasağın mevcudiyetinden bahsediyor olabileceğinin raporda göz ardı edildiği, e. Direkt iş teklifi yapmanın zaten yasak olduğuna ilişkin ifadenin hatalı bir şekilde kabul beyanı olarak değerlendirildiği, söz konusu ifadenin YEMEK SEPETİ’nin tek taraflı olarak önemli iş ortaklarını kaybetmemek adına onların aktif çalışanlarına teklif götürmeme yönünde kendi iç iradesini ortaya koymaktan
23-34/649-218 307/445 ibaret olduğunun kabul edilmesi gerektiği, söz konusu ifadenin taraflar arasında bir irade uyuşmasını ortaya koyan kabul beyanı olarak değerlendirilemeyeceği, f. Belge-422/CD/3’ün teşebbüslerin iletişim halinde olduklarını bir kez daha ortaya koyduğu ve çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunulduğu şeklinde yorumlandığı, dosyada ilgili yazışmanın tek başına bir anlaşmanın delili olarak değil Belge-422/CD/1-2’nin devamı ve tamamlayıcısı niteliğinde olarak görüldüğü, ancak ihlalin ana göstergesi olarak gösterilen Belge-422/CD/1-2’nin irade uyuşmasını ortaya koymadığı, Belge-422/CD/3’te BURGER KING’in YEMEK SEPETİ’ne, özellikle yan sınırlamadan doğan yasal ve sözleşmesel yükümlülüklerini hatırlattığı, - YEMEK SEPETİ’nden elde edilen delillere ilişkin olarak; g. Belge-7/34’te geçen “zincir markalar için (.....) bey ile konuşup işe alım yaptık seneler içerisinde” ifadesinden blacklist uygulamasının BURGER KING’in de içinde bulunduğu zincir markalar bakımından katı bir şekilde uygulanmadığı, anılan uygulamanın aslında bir iç onay mekanizması niteliğinde olduğu, - Belgeler değerlendirildiğinde taraflar arasında çalışan ayartmamaya yönelik irade uyuşması, teklif, kabul beyanı bulunmadığı, bu sebeple herhangi bir anlaşmanın somut deliller ile ortaya konulamadığı, dolayısıyla BURGER KING aleyhine bir ihlal tespiti yapılabilmesi için gerekli olan ispat standardının sağlanamadığı, tarafların bir anlaşmaya taraf olduğunu makul şüphenin ötesinde gösteren herhangi bir delilin bulunmadığı, deliller arasında gerek tarih gerekse içerik açısından bütünselliğin bulunmadığı, - Elde edilen delillerin birincil delil niteliğine haiz olmadığı, delillerin BURGER KING aleyhinde geçerli bir iddia sunulabilmesi için kullanılabilecek varsayımsal yorumların ötesine geçmediği. (1116) Yukarıda, belirtildiği üzere rekabet hukuku uygulamasında ihlalin varlığı yahut hangi teşebbüslerin ihlale taraf olduğu değerlendirilirken her türlü ispat vasıtasının delil olarak kullanılabileceği öngörülmekle birlikte, elde edilen belgelerin nitelik itibarıyla ihlali ispatlamaya yeterli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu minvalde her bir delilin ihlalin bütün unsurlarını tam olarak ortaya koyması zorunluluğu bulunmamakta, delillerin bütüncül olarak anlamlı olması gerekmektedir. Keza bir ihlalin varlığını gösteren delillerin bütün taraflardan elde edilmesi ya da elde edilen delillerin ihlalin bütün unsurları içermesi gerekli olmayıp belgelerin bütüncül değerlendirilmesi neticesinde birbirlerini tamamlaması, uyumlu olması ve anlamlı bir bütün teşkil etmesi yeterlidir. Bu doğrultuda “BURGER KING Hakkında Değerlendirme” numaralı başlığı altında BURGER KING ile YEMEK SEPETİ arasındaki ilişkiye dair elde edilen tüm belgeler bütüncül şekilde değerlendirilerek belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu, birbirini desteklediği ve teşebbüslerin rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptığını gösterdiği sonucuna ulaşılmıştır. (1117) Bu minvaldeki YEMEK SEPETİ ile BURGER KING arasındaki ilk belge olan Belge-422/CD/1-2 soruşturma tarafı iki teşebbüs arasındaki iletişimi doğrudan ortaya koymakta olup YEMEK SEPETİ’nden BURGER KING çalışanlarına teklif götürmemesi talep edilmektedir. Yukarıda da ifade edildiği üzere, ilgili personelin YEMEK SEPETİ’ne geçişinin BURGER KING’in ana faaliyet alanı kapsamındaki işleri bakımından doğurabileceği sipariş tesliminde yaşanabilecek olumsuz etkiler de bu durumu değiştirmeyecektir. Zira işgücü piyasasında rekabetçi bir şekilde faaliyetlerin sürdürülmesi ile belgede belirtilen teşebbüslerin ana faaliyet alanlarındaki olumsuz
23-34/649-218 308/445 etkilerin doğmayacağı değerlendirilmektedir. Belgenin devamında ise BURGER KING’in çalışanlarına teklif sunulmaması yönündeki talebi YEMEK SEPETİ tarafından olumlu bulunmaktadır. Bu noktada ayrıca, ana belge/yardımcı belge gibi bir ayrım yapılmadığı, yukarıda da ifade edildiği üzere BURGER KING hakkında elde edilen belgelerin bütüncül şekilde anlamlı bir sonuca ulaştırıp ulaştırmadığının değerlendirildiği belirtilmelidir. (1118) Kaldı ki söz konusu belgenin birkaç ay sonrasına ilişkin Belge-7/34’te BURGER KING’in, YEMEK SEPETİ’nin istihdam politikası gereği kapsam dışında tuttuğu şirketlerin arasına girdiği anlaşılmakla birlikte Belge-422/1-2’de geçen yazışmanın (.....) isimli YEMEK SEPETİ çalışanı ile BURGER KING çalışanı arasında yapılması dikkate alınarak Belge-7/34’ün Belge-422/1-2’yi desteklediği görülmektedir. Belge-7/15 de aynı niteliktedir. (1119) Belge-422/CD/3’ye yönelik savunmalar incelendiğinde ise BURGER KING’in her bir belgenin ayrı ayrı, diğer belgeler ile bağlantı kurulmadan ihlali ortaya koyar nitelikte olması gerektiğini belirttiği görülmektedir. Ancak rekabet hukuku kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirilmektedir. Keza belgelerde geçen ifadeler karşısında teşebbüsün savunmasının aksine Belge-422/CD/3’ün Belge-422/CD/1-2’yi tamamladığı söylenebilmektedir. Esasen dosya kapsamındaki bütün belgeler bakımından teşebbüsün sergilediği bu yaklaşımın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin temel uygulamasına uygun olmadığı değerlendirilmektedir. (1120) Teşebbüsün bir diğer savunmasında BURGER KING tarafından YEMEK SEPETİ’ne yasal yükümlülüklerinin hatırlatıldığı ileri sürülmekteyse de belgelerde mevzuattan kaynaklı yükümlülüklerin hatırlatıldığına ilişkin bir ibareye rastlanmamakta olup teşebbüsün savunmasında geçen hususun hangi yasal yükümlülük olduğu da anlaşılamamaktadır. Bunun yanı sıra teşebbüsler arasındaki dikey ilişki ve bu ilişki kapsamında akdedilen sözleşmeler incelenmiş olup çalışan ayartmama yönünde, yan sınırlama teşkil edebilecek niteliğe sahip olmadığı görülmüştür. (1121) Yapılan açıklamalar ışığında teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Taraflar Arasında Bir Çalışan Ayartmama Anlaşması Olması Halinde Dahi Böyle Bir Anlaşmanın Rekabete Aykırı Bir Amaç veya Etkisinin Olamayacağına İlişkin Savunma - Kurulun işgücü piyasalarına yönelik içtihadı kapsamında; bazı senaryolarda meşru menfaat yaklaşımına üstünlük tanınabileceği, yüksek ispat standardının arandığı, ispat standardının sağlanması halinde bu olgunun doğrudan amaç bakımından ihlal olarak kabul edilmediği ve detaylı bir etki analizinin yapıldığı, etki analizinin sonuçlarına bağlı olarak irade uyuşması ve/veya bu yönde bir anlaşmanın olduğunu net ve açık bir şekilde tespit edilmesine rağmen idari para cezası tesisi yerine 4054 sayılı Kanun’un 9/3. maddesi kapsamında görüş gönderilmesine karar verildiği, - Soruşturma raporunda ise katı bir tutum benimsendiği, Kurulun işgücü piyasalarına yönelik tesis ettiği müsamahalı tavrının dosya kapsamında da gösterilmesi gerektiği, BURGER KING’e isnat edilen eylemler bakımından da etki analizinde bulunulması gerektiği, - Gri alanda bulunan ayartmama anlaşmalarının olumlu etkilerinin de söz konusu olabileceği, bu nedenle doğrudan ve kesin bir şekilde amaç itibarıyla ihlal nitelendirmesinde bulunulmaması gerektiği,
23-34/649-218 309/445 - BURGER KING’in “Esnaf Kurye” adlı iş modeli uyguladığı, bu kapsamda bordrolu olarak BURGER KING bünyesinde kurye olarak çalışanların bağımsızlaştırılması ve serbest meslek mensubu olarak görevlerini ifa etmelerinin hedeflendiği, bu uygulamanın rekabet üzerindeki olumlu etkilerinin göz ardı edildiği, söz konusu iş modelinin rekabetçi etkilerinin olumsuz etkilerinden daha fazla olduğu, - Bir anlaşma olduğu farz edilse dahi bunun teşebbüsler arasındaki meşru iş birliğinin devamı için öngörülebilir bir sınırlama olduğu, diğer bir deyişle yan sınırlama kapsamında değerlendirilmesi gerektiği. (1122) İşgücü piyasası, dünyadaki gelişmelerle benzer şekilde ülkemizde de giderek artan şekilde rekabet incelemelerine konu olmaktadır. Bu minvalde yukarıda çalışan ayartmama anlaşmaları hakkındaki literatür ve uygulama geniş bir yer bulmuş ve işgücü piyasasının önemi, dosya konusu ihlal türünün rekabeti kısıtlayıcı niteliği, çalışan ayartmama anlaşmalarının etkileri, hangi hallerde 4054 sayılı Kanun’dan bağışık tutulduğu gibi konularda ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır. “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Teori ve Uygulama” başlığı altında, çalışan ayartmama anlaşmalarının amaç ihlali olup olmadığı konusunda her yöndeki görüşlere yer verilmiş, dünya uygulamaları ortaya konulmuş ve bu anlaşmaların rekabete aykırı etkileri etraflıca tartışılmıştır. Keza gerek bu anlaşmaların amaç ihlali olduğuna yönelik ülkemizde ve dünyadaki hâkim görüş/uygulama gerekse etki analizine gerek olmaması hususları ayrıntılı şekilde ortaya konulmuştur. (1123) ABD’de yayımlanan Rehber’de açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal niteliği taşıdığı belirtildikten sonra bu anlaşmaların işverenler arasındaki meşru bir işbirliğinden bağımsız olması veya bu işbirliği için makul bir şekilde gerekli olmaması halinde, rekabet karşıtı etkilerine bakılmaksızın yasa dışı olacağı belirtilmiştir. ABD’de verilen birçok kararda da aynı yaklaşım sergilenmiştir. (1124) Ayrıca yukarıda belirtildiği üzere Portekiz, Fransa, İspanya gibi birçok yabancı otoritenin kararlarında ve çalışmalarında da çalışan ayartmama anlaşmalarının etki analizine tabi tutulmaksızın amaç yönünden ihlal olduğu kabul edilmektedir. (1125) İlaveten Kurulun konuya ilişkin kararlarına bakıldığında, 05-49/710-195 sayılı kararda TV dizisi yapımcılarının emek piyasasına yönelik yapacakları anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabetin engellenmesi amacını taşıyacağı ancak “yapılan yerinde inceleme ve görüşmelerde, 5 büyük yapımcı şirket arasında, Osman Yağmurdereli’nin beyan ettiği şekilde oyuncu ücretleri ve transferine ilişkin kararlar alındığına ilişkin herhangi bir iletişimi (yazışma, e-mail, ajanda notu v.b.) gösterir kanıt” bulunamadığı belirtilmiştir. Yine 11-12/226-76 sayılı kararda “özel okullar arasındaki rekabette önemli bir unsur olan öğretmen istihdamı konusunda; bir başka özel okulun öğretmeninin öğrencileri ile birlikte alınamaması, özel ilköğretim okullarında sınıf öğretmeni olarak çalışan bir öğretmene yeni okulunda, eski okulunda tamamladığı sınıfın devamı olan sınıfta görev verilememesi, bir başka özel okulda çalışan öğretmene doğrudan transfer teklifi götürülememesi… gibi ilkelerde” varılan mutabakatın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu ve bireysel muafiyet alamayacağı belirtilmiştir. (1126) 19.06/64-27 sayılı BFIT kararındaki “ilgili anlaşmalar rakipler arasında pazarın işgücü bakımından alım tarafında monopson oluşturulması amacını taşımakta olup anlaşmaya taraf teşebbüslerin işgücü maliyetlerini düşürebilecektir. … Diğer alım kartellerinde olduğu gibi, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin katlandıkları işgücü
23-34/649-218 310/445 maliyetini azaltarak kârlarını artırması mümkün olup bu kâr artışının da teoride belirli rekabetçi pazar koşulları altında, çıktı pazarında tüketicilere refah artışı olarak yansıma ihtimali bulunmaktadır. Ancak bu anlaşmalar işgücü piyasasında çalışanların refahında çok daha çarpıcı şekilde azalmaya sebep olmakta ve işgücü pazarında, rakipler arası müşteri paylaşımının çıktı pazarlarında yaratacağına benzer etkiler yaratmaktadır. Bu çerçevede bu anlaşmaların yatay pazar paylaşımı anlaşmalarına benzer anti-rekabetçi etkiler doğuracağı, işgücü piyasasında çalışanların iş değiştirme imkânlarını sınırlayarak dolaylı olarak maaşların sabitlenmesine yol açacağı öngörülmektedir.” ifadeleri ve 20-01/3-2 sayılı Konteyner Şoförleri kararında geçen “… pazarların alım taraflarında amaç yönünden rekabet ihlali yaratan anlaşma ve/veya uyumlu eylemlerin olması da mümkündür. Esasen, işgücü pazarlarına yönelik rekabet hukuku uygulamasının esas kısmını oluşturan çalışanların maaşlarını sabitlemeye/çalışan ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmalar pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farklı değildir. Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunmaları farklılığı dışında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşmaları ile fiyat tespiti anlaşmalarının temel bir farklılığı bulunmadığı gerek doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulmuştur” ifadeleri de Kurulun çalışan ayartmama anlaşmalarının niteliği, amaç ihlali olduğu, barındırdığı ağır etkiler gibi hususlarda yaklaşımını açıkça ortaya koymaktadır. Benzer yaklaşım Kurulun yakın tarihli kararlarında da benimsenmiş, dahası işgücü piyasalarında meydana gelen ihlaller kartel olarak görülmüştür254. (1127) Kaldı ki, müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının sonuçlarıyla aynı niteliği taşıyan dosya konusu ihlal türünün amaç yönünden ihlal teşkil etmesi, çalışan ayartmama anlaşmalarının başta çalışanlar olmak üzere genel olarak toplum nezdindeki muhtemel olumsuz yansımalarının önüne geçmek bakımından rekabet hukukunun temel politikasına hizmet etmektedir. Ayrıca yukarıda da belirtildiği üzere 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin açık lafzı ve uygulanmasındaki temel ilkelerden biri rekabete aykırı amaç taşıyan bir anlaşmanın uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ve bu etkilerin ispatına gerek bulunmamasıdır. (1128) Teşebbüsün bir diğer savunma konusu ise teşebbüsün “Esnaf Kurye” adı altında uyguladığı iş modelinin dikkate alınmamasıdır. Dosya konusu rekabete aykırı anlaşmalar serbest çalışan kuryeleri kapsamına almamakta olup bunlara yönelik bir tespit de yapılmamıştır. Bu doğrultuda soruşturma kapsamında ulaşılan sonuç ile ilişkisi olmadığı anlaşılan “Esnaf Kurye” modelinin değerlendirmesine de gerek bulunmadığı değerlendirilmektedir. (1129) Son olarak “YEMEK SEPETİ ile BURGER KING Arasındaki Ticari İlişkinin Değerlendirilmesi” başlığında BURGER KING ile YEMEK SEPETİ arasındaki ticari ilişkiye taraflar arasında akdedilen sözleşmeler kapsamında detaylı bir şekilde yer verilmiştir. Yapılan inceleme sonuncunda, teşebbüsler arasındaki meşru iş ilişkisinin kapsamına giren ve yan sınırlama olarak kabul edilebilecek bir çalışan ayartmama yükümlülüğünün/anlaşmasının bulunmadığı, dosya kapsamında elde edilen belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmama anlaşmasının da teşebbüsler arasındaki ticari ilişkiden bağımsız olarak rekabete aykırı şekilde yapıldığı ortaya konulmuştur. 254 Bkz. Hastane kararı (24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı karar).
23-34/649-218 311/445 (1130) Yapılan açıklamalar çerçevesinde teşebbüsün konuya ilişkin savunmasında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. Ceza Yönetmeliği Kapsamında Yapılan Değerlendirmelere Yönelik Savunma - Soruşturma raporundaki kartel nitelemesinin hatalı olduğu, BURGER KING’in anlaşmaya taraf olduğu varsayılsa dahi idari para cezasının diğer ihlaller üzerinden hesaplanması gerektiği. (1131) Yukarıda yapılan detaylı açıklamalar sonucunda çalışan ayartmama anlaşmalarının gerek işgücü pazarındaki gerekse çıktı pazarındaki olumsuz etkileri göz önüne alındığında bu anlaşmaların etkileri bakımından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile özdeş olduğu ve aynı kategori altında ele alınması gerektiği değerlendirilmiştir. Tekrara düşmemek bakımından ilgili açıklamalara atıf yapılmakla yetinilmekte ve dosya konusunun Ceza Yönetmeliği kapsamında diğer ihlaller kategorisi kapsamında değerlendirilemeyeceği değerlendirilmektedir. - Ayrıca para cezasının ilgili ürün cirosu olan “kurye pazarı”ndan elde edilen ciro üzerinden hesaplanması gerektiği. (1132) Ceza Yönetmeliği’nin temel para cezalarına ilişkin 5. maddesinde “Temel para cezası hesaplanırken, Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin…” üzerinden hesaplanacağı düzenlenmiştir. Aynı yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde gayri safi gelirler “Tek düzen hesap planındaki net satışları veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa, Kurul tarafından saptanacak olan, net satışlara en yakın gelir” olarak ifade edilmiştir. Bu doğrultuda temel para cezasının hesaplanmasında Kurul mevzuat çerçevesinde takdir yetkisini kullanmıştır. - İhlalin süresine ilişkin yapılan değerlendirmenin hatalı olduğu, dayanak olarak gösterilen Belge-422/CD/1-2 ve Belge-422/CD/3’ün hatalı yorumlandığı ve bir ihlal tespitinin varsayıldığı durumda söz konusu ihlalin bir yıldan uzun sürmüş olarak kabul edilemeyeceği. (1133) Belge-422/CD/1-2, teşebbüsler arası doğrudan iletişimi ve uzlaşıyı ortaya koyduğundan teşebbüsün cezai sorumluluğuna ilişkin olarak dikkate alınması gereken belgeler arasındadır. Belge-422/CD/3 de aynı nitelikte olduğundan, söz konusu belge teşebbüsün rekabeti ihlal ettiğini gösteren son belge olarak değerlendirilmiştir. Bu doğrultuda teşebbüsün savunmalarında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.5. ÇİÇEK SEPETİ’nin Yazılı Savunmaları (1134) ÇİÇEK SEPETİ’nin yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir. Bulguların ÇİÇEK SEPETİ’nin İddia Edilen Türden Bir Anlaşmaya Taraf Olduğu İddiasını Ortaya Koymaya Yeterli Olmadığı Savunması - ÇİÇEK SEPETİ’nin YEMEK SEPETİ tarafından yürütülen bu uygulamadan haberdar olması yahut böyle bir uygulamada belirleyici rol oynamasının mümkün görünmediği ve bunun aksini gösterir bir bulgunun bulunmadığı, - Elde edilen bulgular incelendiğinde ÇİÇEK SEPETİ’ne yöneltilen iddiaların sadece YEMEK SEPETİ çalışanları tarafından gerçekleştirilen şirket içi yazışmalara
23-34/649-218 312/445 dayandığı ancak ÇİÇEK SEPETİ’nin söz konusu yazışmalara dahlinin bulunmadığı, - Soruşturma Bildirimi’nde ÇİÇEK SEPETİ’ne yönelik ihlal isnadının bir ihtimale dayandığı ve somut deliller ile ortaya koyulmadığı, oysaki Kurulun ve Danıştayın geçmiş tarihli kararları incelendiğinde, rekabeti kısıtlayıcı bir uzlaşmanın varlığının ileri sürülebilmesi için; teşebbüslerin rekabete aykırı bir iletişim içerisinde olduklarının açık ve somut deliller çerçevesinde ispat edilmesinin, bir iletişimin gerçekleştiğinin tespit edildiği ihtimalde ise bahse konu iletişimin rakipler arasında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir irade uyuşmasını makul şüphenin ötesinde, açık ve somut delillerle ortaya koymasının gerekli olduğu (1135) Soruşturma kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ÇİÇEK SEPETİ’nin YEMEK SEPETİ ile rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşmasına taraf olduğuna yönelik ihlal tespiti yapılmamıştır. ÇİÇEK SEPETİ’nin İşe Alım Politikası ve Uygulamalarının Soruşturma Bildirimi’nde Yer Alan İddiaların Aksini Gösterdiği Savunması - ÇİÇEK SEPETİ tarafından sunulan belgelerden; o Adayın rakipte çalışmış/çalışmakta olmasının değerlendirme sürecinde negatif bir etken olmadığının, o ÇİÇEK SEPETİ tarafından bir adayın işe alım sürecinin olumsuz neticelendirilmesinin de objektif ve rasyonel gerekçelere dayandığının, o (.....)’da çalışmış olan bir adayın bu şirketteki deneyiminin “büyük bir artı” olarak değerlendirildiğinin ve buna göre bir teklif hazırlandığının görülebildiği, - ÇİÇEK SEPETİ tarafından yazılı savunma kapsamında sunulan tablolardan; soruşturma tarafı bazı teşebbüslerden ÇİÇEK SEPETİ’ne yapılan transferlerin görülebildiği, bu transferlerin ÇİÇEK SEPETİ’ne gelen başvurular neticesinde ve ÇİÇEK SEPETİ İK departmanının aktif aramaları neticesinde gerçekleştiği, dolayısıyla iş gücü piyasalarında rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın bulunmadığı, yukarıda yer verilen örneklerin bu durumu destekler nitelikte olduğu, - Öte yandan ÇİÇEK SEPETİ’nin de içerisinde bulunduğu iş gücü piyasalarında işe alım konusunda rekabetin oldukça yüksek olduğu ve çalışanlar ve/veya çalışan adaylarının daha iyi çalışma koşullarını değerlendirme fırsatına sahip olduğunun ÇİÇEK SEPETİ tarafından sunulan geçmiş tarihli iç yazışmalarından görülebildiği (1136) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanmasındaki temel ilkelerden biri olarak rekabete aykırı amaç taşıyan bir anlaşmanın uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ve bu etkilerin ispatına gerek bulunmadığından soruşturma kapsamında çalışan ayartmama anlaşmasına ilişkin rekabeti kısıtlayıcı etkilerinin ayrıca ortaya konmasına gerek görülmemiştir. Yerinde İncelemede Elde Edilen Bulgulara İlişkin Savunmalar - ÇİÇEK SEPETİ’nde gerçekleştirilen yerinde incelemede elde edilen bulgularda ÇİÇEK SEPETİ çalışanı tarafından kullanılan “off-limits” ifadesinin ÇİÇEK SEPETİ’nin kendi iç politikası doğrultusunda objektif ve ekonomik gerekçelere dayanarak ve kendi bağımsız kararı doğrultusunda belirli bir pozisyon veya dönem için kimi şirket çalışanlarını transfer etmeyi tercih etmemesi nedeniyle kullanıldığı, - ÇİÇEK SEPETİ’nin bazı teşebbüslerden çalışan almayı tercih etmemesinin altında yatan başlıca nedenlere; rakiplerinin (.....), farklı şirketlerin kültürünü benimsemiş
23-34/649-218 313/445 çalışanların ÇİÇEK SEPETİ’ne uyum sağlayamayacağının düşünülmesi, adayların önceki şirketleri ile akdetmiş oldukları sözleşmelerde cezai şartlarının bulunması, rakip firmalardan alım yapılması halinde ticari sır sızdırılması endişesinin doğması, adayların yeterli yetkinlikte olmaması vb. hususların örnek gösterilebileceği, - Bu kapsamda TRENDYOL özelinde yapılan “off-limits” değerlendirmesinin nedeninin, TRENDYOL tarafından uygulanan (.....) olduğu, TRENDYOL’un “erişilmeyecek” (off-limits) olarak tanımlanması durumunda dahi, ÇİÇEK SEPETİ’nin TRENDYOL’da çalışan adaylarla işe alım süreçleri yürüttüğü ve (.....) çalışanları dahi transfer edebildiği, - Yerinde incelemede alınan bahse konu yazışmada değinilen “vermek mümkün değildir” ifadesinin ÇİÇEK SEPETİ tarafından çalışanların rakip şirketlere kaptırılmamasına yönelik olarak kullanıldığı, TRENDYOL tarafından teklif götürülen bir ÇİÇEK SEPETİ çalışanının TRENDYOL’a geçişini önlemek adına ÇİÇEK SEPETİ tarafından yoğun bir çaba gösterildiğinin ve çalışma şartlarının iyileştirilmesine yönelik adımlar atıldığının görüldüğü, buna rağmen ilgili çalışanın TRENDYOL’a geçtiği (1137) Dosya kapsamında ÇİÇEK SEPETİ hakkında yapılan değerlendirmelerde elde edilen deliller bütüncül şekilde ele alınarak delillerin birbirlerini tamamlayıp tamamlamadığı, uyumlu olup olmadığı ve anlamlı bir bütün teşkil edip etmediği irdelenmiştir. Bu çerçevede ÇİÇEK SEPETİ hakkındaki YEMEK SEPETİ bakımından iddialar yönünden irade uyuşması ortaya konulamamış ve ihlal tespiti yapılamamıştır. Öte yandan teşebbüs ile TRENDYOL hakkında elde edilen belgeler teşebbüsler arasında konuya ilişkin iletişim bulunduğuna işaret etmekte ve teşebbüslerin karşılıklı olarak izledikleri offlimits stratejisinin tek taraflı olmadığını ortaya koymaktadır. Dolayısıyla teşebbüsün savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. YEMEK SEPETİ’nde Elde Edilen Bulgular ile ÇİÇEK SEPETİ ve TRENDYOL’da Elde Edilen Bulgular Bakımından Yapılan Değerlendirmeler Arasında Tutarsızlık Bulunduğuna İlişkin Savunma - YEMEK SEPETİ ile ilgili listelerde adı geçen teşebbüsler (içerisinde ÇİÇEK SEPETİ’nin de bulunduğu) arasında rekabete aykırı bir anlaşma yapıldığının ortaya konulamadığı kanaatine varılırken göz önünde bulundurulan kriterler ve belirlenen ispat standardının ÇİÇEK SEPETİ ile TRENDYOL arasında gerçekleştirildiği ileri sürülen ihlal iddialarının değerlendirilmesi bakımından önem arz ettiği, YEMEK SEPETİ ile ÇİÇEK SEPETİ bakımından yapılan değerlendirmelere esas teşkil eden bulgular ile ÇİÇEK SEPETİ ile TRENDYOL bakımından ileri sürülen ihlal iddiasına dayanak gösterilen bulguların birbirleriyle benzerlik gösterdiği, - ÇİÇEK SEPETİ ile TRENDYOL arasında gerçekleştirildiği iddia edilen anlaşmaya dayanak gösterilen belgelerin aşağıdaki gibi olduğu; “N11 offlimits değil, TRENDYOL offlimits” ifadesini içeren 04.08.2019 tarihli ÇİÇEK SEPETİ iç yazışması, Bahse konu ÇİÇEK SEPETİ iç yazışmasından yaklaşık 11 ay sonraya denk gelecek şekilde 29.07.2020 tarihli TRENDYOL iç yazışmasında “Ben net bir aksiyon alıp, ekibe olan bu approachu durdurma görüşündeyim”, “Ekipten kimseyi hangi şirket olursa olsun çağıramaz. İsterseniz ben (.....) arayıp yapmayın böyle diyebilirim”, “Ben aksiyon alalım derdim, yani (.....)’yi arayıp
23-34/649-218 314/445 bunun hoş karşılanmadığını söylemek konusunda” şeklinde yer alan ifadeler, TRENDYOL’un çalışanlarına iş teklifi yapmaktan kaçındığı teşebbüsleri (aralarında ÇİÇEK SEPETİ’nin de bulunduğu) gösteren listelerin paylaşıldığı, 03.09.2020 - 03.11.2020 tarihleri aralığında TRENDYOL ile işe alım süreçlerini yürüten insan kaynakları şirketleri arasında gerçekleştirilen (bir diğer deyişle ÇİÇEK SEPETİ’nin hiçbir surette dahlinin olmadığı) yazışmalar, İlgili iletişimlerin teşebbüslerin iç yazışmaları olduğu ve bu iç yazışmalarda ÇİÇEK SEPETİ ile TRENDYOL arasında bir irade uyuşmasını açık ve somut bir şekilde gösteren herhangi bir unsur bulunmadığı, tarih bakımından birbiriyle örtüşmediği ve tamamıyla birbirinden bağımsız zaman dilimlerinde gerçekleştirildiği, - İlgili belgelerde yer alan ve gerek TRENDYOL’un gerekse ÇİÇEK SEPETİ’nin birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmekten imtina ettiği algısı yaratan ifadelerin teşebbüslerin tek yanlı iradesi olduğu ve ilgili belgelerde taraflar arasında rekabeti kısıtlamaya yönelik karşılıklı mutabakata varıldığına dair herhangi bir emare bulunmadığı, - ÇİÇEK SEPETİ bünyesinde elde edilen belgede yer alan “offlimit” ifadesinin ÇİÇEK SEPETİ’nin TRENDYOL ile uzlaşarak çalışan istihdam etmekten imtina ettiği yönündeki iddia ile hiçbir ilgisi bulunmadığı, ifadenin insan kaynakları departmanı nezdinde ekonomik olarak tercih edilmeme anlamında kullanıldığı, - TRENDYOL’dan elde edilen ve ÇİÇEK SEPETİ ile görüşüleceğine yönelik belgenin, Bursa Hazır Beton-Çimento Kararı’na paralel şekilde, bir temenni niteliğinde olduğu ve bu temenninin eyleme dönüştüğüne ilişkin hiçbir bulgunun bulunmadığı. (1138) ÇİÇEK SEPETİ ile YEMEK SEPETİ arasındaki ilişkiye dair değerlendirmeye “ÇİÇEK SEPETİ, GOOGLE, HAVAS, KFC, MC DONALDS, MEALBOX, MOBVEN, MYNET, NOKTACOM, NTV, PİZZA HUT Hakkında Değerlendirme” başlığı altında yer verilmiş ancak öncesinde teşebbüsler hakkında soruşturma açılmasına dayanak oluşturan YEMEK SEPETİ’nin yasaklı liste uygulamalarını gösteren belgelerin niteliği “Yasaklı Liste Uygulamaları” başlığı altında açıklanmıştır. Buna göre söz konusu belgelerin YEMEK SEPETİ’nin bazı teşebbüslerin çalışanlarını istihdam etmeme yönündeki yaklaşımını gösterdiği ancak bu yaklaşımın karşılıklı olduğunun ortaya konulmasının, bir diğer deyişle ilgili listelerde geçen teşebbüslerin YEMEK SEPETİ ile çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin mutabakata vardığının gösterilmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Öte yandan belgelerde geçen teşebbüsler arasında centilmenlik anlaşması bulunduğuna ilişkin ifadelerin, YEMEK SEPETİ’nin bu stratejisinin, dosya kapsamında elde edilen sair belgelerin değerlendirilmesi bakımından önemli bir veri olarak kabul edilebileceği de belirtilmiştir. Buna karşılık ilgili kısımda, YEMEK SEPETİ ile ÇİÇEK SEPETİ arasında iletişim kurulduğuna yönelik olarak herhangi bir emareye ya da YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgeleri destekleyici sair belgelere ulaşılamadığı belirtilmiştir. (1139) ÇİÇEK SEPETİ ile TRENDYOL arasındaki ilişkiye dair elde edilen belgelerde ise teşebbüsler arasındaki uzlaşı her iki teşebbüsten elde edilen belgelerle ortaya konulmuştur. Bir diğer deyişle söz konusu belgelerin bütüncül değerlendirilmesi neticesinde teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı anlaşmayı göstermek bakımından
23-34/649-218 315/445 birbirlerini tamamladığı, uyumlu olduğu ve anlamlı bir bütün teşkil ettiği değerlendirilmiştir. Dolayısıyla ÇİÇEK SEPETİ ile YEMEK SEPETİ hakkında elde edilen deliller ile ÇİÇEK SEPETİ ile TRENDYOL hakkında elde edilen delillerin ispat standardı bakımından benzerlik taşımadığı eğerlendirilmektedir. (1140) Bu minvaldeki 04.08.2019 tarihli Belge-32/CD/1-2, ÇİÇEK SEPETİ’nin TRENDYOL’u çalışan alımı kapsamının dışında tuttuğunu, 29.07.2020 tarihli Belge-38/CD/47-52’de TRENDYOL yetkilileri arasında teşebbüsün bazı çalışanlarının ÇİÇEK SEPETİ adına arandıkları ve görüşmeye çağırıldıkları bilgisinin paylaşıldığını, “Ben net bir aksiyon alıp, ekibe olan bu approachu durdurma görüşündeyim.” denilerek ÇİÇEK SEPETİ’nin TRENDYOL çalışanlarına iş teklifi yapmasının önüne geçilmesi için iletişim kurulması istendiğini göstermektedir. Yine Belge-38/CD/31-32’de geçen “Bizim centilmenlik anlaşması gibi düşünebileceğin bazı durumlardan ötürü istihdamda dokunamadığımız firmalar var.” şeklindeki ifadeler de diğer belgeleri desteklemekte olup her iki teşebbüsün birbirlerinin çalışanları bakımından offlimits yaklaşımı sergilemesinin taraflar arasındaki irade uyuşmasından kaynaklandığına işaret etmektedir. (1141) Bu doğrultuda teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. ÇİÇEK SEPETİ’nin İşe Alım Politikasının Soruşturma Raporundaki İddiaların Aksini Gösterdiğine İlişkin Savunma - ÇİÇEK SEPETİ’nin TRENDYOL çalışanlarına aktif olarak iş teklifleri götürdüğü, TRENDYOL çalışanlarından gelen başvuruları değerlendirmeye aldığı, çalışan adaylarının yeterliklerinin ilgili pozisyon için uygun olduğuna dair bir kanaate varılması durumunda ilgili çalışan adaylarını bünyesine kazandırdığı, ÇİÇEK SEPETİ çalışanlarının da TRENDYOL’dan teklifler aldığı ve TRENDYOL’a geçebildiği, - Soruşturma raporunda ihlale konu dönem olarak adlandırılan 04.08.2019-03.11.2020 tarihleri arasında (.....) adet çalışanın teşebbüsler arasında geçiş yaptığı, - Söz konusu çalışanlardan (.....)’nin TRENDYOL’dan (.....) olarak transfer edildiği, yani üst düzey personel transferinin de gerçekleştirildiği, - ÇİÇEK SEPETİ bünyesinde; 2019 Eylül–2020 Kasım arası dönemde (.....) ve 2020 Kasım–2021 Nisan arası dönemde ise (.....) TRENDYOL çalışanı hakkında işe alım süreci yürütüldüğü, - TRENDYOL’dan teklif alan bir ÇİÇEK SEPETİ çalışanı için maaş artışı ve yan haklar olmak üzere çeşitli teklifler yapıldığı, çalışanın TRENDYOL’a gitmesi üzerine ÇİÇEK SEPETİ (.....)’ın “(.....) maaş verdik, (.....) olarak araya girdik, bize (.....)” şeklinde ifadeler kullandığı, bu ifadelerin (.....) anlamına geldiği. (1142) İşgücü piyasası, dünyadaki gelişmelerle benzer şekilde ülkemizde de giderek artan şekilde rekabet incelemelerine konu olmaktadır. Bu minvalde yukarıda çalışan ayartmama anlaşmaları hakkındaki literatür ve uygulama geniş bir yer bulmuş ve işgücü piyasasının önemi, dosya konusu ihlal türünün rekabeti kısıtlayıcı niteliği, çalışan ayartmama anlaşmalarının etkileri, hangi hallerde 4054 sayılı Kanun’dan bağışık tutulduğu gibi konularda ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır. “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Teori ve Uygulama” başlığı altında, çalışan ayartmama anlaşmalarının amaç ihlali olup olmadığı konusunda her yöndeki görüşlere yer verilmiş, dünya uygulamaları ortaya konulmuş ve bu anlaşmaların rekabete aykırı
23-34/649-218 316/445 etkileri etraflıca tartışılmıştır. Keza gerek bu anlaşmaların amaç ihlali olduğuna yönelik ülkemizde ve dünyadaki hâkim görüş/uygulama gerekse etki analizine gerek olmaması hususları ayrıntılı şekilde ortaya konulmuştur. (1143) Birlikte fiyat tespiti, pazar ve müşteri paylaşımı ve arzın kontrolüne ilişkin anlaşmaların amacının rekabetin kısıtlanması olduğunun ilk bakışta görülebilecek kadar açık olduğu ve rekabetin normal işleyişine kâfi derecede zararlı olduğu kabul edilmekte ve bu tür anlaşmaların genel olarak amaç bakımından rekabeti kısıtlayıcı oldukları varsayılmaktadır. Gerek AB Muafiyet Kılavuzunda255 gerekse Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz’da belirtildiği üzere, bu tür anlaşmalar rekabet kuralları ile ulaşılmaya çalışılan hedefleri tehlikeye atmakta ve piyasada olumsuz etkiler doğurmaktadır. Bu doğrultuda en önemli rekabet ihlallerinin başında gelen kartellerin gerek hukuken gerek iktisadi olarak doğası gereği rekabeti aşırı ölçüde sınırladığı ve rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini bertaraf edecek nitelikte ekonomik faydalar yaratabilme ihtimallerin oldukça düşük olduğu kabul edilmektedir. Çalışan ayartmama anlaşmaları da çıktı pazarlarındaki kartelin tam simetriği olan ve aynı etkiyi üst pazarda (işgücü/girdi pazarında) doğuran girdi/alım kartelleri arasında yer almaktadır. Zira çıktı pazarındaki karteller ile girdi pazarındaki karteller arasında bir fark bulunmamakta, her iki tür kartel de yapay bir şekilde tekelci güce ulaşmayı hedeflemekte ve tüketici (alım karteli bakımından üretici/dosya konusu bakımından ise emek arz edenler) faydasını ele geçirmeyi; kartel taraflarının pazarın karşı tarafındaki oyuncuların zararına olacak şekilde rekabetçi dengeye göre daha yüksek bir fayda elde etmesini sağlamaktadır. Bu itibarla amaç yönünden rekabeti ihlal eden çalışan ayartmama anlaşmalarının uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ve bu etkilerin ispatına gerek bulunmamaktadır. (1144) Dosya kapsamında ÇİÇEK SEPETİ ile TRENDYOL arasında çalışan ayartmama anlaşması bulunduğuna yönelik yapılan tespitler karşısında teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin olmasının çalışan ayartmama anlaşmasının rekabete aykırı amacını değiştirmediği değerlendirilmektedir. (1145) Dolayısıyla teşebbüsün konuya ilişkin savunmasının isabetli olmadığı değerlendirilmektedir. ÇİÇEK SEPETİ Tarafından TRENDYOL’un “Offlimits” Olarak Değerlendirilmesinin Aralarında Rekabete Aykırı Bir Anlaşmanın Mevcut Olmasından Değil TRENDYOL’un (.....) Kaynaklandığına Yönelik Savunma - ÇİÇEK SEPETİ’nin kendi iç politikası doğrultusunda rasyonel ve ekonomik gerekçelere dayanarak belirli bir pozisyon veya dönem için belirli şirketlerden çalışan transfer etmemeyi tercih edebildiği, bunun altında yatan başlıca nedenlerin (bunlarla sınırlı olmamak üzere) aşağıdaki gibi sıralanabileceği; TRENDYOL’un (.....) sebebiyle bu (.....) istenmemesi ve ÇİÇEK SEPETİ’nin kendi içyapısındaki dengeleri bozmak istememesi, Farklı çalışma kültürleri nedeniyle rakip şirket çalışanlarının ÇİÇEK SEPETİ’ne uyum sağlaması noktasında zorluklarla karşılaşılabilmesi ve ÇİÇEK SEPETİ’nin mevcut çalışma ortamının zedelenmesi, Yakın rakip olan şirketlerden alım yapılması halinde bu kişilerin eski şirketlerine bilgi/ticari sır sızdırması yönünde endişelerin doğabilmesi, 255 Guidelines on the application of the Article 101(3) of the Treaty para.21.
23-34/649-218 317/445 İlgili pozisyon bakımından rakip şirket çalışanlarının yetkinliklerinin ÇİÇEK SEPETİ bakımından uygun olmadığının değerlendirilebilmesi, Rakip şirketin farklı teknolojik altyapılar/uygulamalar kullanması sebebiyle o rakip şirket bünyesinde pozisyona uygun adayın bulunmaması veya bulunmasının zor olması, dolayısıyla sürecin uzun ve yorucu olması, - TRENDYOL’dan gelen başvurularda genellikle ÇİÇEK SEPETİ’nin (.....) talepte bulunulması ve iç denge gereği ÇİÇEK SEPETİ’nin TRENDYOL seviyesine çıkamaması sebebiyle TRENDYOL’un, ÇİÇEK SEPETİ bünyesinde “offlimits” olarak değerlendirildiği, - (.....) tarihli bir mülakat notunun konuya örnek olarak gösterilebileceği, söz konusu notta (.....) ifadelerinin geçtiği, daha birçok şirket içi yazışmadan da bu durumun görülebileceği. (1146) Yukarıda belirtildiği üzere dosya kapsamında elde edilen belgeler, ÇİÇEK SEPETİ ile TRENDYOL’un birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmekten kaçınmasının taraflar arasındaki irade uyuşmasından kaynaklandığını göstermektedir. Bunun dışında teşebbüsün savunmasında TRENDYOL çalışanlarını transfer etmemesinin gerekçesi olarak saydığı hususlar ihlalin delili olan belgelerden görülememektedir. Ayrıca yukarıda, ÇİÇEK SEPETİ’nin TRENDYOL çalışanlarına ilişkin yaklaşımının görüldüğü Belge-32/CD/1-2 hakkında “Esasen söz konusu ileti teşebbüste yapılan yerinde inceleme esnasında “(.....) yazdıpı offlimit gecen bir şey var siz silebilir misiniz” ifadeleriyle, silinmesi amacıyla teşebbüs yetkilileri arasında paylaşılmıştır256. Bu durum ve iletide geçen ifadeler birlikte değerlendirildiğinde ÇİÇEK SEPETİ’nin TRENDYOL ile çalışan geçişinin kısıtlanmasına yönelik rekabete aykırı bir anlaşma içerisinde olabileceği yönünde şüphe oluşmaktadır.” değerlendirmesi yapıldığı belirtilmelidir. Söz konusu durum ihlalin tek ve ana göstergesi olarak kabul edilmemekle birlikte dosya kapsamında elde edilen diğer belgelerle birlikte değerlendirildiğinde yukarıda yapılan tespitlerle uyumlu olduğu söylenebilmektedir. Zira geçmişte ÇİÇEK SEPETİ hakkında farklı iddialar kapsamında soruşturma/önaraştırma yürütülmüş ve teşebbüste yerinde incelemeler yapılmış olup teşebbüsün Kurumumuzun yetkilerine ve süreçlerine vakıf olduğu açıktır. Ayrıca Belge-32/CD/1-2’de geçen yazışmayı yapan ÇİÇEK SEPETİ yetkilisinin Belge-38/CD/47-52’de “Ekipten kimseyi hangi şirket olursa olsun çağıramaz. İsterseniz ben (.....) arayıp yapmayın böyle diyebilirim.” ifadelerinde geçen ÇİÇEK SEPETİ yetkilisi ile aynı kişi olduğu da görülmektedir. (1147) Yukarıda da belirtildiği üzere, teşebbüslerin tek taraflı olarak herhangi bir teşebbüsün çalışanlarını istihdam etmemesine ilişkin uygulaması bir tercihten ibaret olabilecek ve farklı sebepleri bulunabilecektir. Ancak bu tercihin teşebbüslerin iç işleyişleri içerisinde kalması, bir diğer deyişle rakipler arasındaki danışıklılığa konu olmaması gerektiği izahtan varestedir. Şüphesiz her teşebbüs faaliyetlerinin en iyi şekilde yürütülmesi için çalışanlarının o işi yapmaya yeterli, nitelikli olmasına ve sair gerekli özellikleri taşımasına özen göstermektedir. Rekabetçi bir işgücü pazarında ise teşebbüslerin gerek nitelikli çalışan istihdamında gerekse mevcut çalışanlarını muhafaza etmek için istihdam koşullarını iyileştirmeleri beklenecektir. Bu gibi iyileştirmeler işgücü pazarında rakipler arasındaki rekabetin en önemli parametrelerinden birini oluşturmaktadır. (1148) Ayrıca iş hukuku ve borçlar hukuku mevzuatında işverenlerin çalışanlarına yaptığı yatırımları korumaya, ticari sırlarının ifşasını önlemeye, olası zararlarını tazmin etmeye 256 Kurulun 27.05.2021 tarihli ve 21-27/354-173 sayılı kararı ile ÇİÇEK SEPETİ hakkında yerinde incelemeyi engellemesi ve zorlaştırması gerekçesiyle idari para cezası uygulanmıştır.
23-34/649-218 318/445 vb. yönelik birçok düzenleme bulunmaktadır. Dolayısıyla rakiplerle gerek işgücü piyasası gerekse çalışanlar nezdinde önemli olumsuz etkiler barındıran anlaşmalar yapılması yerine, işçi işveren ilişkisinin sınırları içerisinde olan birtakım olumsuzlukların söz konusu yasal düzenlemeler çerçevesinde bertaraf edilmesi mümkündür. (1149) Bununla birlikte, tekrar etmek gerekirse, dosya kapsamında elde edilen belgeler ÇİÇEK SEPETİ’nin tek taraflı olarak TRENDYOL’dan çalışan almama kararı almış olmasından çok taraflar arasındaki bir uzlaşıyı ortaya koymaktadır. Ceza Yönetmeliğine Yönelik Savunma - ÇİÇEK SEPETİ aleyhine bir idari para cezası uygulanması halinde, ÇİÇEK SEPETİ ile TRENDYOL arasında gerçekleştiği iddia edilen rekabete aykırılığın kartel niteliğindeki anlaşma veya uyumlu eylem olarak nitelendirilemeyeceği, ÇİÇEK SEPETİ hakkında bir ihlal tespitinde bulunulması ihtimalinde uygulanacak idari para cezasına esas temel oranın “diğer ihlaller” için öngörülen %0,5 alt sınırından belirlenmesi gerektiği. (1150) Yukarıda yapılan detaylı açıklamalar sonucunda çalışan ayartmama anlaşmalarının gerek işgücü pazarındaki gerekse çıktı pazarındaki olumsuz etkileri göz önüne alındığında bu anlaşmaların etkileri bakımından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile özdeş olduğu ve aynı kategori altında ele alınması gerektiği değerlendirilmiştir. Tekrara düşmemek bakımından ilgili açıklamalara atıf yapılmakla yetinilmekte olup dosya konusunun Ceza Yönetmeliği kapsamında diğer ihlaller kategorisi kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. - (.....) isimli çalışanın TRENDYOL’dan ÇİÇEK SEPETİ bünyesine 08.06.2020 tarihinde katıldığı, bu nedenle ileri sürülen rekabete aykırılık süresinin bir yıldan uzun değil bir yıldan kısa hale geldiği. (1151) “Ceza Yönetmeliği Kapsamında Değerlendirme” başlığı altında ÇİÇEK SEPETİ hakkında yapılan ceza takdiri değerlendirmesine esas teşkil eden belgelerin tarih aralığına yer verilmiştir. Söz konusu belgeler hakkında açıklamalar ise “ÇİÇEK SEPETİ Hakkında Değerlendirme” başlığı altında yapılmıştır. Dosya kapsamında elde edilen belgelerin bütüncül şekilde değerlendirilmesinden ÇİÇEK SEPETİ’nin ihlale taraf olduğu süreyi gösteren belgelerin 04.08.2019 ila 03.11.2020 tarihleri arasını kapsadığı anlaşılmaktadır. (1152) İlaveten yukarıda da belirtildiği üzere çalışan ayartmama anlaşmalarının amacı bakımından rekabet ihlali teşkil etmesi sebebiyle, teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin olmasının ihlalin süresinin hesabında dikkate alınamayacağı değerlendirilmektedir. (…..TİCARİ SIR…..) (1153) (…..TİCARİ SIR…..)
23-34/649-218 319/445 (1154) Teşebbüsün konuya ilişkin bir diğer savunmasını ÇİÇEK SEPETİ’nin çalışan istihdam etmeme yönündeki faaliyetleri sonucunda herhangi bir ciro elde etmemesinin indirim sebebi olarak göz önünde bulundurulması oluşturmaktadır. Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesinde geçen ihlal konusu faaliyetlerin gelirler içerisindeki payının düşük olması şeklindeki hafifletici sebep, ihlal konusundan elde edilen gelirin toplam gelir içerisindeki payının düşük olması şeklinde uygulanmaktadır. Oysaki teşebbüs tarafından maliyetlerin önemli bir unsuru olan bir başka deyişle gider kalemlerinden birini oluşturan çalışanlardan ciro elde edilmediği hususu bahis konusu yapılmaktadır. Esasen dosya konusu rekabet ihlali pazarın alım tarafında gerçekleştiğinden bu ihlalin konusundan gelir elde edilmesinden de bahsedilememektedir. Bu itibarla teşebbüsün ileri sürdüğü husus Ceza Yönetmeliği’nde düzenlenen hafifletici unsurun kapsamına girmemektedir. I.4.6.6. DOMİNOS’un Yazılı Savunmaları (1155) DOMİNOS’un yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: Yerinde İncelemede Tespit Edilen Bilgi/Belgeler Hakkında Savunmalar - İki belge haricinde DOMİNOS ile ilişkilendirilebilecek bir başka bulgunun bulunmadığı, - Soruşturma Bildirimi’nde YEMEK SEPETİ’nin söz konusu listede yer alan teşebbüslerden çalışan transfer etmeme konusunda bir iradesinin bulunduğu ancak bu yönde bir anlaşmayı ortaya koyan ilave bir belge bulunmadığı, - Soruşturmaya dayanak oluşturan belgelerin YEMEK SEPETİ’nin iç yazışmasından ibaret olduğu ve YEMEK SEPETİ’nin tek taraflı kararından oluştuğu, YEMEK SEPETİ ile fiilen bir görüşme veya iletişimde olunmadığı, bir ihlalin varlığından söz edebilmek için DOMİNOS ile rakipleri arasında ileri sürülen iletişimin ve taraflar arasındaki irade uyuşmasının ortaya konması gerektiği, - Hem Kurulun hem de idari yargının geçmiş kararları doğrultusunda DOMİNOS ile rakipleri arasında bir iletişimin gerçekleşmediği ve DOMİNOS’un rakipleri ile herhangi bir çalışan ayartmama anlaşması içerisinde olmadığı bu sebeple söz konusu bulguların makul şüphenin ötesinde, açık ve somut şekilde ispat edebilecek nitelikte olmadığı. DOMİNOS ile YEMEK SEPETİ Arasında Herhangi Bir Anlaşma Bulunmadığına İlişkin Savunma - 18.11.2016 tarihli yazışmada DOMİNOS’un bir YEMEK SEPETİ çalışanını işe alım için mülakata çağırdığı, başta 14.01.2019 tarihli yazışma olmak üzere elde edilen belgelerde özel bir rol için soruşturma tarafı teşebbüslerin çalışanları ile işe alım görüşmesi yapılmasının hedeflendiği, hatta soruşturma tarafı teşebbüs çalışanları ile görüşme gerçekleştirildiği, - Yerinde incelemelerde elde edilen e-posta yazışmalarının, DOMİNOS’un işe alım süreçlerinde düzenli bir şekilde YEMEK SEPETİ çalışanlarına bir çalışan adayı olarak yöneldiğini ispat ettiği, bu kapsamda DOMİNOS ile soruşturma tarafı teşebbüsler arasında gerçekleşen çalışan geçişlerinin çalışan ayartmamaya yönelik bir anlaşma olmadığını kanıtlar nitelikte olduğu, - Ayrıca DOMİNOS’un işe alım süreçlerinde çalışmış olduğu bağımsız danışmanlara belli şirketlerden aday bakılmamasına ilişkin bir yönlendirmesi olmadığı ifade edilmiştir.
23-34/649-218 320/445 (1156) Dosya kapsamında DOMİNOS ve YEMEK SEPETİ hakkında elde edilen belgelerin bir bölümünde DOMİNOS’un isminin YEMEK SEPETİ’nin oluşturduğu kara listelerde yer aldığı, öte yandan belgelerin bir bölümünde ise listenin oluşturulduğu aynı yılın birkaç ay sonrasında DOMİNOS’un YEMEK SEPETİ’nden daha fazla çalışan istihdam etmeye çalıştığı görülmektedir. Belgeler bir bütün olarak ele alındığında ise belgelerin ihlal bakımından tutarlı bir görünüm sergilemediği, taraflar arasında çalışan transferinin kısıtlanmasını amaçlayan centilmenlik anlaşması yapıldığını ortaya koyamadığı değerlendirilmiştir. Sonuç olarak YEMEK SEPETİ’nin oluşturduğu listelerde DOMİNOS’un bulunmasının bu iki teşebbüs arasındaki irade uyuşmasından kaynaklandığı sonucuna ulaşılamamıştır. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu tespiti etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.7. ETİYA’nın Yazılı Savunmaları (1157) ETİYA’nın yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: İlgili Pazar Tanımlamasının Yapılmaması ve Delillerin Açıkça Ortaya Konmaması Gerekçesiyle Savunma Hakkının Kısıtlandığı Savunması - Soruşturma Bildirimi’nde ilgili ürün pazarı ve coğrafi pazar tanımlamalarının yapılmadığı, ETİYA aleyhine olduğu iddia edilen tek delilin başka teşebbüs çalışanları arasında yapılan yazışmalardan ibaret olduğu, ETİYA’nın centilmenlik anlaşması yaptığına dair delil niteliğinde olduğu öne sürülen belge ve yazışmaların çoğunun karartıldığı ve bu nedenle savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olduğu, Rekabetin Sınırlanması ya da Monopson Gücünün Söz Konusu Olmadığına Yönelik Savunma - Soruşturma Bildirimi’nde, monopson gücünden bahsedilmek için gerekli olan teşebbüsler arası ücret eşitsizliği, işgücünün ücret değişikliklerine tepkisinin sınırlı olması, teşebbüslerin çalışanlarına iş akdinin feshinden sonra rekabet yasağı gibi koşullara dair bir değerlendirme yapılmadığı, Diğer Savunmalar - ETİYA ile COMMENCİS ve LOGO firmaları arasında Soruşturma Bildirimi’nde iddia edilen nitelikte bir centilmenlik anlaşması olduğunu gösteren somut delillerin mevcut olmadığı, - ETİYA’ya diğer soruşturma taraflarından transfer edilen çalışanların bulunduğu, - Aynı sektörde çalışan firmaların birbirlerinin çalışanlarını ayartmaktan imtina etmesinin tek başına hukuka aykırı bir eylem olarak nitelendirilmesinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile çelişecek şekilde yorumlanması anlamına geleceği ifade edilmiştir. (1158) Soruşturma Bildirimi’nde hakkında soruşturma açılmasına dayanak teşkil eden tüm bulgular ETİYA’ya açık/anlaşılır bir şekilde gönderilmiştir. Bununla birlikte ETİYA’da 30.06.2021’de gerçekleştirilen yerinde inceleme neticesinde alınan belgelerin bir nüshası hash değeri alınarak CD’ye kaydedilmiş ve şirket temsilcilerine teslim edilmiştir. Bu doğrultuda teşebbüsün savunma hakkının kısıtlandığına ilişkin savunmasının itibar edilebilir olmadığı değerlendirilmektedir. (1159) Ayrıca dosya kapsamında elde edilen belgeler kapsamında ETİYA ile COMMENCIS’in anlaşma içinde olunduğuna dair herhangi bir belge ve bulguya ulaşılmamıştır. Bu
23-34/649-218 321/445 doğrultuda COMMENCIS’in ETİYA ile rekabete aykırı anlaşma içerisinde olduğuna dayanak oluşturan tek belgenin Belge-6/34-36 olduğu ve belgenin ETİYA ile COMMENCIS arasında birbirlerinin çalışanlarını işe almama konusunda irade uyuşması bulunduğunu yeterli açıklıkta göstermediği değerlendirilmiştir. (1160) Netice itibarıyla ETİYA’nın COMMENCIS ile anlaşmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği yönünde bir tespit yapılamamış olup teşebbüsün yazılı savunmasında geçen hususların bu tespitleri etkilemediği değerlendirilmektedir. I.4.6.8. FLO’nun Yazılı Savunmaları (1161) FLO’nun yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir. İlgili Pazara İlişkin Savunma - Kurulun geçmiş kararları ışığında mevcut soruşturmada FLO bakımından ilgili ürün pazarının “hazır giyim ve ayakkabı pazarı” veya “Türkiye genelinde hazır giyim ve ayakkabı sektörüne yönelik işgücü pazarı” olarak tanımlanması gerektiği ancak dosya kapsamında bir pazar tanımı yapılmadığı, - Yatırım yaparak gelişimine katkı sağladığı personelin başka bir teşebbüse geçmesinin teşebbüse maliyet yarattığı ve teşebbüslerin bu durumda uzman personel bulma konusunda problemler yaşadığı. (1162) Soruşturmanın konusunu teşebbüslerin işgücü pazarında yaptıkları rekabete aykırı anlaşmalar oluşturmakta olup LCW ile FLO işgücü pazarında rakip konumunda bulunmaktadır. Bununla birlikte “İlgili Pazar” başlığı altında açıklandığı üzere ilgili pazarın tanımlanması incelenen iddialar bakımından yapılacak değerlendirmeyi değiştirmeyeceğinden dosya kapsamında ilgili pazar kesin bir şekilde tanımlanmamıştır. Dolayısıyla FLO’nun ilgili pazara ilişkin savunmasının dosyanın esasına ilişkin değerlendirmeyi etkilemeyeceği değerlendirilmektedir. (1163) Bununla birlikte rekabetçi bir işgücü piyasası, çalışanlarının rakip şirketlere geçişinin şirket maliyetlerini arttırdığının bilincinde olan teşebbüslerin rakipler arası anlaşmalar yolu ile çalışan geçişliliğini engellemek yerine çalışanlarına tercih edilebilir iş imkânları sunarak rekabet etmelerini gerektirmektedir. Bu doğrultuda teşebbüsün çalışan geçişleri nedeniyle maliyet artışlarını ve personel bulmada yaşadıkları problemlerini çalışan ayartmama anlaşmaları ile elimine edebildikleri yönündeki savunmalarının kabul edilebilir nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. Usule İlişkin Savunmalar - Soruşturmaya dayanak belgelerin büyük bir bölümünün LCW’nin iç yazışmasından ve tek taraflı kararından ibaret olduğu, FLO’nun söz konusu yazışmalardan haberinin olmadığı. (1164) FLO hakkında soruşturma açılmasına dayanak oluşturan belgeleri LCW’den elde edilen belgeler oluşturmakla birlikte devam eden süreçte FLO’dan gerek LCW’nin bu iç yazışmalarını destekleyici gerekse LCW ile FLO arasındaki doğrudan iletişimi açıkça ortaya koyan çok sayıda belge elde edilmiştir. Kaldı ki “4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi Hakkında Açıklama” başlığı altında belirtildiği üzere rekabet hukuku uygulamasında bir ihlalin varlığını gösteren delillerin bütün taraflardan elde edilmesi ya da elde edilen delillerin ihlalin bütün unsurlarını içermesi gerekli olmayıp belgelerin bütüncül değerlendirilmesi neticesinde birbirlerini tamamlaması, uyumlu olması ve anlamlı bir bütün teşkil etmesi yeterlidir. Dolayısıyla bir teşebbüsten elde edilen belgelerin rekabet hukukunun uygulaması bakımından gerekli ispat standardını
23-34/649-218 322/445 karşılaması durumunda ihlal tespiti yapılabileceği belirtilmelidir. Bu doğrultuda teşebbüsün konuya ilişkin savunmasının itibar edilebilir olmadığı değerlendirilmektedir. Esasa İlişkin Savunmalar - LCW’den elde edilen Belge-438/43-44, 438/228, 438/39-42, 438/25-28’de geçen ifadelerin FLO ve LCW arasındaki anlaşmaya dayanak irade uyuşması bulunmadığı ve bu durumun çalışan transfer yasağına ilişkin centilmenlik anlaşması olduğuna yönelik iddianın temelsiz olduğunu açık bir şekilde gösterdiği, - Bir anlaşmanın rekabete aykırı olup olmadığının değerlendirilmesinde, ilgili anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı etkisinin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerektiği, 2014-2021 yılları arasında FLO’dan LCW’ye, 2015-2021 yılları arasında LCW’den FLO’ya çalışan geçişlerinin olduğu, - Anlaşmanın varlığının kabulünde dahi know-how ve network sorunlarının, hazır giyim ve ayakkabı pazarında etkinliğe, hizmet ve ürün kalitesine, hizmet ve ürün çeşitliliğine ve tüketicilere zarar verecek sonuçlar doğuracağı (1165) FLO ve LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen belgeler; taraflar arasındaki sözlü centilmenlik anlaşmasının teşebbüslerin üst düzey yöneticileri arasında gerçekleştiğini, yıllar boyunca özenle uygulandığını, işe alınacak adayların teşebbüslerden birinde çalışıp çalışmayacağının sistemli bir şekilde kontrol edildiğini ve çoğu kez adayların birbirlerinde çalıştıklarının anlaşılması üzerine yalnızca bu gerekçe ile işe alım sürecinin sonlandığını açık bir şekilde ortaya koymaktadır. Böylece söz konusu belgeler birbirini destekleyerek anlamlı bir bütün oluşturmakta ve teşebbüsler arasındaki çalışan geçişlerinin kısıtlanması konusundaki irade uyuşmasını açıkça ortaya koymaktadır. (1166) Dosya kapsamında elde edilen belgeler çerçevesinde ayrıca, LCW ve FLO arasında çalışan maaşlarına ve yan haklarına ilişkin rekabetçi açıdan hassas bilgilerin paylaşıldığı tespit edilmiştir. Konuya ilişkin detaylı değerlendirmelere “FLO Hakkında Değerlendirme” başlığı altında yer verilmekte olup teşebbüsler arasındaki bilgi değişimleri işgücü piyasasına yönelik ihlal türlerinden ücret tespiti anlaşmaları kapsamında değerlendirilebilecek olmakla birlikte FLO ve LCW bakımından çalışan ayartmama anlaşmasının bir unsuru/parçası olarak tek bir ihlal kabul edilmiştir. Sonuç olarak teşebbüsün taraflar arasında centilmenlik anlaşmasının olmadığına ilişkin savunmasının kabul edilebilir nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. (1167) Öte yandan, amaç bakımından rekabeti kısıtlayıcı olan anlaşmalar bakımından ayrıca bir etki analizi yapılmasına gerek olmadığından teşebbüsün etkiye yönelik savunmalarında da isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. Etki Analizi Savunması - Soruşturma konusu işgücü piyasası üzerinde “hazır giyim ve ayakkabı pazarının” olası etkilerini dikkate alınmadığı ve etkileşim içerisinde olduğu iddia edilen pazarların tanımlanmadığı, dosya konusunun rekabeti kısıtlama amacı güden yani amaç bakımından ihlal teşkil eden davranışlar olarak nitelendirilemeyeceği, - İlgili pazar dinamikleri çerçevesinde, FLO’nun eylemlerinin işgücü pazarında sunulan koşulları kötüleştirme gibi bir sonuç doğurabilecek nitelikte dahi olmadığı, - Hazır giyim sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin uzman personel bulmakta problem yaşadıkları, teşebbüs personellerinin know-how, network ve uzmanlığa sahip olmasının teşebbüsler için önemli olduğu, know-how, uzmanlık ve network
23-34/649-218 323/445 sahibi nitelikli olarak addedilebilecek olan personellerin mevcut çalıştıkları teşebbüsten ayrılmaları durumunda, teşebbüslerin işgücü pazarı kapsamında personellerine yatırım yapma motivasyonlarının düşebileceği, bu durumda FLO gibi teşebbüslerin know-how sahibi personel bulmakta zorluklar yaşayacağı ve FLO bünyesindeki mağazaların hazır giyim ve ayakkabı pazarında önemli bir zarara uğrayacağı, - 2014 yılından itibaren FLO’dan ayrılarak LCW bünyesinde işe başlayan ve aynı şekilde LCW’den FLO’ya geçen personeller bulunması sebebiyle iddia edilen çalışan ayartmama anlaşmasının hazır giyim ve ayakkabı ile işgücü pazarlarına herhangi bir etkisi olmadığı, - 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı olup olmadığının tespiti için söz konusu anlaşmalarının etkilerinin ve olası faydalarının ekonomik boyutu da ele alınarak detaylı olarak incelenmesi gerektiği. (1168) İşgücü piyasası, dünyadaki gelişmelerle benzer şekilde ülkemizde de giderek artan şekilde rekabet incelemelerine konu olmaktadır. Bu minvalde yukarıda çalışan ayartmama anlaşmaları hakkındaki literatür ve uygulama geniş bir yer bulmuş ve işgücü piyasasının önemi, dosya konusu ihlal türünün rekabeti kısıtlayıcı niteliği, çalışan ayartmama anlaşmalarının etkileri, hangi hallerde 4054 sayılı Kanun’dan bağışık tutulduğu gibi konularda ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır. “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Teori ve Uygulama” başlığı altında, çalışan ayartmama anlaşmalarının amaç ihlali olup olmadığı konusunda her yöndeki görüşlere yer verilmiş, dünya uygulamaları ortaya konulmuş ve bu anlaşmaların rekabete aykırı etkileri etraflıca tartışılmıştır. Keza gerek bu anlaşmaların amaç ihlali olduğuna yönelik ülkemizde ve dünyadaki hâkim görüş/uygulama gerekse etki analizine gerek olmaması hususları ayrıntılı şekilde ortaya konulmuştur. (1169) ABD’de yayımlanan Rehber’de açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal niteliği taşıdığı belirtildikten sonra bu anlaşmaların işverenler arasındaki meşru bir işbirliğinden bağımsız olması veya bu işbirliği için makul bir şekilde gerekli olmaması halinde, rekabet karşıtı etkilerine bakılmaksızın yasa dışı olacağı belirtilmiştir. ABD’de verilen birçok kararda da aynı yaklaşım sergilenmiştir. (1170) Ayrıca yukarıda belirtildiği üzere Portekiz, Fransa, İspanya gibi birçok yabancı otoritenin kararlarında ve çalışmalarında da çalışan ayartmama anlaşmalarının etki analizine tabi tutulmaksızın amaç yönünden ihlal olduğu kabul edilmektedir. (1171) İlaveten Kurulun konuya ilişkin kararlarına bakıldığında, 05-49/710-195 sayılı kararda TV dizisi yapımcılarının emek piyasasına yönelik yapacakları anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabetin engellenmesi amacını taşıyacağı ancak “yapılan yerinde inceleme ve görüşmelerde, 5 büyük yapımcı şirket arasında, Osman Yağmurdereli’nin beyan ettiği şekilde oyuncu ücretleri ve transferine ilişkin kararlar alındığına ilişkin herhangi bir iletişimi (yazışma, e-mail, ajanda notu v.b.) gösterir kanıt” bulunamadığı belirtilmiştir. Yine 11-12/226-76 sayılı kararda “özel okullar arasındaki rekabette önemli bir unsur olan öğretmen istihdamı konusunda; bir başka özel okulun öğretmeninin öğrencileri ile birlikte alınamaması, özel ilköğretim okullarında sınıf öğretmeni olarak çalışan bir öğretmene yeni okulunda, eski okulunda tamamladığı sınıfın devamı olan sınıfta görev verilememesi, bir başka özel okulda çalışan öğretmene doğrudan transfer teklifi götürülememesi… gibi ilkelerde” varılan mutabakatın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu ve bireysel muafiyet alamayacağı belirtilmiştir.
23-34/649-218 324/445 (1172) 19.06/64-27 sayılı BFIT kararındaki “ilgili anlaşmalar rakipler arasında pazarın işgücü bakımından alım tarafında monopson oluşturulması amacını taşımakta olup anlaşmaya taraf teşebbüslerin işgücü maliyetlerini düşürebilecektir. … Diğer alım kartellerinde olduğu gibi, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin katlandıkları işgücü maliyetini azaltarak kârlarını artırması mümkün olup bu kâr artışının da teoride belirli rekabetçi pazar koşulları altında, çıktı pazarında tüketicilere refah artışı olarak yansıma ihtimali bulunmaktadır. Ancak bu anlaşmalar işgücü piyasasında çalışanların refahında çok daha çarpıcı şekilde azalmaya sebep olmakta ve işgücü pazarında, rakipler arası müşteri paylaşımının çıktı pazarlarında yaratacağına benzer etkiler yaratmaktadır. Bu çerçevede bu anlaşmaların yatay pazar paylaşımı anlaşmalarına benzer anti-rekabetçi etkiler doğuracağı, işgücü piyasasında çalışanların iş değiştirme imkânlarını sınırlayarak dolaylı olarak maaşların sabitlenmesine yol açacağı öngörülmektedir.” ifadeleri ve 20-01/3-2 sayılı Konteyner Şoförleri kararında geçen “… pazarların alım taraflarında amaç yönünden rekabet ihlali yaratan anlaşma ve/veya uyumlu eylemlerin olması da mümkündür. Esasen, işgücü pazarlarına yönelik rekabet hukuku uygulamasının esas kısmını oluşturan çalışanların maaşlarını sabitlemeye/çalışan ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmalar pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farklı değildir. Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunmaları farklılığı dışında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşmaları ile fiyat tespiti anlaşmalarının temel bir farklılığı bulunmadığı gerek doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulmuştur” ifadeleri de Kurulun çalışan ayartmama anlaşmalarının niteliği, amaç ihlali olduğu, barındırdığı ağır etkiler gibi hususlarda yaklaşımını açıkça ortaya koymaktadır. Benzer yaklaşım Kurulun yakın tarihli kararlarında da benimsenmiş, dahası işgücü piyasalarında meydana gelen ihlaller kartel olarak görülmüştür257. (1173) Kaldı ki, müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının sonuçlarıyla aynı niteliği taşıyan dosya konusu ihlal türünün amaç yönünden ihlal teşkil etmesi, çalışan ayartmama anlaşmalarının başta çalışanlar olmak üzere genel olarak toplum nezdindeki muhtemel olumsuz yansımalarının önüne geçmek bakımından rekabet hukukunun temel politikasına hizmet etmektedir. Ayrıca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin açık lafzı ve uygulanmasındaki temel ilkelerden biri rekabete aykırı amaç taşıyan bir anlaşmanın uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ve bu etkilerin ispatına gerek bulunmamasıdır. (1174) Teşebbüsün bir diğer savunma konusunu hazır giyim sektöründe uzman personel bulunmasında zorluk yaşandığı ve çalışanların iş değiştirmeleri durumunda işverenlerin personele yatırım yapma endişesi içerisine gireceği hususları oluşturmaktadır. Dosya kapsamında FLO ile LCW arasında bütün çalışanları kapsar şekilde çalışan ayartmama anlaşması yaptığı tespit edilmiştir. Rekabetçi bir işgücü piyasasında işverenlerin nitelikli/uzman personel istihdamı için daha avantajlı koşullar sunarak bu personeli elde etmesi beklenmektedir. Özellikle teşebbüsün savunmasında belirtilen uzman işgücü sayısının az olduğu sektörlerde, rakiplerin anlaşarak bu işgücünün olası iş fırsatlarını sınırlandırmaları kısa vadede çalışanlar nezdinde uzun 257 Bkz. Hastane kararı (24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı karar).
23-34/649-218 325/445 vadede ise genel olarak toplumda daha büyük rekabet karşıtı etkilere de yol açabilecektir. Zira bu anlaşmalar ile iş fırsatları sınırlandırılan çalışanların kendisini geliştirme motivasyonunun düşeceği, böylece genel olarak daha az nitelikli işgücünün bulunduğu bir piyasanın oluşacağı da söylenebilmektedir. Konuya ilişkin olarak yukarıda da “rekabetçi bir işgücü piyasası, çalışanlarının rakip şirketlere geçişinin şirket maliyetlerini arttırdığının bilincinde olan teşebbüslerin rakipler arası anlaşmalar yolu ile çalışan geçişliliğini engellemek yerine çalışanlarına tercih edilebilir iş imkânları sunarak rekabet etmelerini gerektirmektedir.” değerlendirmelerine yer verilmiştir. Kaldı ki her teşebbüs için çalışanları önemli varlıkları arasında sayılabilecektir. Ancak teşebbüsler tarafından çeşitli riskler gözetilerek her bir çalışanının işten ayrılmamasının sağlanması hayatın olağan akışına ve anayasal çalışma özgürlüğüne de aykırı olacaktır. Bir diğer deyişle teşebbüslerin zarar görmemesi adına çalışanların ömrü boyunca aynı işyerinde çalışmasını beklemek anlam taşımamaktadır. (1175) İlaveten bütün çalışanları kapsamına alacak şekilde yapılan sözlü rekabete aykırı anlaşmanın herhangi bir herhangi bir know-how ve eğitim yatırımını, fikri mülkiyet ve benzeri menfaatleri koruma amacına hizmet etmesinden bahsedilememektedir. Bu durum ancak teşebbüsün çalışanlarını, rekabeti kısıtlamak suretiyle muhafaza etmesine, bir diğer deyişle çalışan istihdamı için rekabet etme gereğinin ortadan kalkmasına neden olmaktadır. Zira iş hukuku ve borçlar hukuku mevzuatında işçinin vaktinden önce işini bırakması, işverenin uğradığı zararların tazmini, işçiye rekabet yasağı getirilmesi gibi birçok düzenleme bulunmaktadır. Bu yasal düzenlemeler işverenlerin işçilerine yaptığı yatırımları korumak, ticari sırlarının ifşasını engellemek vb gibi amaçlara hizmet edebilmektedir. FLO tarafından bu yasal düzenlemelere başvurmak yerine rakipleriyle anlaşarak işgücü piyasasında rekabeti kısıtlama yolunun tercih edildiği de söylenebilecektir. Bu minvalde FLO’nun savunmasında belirttiği sakıncaları, rakipleriyle yaptığı gerek işgücü piyasası gerekse çalışanlar nezdinde önemli olumsuz etkiler barındıran anlaşmalar yerine söz konusu yasal düzenlemeler çerçevesinde bertaraf etmesi mümkündür. (1176) Yapılan açıklamalar çerçevesinde FLO’nun konuya ilişkin savunmasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Soruşturma Raporunda Yer Verilen Belgelere Yönelik Savunma - FLO’dan ve LCW’den elde edilen delillerde ihlalin mevcudiyetine yönelik yüksek düzeyde şüphe uyandıracak ifadeler bulunmadığı, FLO’nun iddia edilen anlaşmaya taraf olmadığı ve iddia edilen faaliyetleri gerçekleştirmediği, - Soruşturma raporunda kullanılan belgeler incelendiğinde tutarlı ve düzenli bir uygulamanın olmadığının görüldüğü ancak masumiyet karinesi ve şüpheden sanık yararlanır ilkelerinin ihlal edildiği. (1177) “FLO Hakkında Değerlendirme” başlığı altında hem FLO’dan hem de LCW’den elde edilen belgeler detaylı şekilde değerlendirilmiştir. Söz konusu belgeler, teşebbüslerin doğrudan iletişiminin yer aldığı ya da iletişim içerisinde olduğunu gösteren ve birbirini açıklıkla destekleyen çok sayıda yazışmadan oluşmaktadır. Belgeler teşebbüslerden birinin diğer teşebbüsün çalışanını istihdam etmesinin gündeme gelmesi halinde her iki teşebbüsün de aynı şekilde (sözlü centilmenlik anlaşması gerekçesiyle) olumsuz yaklaşımını ve teşebbüsler arasında çalışanlara ilişkin stratejik bilgilerin paylaşıldığını ortaya koymaktadır. (1178) Dosya kapsamında elde edilen belgeler arasında yer alan Belge-685/CD/31’de geçen FLO yetkilisine ait “Aramızda birbirimizin çalışanlarına teklif yapmama konusunda
23-34/649-218 326/445 centilmenlik anlaşması olduğu için bu kadar rahat soruyorum.”; Belge-438/CD/1-3’teki LCW yetkilisine ait “Flo’nın (.....)’i aramış. Siz bizden çok adam alıyorsunuz demiş, bir süre lütfen keselim diye karar almışlar.” ve Belge-685/CD/34-40’taki FLO yetkilisine ait “LCW ile aramizda, (.....)– (.....) seviyesinde bir centilmenlik anlasmasi var. Birbirimizden adam alamiyoruz.” ifadeleri teşebbüsler arasında rekabete aykırı irade uyuşması bulunduğunu her türlü şüpheden uzak şekilde ortaya koymaktadır. Bunların yanı sıra çalışan maaşlarına ve sair yan haklara ilişkin bilgilerin bizatihi teşebbüslerin yetkilileri tarafından birbirleriyle paylaşıldığını gösteren belgeler de aynı niteliktedir. Hal böyleyken teşebbüsün belgelerde şüphe uyandıracak ifadelerin bulunmadığına ve masumiyet karinesine yönelik savunmalarının itibar edilebilir olmadığı değerlendirilmektedir. - Belge-685/CD/62'de geçen FLO’nun çocuk ayakkabısı tasarımı kıdemli uzmanının LCW’ye geçtiğinin öğrenilmesi sonrasında FLO’nun (.....)’ın “LCW ile birbirimizden personel alamayacağı dair bir anlaşmamız vok. / Kendisi için hayırlı olsun demekten başka birşey elimizden gelmez.” ifadesinde çalışan ayartmamaya yönelik centilmenlik anlaşması kapsamında herhangi bir uygulaması olmadığı ve bu türde herhangi bir anlaşmanın tarafı dahi olmadığı FLO çalışanı tarafından ifade edildiği. (1179) Yukarıda gerek söz konusu belge gerekse belgede geçen ifadeler değerlendirilerek “centilmenlik anlaşmasının bulunmadığını ifade eden FLO yetkilisinin LCW ile stratejik bilgi değişiminin konu olduğu görüşmeleri yürüten ve bu görüşmelerden bir tanesinde “Aramızda birbirimizin çalışanlarına teklif yapmama konusunda centilmenlik anlaşması olduğu için” ifadeleriyle teşebbüsler arasındaki anlaşmayı açıkça dile getiren FLO yetkilisi ile aynı kişi olduğu göze çarpmaktadır.” tespitinde bulunulmuştur. Bu doğrultuda aynı FLO yetkilisinin LCW yetkilisine gönderdiği e-postanın yer aldığı Belge-685/CD/31’de, Belge-685/CD/62'nin tam aksi yönünde ifadeler yer almaktadır. Ayrıca FLO ve LCW arasındaki rekabete aykırı ilişkiye dair elde edilen belgeler bununla da sınırlı kalmamakta, sair belgelerde de her iki teşebbüsün birçok yetkilisi aynı/benzer hususu dile getirmektedir. Bu doğrultuda teşebbüsün savunmasında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. - 11.09.2019 tarihli Belge-438/58’de yer alan LCW’nin yazışmasında “FLo ile centilmenlik anlaşmamızdan sonra bizim ekipte çalışan … isimli çalışan bizden ayrılmıştı sonra dün öğrendim ki Flo ya geçmiş arda çalışıyormuş. Yani onlarda bu anlaşmaya çok uymuyorlar, bilginiz olması adına sizinle paylaştım. Şu anda herhangi bir şey yapmamıza gerek ama aklımızda olsun” ifadelerinin geçtiği dolayısıyla FLO’nun taraflar arasındaki iddia edilen anlaşmaya uymayarak LCW’den bir çalışanını transfer ettiği, ayrıca bu ifadelerin taraflarca uygulanan personel almamaya yönelik bir anlaşma bulunmadığını gösterdiği, LCW’den ayrılmış bir personelin FLO’ya geçerek çalışmaya başlamış olduğunun görüldüğü ve bu durumla ilgili hiçbir engelle karşılaşılmadığı, işe alım sürecinde bu konunun önemsenmediğinin ilgili yazışmadan anlaşıldığı, - 22.01.2020 tarihli Belge-438/43-44’te “…Bizde olarak çalışan bizden ayrılıp sonrasında Flo da iş başı yapmıştır. Aslında Flo nun centilmenlik anlaşmasına pek uydusu söylenemez...” ifadeleriyle LCW’de deneyimi bulunan adayların da FLO’nun standartları çerçevesinde aday olduğu iş tanımına uygun bulunması halinde bu kişilerin FLO bünyesinde işe alındığı ve LCW çalışanları tarafından da açıkça ifade edildiğinin görüldüğü,
23-34/649-218 327/445 - LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 03-24.03.2020 tarihli Belge-438/25-28’de “İşe Alım” konulu iç yazışmada “...FLO kökenli elemanlarını da listeye almak istiyoruz, . Bu durumun bir sorun yaratmamasını umut ediyorum. Diğer yandan son dönemde, bizden ayrıldıktan 1 ay sonra 2 … ve 1 … da FLO’ya geçti... Bizden FLO'ya geçişlerde herhangi bir kısıt bulunmuyor...” ifadeleriyle FLO’nun işe alımlarda yakın tarihlerde adayların hangi teşebbüslerde çalıştıkları bazında bir ayrım yapmadığının görüldüğü, aday aranan iş pozisyonuna eğitimin ve tecrübesinin uygun bulunması halinde ilgili kişinin LCW bünyesinden FLO’ya alımının gerçekleştirdiği, ayrıca bu ifadelerin FLO’nun personel almamaya dönük bir anlaşma dâhilinde hareket etmediğini, kendi işe alım prosedürlerini uyguladığını, bu konuda işe alım sürecinde LCW ile irtibata da geçmediğini gösterdiği, - FLO’da yapılan yerinde incelemede FLO’nun centilmenlik anlaşmasına taraf olmadığına yönelik belgelerin kullanılmadığı, bu doğrultuda FLO çalışanları arasında gerçekleşen “(.....) Hkk” konulu 09.08.2020 tarihli e-postada “(.....) Hanım Merhaba Daha önceden tanımış olduğum (.....) personel adayı bulunmaktadır. Yaptığımız işte de deneyimli Lcwaikiki de depocu olarak çalışmaktaydı. Benimle birlikte 1.5 sene çalışmıştır. Mağazamızın da (.....) açığı bulunmaktadır. (.....)...” ve devamında gelen e-postada “(.....) tarafından (.....)’na iletilmiş ve (.....) olan (.....) ise “(.....) Merhaba, Ankara’da personel bulma noktasında çok sıkıntı yaşadığımız için aşağıdaki adayı değerlendirmek istiyoruz. (.....). (.....) mağazada LCW deneyimi olduğu için adayı kaçırmak istemiyor.” ifadeleriyle e-posta mesajında iddia edilen çalışan transferini engellemeye yönelik LCW’de çalışan adayları değerlendirmeye almamanın aksine ilgili adayın özellikle LCW deneyimi olduğu için kaçırılmak istenmediği, - FLO çalışanları arasında gerçekleştirilen 05.11.2020 tarihli ve “RE: Flo Bölge Müdürü İç İlan Başvuruları” konulu e-posta mesajında “Ayrıca (.....) bir önceki BM sürecine başvurusunda (.....) elenmişti. O dönem ilettiği özgeçmişinde FLO’dan önce LCW’de (.....) olarak görev aldığını yazmıştı. Bu sefer başvurduğunda LCW’de (.....) olarak görev aldığını yazmış. Bu nedenle mesleki kıdemi şuan sağlıyor görünüyor. Adayı LCW’den sizler tanır mısınız? Hangi beyanı doğrudur? Özgeçmişini ekte paylaşıyorum.” ifadelerinin iletildiği, FLO (.....) tarafından ise 09.11.2020 tarihinde “…Sürece (.....) hariç (.....) ve (.....) dahil devam edebiliriz.'’ ifadeleriyle LCW’de çalıştığı belirtilen (.....)’nın işe alım sürecine alındığı ve LCW’de çalışmış olmasının olumsuz olmaktan ziyade aday bakımından olumlu bir husus olarak değerlendirildiği, - 09.02.2021 tarihli FLO çalışanları arasında gerçekleşen “(.....).pdf’ konulu e-posta mesajında (.....)’un “Lcwaikiki’den birlikte çalıştığım (.....) iş arayışında. İstanbul için uygun lokasyonlarda değerlendirilebilir.” ifadelerini (.....)’na ilettiği ve (.....)’nun ilgili e-posta mesajını İnsan Kaynakları departmanında bulunan (.....), (.....) ve (.....)’e ileterek ihtiyaç olan lokasyonda adayın değerlendirilmesi ve adayın işe alım sürecine başlandığında kendisinin bilgilendirilmesini talep ettiği görüldüğü, bu e-posta mesajına cevaben 01.03.2021 tarihinde (.....)’ün “(.....)'yı (.....) mağazamız için değerlendirmeye aldım. Bilginize sunarım.” şeklinde yanıtladığı, bu doğrultuda çalışanın LCW’de çalışmasının FLO’da işe alım süreci bakımından olumlu görüldüğü ve bunun yanı sıra ilgili adayın kendisinin de önceden LCW bünyesinde çalışmış olan (.....) tarafından önerildiği, - FLO’da yapılan yerinde incelemede edinilen 02.07.2021 tarihli “RE: İş Geliştirme ve Stratejik Planlama Yöneticisi Adayları Hk” konulu e-postada geçen “LCW
23-34/649-218 328/445 adayının görev tanımı daha çok pazar araştırma. pazarlamaya yakın olmasından dolayı sürecimize almayı tercih etmedik” ve “Bizim beklentimiz biraz daha stratejik plan, hedefler üzerinde aktif görev almış profiller olacak.” ifadeleriyle LCW bünyesinde çalışmakta olan adayın reddedilme sebebinin açıkça görev tanımı uyumsuzluğundan kaynaklandığı ve görev tanımının FLO tarafından aranan özellikleri barındırması halinde işe alım sürecine alınacağının anlaşıldığı, - FLO’da yapılan yerinde incelemede edinilen 02.07.2021 tarihli ve “RE: Eskişehir (.....)” konulu e-postada geçen “(.....) Hanım merhaba, (.....) Bey ile görüştüğümde; Lc Waikiki tecrübesi olan belli kişilerden başvuru beklemediğini, olursa değerlendirebileceğimizi ancak şart olmadığını, genel olarak benzer tecrübelere sahip yetkin adaylar görmek istediklerini iletti...” ifadelerinde FLO ile LCW arasında çalışan transferini engellemeye yönelik herhangi bir anlaşmanın bulunmadığının görüldüğü. (1180) Yukarıda, teşebbüsün savunmasında yer verdiği Belge-438/58, Belge-438/43-44 ve Belge-438/25-28 değerlendirilmiş olup söz konusu belgelerin gerek FLO’nun gerekse LCW’nin teşebbüsler arasındaki anlaşmayı sona erdirme yönündeki iradesini yansıtmadığı, belgelerden önceki ve sonraki tarihlere ilişkin delillerin bu anlaşmanın devam ettiğini ortaya koyduğu ve FLO ile LCW’nin genel eğilimini değiştirmediği tespitlerine yer verilmiştir. Teşebbüsün savunmasında dile getirilen hususların da anılan tespitleri etkilemediği değerlendirilmektedir. (1181) FLO’nun savunmasında yer verdiği teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin olduğuna ilişkin diğer belgeler de FLO ile LCW arasındaki danışıklılığı değiştirmemektedir. Keza 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanmasındaki temel ilkelerden biri rekabete aykırı amaç taşıyan bir anlaşmanın uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ve bu etkilerin ispatına gerek bulunmamasıdır. Kaldı ki teşebbüsler hakkında elde edilen ve savunmada yer verilen belgelerin tam aksini gösteren belgelerde birçok adayın istihdam edilmekten kaçınılmasının gerekçesi teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşması olarak gösterilmektedir. Dolayısıyla belgelerden görülebilen fiili durum karşısında bu centilmenlik anlaşmasının uygulanmadığı da söylenemeyecektir. (1182) Rekabet hukuku uygulamasında, birlikte fiyat tespiti, pazar ve müşteri paylaşımı ve arzın kontrolüne ilişkin anlaşmaların amacının rekabetin kısıtlanması olduğunun ilk bakışta görülebilecek kadar açık olduğu ve rekabetin normal işleyişine kâfi derecede zararlı olduğu kabul edilmekte ve bu tür anlaşmaların genel olarak amaç bakımından rekabeti kısıtlayıcı oldukları varsayılmaktadır. Gerek AB Muafiyet Kılavuzunda gerekse Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz’da belirtildiği üzere, bu tür anlaşmalar rekabet kuralları ile ulaşılmaya çalışılan hedefleri tehlikeye atmakta ve piyasada olumsuz etkiler doğurmaktadır. Bu doğrultuda en önemli rekabet ihlallerinin başında gelen kartellerin gerek hukuken gerek iktisadi olarak doğası gereği rekabeti aşırı ölçüde sınırladığı ve rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini bertaraf edecek nitelikte ekonomik faydalar yaratabilme ihtimallerin oldukça düşük olduğu kabul edilmektedir. Çalışan ayartmama anlaşmaları da çıktı pazarlarındaki kartelin tam simetriği olan ve aynı etkiyi üst pazarda (işgücü/girdi pazarında) doğuran girdi/alım kartelleri arasında yer almaktadır. Zira çıktı pazarındaki karteller ile girdi pazarındaki karteller arasında bir fark bulunmamakta, her iki tür kartel de yapay bir şekilde tekelci güce ulaşmayı hedeflemekte ve tüketici (alım karteli bakımından üretici/dosya konusu bakımından ise emek arz edenler) faydasını ele geçirmeyi; kartel taraflarının pazarın karşı tarafındaki oyuncuların zararına olacak şekilde rekabetçi dengeye göre daha yüksek bir fayda elde etmesini sağlamaktadır. Bu itibarla amaç yönünden rekabeti ihlal eden çalışan
23-34/649-218 329/445 ayartmama anlaşmalarının bir anlaşmanın uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ve bu etkilerin ispatına gerek bulunmamaktadır. Bu doğrultuda teşebbüsler arasında münferit çalışan geçişlerinin bulunması FLO ile LCW arasındaki açık irade uyuşmasını ve teşebbüslerin rekabete aykırı amacını ortadan kaldırmamaktadır. (1183) Yapılan açıklamalar ışığında teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. FLO’nun Alım Karteline Taraf Olmadığı Savunması - Dosyada FLO’nun alım karteline taraf olduğunun iddia edildiği ancak alım kartelinden bahsedebilmek için en önemli unsur olan tarafların kendilerini iddia konusu anlaşmaya bağlı hissetmesinin mevcudiyetinin kanıtlanamadığı, bununla birlikte bu durumun aksini gösteren birçok delil mevcut olduğu, - LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 22.01.2020 tarihli BeIge-438/43-44’te “Floya geçen” konulu iç yazışma kapsamında “...Bizde olarak çalışan bizden ayrılıp sonrasında Flo da iş başı yapmıştır. Aslında Flo nun centilmenlik anlaşmasına pek uyduğu söylenemez...” ve Belge-685/CD/62’de geçen “LCW ile birbirimizden personel alamayacağı dair bir anlaşmamız yok. /Kendisi için hayırlı olsun demekten başka birşey elimizden gelmez.” ifadelerinin FLO’nun LCW ile anlaşma ile bağlı olmadığını gösterdiği, - Belge-685/CD/50-53’te yer alan FLO’nun 14.02.2021 tarihli iç yazışmasında geçen LCW’nin "(geçmişinde)" ibaresinin LCW’nin perakende sektöründe köklü bir firma olması ve yurt dışı ve yurt içi organizasyonu yaygın olması sebebiyle LCW deneyimi olan adayların işe alım sürecinde diğer adaylardan daha ön plana çıkmasını ifade ettiği, - Belge-685/CD/43-45’te (.....) adlı çalışanın FLO’dan LCW'ye geçtiğinin öğrenilmesi üzerine FLO’nun LCW’nin (.....) ile görüştüğü ve bir çalışanın teşebbüslerin birinden diğerine bir şekilde geçiş yapması durumunda teşebbüslerin insan kaynakları yöneticilerinin iletişim kurduğu ve bu geçişin sebebinin sorgulandığı, bu doğrultuda FLO bünyesinde 06.05.2019 ile 20.11.2019 tarihleri arasında çalışmış olan ve rekabet etmeme hükmü ile bağlı olan çalışanların bu hükmü ihlal edip etmediklerinin tespit edilmesinin amaçlandığı, - Belge-685/CD/34-40’ta FLO çalışanları arasında gerçekleşen "RE: (.....)-Çocuk Ayakkabı Tasarım Adayı" konulu e-posta yazışmasında ilgili çalışanın LCW ayakkabı ürünü özelinde FLO kadar tecrübeli olmadığından ve ayakkabı tasarım süreçlerinin FLO bünyesinde LCW’ye kıyasla daha nitelikli ve farklı teknik bilgiler gerektirdiğinden adayın deneyiminin uygun bulunmadığı, - Belge-685/CD/64-70’te 13-23.08.2021 tarihlerinde FLO çalışanları arasında gerçekleşen "RE: Yurtdışı mimari projeler uzman adayları hk" konulu e-posta yazışmasında ilgili çalışanın FLO ile görüşme yaptığı, çalışanın LCW’de çalışmasının bu süreçte hiçbir sıkıntı yaşatmadığı, adayın ücret beklentisi FLO’nun pozisyon için belirlediği ücret skalasının çok üstünde kaldığından aday ile işe alım sürecine devam edilmediği, - Belge-438/39-42’de LCW’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 03-24.03.2020 tarihli ve “İşe Alım” konulu iç yazışmada yer alan “...ayakkabı tecrübeli aday bulma konusunda oldukça zorluk çekiyoruz.” ifadesinden teşebbüslerin nitelikli personel bulma ve barındırma konusunda sıkıntı yaşadığı.
23-34/649-218 330/445 (1184) FLO’nun savunmasında yer verdiği belgeler yukarıda ayrıntılı şekilde değerlendirilmiş olup gerek söz konusu belgelerde gerekse bu belgelerden önceki ve sonraki tarihlere ilişkin delillerde teşebbüslerin üst yöneticileri arasında çalışan ayartmama üzerine yapılan anlaşma açıkça görülebilmekte olup bu anlaşmanın LCW’de çalışan adaylar ile görüşülmemesine yönelik çok sayıda belgede gündeme geldiği anlaşılmaktadır. (1185) Bu yönde FLO’dan elde edilen belgelere bakıldığında, diğer belgelerin yanı sıra Belge-685/CD/28-30’daki “Paylaşmış olduğunuz aday şuanda LC Waikiki’de çalışmaya devam ediyor. LC Waikiki ile karşılıklı aday almama konusunda centilmenlik anlaşmamız bulunuyor. Mevcut şartlar dahilinde maalesef adayı görüşmeye davet edemiyorum.”; Belge-685/CD/31’deki “Aramızda birbirimizin çalışanlarına teklif yapmama konusunda centilmenlik anlaşması olduğu için bu kadar rahat soruyorum.”; Belge-685/CD/34-40’taki “LCW ile aramizda, (.....) – (.....) seviyesinde bir centilmenlik anlasmasi var. Birbirimizden adam alamiyoruz. Gordugum kadari ile bu arkadasimiz halen orada calisiyor. Eger bu bilgi dogru ise hic dokunmayalim. Eger halihazirda oradan ayrildi ise LCW’den izin isteyerek gorusmeye baslayabiliriz.”; Belge-685/CD/54-60’taki “Adaylardan (.....)’i LCW bünyesinde çalıştığı için sürecimize maalesef ki dahil edememekteyim.” ifadeleri FLO’nun LCW ile yaptığı anlaşmayı istihdam politikasının bir parçası yaptığını açıkça göstermekte, LCW çalışanları söz konusu olduğunda olumsuz tutum içerisinde bulunduğunu ortaya koymaktadır. Keza teşebbüsler arasında doğrudan iletişim kurulduğuna ilişkin de birçok belge bulunmaktadır. (1186) Dosya kapsamında elde edilen çok sayıda belgede FLO ile LCW arasında irade uyuşması bulunduğunu açıklıkla gösteren ibareler karşısında bu belgelerdeki az sayıda ve dosya konusu uzlaşıyı sona erdirme iradesi dahi içermeyen ifadelerin yapılan tespitleri herhangi bir şekilde etkileyebilmesinden bahsedilemeyecektir. Bu itibarla teşebbüsün bu anlaşmayla kendini bağlı hissetmediğine yönelik savunmalarının itibar edilebilir olmadığı değerlendirilmektedir. Belgelerin Değerlendirilmesine Yönelik Savunma - Yerinde incelemede edinilen belgeler bütüncül değerlendirildiğinde ve FLO işe alım verileri değerlendirildiğinde kabul anlamına gelmemekle birlikte FLO ve LCW arasındaki centilmenlik anlaşmanın uygulanmadığı, - Soruşturma raporu kapsamında da belirtildiği üzere LCW çalışanları tarafından FLO’nun iddia konusu centilmenlik anlaşmasına uymadığının sürekli olarak ifade edildiği, - FLO’nun böyle bir anlaşmayı uygulamadığı, tanımadığı ve kendini bağlı hissetmediği ve LCW’dan birçok çalışanı kendi bünyesine aldığı. (1187) Yukarıda FLO’nun LCW ile yaptığı anlaşmadaki rekabete aykırı amacına ve anlaşmanın teşebbüsün işe alımlarında sıklıkla gündeme gelmesine paralel olarak uygulanmadığının söylenemeyeceğine ilişkin açıklamalar yapılmış olup ilgili kısımlardaki açıklamalar doğrultusunda teşebbüsün savunmasında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. - FLO ve LCW arasında karşılıklı çalışan transferlerinin olduğu, soruşturma raporunda bu konuya ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı, FLO’dan ayrılan (.....)’nın 23.03.2022 tarihinde, (.....)nın 27.03.2022 tarihinde, (.....)nın 30.04.2022 tarihinde LCW’de işe başladığı,
23-34/649-218 331/445 - Uzlaşmaya işaret etmeyen delillerin varlığı halinde bir tutarsızlık olacağı, iddia konusu kartel varlığının ancak iletişim delilleriyle ekonomik veriler ve delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde, ihlalin herhangi bir şüphe olmaksızın ortaya konulabilmesi kaydıyla delillerin Kurum tarafından ispat vasıtası olarak kullanılabilir olduğu, - İlgili belgelerde yer alan ifadelerin piyasaya yansıyıp yansımadığının ve gerçekte uygulanıp uygulanmadığının da araştırılması gerektiği, - Bir delilin bir başka delilde yer verilen bilgiler ile çelişki arz etmesi haline ya da delilde yer alan bilgilerin kaynağının şüphe oluşturması durumunda sözü edilen bu delillerin ispat gücünün düşük olduğu ve dolayısıyla bu tür delillere dayanılarak kartelin ispat edilemeyeceği, rekabet ihlallerinin ispatında makul şüphenin giderilmesi gerektiği ABAD’ın, Kurul kararlarında ve diğer rekabet otoritelerin kararlarında benzer durumların ortaya konulduğu. (1188) Dosya kapsamında FLO ve LCW hakkındaki rekabete aykırı anlaşmaya ve bilgi paylaşımına ilişkin olarak elde edilen deliller teşebbüslerin doğrudan iletişimini, dolayısıyla da rekabete aykırı amacını herhangi bir şüpheye mahal bırakmaksızın göstermekte olup bu deliller rekabet hukukunda birincil delil niteliğini taşımaktadır. Bu noktada yukarıda da yer verilen rekabet hukuku uygulamasında delil standardı hakkındaki aşağıdaki açıklamaların hatırlatılmasında fayda görülmektedir: “Teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının ortaya konulması bakımından ise ihlal tespitinde kullanılabilecek delil standardı önem arz etmektedir. Rekabet hukuku uygulamasında ihlalin varlığı yahut hangi teşebbüslerin ihlale taraf olduğu değerlendirilirken her türlü ispat vasıtasının delil olarak kullanılabileceği öngörülmekle birlikte, elde edilen delillerin miktarından ziyade bu delillerin nitelik itibarıyla ihlali ispatlamaya yeterli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu çerçevede deliller birincil ve ikincil deliller olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Birincil deliller, teşebbüsler arasında ya da teşebbüsler adına hareket eden şahıslar arasında bir anlaşmanın ya da irade uyuşmasının gerçekleştiğini açıkça ortaya koyan ve anlaşmanın tarafları, kapsamı, gerçekleştiği zaman aralığı şeklinde sıralanabilecek somut bir ihlal şablonunu ortaya koymada kullanılabilecek nitelikteki bilgi ve belgelerden oluşmaktadır. Bu deliller, yaygın olarak tarafların ortak iradelerinin oluştuğunu gösteren yazılı metinler, elektronik postalar, toplantı tutanakları, ihlal taraflarının yazılı veya sözlü beyanları vb. belgeler olduğu için ispat standardı bakımından güçlü delillerdir. Öte yandan, bu tip delillerin tam anlamıyla var olmadığı, somut bir ihlal şablonunun ortaya konulmasında yetersiz kalındığı durumlarda ise ikincil deliller devreye girmekte ve tabloda eksik kalan noktaların tamamlanması hedeflenmektedir.” (1189) Bu doğrultuda teşebbüslerin irade uyuşmasının ve rekabete aykırı amacının açıklıkla görülebildiği belgeler karşısında, etkinin gösterilmesine gerek olmadığı kanaatine varılmış olup ispat standardının karşılanamadığına ilişkin savunmaların itibar edilebilir olmadığı değerlendirilmektedir. İlgili Pazar Tanımına İlişkin Savunma - Soruşturma raporunda pazar tanımı yapılmamasına rağmen İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz, OECD “Pazar Tanımı” başlıklı yuvarlak masa toplantısına (Policy Roundtable) ve Kurul kararlarında rekabetin kısıtlanıp kısıtlanmadığını tespit edebilmek için öncelikle ilgili pazarın tanımlanmasının gerektiğinin öneminin vurgulandığı,
23-34/649-218 332/445 - FLO’nun “hazır giyim ve ayakkabı pazarında” faaliyetlerini sürdürdüğü, Kurulun 16.04.2020 tarih ve 20-20/271-130 sayılı Boyner kararında ve Zumra Giyim kararında da hazır giyim ve ayakkabı pazarında da büyük ve küçük ölçekte birçok oyuncunun bulunduğu, ilgili pazara giriş ve gelişmenin önünde herhangi bir engel bulunmadığı ve rekabetin yoğun olduğu. (1190) “İlgili Ürün Pazarı” başlığı altında belirtildiği üzere nihai ürün ve hizmetlerin üretiminde önemli bir girdi teşkil eden çalışanlar hakkında işverenlerce yapılan bu anlaşmaların değerlendirilmesi bakımından esas alınan pazar, teşebbüslerin ana faaliyet alanlarından bağımsız olarak işgücü pazarıdır. Diğer bir deyişle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi bakımından rakipler arasında yapılan anlaşmanın tarafları işgücü pazarında rakip konumunda bulunan teşebbüslerdir. İşgücü piyasasında rakip kavramı ise, teşebbüslerin ne ürettiğinden bağımsız olarak aynı çalışanı işe almak için rekabet eden her bir teşebbüsü kapsamaktadır. Dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde FLO ile LCW’nin işgücü piyasasında rakip olduğu anlaşılmaktadır. Bu kapsamda teşebbüsler arasında çıktı pazarındaki ana faaliyet alanları bakımından herhangi bir örtüşmenin bulunması ya da bulunmaması dosya kapsamında yapılan tespitlere etki edici nitelik taşımamaktadır. Kaldı ki teşebbüslerin ana faaliyet alanlarının da kısmen örtüştüğü görülmektedir. (1191) İlaveten yukarıda işgücü piyasalarında ilgili ürün pazar tanımının yapılması bakımından dikkate alınabilecek hususlara yer verildikten sonra dosya konusu anlaşmaların belirli tip çalışan grupları özelinde olmaktan ziyade teşebbüslerin tüm çalışanlarını kapsayacak şekilde kurgulandığı belirtilmiştir. FLO hakkında elde edilen belgelere bakıldığında da teşebbüslerin çalışan transferlerini kısıtlayıcı uygulamalarının herhangi bir çalışan grubuyla sınırlandırılmadığı görülmektedir. Diğer bir deyişle teşebbüsler arasındaki gerek çalışan ayartmama anlaşması gerekse stratejik bilgilerin paylaşımı türündeki ihlaller alternatif pazar tanımlarında da rekabetçi endişeler yaratacak niteliktedir. Bu doğrultuda, ilgili ürün pazarının tanımlanması, incelenen iddialar bakımından yapılacak değerlendirmeyi değiştirmeyeceğinden kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmamıştır. (1192) Yapılan açıklamalar ışığında FLO’nun konuya ilişkin savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Etki Analizi Yapılmadığı Savunması - AB’de ağır ihlal olarak değerlendirilen ihlallerin de rekabeti kısıtlayıcı amaç kategorisi ile eş anlamlı olmadığının kabul edildiği, ABAD’ın Budapest Bank kararında amaç bakımından ihlal tespiti yapılırken böyle bir anlaşmanın net olarak rekabeti kısıtlayıcı etki doğuracağının iktisadi ve hukuki zeminde somut analizle (“by sufficiently reliable and robust experience'’) ortaya konulması gerektiğinin değerlendirildiği, - ABD’nin dört bir yanındaki birçok mahkeme de çalışan ayartmama anlaşmalarına ilişkin birkaç istisnayı kabul ederek işgücü piyasasına “rule of reason” uyguladığı, bu doğrultuda kısıtlamanın (i) uygulandığı işletmeye özgü olgular; (ii) kısıtlamanın niteliği; (iii) etkileri; (iv) kısıtlamanın tarihi ve (v) uygulanma nedenlerinin incelenerek değerlendirilmesinin vurgulandığı, - İddia konusu anlaşmaların hazır giyim ve ayakkabı pazarındaki know how ve uzmanlaşma sorunu ile mücadele etmek ve rekabetçiliği korumak için arz edebileceği önemin göz ardı edilmesinin ve FLO’nun hazır giyim ve ayakkabı pazarındaki işgücüne yönelik iddia konusu anlaşmalara, yalnızca bu ilgili pazardaki
23-34/649-218 333/445 rekabeti kısıtlama amacıyla taraf olduğunun ileri sürülmesinin hayatın olağan akışı ile bağdaşmadığı, - İlgili pazar dinamikleri çerçevesinde, işverenler karşısında son derece güçlü konumda bulunan personelin işgücü pazarında sunulan koşulları kötüleştirme gibi bir sonuç doğurabilecek nitelikte dahi olmadığı, öte yandan (i) hazır giyim ve ayakkabı pazarındaki belirli bir rakibin know-how çalma motivasyonunu azaltmaya hizmet edeceği ve (ii) bahsi geçen know-how ve uzmanlaşma sorunun çözülmemesi halinde teşebbüs bünyesindeki mağazaların hazır giyim ve ayakkabı pazarında önemli bir zarara uğrayacağı, - 2014 yılından günümüze dek tespit edilebildiği kadarıyla FLO’dan ayrılması akabinde LCW bünyesinde işe başlayan ve öncesinde LCW’de çalışmış ancak akabinde FLO’da işe başlayan personellere ilişkin bilgiler karşısında iddia edilen çalışan ayartmama anlaşmasının hazır giyim ve ayakkabı ile işgücü pazarlarına herhangi bir etkisinin olmadığı, - ABAD’ın, herhangi anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı niteliğe sahip olup olmadığının değerlendirilmesinde, ilgili tüm unsurların ve özellikle somut olay özelinde sağlanan hizmetlerin ve bu hizmetlerin sunulduğu pazarların işleyişinin dikkate alınması gerektiğini vurguladığı. (1193) Etki analizi yapılmasına yönelik savunmalar hakkında gerek teorik açıklamaların yapıldığı kısımda gerek belgelerin değerlendirildiği kısımda gerekse FLO’nun diğer savunmalarının değerlendirilmesi kapsamında detaylı açıklamalara yer verilmiştir. Tekrara düşmemek bakımından ilgili açıklamalara atıf yapılmakla yetinilmektedir. FLO ve LCW Arasında Bilgi Değişimi Olmadığına Yönelik Savunma - Soruşturma raporu kapsamında FLO ve LCW’nin stratejik bilgilerin değişiminde bulunduğunun iddia edildiği ve çalışan ayartmamaya ilişkin anlaşmanın teşebbüslerin işgücü piyasasına yönelik aynı stratejisinin parçası olması sebebiyle elde edilen belgelerin anlaşma seviyesine ulaşıp ulaşmadığı değerlendirilmesine gerek görülmediği, - Kurulun Vestel/Arçelik kararında satış bölge yöneticisi ve bölge müdürleri arasında gerçekleşen bilgi paylaşımından teşebbüslerin haberinin olmadığı ve dolasıyla söz konusu kişilerin unvanları ne olursa olsun fiyatın da dâhil olduğu ticari stratejiler bakımından teşebbüsü temsil etme yetkisinin bulunmayabileceğine karar verildiği, - Bu doğrultuda soruşturma raporunda yer alan belgelerin FLO bünyesinde yer alan (.....)’nün başlı başına FLO’nun iradesini yansıtmadığı ve söz konusu yazışmalar tamamen (.....)’nün kendi kişisel kanaat değerlendirme ve isteklerini gösterdiği, söz konusu yazışmalardan FLO yetkililerinin haberinin dahi bulunmadığı. (1194) Dosya kapsamında LCW ile stratejik bilgilerin paylaşımına ilişkin yazışmaları yapan kişi teşebbüsün (.....)’dür. Bu doğrultuda söz konusu FLO yetkilisinin teşebbüsün yönetiminde önemli bir kademede olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Paylaşılan bilgilerin çalışanlara ilişkin ücret, yemek bedeli, yabancı dil tazminatı gibi bilgiler olduğu göz önünde bulundurulduğunda bu bilgilerin doğrudan İnsan Kaynakları biriminin sorumluluk/görev alanına girdiği, teşebbüsün bu biriminin yöneticisinin doğrudan yetki sahibi olduğu açıktır. (1195) Kaldı ki rekabet hukukunun yerleşik uygulamasında rekabet ihlalini gösteren delillerin teşebbüslerin yönetici veya sair herhangi bir çalışanından elde edilmesi ya da herhangi bir çalışanının düzenlemesi bakımından fark bulunmamaktadır. Bir teşebbüsün 4054
23-34/649-218 334/445 sayılı Kanun’un 4. maddesinde düzenlenen bir ihlale taraf olduğunun ileri sürülebilmesi için söz konusu ihlalin mutlak anlamda ilgili teşebbüsün imzaya yetkili kişileri tarafından gerçekleştirilmiş olması aranmamakta, diğer teşebbüsler nezdinde teşebbüs iradesinin temsil edildiği izleniminin yaratılması yeterli olmaktadır. (1196) Dolayısıyla teşebbüsün konuya ilişkin savunmasında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. - FLO ve LCW arasındaki bilgi değişiminin fiili anlamda veya potansiyel olarak rekabeti kısıtlayıcı bir işbirliğiyle sonuçlanmadığı ve işgücü pazarında daha etkin rekabet edebilmek için kullandığı bir benchmark (kıyaslama) çalışması olduğu. - FLO’nun maliyetlerinin LCW ile benzeşmediği, bununla birlikte ücretlendirme ve diğer yan haklar konusunda yürüttüğü politikaların farklı olduğu, - FLO’nun, şirket politikası olarak ücret ve yan haklara ilişkin politikalarını belirlerken (.....) gibi uluslararası şirketlere her yıl ücret araştırmaları yaptırdığı ve şirketlere piyasa ücret verileri sağladığı, - Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz ve Kurul kararlarında bilgi paylaşımlarının piyasadaki rekabetçi davranışlar üzerinde etki doğurabilecek nitelikte olması veya potansiyelinde olması aranmakla beraber bilgi paylaşımının rekabet üzerindeki etkisinin pazarın yoğunlaşma derecesi, şeffaflığı, istikrarı, karmaşıklığı ve pazardaki teşebbüslerin benzerliği gibi pazarın yapısına ilişkin unsurlara bağlı olduğunun vurgulandığı, - Danıştay 13. Dairesi’nin EBT kararında Kurulun ihlal olarak değerlendirdiği bir diğer hususun teşebbüsler arasındaki bilgi paylaşımı olduğunu belirttikten sonra, rekabet hukukunda bilgi paylaşımlarının per se yasak olmadığını, bununla birlikte paylaşımın niteliğinin, amacının ve etkisinin somut olay özelinde değerlendirilmesi gerektiğinin ifade edildiği, - FLO’nun rekabet etmek üzere bilgi değişimi amacıyla LCW şirketi ile iletişim içinde olduğu, rekabeti kısıtlayıcı etkilerden ziyade, söz konusu bilgi değişiminin soruşturma raporunda lafzi olarak geçen centilmenlik anlaşmasından farklı olarak FLO’nun ücret ve yan haklara ilişkin birçok konuda LCW’dan farklı aksiyon almasına imkân sağladığı, - Söz konusu bilgi değişimine konu olan hususların kamunun erişimine açık veya anonimleşmiş bilgiler olup olmadığı da ticari hayatın olağan akışı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, - Kurul kararlarında bilgiye erişimin kolay olduğu durumlarda bilgi değişiminin koordinasyona yol açmayacağını ve paylaşılan bilgilerin rekabeti kısıtlayıcı olmadığının vurgulandığı, giyim ve ayakkabı sektöründe çalışan ve personellerinin günlük yemek ücretleri başta olmak üzere yan haklara ilişkin bilgilerinin çalışma sahalarında konuşulduğu ve bilginin hızlı yayıldığı, - Belge 685/CD/7'de yabancı dil bilen çalışanlara ek bir ücret verilip verilmediğine ilişkin yazışmada LCW tarafından söz konusu personellere ekstra bir ücret tarifesi uygulanmadığı, FLO tarafından şirketin dinamikleri ve ödeme gücü çerçevesinde yine Belge-685/CD/7’de yer alandan farklı bir tarife uygulandığı, bu durumun Belge-685/CD/32-33’de “birde LCW (.....) brüt veriyormuş satış danışmanına/ biz (.....) net veriyoruz/ bunun farkınnı çıkarabilir misiniz/ yüzde ne kadar fazla veriyoruz görmemiz lazım” ifadelerinden anlaşıldığı, dolayısıyla FLO ve LCW
23-34/649-218 335/445 arasında işbirliği olmadığı, FLO’nun işgücü pazarında daha etkin rekabet edebilmek için kullandığı bir benchmark (kıyaslama) çalışması olduğu. (1197) Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’un (Yatay Kılavuz) 18. paragrafında; bir anlaşmanın rekabeti kısıtlama amacının olup olmadığının değerlendirilmesinde, anlaşmanın içeriği, ulaşmaya çalıştığı hedefler ve anlaşmanın yer aldığı iktisadi ve hukuki çerçevenin dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir. Bir diğer deyişle rekabeti kısıtlayıcı amaç, incelemenin konusunu oluşturan eylemin tarafı ve/veya taraflarının sübjektif amacı değil bizatihi inceleme konusu eylemin objektif amacıdır. (1198) Normal şartlar altında teşebbüslerin, rakiplerinin mevcut ya da beklenen davranışlarına göre basiretli bir biçimde kendilerini uyarlaması ihlal olarak değerlendirilmemektedir. Ancak, rakipler arasında, pazardaki olağan koşullardan farklı rekabet koşulları yaratma amaç veya etkisine sahip olan doğrudan ya da dolaylı her türlü iletişim ihlal olarak değerlendirilmekte ve yasaklanmaktadır. Örneğin, teşebbüsün, kendi uyguladığı veya uygulamayı düşündüğü politikayı rakibine açıklaması bu bağlamda değerlendirilebilmektedir. Bu doğrultuda dosya kapsamında LCW ile FLO yetkilileri arasında 2016 ila 2020 yıllarında yapılan çok sayıda e-posta yazışmasında yer alan teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarının maaşları, yemek bedelleri, yabancı dil tazminatı gibi hususlarda gerek mevcutta uygulanan gerekse gelecekte uygulamayı düşündükleri bilgileri paylaşması teşebbüslerin sübjektif niyetinden bağımsız olarak ilgili hususlarda bağımsız karar vermesini engelleyici niteliktedir. Bir diğer deyişle bu bilginin paylaşılması kendi başına rekabeti kısıtlama amacı taşımaktadır. Yatay Kılavuz’un 46. paragrafında da “Bir teşebbüsün posta, e-posta, telefon görüşmeleri, toplantılar gibi vasıtalarla rekabete duyarlı bilgilerini, bunları açıkça veya zımnen kabul eden rakiplerine tek taraflı olarak açıklaması ile çok sayıda teşebbüsün, amaçları ve planları hakkında birbirlerini bilgilendirmesi arasında fark bulunmamaktadır. Örneğin, bir teşebbüsün fiyatlama politikasının rakiplere açıklandığı bir toplantıya yalnızca katılmış olmak bile - fiyatları artırmak üzere bir uzlaşmaya varılmamış olsa dahi - Kanun’un 4. maddesi kapsamına girebilecektir. Bir teşebbüse, rakibi tarafından herhangi bir şekilde rekabete duyarlı bir bilgi gönderildiğinde, ilgili teşebbüs böyle bir bilgiyi almak istemediğine dair net bir karşılık vermiyor ise, teşebbüsün bu bilgiyi kabul ettiği ve pazardaki davranışlarını buna göre değiştirdiği varsayılacaktır.” denilmek suretiyle rekabetçi açıdan hassas bir bilginin bizatihi paylaşılmasının rekabeti kısıtladığı vurgulanmıştır. (1199) Yukarıda LCW ile FLO arasında paylaşılan stratejik bilgileri gösteren belgeler detaylı şekilde değerlendirilmiştir. Söz konusu değerlendirmeler ışığında bilgi paylaşım amacı tereddüte mahal vermeyecek şekilde ortaya konulmuştur. Ayrıca “teşebbüsler arasında bu yoğunlukta yapılan bilgi değişimlerinin ücret ve yan hakların tespitine ilişkin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı bir anlaşmaya vücut verebileceği belirtilmelidir. Öte yandan aşağıda açıklanacağı üzere, teşebbüslerden elde edilen belgelerden bilgi değişiminin çalışan ayartmama anlaşmasının parçası/uzantısı olarak gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda, stratejik bilgilerin değişiminin ve çalışan ayartmamaya ilişkin anlaşmanın teşebbüslerin işgücü piyasasına yönelik aynı stratejisinin parçası olması sebebiyle elde edilen belgelerin anlaşma seviyesine ulaşıp ulaşmadığı yönünden değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.” değerlendirmesine yer verilmiştir. Bu itibarla dosya kapsamında LCW ve FLO ile ilgili yapılan stratejik bilgilerin değişimi ile çalışan ayartmama anlaşması tespitlerinin birbirinden ayrılarak değerlendirilmesinin isabetli olmayacağı değerlendirilmektedir. (1200) Öte yandan yukarıda belirtildiği üzere LCW ile FLO gibi iki rakip arasında kurulan iletişimin rekabetçi açıdan hassas bilgileri içermesi, yoğunluğu, sıklığı ve delillerin
23-34/649-218 336/445 oldukça açık olması gibi hususlar dikkate alındığında diğer ispat vasıtalarına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. Keza Yatay Kılavuz’da da “Fiyata, miktara, müşterilere, maliyetlere, cirolara, satışlara, alımlara, kapasiteye, ürün niteliklerine, pazarlama planlarına, risklere, yatırımlara, teknolojilere, AR-GE programlarına ilişkin ve benzeri bilgilerin rekabete duyarlı olduğu kabul edilir. Genel olarak, fiyat ve miktara ilişkin bilgiler, stratejik niteliği en yüksek bilgilerdir.” denilmek suretiyle bu bilgilerin önemi vurgulanmıştır. LCW ve FLO arasında çalışan ücretlerine ve yan haklarına ilişkin önemli bilgilerin paylaşıldığı dikkate alındığında bu durumun teşebbüslerin çalışanlarının ücretlerini bağımsız bir şekilde belirlemesinden alıkoyacağı açıktır. Bir diğer deyişle bu bilgilerin paylaşımı, doğası gereği rekabete aykırılık teşkil etmektedir. Amacı itibariyle rekabeti kısıtlayıcı olan bu eylemin ayrıca etkilerinin ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır. (1201) Teşebbüsün konuya ilişkin bir diğer savunması da bu bilgilerin benchmark çalışması olduğu yönündedir. Bununla birlikte yukarıda yapılan açıklamalar ışığında bu bilgi değişiminin benchmark olarak kullanıldığı gerekçesi rekabet hukukunun temeliyle taban tabana zıt konumdadır. Zira rakiplerin fiyat, maliyet gibi stratejik bilgileri pazardaki rekabetin en önemli parametreleri konumundadır. FLO ve LCW hem ana faaliyet alanları hem de işgücü piyasasında rakip konumundadır. Dosya kapsamında elde edilen belgeler de teşebbüslerin aynı nitelikteki çalışanları istihdam ettiğini (ayrıca bu çalışanları centilmenlik anlaşması sebebiyle transfer edemediklerini) ortaya koymaktadır. Bir teşebbüsün çalışanlarının maaşlarını kendi dinamikleri ve serbest piyasa ekonomisi çerçevesinde kendisinin bağımsız şekilde belirlemesi gerektiğinde şüphe bulunmamaktadır. Dolayısıyla rakiplerin paylaştıkları bu bilgiler rekabeti doğrudan etkileyebilecek niteliktedir. Kaldı ki LCW ile FLO sadece (tek başına açık ve ağır bir ihlal niteliğindeki) stratejik bilgilerin değişimi ile sınırlı kalmamakta ayrıca birbirlerinden çalışan almamak üzere geniş ve yıllara sâri bir mutabakat içerisinde bulunmaktadır. Her biri ayrı ayrı ağır ihlal teşkil eden söz konusu eylemler dosya kapsamında elde edilen belgeler dikkate alınarak birbirlerinin parçası/sonucu olarak konumlandırılmıştır. Bu noktada söz konusu eylemlerin bir bütün şeklinde gerçekleştirilmesinin işgücü piyasası ve çalışanlar nezdindeki olumsuz etkilerini arttırdığı, çalışanların refahını doğrudan azalttığı söylenebilmektedir. (1202) Yukarıda ortaya konulduğu üzere LCW ile FLO çalışanlarına ödedikleri başta ücretler olmak üzere birçok yan hak konusunda aktif, istikrarlı ve düzenli bir bilgi paylaşımı içerisinde bulunmaktadır. Teşebbüslerin çalışanlarına sağladıkları haklar konusunda benchmark elde etmek için rakipleriyle doğrudan iletişim kurmak suretiyle rekabeti kısıtlamak yerine çeşitli pazar araştırmalarından yararlanma imkânı da bulunmaktadır. (1203) Keza FLO’nun rekabet etmek üzere bilgi değişimi amacıyla LCW ile iletişim içinde olduğuna ilişkin savunmasının rekabet hukuku literatürü ve uygulaması karşısında mesnetsiz olduğu, herhangi bir şekilde kamuya açıklanmayan bu bilgilere rakiplerin vakıf olmasının rekabetçi açıdan yoğun endişeler doğurduğu da açıktır. Zira soruşturma kapsamında FLO’dan bilgi talep edilmesi üzerine gönderilen cevap yazısında FLO tarafından “işbu yazımız ve ekleri… işe alım süreçlerine ilişkin stratejileri ve çalışan bilgileri gibi ticari açıdan hassas ve oldukça gizli bilgiler içermektedir” denilerek bu bilgilerin 4054 sayılı Kanun ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ hükümleri kapsamında ticari sır olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu doğrultuda çalışan ücretleri ile yan haklarının da aynı nitelikte olduğunu söylenebilecektir. İlaveten Belge-685/CD/12-17’de geçen bizzat FLO yetkilisine ait “Biliyorum hatırlatmaya gerek yok ama bizim datalarımızı ismi gizli olsa bile başka bir firma ile paylaşmazsan
23-34/649-218 337/445 sevinirim. Sizinle bizim aramızda bu tür konularda bir problem olmaz ama diğerleri bizim için problem olabilir.” şeklindeki ifadeler de FLO bakımından bu bilgilerin ticari sır niteliğinde olduğunu açıklıkla ortaya koymaktadır. Teşebbüsün bu hassasiyete sahip mahrem bilgilerini rakibiyle paylaşmasının meşru bir gerekçesi olduğuna ilişkin herhangi bir somut delili de bulunmamaktadır. (1204) Yapılan açıklamalar ışığında teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının itibar edilebilir nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. İhlalin Süresine Yönelik Savunma - Centilmenlik anlaşmasının varlığı kabul edilmiş olsa dahi bu iddia konusu anlaşmanın kesintisiz olarak 18.11.2016 ila 08.12.2021 tarihleri arasında yürürlükte olduğu değerlendirmesinin hatalı olduğu, Kurumun yetki alanı Türkiye ile sınırlı olup ilgili belgeler hiçbir şekilde Türkiye pazarını etkileyebilecek nitelikte olmadığı, FLO’nun (.....)’nda bulunan faaliyetlerine ilişkin Belge-685/CD/18-19’un ve Belge-685/CD/26-27’nin iddia edilen ihlal süresi kapsamında dikkate alınmaması gerektiği. (1205) “Ceza Yönetmeliği Kapsamında Değerlendirme” başlığı altında FLO hakkında yapılan ceza takdiri değerlendirmesine esas teşkil eden belgelerin tarih aralığına yer verilmiş olup ilgili açıklamalardan ihlalin başlangıç ve bitiş tarihleri açıkça görülebilmektedir. Söz konusu belgelerin detaylı açıklamaları ise “FLO Hakkında Değerlendirme” başlığı altında yapılmıştır. İlgili değerlendirmeler/açıklamalar incelendiğinde FLO hakkında 2016 yılından 2021 yılının sonuna kadar geçen sürede her bir yıla ilişkin rekabete aykırı irade uyuşmasının tarafı olduğunu gösteren belge elde edildiği görülebilmektedir. (1206) Teşebbüsün yurt dışındaki faaliyetlerine ilişkin olduğu iddiasıyla ihlalin süresinde dikkate alınmaması gerektiğini belirttiği Belge-685/CD/18-19 ve Belge-685/CD/26-27 hakkında ilgili bölümde “Söz konusu paylaşımın Türkiye pazarına doğrudan etkisi olduğu söylenememekle birlikte teşebbüslerin çalışan haklarının tespiti konusunda sıklıkla birbirlerine danışma yönündeki stratejisini desteklediği” ve “Türkiye pazarına etkisinden ziyade teşebbüslerin karar alma davranışlarının birbirlerine danışılarak yürütüldüğünü destekler nitelikte olduğu” değerlendirmeleri yapılmıştır. Bir diğer deyişle bu belgeler teşebbüsler arasındaki yoğun bilgi paylaşımının bir diğer göstergesi olarak konumlandırılabilmektedir. Kaldı ki söz konusu belgeler ihlalin süresine etki etmemekte, bu belgelerin gerçekleştirildiği aya/yıla ilişkin sair belgeler de bulunmaktadır. Dolayısıyla teşebbüsün konuya ilişkin savunmasının dosya kapsamında yapılan değerlendirmeyi etkileyebilecek nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.9. GOOGLE’nin Yazılı Savunmaları (1207) GOOGLE’ın yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: - 20.04.2020 tarihli duyuruda soruşturma yapılan teşebbüslere usulünce tebliğ edildiği söylenmesine rağmen Soruşturma Bildirimi’nin GOOGLE’ye bir gün sonra tebliğ edilmesinin şekil bakımından bir noksanlık arz ettiği, - GOOGLE aleyhine yer verilen belgelerin YEMEK SEPETİ’nin iç yazışmalarından ibaret olduğu ve GOOGLE ile YEMEK SEPETİ arasında herhangi bir anlaşmanın varlığını kanıtlamaktan uzak olduğu, GOOGLE ve YEMEK SEPETİ’nin birbirlerinin işe alım politikalarına veya davranışlarına doğrudan veya dolaylı olarak müdahil olduğunu gösterir nitelikte olmadığı,
23-34/649-218 338/445 - Dosya kapsamında yer alan bulguların GOOGLE aleyhine ne birincil ne de ikincil delil niteliğinde olmadığı, bulguların herhangi bir ihlal iddiası bakımından bir örüntü oluşturmak için yeterli olmadığı ve rekabet hukuku ihlali tespitinde bulunmak için gereken ispat standardını karşılamadığı, - GOOGLE’nin çalışan ayartmama konusunda bir centilmenlik anlaşmasına taraf olmadığını gösteren aklayıcı bir belgenin yerinde incelemede delil olarak alınmadığı, - YEMEK SEPETİ’nden GOOGLE aleyhine alınan belgelerin YEMEK SEPETİ’nin tek taraflı beyanlarından ibaret olduğu ifade edilmiştir. (1208) Yukarıda ifade edildiği üzere, GOOGLE, YEMEK SEPETİ’nin çalışanlarını istihdam etmekten kaçındığı teşebbüsler arasında yer almakta olup dosya kapsamında GOOGLE’nin YEMEK SEPETİ ile rekabete aykırı uzlaşı içerisinde olduğunu gösteren ilave bir bilgi ve belge elde edilmemiştir. YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerde yer alan listelerin teşebbüsün tek taraflı stratejisine işaret ettiği değerlendirilmiştir. Bu doğrultuda GOOGLE hakkında soruşturma açılmasına dayanak oluşturan belgelerin GOOGLE ile YEMEK SEPETİ arasındaki çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin irade uyuşmasının gösterilebilmesi bakımından gerekli ispat standardını karşılamadığı değerlendirilmiştir. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu tespiti etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek bulunmamaktadır. I.4.6.10. GRUPANYA’nın Yazılı Savunmaları (1209) GRUPANYA’nın yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir. GRUPANYA ile Diğer Soruşturma Taraflarının Farklı Pazarlarda Faaliyette Bulunduğu Savunması - GRUPANYA’nın faaliyet gösterdiği pazar dikkate alındığında, GRUPANYA’nın soruşturma taraflarıyla dikey ya da yatay bir işbirliği içerisinde olmadığı, GRUPANYA’nın Herhangi Bir Centilmenlik Anlaşmasına veya Uyumlu Eyleme Taraf Olmadığı Savunması - GRUPANYA’nın, YEMEK SEPETİ'nden alınan 5 adet yazışmanın hiçbirine taraf olmadığı, bu yazışmaların YEMESEPETİ’nin kendi iç yazışması olduğu, GRUPANYA’nın bu yazışmaların hiç birinden haberdar olmadığı, - 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında bir anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararının varlığından söz edebilmek için ortada en az iki teşebbüs arasındaki irade uyuşmasının bulunması gerektiği, ancak mevcut olayda GRUPANYA’nın dâhil olduğu bir anlaşma veya uyumlu eyleme dair hiçbir dayanak bulunmadığı, oysaki ihlalin her türlü şüpheden uzak, açık ve kesin delillerle ortaya konmasının gerektiği, Yerinde İnceleme Sırasında Alınan Belgelerin GRUPANYA’nın Soruşturma Konusu Centilmenlik Anlaşmasına Taraf Olmadığını İspatladığı Savunması - 2015 tarihli belgede yeni işe alınan personellerden birinin GRUPANYA’dan önce YEMEK SEPETİ’nde çalıştığı bilgisinin görüldüğü, 2016 tarihli belgede (.....) isimli şirketin GRUPANYA yöneticisinden randevu talep ettiği ancak yönetici tarafından söz konusu firmaya dönüş yapılmadığı, GRUPANYA’nın işe alım süreçlerinde aracı kurumlarla çalışmadığı,
23-34/649-218 339/445 - YEMEKSEPETİ’nden alınan belgelerde sadece GRUPANYA’nın adının geçmesinin anlaşmanın varlığı için yeterli delil teşkil etmeyeceği, GRUPANYA’nın Herhangi Bir Kara-Gri Listeye Bağlı Olmaksızın Personel İstihdamı Yaptığı Savunması - Eski ve mevcut çalışanlarının özgeçmişleri incelendiğinde GRUPANYA tarafından herhangi bir kara liste-gri liste tutulmadığı ve istihdam süreçleri yönetilirken üçüncü kişiler açısından bir ayrım gözetilmediği, 2011-2020 tarihleri arasında bazı soruşturma tarafları arasında geçişlerin yaşandığı, GRUPANYA’nın, Personel Sayısı İtibariyle Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlayamayacağı Savunması - GRUPANYA’nın centilmenlik anlaşmasına taraf olması durumunda dahi, GRUPANYA hakkında söz konusu anlaşmaya ilişkin muafiyet incelemesi yapılması gerektiği, çalışan sayısı kapasitesi açısından rekabeti önemli ölçüde etkileyecek durumda olmadığı, - Diğer soruşturma taraflarına kıyasla GRUPANYA’nın çok az sayıda personelinin olması nedeniyle, muafiyet alamayacağının değerlendirildiği durumda dahi kendisi hakkında de minimis prensibi uyarınca soruşturmaya son verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. (1210) Yukarıda ilgili kısımlarda belirtildiği üzere YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerde yer alan listelerin teşebbüsün tek taraflı stratejisine işaret ettiği, bu listelerde geçen teşebbüsler ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğunun kabul edilmesi için teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının yeterli açıklıkta ortaya konulması gerektiği değerlendirilmiştir. Buna karşılık dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler kapsamında GRUPANYA ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin bir irade uyuşmasının bulunduğu tespiti yapılmamıştır. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu tespiti etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. (1211) Ayrıca 2021/3 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde “Rakip teşebbüsler arasında fiyat tespit, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, halelerde danışıklı hareket, gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması,” açık ve ağır ihlal olarak sayılmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere çalışan ayartmama anlaşmaları teşebbüslerin en önemli girdilerinden olan işgücünün paylaşılmasını konu aldığından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile aynı kategori altında ele alınması gerekmektedir. Bu haliyle dosya konusu anlaşmalar 2021/3 sayılı Tebliğ kapsamında açık ve ağır ihlal teşkil etmekte olup teşebbüsün konuya ilişkin savunmasında isabet bulunmamaktadır. I.4.6.11. HAVAS’ın Yazılı Savunmaları (1212) HAVAS’ın yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir. Soruşturma Taraflarının Farklı Sektörlerde Faaliyet Göstermesi Gerekçesiyle İlgili Pazar Tanımlanmasının Zorunlu Olduğu Savunması - İlgili ürün ve coğrafi pazar tanımlaması yapılmasının zorunlu olduğu, Soruşturma Bildirimi’nde ilgili ürün pazarı tanımı yapılmadığı,
23-34/649-218 340/445 - HAVAS’ın ana hizmet konusunun iletişim ve reklamcılık ile ilgili olduğu, dolayısıyla diğer teşebbüslerin yoğunlaştığı sektörlerden oldukça farklı bir alanda hizmet verdiği, diğer soruşturma taraflarının çoğunlukla yazılımcı personel istihdam ettiği, HAVAS’ın yazılımcı personelinin ise şirket personel havuzunun küçük bir kısmını oluşturduğu ve bu alanda özel nitelikli personele ihtiyaç duymadıkları, nihayetinde HAVAS’ın işgücü piyasası dönük bir centilmenlik anlaşmasından fayda elde edebilmesinin de söz konusu olmadığı, “Blacklist” Uygulamasının YEMEKSEPETİ’nin İç Yazışması Olduğu ve Bulgunun Oluşturulduğu Dönemde HAVAS ile YEMEKSEPETİ Arasında Herhangi Bir İlişkinin Bulunmadığı - HAVAS'ın soruşturmaya taraf olmasına sebep olan bulguların delil niteliğinden yoksun olduğu, HAVAS hakkında soruşturma açılmasına ilişkin kararın YEMEK SEPETİ’nin iç yazışmasından ibaret olan iki adet e-postaya dayandığı, - HAVAS ile YEMEK SEPETİ arasında bulgunun işaret ettiği tarihte herhangi bir iş ilişkisi veya iletişimin kurulmadığı, dolayısıyla bir centilmenlik anlaşmasının da mevcut olamayacağı, YEMEK SEPETİ’nde yapılan incelemelerde de karşılıklı iletişim olduğuna dair bir emare bulunmadığı, HAVAS’ın YEMEK SEPETİ ile herhangi bir şekilde iletişim kurmadığı, YEMEK SEPETİ’nin şirket içi işe alım politikasında yalnızca "Project House" unvanının geçmesinin HAVAS’ın bir centilmenlik anlaşması içerisinde olduğu anlamına gelmediği, dolayısıyla HAVAS’ın bu soruşturmanın tarafı olmaması gerektiği, Diğer Savunmalar - Soruşturmaya taraf teşebbüslerin pazar paylarının ve sektördeki etki alanlarının değerlendirilmediği, yazılım sektöründe personel ayartmama anlaşmalarının çoğunlukla güçlü tarafların genel işlem şartları dayatmasıyla ortaya çıkabildiği, YEMEK SEPETİ ve diğer soruşturma tarafı teşebbüsler düşünüldüğünde HAVAS’ın yalnızca hizmet veren sıfatını taşıyabileceği, bu noktada da ticari hayatın doğası gereği olası taraflar arası hizmet sözleşmesinin şartlarını belirleyen tarafta yer alamayacağı, - İhlal kararı alınması halinde ihlal konusu faaliyetlerin teşebbüsün gelirleri içindeki payının düşük olup olmadığının tespit edilebilmesi için ilgili ürün pazarının tanımlanması gerektiği ifade edilmiştir. (1213) Yukarıda ilgili kısımlarda belirtildiği üzere, YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerde yer alan listelerin teşebbüsün tek taraflı stratejisine işaret ettiği, bu listelerde geçen teşebbüsler ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğunun kabul edilmesi için teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının yeterli açıklıkta ortaya konulması gerektiği değerlendirilmiştir. Buna karşılık dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler kapsamında HAVAS ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin bir irade uyuşmasının bulunduğu tespiti yapılamamıştır. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu tespiti etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 341/445 I.4.6.12. HEMENİŞ’in Yazılı Savunmaları (1214) HEMENİŞ’in yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir. HEMENİŞ ve GETİR’in Tek Bir Ekonomik Bütünlük Teşkil Ettiğine Dair Savunma - Soruşturma Bildirimi’nde GETİR ile HEMENİŞ arasındaki iletişimi göstermesi sebebiyle atıf yapılan belgeye taraf olan HEMENİŞ’in (.....)’nın GETİR’in ortağı ile akrabalık ilişkisi içinde olduğu, bu durumun yazışmalardan da görülebildiği, - HEMENİŞ’in 11.08.2021’de kurulan Hemeniş AŞ’ye devredildiği, daha sonra GETİR tarafından Hemeniş AŞ’ye yatırım yapıldığı ve 01.10.2021’de %(.....) hisse sahipliği ile kontrolün devralındığı, - Kurulun ekonomik bütünlüğün varlığını saptamak için fiili kontrolün varlığını değerlendirirken, bir teşebbüsün başka bir teşebbüsün cirosu içerisindeki payını da kriter olarak dikkate aldığı ve bu doğrultuda HEMENİŞ’in 2020 yılında cirosunun %(.....)’den fazlasını GETİR’e verdiği hizmetin oluşturduğu, - HEMENİŞ’in ana faaliyetinin şirketlere uygun insan kaynağı bulunması olduğu göz önünde bulundurulduğunda, HEMENİŞ’in hesaplarına GETİR çalışanları tarafından ulaşılması hususunun iki şirketin esasında tek bir ekonomik bütünlük içerisinde bulunduğuna işaret ettiği, - Sınırlı çalışan sayısı ile HEMENİŞ’in GETİR’in istihdam havuzunda çok küçük bir yeri olduğu, buna rağmen 2020 yılı öncesinde GETİR’in HEMENİŞ’ten çalışan istihdam ettiği, bunların yarısının HEMENİŞ çalışanı olduğu dönemde GETİR’in İK departmanında GETİR’in yöneticilerinin yönlendirmeleri doğrultusunda çalışmış olduğu, bu itibarla tek teşebbüs teşkil eden bu iki şirketin çıkar birliği doğrultusunda birbirlerinden çalışan istihdamı da gerçekleştirdiği, - HEMENİŞ ve GETİR’in tek bir ekonomik bütünlük teşkil ettiği ve her hâlükârda stratejik kararlarını bu durumu gözeterek aldığı bir “çıkar birliği” içerisinde olduğu, dolayısıyla GETİR ve HEMENİŞ’in 4. maddeyi ihlal edecek nitelikte bir anlaşmaya varamayacağı, Diğer Savunmalar - GETİR ve HEMENİŞ’in birbirlerinden çalışan almama doğrultusundaki iradesinin karşılıklı bir mutabakat sonucu oluştuğunun makul şüphenin ötesinde somut belgeler ile ortaya konulması gerektiği, ancak belgelerde irade uyuşmasını gösterir nitelikte ifade bulunmadığı, kardeş olan iki bireyin çalışan açığını kapatmak için birbirlerinin şirketlerine gitmeme doğrultusunda bir irade göstermesinin olağan olduğu ve bir anlaşma içerisinde olmalarını gerektirmediği, - GETİR ve HEMENİŞ arasındaki iletişimin mevcut olduğu tek belge olan Belge‐37/CD/11‐12’nin, GETİR ve HEMENİŞ çalışanları arasındaki yakın ilişkiler sebebiyle bilinen politikalara dair bir iletişimden ibaret olduğu, - Çalışan ayartmama anlaşmalarının etki bazlı değerlendirilmesi gerektiği, nitekim çalışan ayartmama anlaşmalarının her daim zararlı etkiler ortaya çıkardıklarının iktisadi veriler ışığında ortaya konulamadığı ve bu anlaşmaların herhangi bir şekilde pazar paylaşımı anlaşmaları ile yakınsama yapılabilecek mahiyette olmadığı, - Bir an için HEMENİŞ ve GETİR arasında bir anlaşma olduğu kabul edilse dahi, Yatay Kılavuz’da yer verilen ortak alım anlaşmaları kapsamında anlaşma
23-34/649-218 342/445 taraflarının pazar payının %15’in üstünde olmaması sebebiyle muafiyet değerlendirmesi yapılması gerektiği ifade edilmiştir. (1215) Dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde HEMENİŞ ile GETİR’in aynı ekonomik bütünlük içerisinde bulunduğu ve belgelerin teşebbüsler arasında yapılmış bir anlaşmaya vücut vermediği tespit edilmiştir. Teşebbüsün bu konunun haricindeki savunmalarının dosya kapsamında yapılan tespitler bakımından herhangi bir etkisinin bulunmaması sebebiyle ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.13. HEPSİBURADA’nın Yazılı Savunmaları (1216) HEPSİBURADA’nın yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: İlgili Pazara Yönelik Savunmalar - Soruşturma raporunda ilgili pazar tanımı yapılmadığı, ilgili pazarın emeğin transferinin gerçekleştiği pazar özelinde detaylı olarak tanımlandığı kararların henüz mevcut olmadığının ifade edildiği, soruşturma raporunun aksine United States of America, v. eBay Inc., Kingfisher/Groföiabour, Portekizli futbolculara yönelik verilen kararlarda farklı pazar tanımlarına yer verildiği, - Soruşturma raporunda soruşturmaya taraf teşebbüslerin aynı pazarda faaliyet göstermeseler dahi işgücü pazarı bakımından teşebbüslerin rakip olarak kabul edildiği, - GETİR ve İSTEGELSİN’in “gölge marketçilik” olarak da adlandırılan anlık teslimat pazarında faaliyette bulunduğu, HEPSİBURADA’nın bu pazarda faaliyetinin kısıtlı olduğu, HEPSİBURADA’nın ana faaliyet alanın çevrim içi perakende satış ve e-pazaryeri platformu olduğu dolayısıyla teşebbüslerin aynı pazarda faaliyet göstermedikleri. (1217) “İlgili Ürün Pazarı” başlığı altında işgücü piyasalarında ilgili ürün pazar tanımının yapılması bakımından dikkate alınabilecek hususlara yer verildikten sonra dosya konusu anlaşmaların belirli tip çalışan grupları özelinde olmaktan ziyade teşebbüslerin tüm çalışanlarını kapsayacak şekilde kurgulandığı belirtilmiştir. HEPSİBURADA hakkında elde edilen belgelere bakıldığında da teşebbüslerin çalışan transferlerini kısıtlayıcı uygulamalarının herhangi bir çalışan grubuyla sınırlandırılmadığı görülmektedir. Diğer bir deyişle teşebbüsler arasındaki çalışan ayartmama anlaşması alternatif pazar tanımlarında da rekabetçi endişeler yaratacak niteliktedir. Dolayısıyla ilgili ürün pazarının tanımlanması, incelenen iddialar bakımından yapılacak değerlendirmeyi değiştirmeyeceğinden kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmamıştır. Teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının da açıklanan hususlar karşısında yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. (1218) Ayrıca nihai ürün ve hizmetlerin üretiminde önemli bir girdi teşkil eden çalışanlar hakkında işverenlerce yapılan dosya konusu anlaşmaların değerlendirilmesi bakımından esas alınan pazar, teşebbüslerin ana faaliyet alanlarından bağımsız olarak işgücü pazarıdır. Diğer bir deyişle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi bakımından rakipler arasında yapılan anlaşmanın tarafları işgücü pazarında rakip konumunda bulunan teşebbüslerdir. İşgücü piyasasında rakip kavramı ise, teşebbüslerin ne ürettiğinden bağımsız olarak aynı çalışanı işe almak için rekabet eden her bir teşebbüsü kapsamaktadır. Dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde HEPSİBURADA ile GETİR ve İSTEGELSİN’in aynı (nitelikte) çalışan
23-34/649-218 343/445 istihdamı yaptıkları, bu doğrultuda teşebbüslerin işgücü piyasasında rakip olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla teşebbüsler arasında çıktı pazarındaki ana faaliyet alanları bakımından herhangi bir örtüşmenin bulunması ya da bulunmaması dosya kapsamında yapılan tespitlere etki edici nitelik taşımamaktadır. HEPSİBURADA İle TRENDYOL Arasındaki Anlaşmaya Yönelik Savunmalar - HEPSİBURADA ve TRENDYOL arasındaki çalışan almamaya yönelik belgelerin TRENDYOL’un tek taraflı yazışmalarından ibaret olduğu, Belge-38/CD/21-30’un tek başına bir anlaşmanın varlığını ortaya koyamadığı ve taraflar arasında irade uyuşmasının bulunmadığı. - Belge-38/CD/31-32’nin taraflar arasında bir centilmenlik anlaşması bulunduğunu değil, bazı firmalardan çalışan alınmamasının TRENDYOL’un iç politikasına ilişkin olduğunu gösterir nitelikte olduğu, bu doğrultuda TRENDYOL’un HEPSİBURADA’dan çalışan alıp almamayı tek taraflı tercihi ile İK firmalarına ilettiği, - TRENDYOL ve HEPSİBURADA arasında çok sayıda çalışan geçişinin olduğu, iki teşebbüs arasındaki çalışan transferleri nedeniyle gönderilen ihtarnamelerin ve derdest davaların devam ettiği, HEPSİBURADA ile BİTAKSİ Arasındaki Anlaşmaya Yönelik Savunmalar - BİTAKSİ’de gerçekleştirilen yerinde incelemede HEPSİBURADA ile BİTAKSİ arasında çalışan ayartmamaya yönelik herhangi bir belgeye ulaşılamadığı, bununla birlikte HEPSİBURADA'dan çalışan alınmasında herhangi bir engel olmadığına dair belgelerin yerinde incelemede elde edildiği, dolayısıyla HEPSİBURADA ve BİTAKSİ arasında irade uyuşması olmadığı ve aralarında centilmenlik anlaşmasının bulunmadığı. (1219) HEPSİBURADA’nın TRENDYOL ve BİTAKSİ ile dosya konusu rekabete aykırı anlaşma içerisinde olduğuna yönelik bir tespit yapılmamakla birlikte konu hakkında detaylı açıklamalara “HEPSİBURADA Hakkında Değerlendirme” başlığı altında yer verilmiş olup teşebbüsün savunmalarında TRENDYOL ve BİTAKSİ bakımından bu tespiti etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. HEPSİBURADA ile GETİR Arasındaki Anlaşmaya Yönelik Savunmalar - HEPSİBURADA ile GETİR arasında çalışan ayartmama anlaşması yapıldığına dayanak olarak gösterilen belgelerin tamamının HEPSİBURADA ve GETİR’in iç yazışmalarından veya teşebbüsler ile insan kaynakları şirketleri arasında yapılan yazışmalardan ibaret olduğu, bu doğrultuda taraflar arasında irade uyuşmasını gösteren doğrudan bir iletişim olmadığı, - GETİR’de elde edilen listelerin bir anlaşma sonucunda oluşturulduğuna dair somut bir delil bulunmadığı, bildirimin 24. paragrafında geçen “Yoksa biz Hepsiburada’dan hunt etmiyoruz kendimiz” ifadesinin GETİR’in davranışının tek taraflı kararından ibaret olduğunu destekler nitelikte olduğu, - İki taraf arasında anlaşma olduğu takdirde birbirlerinin adaylarıyla hiçbir surette görüşülmemesi sonucunun doğması gerektiği ancak birbirlerinin çok sayıda çalışanıyla görüşmeler yapıldığı, - Taraflar arasında birincil delil, iletişim delili ya da iktisadi delillerin bulunmadığı, dolayısıyla iddiaların somut bir şekilde desteklenmediği.
23-34/649-218 344/445 (1220) Dosya kapsamında HEPSİBURADA ile GETİR hakkında elde edilen belgeler teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmekten kaçındıklarını ve bunun gerekçesinin teşebbüsler arasındaki sözlü centilmenlik anlaşması olduğunu açıklıkla göstermektedir. Bu minvaldeki Belge-37/CD/29’da geçen GETİR yetkilisinin “Tek sıkıntı şu an hepsiburada da çalışıyor. Mevcut centilmenlik anlaşmasını esnetme imkanımız varsa onun başvurduğundan ötürü ekipte görmek isteyeceğim biridir.” ve Belge-442/CD/12’de ve Belge-442/CD/16’da geçen geçen HEPSİBURADA yetkililerinin “Getir ile centilmenlik var” ve “Ben sadece getir ile ilgili bir sozlu anlasmamiz olduğunu biliyorum” şeklindeki ifadeleri teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı irade uyuşmasını şüpheye mahal vermeksizin ortaya koymaktadır. İlaveten belgelerden teşebbüslerin iletişim içerisinde bulunduğu da anlaşılabilmektedir. Bu doğrultuda her iki teşebbüsten elde edilen belgeler birbiriyle uyum içerisinde olup teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasını gösteren doğrudan iletişimin bulunmasına da gerek bulunmamaktadır. Kaldı ki bir rekabet ihlalinin gösterilmesinde her hâlükârda teşebbüsler arasındaki doğrudan iletişimin varlığı aranmamakta irade uyuşmasının bulunduğunu ortaya koyan ve anlamlı bir bütünlük oluşturan belgelerin varlığı yeterli olmaktadır. (1221) Bu noktada delillere ilişkin uygulamanın hatırlatılması faydalı olacaktır. Rekabet hukuku uygulamasında ihlalin varlığı yahut hangi teşebbüslerin ihlale taraf olduğu değerlendirilirken her türlü ispat vasıtasının delil olarak kullanılabileceği öngörülmekle birlikte, elde edilen nitelik itibarıyla ihlali ispatlamaya yeterli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu minvalde her bir delilin ihlalin bütün unsurlarını tam olarak ortaya koyması zorunluluğu bulunmamakta, delillerin bütüncül olarak anlamlı olması gerekmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere bir ihlalin varlığını gösteren delillerin bütün taraflardan elde edilmesi ya da elde edilen delillerin ihlalin bütün unsurları içermesi gerekli olmayıp belgelerin bütüncül değerlendirilmesi neticesinde birbirlerini tamamlaması, uyumlu olması ve anlamlı bir bütün teşkil etmesi yeterlidir. HEPSİBURADA ile GETİR arasındaki anlaşmaya ilişkin olarak bu ihlal standardının sağlandığı açık olup teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. - Dosyada söz konusu anlaşmanın hangi zaman aralıklarında geçerli olduğuna dair bulgu ve tespitin yer almadığı. (1222) Yukarıda “HEPSİBURADA-GETİR” başlığı altında teşebbüsler hakkında elde edilen deliller detaylı şekilde değerlendirilmiş olup 2020 yılında başlayan dosya konusu anlaşmanın 2021 yılının Şubat ve Mart aylarında esnetildiği/kesintiye uğradığı, bu aylarda teşebbüsler arasında anlaşmanın devam ettirildiğinin ortaya konulamadığı belirtilmiştir. Buna paralel şekilde “Ceza Yönetmeliği Kapsamında Değerlendirme” başlığı altında da HEPSİBURADA hakkında tespit edilen ihlalin süresinin hesabında kullanılan delillerin tarih aralığına yer verilmiştir. Bu doğrultuda anlaşmanın zaman aralığının tespit edilemediğine ilişkin savunmada isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. - HEPSİBURADA ve GETİR arasında karşılıklı çalışan transferlerinin ve adaylara ilişkin görüşmelerin var olduğu, Belge-37/CD/25’in çalışan transferlerini gösteren bir bulgu olarak değerlendirilmesi gerektiği, 15.01.2021 ve 29.03.2021 tarihli yazışmaların kabul anlamına gelmemekle birlikte taraflar arasındaki centilmenlik anlaşmasının bozulduğunu gösterdiği. (1223) Yukarıda ilgili kısımda Belge-37/CD/25’in sonrasına ait olan belgelerde teşebbüsler arasındaki anlaşmanın devam ettiğinin anlaşıldığı değerlendirilmiştir. Öte yandan 2021
23-34/649-218 345/445 yılının Şubat ve Mart aylarında anlaşmanın devam ettirildiğinin ortaya konulamadığı da belirtilmiştir. - Belge-37/CD/42’de "(.....) bir mesaj atacaktı, bence de son bir teyit alalım." ifadesinde ismi geçen şahsın HEPSİBURADA (.....)’su (.....) olduğuna yönelik yeterli bulgu olmadığı, HEPSİBURADA (.....)’su (.....) ile GETİR (.....) arasında görüşme yapıldığına dair delil olarak değerlendirilen Belge-37/CD/40’ın yetersiz kaldığı. (1224) Belge-37/CD/40’ta “Hepsiburada’dan bize Head seviyesi başvuranlarla görüşebilir miyiz? (…..) ile konuşmuş olabileceğinizden bahsetmişti size danışmak istedik.” ifadeleri geçmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere, Belge-37/CD/40, Belge-37/CD/42 ile birlikte ele alınmış ve belgelerin teşebbüsler arasında üst yöneticiler seviyesinde iletişim bulunduğuna işaret ettiği değerlendirilmiştir. Belge-37/CD/40’ta teşebbüs yetkilisinin isminin açıkça geçmesi karşısında HEPSİBURADA’nın konuya ilişkin savunmasının itibar edilebilir olmadığı açıktır. - Belge-37/CD/43 ve Belge-37/CD/20’de HEPSİBURADA’nın GETİR tarafından artık offlimits olarak değerlendirilmediği. (1225) Yukarıda “2021 yılının Şubat ve Mart aylarına ilişkin yazışmalarda teşebbüsler arasındaki anlaşmanın kesintiye uğradığına ya da esnetildiğine istikrarlı şekilde işaret eden ifadeler yer almaktadır” denildikten sonra Belge-37/CD/43 ve Belge-37/CD/20’de geçen ifadelerin bu yönde olduğu belirtilmiştir. Keza söz konusu belgeler ihlalin süresinin hesabına da dâhil edilmemiştir. Teşebbüsün savunmasında da söz konusu tespitleri değiştirebilecek bir husus bulunmamaktadır. - HEPSİBURADA’nın GETİR çalışanlarını bünyesine katmak istediği, HEPSİBURADA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen belgelerin çoğunluğunda geçen "GETİR'den olduğu için ilerleyemiyoruz", "getirden alamıyoruz", "ne yazık ki oradan binlerini alırken sorun yaşıyoruz" ifadelerin GETİR’in politikalarından kaynaklandığı. (1226) Yukarıda belirtildiği üzere Belge-37/CD/29’da geçen GETİR yetkilisinin “Tek sıkıntı şu an hepsiburada da çalışıyor. Mevcut centilmenlik anlaşmasını esnetme imkanımız varsa onun başvurduğundan ötürü ekipte görmek isteyeceğim biridir.” ve Belge-442/CD/12 ile Belge-442/CD/16’da geçen geçen HEPSİBURADA yetkililerinin “Getir ile centilmenlik var” ve “Ben sadece getir ile ilgili bir sozlu anlasmamiz olduğunu biliyorum” şeklindeki ifadeler HEPSİBURADA’nın GETİR çalışanlarını istihdam etmekten kaçınmasının gerekçesinin teşebbüsler arasındaki anlaşma olduğunu göstermektedir. Bunun dışında belgelerde GETİR’in politikalarından ya da çalışanların kendisinden kaynaklanan gerekçelerin dikkate alındığına ilişkin ibare bulunmamaktadır. Rekabetçi bir işgücü piyasasında işverenlerin çalışan istihdamında, çalışanların nitelikleri, deneyimleri vb gibi hususları dikkate alarak yeni çalışanları bünyesine katmak veya mevcut çalışanlarını muhafaza etmek için çalışma koşullarını iyileştirmek gibi araçlarla rekabet etmeleri beklenmektedir. Teşebbüs hakkında elde edilen delillerde ise bu yönde ifadelerin bulunmamasının yanı sıra rakibiyle yaptığı anlaşmayı gözettiği görülmektedir. (1227) Yapılan açıklamalar ışığında HEPSİBURADA’nın konuya ilişkin savunmalarının isabetli olmadığı değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 346/445 HEPSİBURADA ile İSTEGELSİN Arasındaki Anlaşmaya Yönelik Savunmalar - Belge-718/CD/1, Belge-718/CD/2-3, Belge-718/CD/4 ve Belge-718/CD/5’te İSTEGELSİN ve HEPSİBURADA arasında iş teklif edilmesini engelleyici bir uzlaşı olduğuna dair herhangi bir emare bulunmadığı. (1228) Teşebbüsün savunmasında belirttiği belgeler ihlali gösteren deliller arasında sayılmamıştır. Aksine, ilgili belgelerin ait olduğu dönemde teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmek konusunda rekabetçi politikalar izlediği değerlendirmesi yapılmıştır. - Soruşturma raporunda yer verilen 24.08.2020 tarihli Belge 718/CD/6-7'de "(.....) hani dokunmayacaktı bize" ifadesinde İSTEGELSİN çalışanına HEPSİBURADA tarafından teklifte bulunulduğu ve İSTEGELSİN’in bu tekliften rahatsızlık duyduğu, HEPSİBURADA’ya geçiş yapan çalışanın bir başka çalışanı transfer etmeyeceğinin değerlendirildiği, söz konusu yazışmanın taraflar arasındaki irade uyuşmasını yansıtmadığı. (1229) İlgili bölümde söz konusu belgeye ilişkin olarak “Zira belgede de … isimli İSTEGELSİN çalışanına iş teklifi yapan kişinin HEPSİBURADA’nın bir yöneticisi olduğu belirtilmektedir.” denilmektedir. Keza Belge-718/CD/8-9’da geçen ifadelerin de bu hususu desteklediği görülmüştür. Konuya ilişkin olarak aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır: “HEPSİBURADA’nın İSTEGELSİN çalışanlarına yaptığı iş teklifinden doğan rahatsızlığın HEPSİBURADA’nın üst yönetimine bildirildiği ve bu teklifin geri çekilmesinin talep edildiği görülmektedir. Bu yöndeki “(.....) beni aradı ama toplantidaydim acmadim” ve “(.....) tekrar aradi haberi olmadigini söyledi ozur diledi geri çekeceklermiş tekliflerini” ifadeleri HEPSİBURADA’nın (.....)’su ile İSTEGELSİN’in (.....) arasında çalışan geçişlerini konu alan bir görüşme yapıldığını, İSTEGELSİN’in kendi personeline yapılan iş teklifinden duyduğu rahatsızlığı HEPSİBURADA’nın haklı bulduğunu ve teklifi geri çektiğini göstermektedir. Dolayısıyla belgenin, teşebbüsler arasında rekabete aykırı şekilde çalışan geçişlerinin kısıtlanması yönünde irade uyuşması bulunduğuna işaret ettiği değerlendirilmektedir.” Elde edilen diğer deliller de bu hususları desteklemektedir. Bu doğrultuda teşebbüsün savunmasında geçen hususların bu tespitleri etkileyebilecek nitelikte olmadığı ve söz konusu tespitlerin geçerliliğini koruduğu değerlendirilmektedir. (1230) Ayrıca işverenler arasında yapılan bir anlaşmadan bağımsız şekilde, bir teşebbüsün tek taraflı olarak, çalışanlarına başka işverenlerce iş teklifi yapılmasından ya da çalışanlarının başka teşebbüslere geçişinden rahatsızlık duymasının ve bunu iç yazışmalarında dile getirmesinin 4054 sayılı Kanun’un kapsamına girmeyeceği açıktır. Bununla birlikte dosya kapsamında HEPSİBURADA ile İSTEGELSİN hakkında elde edilen belgeler teşebbüsün bu rahatsızlığını karşı tarafla paylaştığını ve teşebbüsler arasında çalışan geçişlerini kısıtlamak yönünde uzlaşıya varıldığını açıklıkla göstermektedir. - HEPSİBURADA ve İSTEGELSİN ile aynı ekonomik bütünlükte yer alan E-Star Online Marketçilik AŞ arasında “Hepsiexpress” adı altında çevrimiçi platformunda Hepsimarket markasıyla ürün satışı amacıyla teşebbüsler arasında ticari ilişki kurulduğu, bu doğrultuda HEPSİBURADA ve İSTEGELSİN arasında dikey ilişki bulunduğu,
23-34/649-218 347/445 - Taraflar arasında çalışan ayartmama anlaşması olduğuna yönelik isnat olunan belgelerin HEPSİBURADA ve İSTEGELSİN arasındaki ticari ilişkiden kaynaklandığı, bu ticari ilişkinin dikey ilişki kapsamında yan sınırlama olarak değerlendirilmesi gerektiği, - Çalışan ayartmama anlaşmalarının yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için sağlanması gereken şartların mevcut soruşturma ile belirlendiği, dolayısıyla HEPSİBURADA’nın bu şartları öngörebilmesinin mümkün olmadığı. (1231) Yukarıda da belirtildiği üzere, İSTEGELSİN ile HEPSİBURADA arasındaki ticari ilişkiye ve teşebbüsler arasında akdedilen sözleşmelere yan sınırlama koşulları açısından bakıldığında; çalışan ayartmama türünden bir rekabet yasağına yer verilmediği görülmektedir. İlaveten teşebbüsler hakkında elde edilen belgelere bakıldığında çalışan ayartmama anlaşmasının herhangi bir kısıt gözetmeksizin bütün çalışanları kapsamına aldığı söylenebilmektedir. Bu doğrultuda ticari ilişkiden kaynaklanan bir ayartmama ilişkisi olmadığı konusunda şüphe bulunmamaktadır. (1232) Teşebbüsün savunmasında ileri sürdüğü bir diğer hususu çalışan ayartmama anlaşmaları bakımından yan sınırlamanın unsurlarının mevcut soruşturma ile belirlendiği hususu oluşturmaktadır. Öte yandan mevcut soruşturma kapsamında ele alınan yan sınırlama ile rekabet hukukunda yıllardır süregelen bir uygulaması olan yan sınırlama arasında temelde farklılık bulunmamaktadır. Konuya ilişkin olarak Kurulun düzenlemeleri ve çok sayıda kararı bulunmaktadır. Esasen yan sınırlama kavramının “Bir anlaşmanın taraflarına getirilen ve anlaşmanın özünü oluşturmamakla birlikte, anlaşma ile ulaşılmak istenen hedeflerin tutturulması için gerekli ve bu hedeflerle doğrudan ilgili olan kısıtlamalardır” şeklindeki tanımında da bu unsurlar açıkça ortaya konulmaktadır. Bu tanım kapsamında ilgili iş ilişkisinin/ticari ilişkinin sınırlarını aşar şekilde çalışan ayartmama şartının getirilemeyeceğinde şüphe bulunmamaktadır. Keza konu, Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz’da da “Rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer nitelikte ya da bu yükümlülüğü tamamlayıcı nitelikte olan; satıcının devre konu teşebbüsün çalışanlarını istihdam etmemesi, devre konu teşebbüse ait ticari sırları açıklamaması ve kullanmaması gibi yükümlülükler de, rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer şekilde değerlendirilecektir.” şeklinde düzenlenmektedir. Bu doğrultuda teşebbüsün konuya ilişkin savunmasında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. (1233) Yapılan açıklamalar ışığında teşebbüsün konuya ilişkin savunmaları kabul edilebilir nitelikte bulunmamaktadır. Belirlilik ve Öngörülebilirlik İlkesi Ele Alınarak Yapılan Savunma - Anayasa’da ve Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuki güvenlik, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerinin önemle vurgulandığı, - Mevcut soruşturmada sadece insan kaynakları alanındaki davranışlar inceleme konusu olmasına rağmen teşebbüslere yol gösterici nitelikte, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik sağlayacak yeterli kaynak bulunmadığı, Kurul tarafından kabul edilmiş yol gösterici bir kılavuzun mevcut olması durumunda HEPSİBURADA’nın İSTEGELSİN ile olan dikey ilişkisi kapsamında muafiyet başvurusu yapmasının olası olduğu. (1234) Kurulun 28.07.2005, 03.03.2011, 07.02.2019, 02.01.2020 tarihli kararlarında çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik uzlaşıların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu açıkça belirtilmiştir. Keza yukarıda belirtildiği üzere yabancı otoritelerin konuya ilişkin birçok düzenleme, çalışma ve kararı bulunmaktadır. Bunun
23-34/649-218 348/445 dışında her teşebbüsün kanunlara uygun davranması gerektiği izahtan vareste olup teşebbüsün dosya konusu eylemlerin ihlal teşkil ettiğini bilmemesinin de itibar edilebilir olmadığı değerlendirilmektedir. Ceza Takdirine Yönelik Yapılan Savunma - HEPSİBURADA ile ihlal isnadında bulunulan diğer teşebbüsler arasında işgücü pazarında yatay bir ilişki olmadığı, Kurul tarafından HEPSİBURADA’ya ceza takdir edilecek ise bu cezanın “diğer ihlaller” kategorisinden verilmesi gerektiği, - HEPSİBURADA’nın personel giderlerinin 2021 yılı satış gelirleri içerisindeki payının %(.....) gibi düşük bir paya tekabül ettiği dolayısıyla teşebbüse indirim uygulanmasının hakkaniyetli olacağı. (1235) Yukarıda belirtildiği üzere aynı çalışanı işe almak için rekabet eden her bir teşebbüs işgücü piyasasında rakip konumundadır. Dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgelerden HEPSİBURADA ile anlaşma tarafı diğer teşebbüslerin aynı (nitelikli) çalışanları istihdam ettikleri açıkça anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşebbüsün GETİR ve İSTEGELSİN ile rakip olmadıklarına ilişkin savunmaları itibar edilebilir nitelikte bulunmamaktadır. (1236) Ayrıca yukarıda yapılan detaylı açıklamalar sonucunda çalışan ayartmama anlaşmalarının gerek işgücü pazarındaki gerekse çıktı pazarındaki olumsuz etkileri göz önüne alındığında bu anlaşmaların etkileri bakımından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile özdeş olduğu ve aynı kategori altında ele alınması gerektiği değerlendirilmiştir. Tekrara düşmemek bakımından ilgili açıklamalara atıf yapılmakla yetinilmekte olup dosya konusu Ceza Yönetmeliği çerçevesinde diğer ihlaller kategorisi kapsamında değerlendirilememiştir. (1237) Teşebbüsün konuya ilişkin bir diğer savunmasını personel giderlerinin teşebbüsün gelirleri içerisindeki payının düşük olmasının indirim sebebi olarak göz önünde bulundurulması oluşturmaktadır. Bilindiği üzere Ceza Yönetmeliği’nin “Hafifletici Unsurlar” başlıklı 7. maddesinde “Temel para cezası, yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından ispatlanırsa, dörtte bir ile beşte üç arasında indirilebilir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Söz konusu maddede geçen ihlal konusu faaliyetlerin gelirler içerisindeki payının düşük olması şeklindeki hafifletici sebep Kurul uygulamasında ihlal konusundan elde edilen gelirin toplam gelir içerisindeki payının düşük olması şeklinde uygulanmaktadır. Oysaki teşebbüs tarafından giderlerin gelirler içerisindeki payı bahis konusu yapılmaktadır. Bu itibarla teşebbüsün ileri sürdüğü hususun Ceza Yönetmeliği’nde düzenlenen hafifletici unsurun kapsamına girmeyeceği değerlendirilmektedir. I.4.6.14. INSIDER’ın Yazılı Savunmaları (1238) INSIDER’ın yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: INSIDER Hakkında Önaraştırma Yapılmadığı ve Ciddi ve Yeterli İhlal İddiasının Somut Olayda Bulunmadığı Savunması - INSIDER bakımından oluşan ihlal şüphesinin yürütülecek bir önaraştırma kapsamında kolaylıkla giderilebileceği, önaraştırma sürecinde nihayete
23-34/649-218 349/445 erdirilebilecek bir dosyanın soruşturma kapsamına alınmasının ise hem Kurum hem teşebbüsler açısından yüksek zaman ve maliyet kaybına yol açtığı. (1239) 4054 sayılı Kanun’un 40. maddesinde Kurulun resen veya başvuru üzerine doğrudan soruşturma açılmasına veya soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için önaraştırma açılmasına karar vereceği düzenlenmektedir. Mevcut dosya kapsamında da Kurul tarafından elde edilen bilgi ve belgeler dikkate alınarak doğrudan soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Bu itibarla herhangi bir kanuna aykırılık bulunmamakta olup teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının kabul edilebilir olmadığı değerlendirilmektedir. Bulgulara İlişkin Savunmalar - Soruşturma Bildirimi’nde, yerinde incelemede INSIDER’den alınan lehe delil teşkil eden bulguların dosya kapsamına alınmadığı, bununla birlikte başka teşebbüslerden elde edilen ve INSIDER tarafından üretilmeyen birtakım yazışmaların ise INSIDER aleyhine delil olarak nitelendirildiği, - GETİR’den elde edilen bulgulara ilişkin olarak; o Tamamının, GETİR bakımından delil teşkil edebilecek nitelikte olduğu ve INSIDER’e atfedilebilecek irade beyanı, pazar davranışı veya mutabakatı ortaya koymadığı, o Bulguların kendi içinde tutarsızlık sergilediği, bazı yazışmalarda GETİR’in belli kıdemlerde veya pozisyonlardaki kişileri istihdam etmediği ifade edilirken bazı yazışmalarda bunun aksinin belirtildiği, bu çelişkilerin GETİR bünyesinde “olası” bir anlaşmanın içeriğinin dahi bilinmediğini ortaya koyduğu, INSIDER tarafından bu yönde bir teklifin veya taraflar arasında bir anlaşmanın mevcudiyeti halinde bu anlaşmanın sınırlarının en azından belirli olması ve tutarlı şekilde uygulanabiliyor olması gerektiği, ayrıca yazışmalar içerisinde yer alan ifadeler incelendiğinde, bir anlaşmadan çok GETİR’in tek taraflı olarak karar verdiği ve bu kararını değiştirdiği izlenimi uyandırdığı, - TRENDYOL’dan elde edilen 03.11.2020 tarihli Belge-38/CD/38-39’a yönelik olarak; o Bu kapsamda yer alan belgelerin, TRENDYOL bakımından bir delil teşkil edebilecek olsa da INSIDER tarafından üretilmemiş bir belgenin INSIDER’e karşı bir delil olarak ileri sürülmesinin mümkün olmadığı, geçmiş Kurul kararları ışığında bu bulgudan dolayı INSIDER’in sorumluluk altına giremeyeceği, o INSIDER ve TRENDYOL arasında çalışan mobilizasyonuna ilişkin verilerin bulunduğu, o TRENDYOL çalışanlarının INSIDER’i “offlimit” olarak değerlendirmesinin sebebinin INSIDER tarafından bilinmediği. (1240) 4054 sayılı Kanun’un uygulamasında esas alınan ispat standardı ve INSIDER hakkında elde edilen belgelere yönelik olarak “INSIDER Hakkında Değerlendirme” başlığı altında açıklamalara yer verilmiştir. İlaveten teşebbüsler arası anlaşmalar inceleme konusu olduğunda bir teşebbüsten elde edilen ve ihlali gösteren belgenin diğer teşebbüs bakımından yapılacak değerlendirmelere de konu olabileceği açıktır. Soruşturma Bildirimi’nde Şüphe Edilen Kartel Yapılanmasının Olumsuz Etkilerini Ortaya Koyan Hiçbir Tespite Yer Verilmediği Savunması
23-34/649-218 350/445 - Soruşturma Bildirimi incelendiğinde kartelin varlığı halinde ortaya çıkacak olumsuz etkilerden hiç birisinin varlığının somut olayda tespit edilemediği veya bu yönde piyasada herhangi bir emareye de rastlanmadığı, - Ek olarak, yerinde incelemede INSIDER’den elde edilen çeşitli yazışmaların INSIDER’in herhangi bir centilmenlik anlaşmasına taraf olma niyetinde dahi olmadığını gösterdiği, savunma kapsamında “Delil-1”, “Delil-2” ve “Delil-3”e ilişkin olarak; o 27.03.2017 tarihli iç yazışmada, belirli firmalarda çalışan veya çalışmakta olan kişilere ilişkin bir kara liste (“blacklist” / ”offllimit”) uygulaması bulunmadığının açıkça ifade edildiği (Delil-1), o 04.04.2021 tarihli yazışmada diğer firmalardan çalışanları işe almamaya ilişkin taleplerin INSIDER tarafından dikkate alınmadığı ve ayrıca INSIDER çalışanlarının ayartılmasına ilişkin olan girişimlere karşı da INSIDER tarafından herhangi bir reaksiyon gösterilmediği açıkça ifade edildiği (Delil-2), o Delil-3’ün ise bir GETİR çalışanının istihdam edilmesine ilişkin olduğu ifade edilmiştir. (1241) Teşebbüsün birinci yazılı savunmasında Delil-1 olarak sunduğu yazışmada “İşe alımlarda herhangi bir şirketten işe alım yapmamızı engelleyen bir " black list / yasaklı şirket liste'miz " bulunmuyor.” ifadelerinin geçtiği belirtilse de INSIDER’den elde edilen Belge-431/CD/5-6’da ve Belge-431/CD/7’de teşebbüsün yasaklı listesinin bulunduğunu açıkça gösterir şekilde aksi yönde ifadeler bulunmaktadır. Keza dosya kapsamında elde edilen diğer belgeler de bunu desteklemektedir. Teşebbüsün sunduğu Delil-2’de ise mevcut soruşturmanın açılmasına ilişkin kararın paylaşıldığı ve INSIDER ile YEMEK SEPETİ hakkında sair ifadeler yer aldığı görülmektedir. Son olarak teşebbüs tarafından sunulan Delil-3’ün, ilgili yazılardan açık şekilde görülememekle birlikte GETİR’in bir çalışanının INSIDER’e geçişine ilişkin olduğu iddia edilmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere, GETİR ile INSIDER arasında çalışan geçişlerini kısıtlama amacı taşıyan bir anlaşmanın bulunduğu tespiti yapıldığından münferit çalışan geçişleri bu durumu değiştirmeyecektir. Dolayısıyla dosya kapsamında elde edilen belgeler bütüncül şekilde değerlendirildiğinde INSIDER’in 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği anlaşılmakta olup teşebbüsün sunduğu çeşitli yazıların da bu durumu değiştirmediği görülmektedir. INSIDER Tarafından Herhangi Bir Centilmenlik Anlaşmasına Taraf Olunmadığına İlişkin Savunma - INSIDER’in, e-ticaret sitelerine yönelik satışı arttırmaya yarayan araçlar sağlayan bir yazılım şirketi olduğu, GETİR ve TRENDYOL’un ise e-ticaret alanında faaliyet gösterdiği ve geliştirilmiş yapay zekayı e-ticaret faaliyetinde kullanma temelli olduğu, bu sebeple INSIDER tarafından GETİR ve TRENDYOL ile aynı çalışan adaylarına karşı rekabet etmediği, - Teşebbüsün çalışan hareketliliğine ilişkin verileri incelendiğinde INSIDER ile GETİR ve TRENDYOL dâhil olmak üzere birçok teşebbüs arasında uzun süredir ve devamlı olarak çalışan hareketliliği gerçekleştiği, - İnsan kaynakları danışmanlık firmalarına gönderilen hedef teşebbüs listelerinde GETİR ve TRENDYOL da dâhil olmak üzere birçok soruşturma tarafı teşebbüsün yer aldığı, GETİR ve TRENDYOL bünyesinde çalışmakta olup INSIDER
23-34/649-218 351/445 bünyesinde işe alım için değerlendirmeye alınan birçok adayın olduğu ve iç yazışmalarda da bu durumun görülebileceği, - Diğer soruşturma tarafı teşebbüslerde bulunan delillerin, yalnızca karşı tarafın iradesi ve verdiği kararlara ilişkin bulgular olduğu, INSIDER’in bir anlaşma içerisinde olduğuna ilişkin herhangi bir bilgi ve belge içermediği, - INSIDER (.....)’nün 27.03.2017 tarihli iç yazışmasında INSIDER’ın bir kara liste (blacklist/off-limits) uygulamasının bulunmadığının belirtildiği, INSIDER (.....)’nın ((.....)) 04.04.2021 tarihli yazışmasında da diğer firmalardan gelen çalışanları işe almamaya ilişkin taleplerin dikkate alınmayacağının ve INSIDER çalışanlarının ayartılmasına karşı bir reaksiyon gösterilmediğinin ifade edildiği, - INSIDER bünyesinde işe alımların önceden belirlenmiş objektif kriterlere göre yapıldığı, adayın hangi teşebbüs bünyesinde çalıştığına bakılmaksızın başarılı olması halinde işe alındığı. (1242) İşgücü piyasası, dünyadaki gelişmelerle benzer şekilde ülkemizde de giderek artan şekilde rekabet incelemelerine konu olmaktadır. Bu minvalde yukarıda çalışan ayartmama anlaşmaları hakkındaki literatür ve uygulama geniş bir yer bulmuş ve işgücü piyasasının önemi, dosya konusu ihlal türünün rekabeti kısıtlayıcı niteliği, çalışan ayartmama anlaşmalarının etkileri, hangi hallerde 4054 sayılı Kanun’dan bağışık tutulduğu gibi konularda ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır. “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Teori ve Uygulama” başlığı altında, çalışan ayartmama anlaşmalarının amaç ihlali olup olmadığı konusunda her yöndeki görüşlere yer verilmiş, dünya uygulamaları ortaya konulmuş ve bu anlaşmaların rekabete aykırı etkileri etraflıca tartışılmıştır. Keza gerek bu anlaşmaların amaç ihlali olduğuna yönelik ülkemizde ve dünyadaki hâkim görüş/uygulama gerekse etki analizine gerek olmaması hususları ayrıntılı şekilde ortaya konulmuştur. (1243) Birlikte fiyat tespiti, pazar ve müşteri paylaşımı ve arzın kontrolüne ilişkin anlaşmaların amacının rekabetin kısıtlanması olduğunun ilk bakışta görülebilecek kadar açık olduğu ve rekabetin normal işleyişine kâfi derecede zararlı olduğu kabul edilmekte ve bu tür anlaşmaların genel olarak amaç bakımından rekabeti kısıtlayıcı oldukları varsayılmaktadır. Gerek AB Muafiyet Kılavuzunda gerekse Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz’da belirtildiği üzere, bu tür anlaşmalar rekabet kuralları ile ulaşılmaya çalışılan hedefleri tehlikeye atmakta ve piyasada olumsuz etkiler doğurmaktadır. Bu doğrultuda en önemli rekabet ihlallerinin başında gelen kartellerin gerek hukuken gerek iktisadi olarak doğası gereği rekabeti aşırı ölçüde sınırladığı ve rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini bertaraf edecek nitelikte ekonomik faydalar yaratabilme ihtimallerin oldukça düşük olduğu kabul edilmektedir. Çalışan ayartmama anlaşmaları da çıktı pazarlarındaki kartelin tam simetriği olan ve aynı etkiyi üst pazarda (işgücü/girdi pazarında) doğuran girdi/alım kartelleri arasında yer almaktadır. Zira çıktı pazarındaki karteller ile girdi pazarındaki karteller arasında bir fark bulunmamakta, her iki tür kartel de yapay bir şekilde tekelci güce ulaşmayı hedeflemekte ve tüketici (alım karteli bakımından üretici/dosya konusu bakımından ise emek arz edenler) faydasını ele geçirmeyi; kartel taraflarının pazarın karşı tarafındaki oyuncuların zararına olacak şekilde rekabetçi dengeye göre daha yüksek bir fayda elde etmesini sağlamaktadır. Bu itibarla amaç yönünden rekabeti ihlal eden çalışan ayartmama anlaşmalarının bir anlaşmanın uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ve bu etkilerin ispatına gerek bulunmamaktadır. (1244) Dosya kapsamında INSIDER ile GETİR ve TRENDYOL arasında çalışan ayartmama anlaşması bulunduğuna yönelik yapılan tespitler karşısında teşebbüsler arasında
23-34/649-218 352/445 çalışan geçişlerinin olmasının çalışan ayartmama anlaşmasının rekabete aykırı amacını değiştirmediği ve konuya ilişkin savunmalarda isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. (1245) Teşebbüsün bir diğer savunma konusunu yerinde incelemelerde elde edilen belgelerin karşı tarafın tek taraflı iradesinden ibaret olduğu oluşturmaktadır. “4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi Hakkında Açıklama” başlığı altında belirtildiği üzere rekabet hukuku uygulamasında bir ihlalin varlığını gösteren delillerin bütün taraflardan elde edilmesi ya da elde edilen delillerin ihlalin bütün unsurlarını içermesi gerekli olmayıp belgelerin bütüncül değerlendirilmesi neticesinde birbirlerini tamamlaması, uyumlu olması ve anlamlı bir bütün teşkil etmesi gerekmektedir. “INSIDER Hakkında Değerlendirme” başlığı altında ise INSIDER ile GETİR ve INSIDER ile TRENDYOL arasındaki ilişkiye dair elde edilen tüm belgeler bütüncül şekilde değerlendirilerek belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu, birbirini desteklediği ve teşebbüslerin rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptığını gösterdiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu belgeler arasında GETİR ile INSIDER ilişkisine ilişkin olarak GETİR’den elde edilen belgelerin yanı sıra INSIDER’den elde edilen belgeye de yer verilmiştir. İlgili belgede INSIDER çalışanları arasında işe alımlar bakımından yasaklı şirketler listesi paylaşılmakta, listede GETİR’in de adının geçtiği görülmektedir. Bu nedenle ilgili belgenin GETİR ile INSIDER arasında rekabete aykırı anlaşma bulunduğu tespitini desteklediği değerlendirmesi yapılmıştır. Kaldı ki Belge-37/CD/4-5’te yer alan “Insıder ile doğrudan hiring yapmamaya yönelik bir centilmenlik benzeri anlaşmamız söz konusu ve bu nedenle adayı sürece dahil edemeyiz ne yazık ki” ifadeleri ve Belge-37/CD/31-32’de GETİR’in INSIDER çalışanları hakkındaki offlimits stratejisi ile ilgili olarak geçen “1) (.....)’nin direkt (…..)’i arayıp bu konuda istekte bulunması sebebiyle (.....)’in isteği bizden.” ifadeleri, diğer belgelerin yanı sıra teşebbüsler arasında rekabete aykırı irade uyuşmasının bulunduğunu ortaya koymaktadır. (1246) INSIDER ile TRENDYOL ilişkisine ilişkin olarak ise INSIDER’de yapılan yerinde incelemede elde edilen Belge-431/CD/1-4, Belge-431/CD/5-6 ve 431/CD/7 ise taraflar arasındaki uzlaşının varlığını destekleyen belgelerdir. (1247) Dolayısıyla gerek GETİR’in gerek TRENDYOL’un çalışan ayartmamaya yönelik yaklaşımlarının INSIDER tarafında karşılığı bulunduğundan teşebbüsün GETİR ve TRENDYOL ile uzlaşı/anlaşma içinde olmadığı, elde edilen belgelerin karşı tarafların tek taraflı beyanını yansıttığı yönündeki savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. GETİR ile TRENDYOL Çalışanlarının INSIDER Tarafından Aranan Özellikleri Taşıma Oranının Düşük Olduğuna Yönelik Savunma - INSIDER’in alım yaptığı işgücü kitlesi bakımından GETİR ve TRENDYOL’dan ayrıldığı, INSIDER tarafından sunulan hizmetlerin e-ticaret faaliyetinde bulunan teşebbüsler ile tamamen farklı olduğu, teknoloji tarafında çalışan GETİR ve TRENDYOL personellerinin önemli bir kısmının INSIDER yetkinlik kriterlerini karşılayamayacağı, bu nedenle INSIDER tarafından bir anlaşmaya taraf olmanın anlamsız ve gereksiz olduğu, - Ek olarak, INSIDER ile GETİR ve TRENDYOL arasında bir anlaşma olsaydı INSIDER’in seçme ve değerlendirme bütçesini GETİR ve TRENDYOL bünyesinde çalışan adaylara harcamayacağı. (1248) İşgücü piyasasında rakip kavramı, teşebbüslerin ne ürettiğinden bağımsız olarak aynı çalışanı işe almak için rekabet eden her bir teşebbüsü kapsamaktadır. Bu doğrultuda
23-34/649-218 353/445 teşebbüslerin istihdam ettiği aynı/benzer (nitelikli) çalışanların sorumlu olduğu/görev aldığı işler teşebbüsün faaliyet konusuna göre farklılaşabilecekse de bu işlerin tamamen birbirinden ayrılacağından bahsedilemeyebilecektir. Bir diğer deyişle benzer niteliklere, eğitme, tecrübeye vb. sahip bir çalışan, farklı işverenlerde bu niteliklerini farklı şekillerde kullanabilecek ya da gerekli altyapıya sahip olması sebebiyle başka bir işverenin yeni koşullarına uyum sağlayabilecektir. Bu minvalde INSIDER’in çalışanlarının da işe alındığı sırada INSIDER’in kullandığı teknolojiye tam anlamıyla hâkim olduğundan bahsedilemeyecektir. Dosya konusu anlaşmaların birçok meslek grubunu kapsadığı ve bu meslek gruplarının farklı birçok sektör tarafından istihdam edildiği belirtilmiştir. Keza INSIDER ile GETİR ve TRENDYOL hakkında elde edilen belgelerde de teşebbüsler arasında geçişi sınırlanan çalışanların herhangi bir kısıta tabi tutulmadığı görülmektedir. Eğitimi, nitelikleri bakımından farklı bir işverende farklı işlerde görev alabilecek çalışanların geçişinin kısıtlanması ile işgücü pazarının olası birçok kırılımında da rekabetin kısıtlandığından bahsedilebilecektir. (1249) Ayrıca INSIDER ile GETİR ve TRENDYOL arasındaki rekabeti kısıtlayıcı anlaşmanın varlığı ortaya konmuş olup GETİR ve TRENDYOL çalışanlarının büyük bir kısmının INSIDER’in yeterlilik kriterlerini karşılamayacağına yönelik savunması değerlendirmeyi değiştirmeyecektir. INSIDER ile GETİR ve TRENDYOL Arasındaki Dikey İlişkinin Göz Ardı Edildiğine Yönelik Savunma - Soruşturma raporunda INSIDER ile GETİR, TRENDYOL (.....) arasındaki dikey ilişkiye ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı, - INSIDER ile TRENDYOL ve GETİR arasında ana faaliyetleri bakımından herhangi bir rekabet/rakiplik ilişkisi bulunmadığı, söz konusu teşebbüsler ile INSIDER arasındaki dikey ilişkinin göz önünde bulundurularak INSIDER’in soruşturma dâhiline alınmamasının gerektiği, - Soruşturma raporunda teşebbüsler arasındaki ilişkinin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında değerlendirilmesine ilişkin bir incelemenin yapılmadığı, INSIDER’in bir anlaşmaya taraf olsaydı dahi dikey ilişki nedeniyle grup muafiyeti tebliğ kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, - GETİR ve TRENDYOL’un, INSIDER ile tedarik ilişkisinden dolayı tek taraflı olarak ayartmama anlaşması içerisine girmiş olabileceği, bu durumda INSIDER’in bu yönde bir iradesinin bulunmadığı. (1250) “İlgili Pazar” başlığı altında belirtildiği üzere nihai ürün ve hizmetlerin üretiminde önemli bir girdi teşkil eden çalışanlar hakkında işverenlerce yapılan dosya konusu anlaşmaların değerlendirilmesi bakımından esas alınan pazar, teşebbüslerin ana faaliyet alanlarından bağımsız olarak işgücü pazarıdır. Nihai ürün ve hizmetlerin üretiminde önemli bir girdi teşkil eden çalışanlar hakkında işverenlerce yapılan bu anlaşmaların etkileri esas olarak işgücü pazarında doğmaktadır. Bu anlaşmaya taraf olan teşebbüsler/işverenler, emek/işgücü girdisinin alıcısı konumunda olup pazarın talep tarafını oluştururken emeğini sunan çalışanlar ise pazarın arz tarafında bulunmaktadır. Çalışanlara ilişkin anlaşmalar, işverenlerin çıktı pazarlarında faaliyet gösterdiği alanlarda da etki doğurmaya elverişli olmakla birlikte emek/işgücü arzı bakımından etkilerinin isabetli şekilde ortaya konulabilmesi, bu piyasaya yönelik dinamiklerin dikkate alınmasını gerektirmektedir. Keza çıktı pazarı ile işgücü pazarının farklı yapıda olması ve farklı dinamiklerinin bulunması gibi hususlar da bu pazarların bağımsız şekilde ele alınmasını gerektirmektedir. Bu doğrultuda işgücü piyasasında
23-34/649-218 354/445 meydana gelen rekabet ihlalleri bakımından teşebbüslerin çıktı pazarındaki faaliyetlerinin dikkate alınmasının ve teşebbüslerin ana faaliyet alanları bakımından rakip olmasının beklenmesinin herhangi bir gereği bulunmamaktadır. Keza teşebbüsler arasında ana faaliyet alanlarında dikey bir ilişkinin bulunması da anılan teşebbüslerin işgücü piyasasında rakip oldukları gerçeğini değiştirmemektedir. Bu itibarla işgücü pazarında rakip olan teşebbüsler arasındaki anlaşma hakkında 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğ kapsamında değerlendirme yapılmasına yer olmadığı değerlendirilmektedir. (1251) Bununla birlikte “Yan Sınırlama Niteliğindeki Çalışan Ayartmama Anlaşmaları” başlığı altında açıklandığı üzere meşru bir iş ilişkisi kapsamında yapılan çalışan ayartmama anlaşmaları belirli koşullar dâhilinde yan sınırlama olarak kabul edilebilmektedir. Yukarıda da rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşmasına taraf olmakla birlikte ayrıca arasında dikey yönlü ticari ilişkinin bulunduğu tespit edilen teşebbüsler hakkında “teşebbüslerin iş ilişkisi çerçevesinde akdettikleri sözleşmelerde çalışan ayartmama yönünde bir yükümlülüğün bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise yan sınırlama niteliğini taşıyıp taşımadığı, taşıyor ise teşebbüsler hakkındaki belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmama şeklindeki fiili uygulamanın bu yan sınırlama kapsamında olup olmadığı.” yönünden inceleme yapılmıştır. (1252) Dosya kapsamında elde edilen bilgilerden INSIDER ile GETİR ve TRENDYOL arasında ticari ilişki bulunduğu anlaşılmış ve “INSIDER ile GETİR Arasındaki Ticari İlişki Hakkında Değerlendirme” ve “INSIDER ile TRENDYOL Arasındaki Ticari İlişki Hakkında Değerlendirme” başlıklarında INSIDER’in GETİR ve TRENDYOL ile olan bu ilişkisi değerlendirilmiştir. INSIDER ve GETİR arasındaki ticari ilişki kapsamında akdedilen sözleşmede çalışan ayartmamaya ilişkin herhangi bir hususa yer verilmediği, benzer bir şekilde INSIDER ile TRENDYOL arasındaki dikey ilişki kapsamında getirilmiş/akdedilmiş çalışan geçişine ilişkin bir yükümlülük/sözleşme bulunmadığı tespit edilmiştir. Bir diğer deyişle teşebbüsler arasında fiili durumdaki çalışan ayartmama anlaşmasının yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için gerekli koşulları taşımadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla tarafların arasındaki dikey yönlü ticari iş ilişkisinin dikkate alınmadığına yönelik savunmada isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. Soruşturma Raporunda Yer Verilen İddiaların Belirli İspat Standartlarına Uygun Deliller ile İspat Edilmesi Gerektiğine Yönelik Savunma - Kartel iddiasının, INSIDER tarafından üretilmemiş ve hiçbir unsuru INSIDER tarafından kontrol edilmeyen yazışmalara dayandırıldığı, yazışmaların INSIDER tarafından ihlal gerçekleştirildiğini gösteren herhangi bir ifade içermediği ve INSIDER’e isnat edilen ihlal ile ilişkisinin ne şekilde ortaya koyduğunun açıklanmadığı, dolayısıyla bu bulguların öne sürüldüğü üzere tek başına “taraflar arasında rekabeti kısıtlayıcı bir irade uyuşmasını” ortaya koyamayacağı, - Söz konusu bilgi ve belgeleri destekleyecek somut delillerin de ortaya konmadığı, elde edilen bulgular dikkatle incelendiğinde, INSIDER’in işgücü piyasasının rekabete aykırı olarak paylaşılmasına yönelik herhangi bir anlaşmaya taraf olduğuna ilişkin bir fiilinin, niyetinin veya saikinin bulunmadığı, - Delillerin bütüncül olarak değerlendirilmediği, INSIDER tarafından lehe delillerin değerlendirme kapsamına alınmadığı, başka teşebbüslerden elde edilen yazışmaların INSIDER aleyhine delil olarak nitelendirildiği.
23-34/649-218 355/445 (1253) “4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi Hakkında Açıklama” başlığı altında belirtildiği üzere rekabet hukuku uygulamasında bir ihlalin varlığını gösteren delillerin bütün taraflardan elde edilmesi ya da elde edilen delillerin ihlalin bütün unsurları içermesi gerekli olmayıp belgelerin bütüncül değerlendirilmesi neticesinde birbirlerini tamamlaması, uyumlu olması ve anlamlı bir bütün teşkil etmesi yeterlidir. “INSIDER Hakkında Değerlendirme” başlığı altında ise INSIDER ile GETİR ve TRENDYOL hakkındaki tüm belgeler bütüncül şekilde değerlendirilerek belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu, birbirini desteklediği ve teşebbüslerin rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptığını gösterdiği sonucuna ulaşılmıştır. Bir diğer deyişle INSIDER hakkında ihlal tespiti yapılmasına imkân veren belgeler, hem INSIDER’den hem de GETİR ve TRENDYOL’dan elde edilmiş olmakla birlikte teşebbüsler arasında iletişim bulunduğunu göstrmekte ve birbirini desteklemektedir (1254) Ayrıca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanmasındaki temel ilkelerden birini rekabete aykırı amaç taşıyan bir anlaşmanın uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ve bu etkilerin ispatına gerek bulunmaması oluşturmaktadır. Dolayısıyla INSIDER’in savunmasında yer alan teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin olduğuna yönelik iddialar, amaç yönünden rekabete aykırı olan dosya konusu anlaşmanın varlığını değiştirmemektedir. Bu itibarla teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. (1255) Buna ek olarak rekabet hukuku uygulamasında yerinde incelemelerde elde edilen belgelerin değerlendirilmesinde soruşturma tarafı teşebbüs hakkında ilgili teşebbüsten yahut diğer teşebbüslerden edinilen bütün belgeler dikkate alınmakta ve bu minvalde olmak üzere ilgili teşebbüsün anlaşma/uzlaşma içinde olduğu teşebbüslerden ilgili teşebbüse ilişkin elde edilen belgeler de göz önünde bulundurulmaktadır. Bu belgeler teşebbüslerin iletişim halinde ve/veya anlaşma/uzlaşı içinde olduklarını destekler nitelikte olabilmektedir. Bir diğer deyişle ihlali gösteren delillerin elde edildiği teşebbüs önem taşımamakta, delilin kendisi değerlendirme konusu olmaktadır. Sayılan bu nedenlerle teşebbüsün farklı teşebbüslerden elde edilen belgelerin de INSIDER aleyhine kullanıldığına ilişkin savunmasının kabul edilemeyeceği söylenebilmektedir. Ceza takdirine ilişkin savunma - Soruşturma süreci boyunca gerek yerinde inceleme esnasında gerekse de soruşturma raporunun tebliğ edilmesine kadar INSIDER tarafından incelemeye yardımcı olabilmek adına olağanüstü bir gayret gösterildiği, bugüne kadar INSIDER aleyhine yürütülmüş herhangi bir soruşturma ve önaraştırmanın mevcut olmadığı, bu durumların göz ardı edildiği, idari para cezası talep edilirken indirim sebeplerinin de tartışılması gerektiği. (1256) Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasında “Temel para cezası, yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından ispatlanırsa, dörtte bir ile beste üç arasında indirilebilir.” denilmektedir. (1257) Bununla birlikte 4054 sayılı Kanun’un 14. maddesi, “Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, gerekli gördüğü her türlü bilgiyi tüm kamu kurum ve kuruluşlarından, teşebbüslerden ve teşebbüs birliklerinden isteyebilir.
23-34/649-218 356/445 Bu makamlar, teşebbüsler ve teşebbüs birliklerinin yetkilileri istenen bilgileri Kurulun belirleyeceği süre içinde vermek zorundadır.” şeklindedir. (1258) Kanun’un 15. maddesine göre ise, “Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin: a) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir, b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir, c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir. (…) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür.” (1259) Ayrıca, Kanun’un 44. maddesinde, “Kurul adına hareket eden ve Kurul tarafından belirlenip görevlendirilen raportörlerden oluşan bir heyet, soruşturma safhasında bu Kanunun 14 üncü maddesinde düzenlenen bilgi isteme ve 15 inci maddesinde düzenlenen yerinde inceleme yetkilerini kullanabilir. Belirlenen bu süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilginin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilir.” hükmü yer almaktadır. (1260) Bu bağlamda INSIDER’in Kurum tarafından istenen bilgi, belgeleri sunması ve yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması niteliğinde bir eyleminin bulunmaması kanuni bir yükümlülük olup “yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması” olarak değerlendirilemeyecektir. (1261) İlaveten, mevcut soruşturmanın öncesinde teşebbüs aleyhinde yürütülmüş herhangi bir soruşturmanın ve önaraştırmanın mevcut olmaması hafifletici unsur olarak görülmemiştir. I.4.6.15. KFC’nin Yazılı Savunmaları (1262) KFC’nin yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: Yerinde İncelemede Tespit Edilen Bilgi/Belgeler Hakkında Savunmalar - 30.01.2020 tarihli Belge-7/34 ve 28.05.2020 sonrasına ait olduğu anlaşılan Belge-7/15’te bulunan “blacklist” isimli listede geçen teşebbüslerin YEMEK SEPETİ’nin personel istihdamında tercih etmediği teşebbüsleri ifade ettiğinin düşünüldüğü, - Bu belgeler haricinde KFC ile ilişkilendirilebilecek bir başka bulgunun bulunmadığı, Belge-7/34’te yer alan e-posta yazışması 30.01.2020 tarihli olduğundan Soruşturma Bildirimi değerlendirmesinde “çalışan almama yönündeki iradesinin yıllardır süregeldiği” ifadesinin KFC açısından geçerli olmadığı, YEMEK SEPETİ’nin kendilerini neden “blacklist” isimli listeye aldığının bilinmediği, söz konusu belgenin YEMEK SEPETİ’nin iç yazışmasından ibaret olduğu, YEMEK SEPETİ ile doğrudan bir yazışma kaydı olmadığı, KFC’nin işe alım süreçlerine dair “blacklist” kategorisine yazılması durumunun YEMEK SEPETİ’nin tek taraflı kararından oluştuğu, - KFC’den ayrılıp diğer soruşturma taraflarına transfer olan ve KFC’ye diğer soruşturma taraflarından transfer edilen çalışanların bulunduğu,
23-34/649-218 357/445 - YEMEK SEPETİ ile KFC arasında bir rakiplik ilişkisi bulunmadığı, benzer kariyerlere, niteliklere ve deneyimlere sahip çalışanların da istihdam edilmediği, bu nedenle YEMEK SEPETİ ile çalışan ayartmama anlaşması yapılması gibi bir amaç veya girişimin söz konusu olamayacağı, Monopson Gücü Yaratılması İmkânının Bulunmaması - KFC’nin faaliyetlerinin büyük bir kısmını da dış kaynak temin ederek yürüttüğü, KFC’nin sınırlı sayıda personel temin ettiği, teşebbüsün monopson gücü yaratarak çalışanların ücretlerinin sabitlenmesine neden olabilecek anlaşma içerisinde olmadığı, - KFC’nin iddia edilen türde bir anlaşmaya taraf olduğu kabul edilse dahi Kurulun geçmişte uyguladığı etki bazlı değerlendirme metodolojisinin takip edileceğinin düşünüldüğü, De Minimis Savunması - Soruşturma Bildirimi’nde yer alan iddianın, 2021/3 sayılı Tebliğ hükmü kapsamında açık ve ağır bir ihlal olarak tanımlanmayacağı, rekabetin kayda değer ölçüde kısıtlanmadığı, bu nedenle esasen ilgili pazarın net bir şekilde tanımı yapılarak, tarafların 2021/3 sayılı Tebliğ’de öngörülen eşikleri geçip geçmediğinin tespitinin yapılması gerektiği ifade edilmiştir. (1263) Yukarıda ilgili kısımlarda belirtildiği üzere YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerde yer alan listelerin teşebbüsün tek taraflı stratejisine işaret ettiği, bu listelerde geçen teşebbüsler ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğunun kabul edilmesi için teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının yeterli açıklıkta ortaya konulması gerektiği değerlendirilmiştir. Buna karşılık dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler kapsamında KFC ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin bir irade uyuşmasının bulunduğu tespiti yapılamamıştır. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu tespiti etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. (1264) Ayrıca teşebbüs dosya konusunun 2021/3 sayılı Tebliğ kapsamında ele alınması gerektiğini iddia etmektedir. Bilindiği üzere 2021/3 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde “Rakip teşebbüsler arasında fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket, gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması,” açık ve ağır ihlal olarak sayılmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere çalışan ayartmama anlaşmaları teşebbüslerin en önemli girdilerinden biri olan işgücünün paylaşılmasını konu aldığından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile aynı kategori altında ele alınması gerekmektedir. Bu haliyle dosya konusu anlaşmalar 2021/3 sayılı Tebliğ kapsamında açık ve ağır ihlal teşkil etmekte olup teşebbüsün konuya ilişkin savunmasında isabet bulunmamaktadır. (1265) Keza etki bazlı değerlendirmeye ilişkin savunmanın, amacı yönünden rekabete aykırı olan soruşturma konusu ihlal türünün ayrıca etkilerinin ortaya konulmasına gerek bulunmaması bakımından yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 358/445 I.4.6.16. KOÇSİSTEM’in Yazılı Savunmaları (1266) KOÇSİSTEM’in yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: Usule Yönelik Savunmalar - Soruşturma Bildirimi’nde yer alan bulgularda KOÇSİSTEM’e ilişkin bulguların YEMEK SEPETİ’nin kendi iç yazışmalarından ibaret olduğu. (1267) Dosya kapsamında KOÇSİSTEM ile YEMEK SEPETİ arasındaki ilişki bakımından ihlal tespiti yapılamamaktadır. Bununla birlikte 4054 sayılı Kanun’un uygulamasındaki temel prensipler göz önünde bulundurulduğunda ihlalin ispatında kullanılan belgelerin her bir teşebbüsten elde edilmesine de gerek bulunmamaktadır. Konuya ilişkin ayrıntılı açıklamalara kararın ilgili kısımlarında yer verilmiş olup teşebbüsün savunmasının isabetli olmadığı değerlendirilmektedir. İşgücü Piyasalarına İlişkin Olarak Kurulun Genel Yaklaşımına İlişkin Savunma - Geçmiş Kurul kararları ışığında, teşebbüsler arasında yapılan centilmenlik anlaşmalarına belirli koşullarda muafiyet tanınabileceği, - 2021/2 sayılı Tebliğ’de çalışan ayartmamaya dair kısıtlamaların hangi hallerde ihlal olarak değerlendirilebileceğinin açık olmadığı ve belirlilik sağlayacak bir kılavuza ihtiyaç olduğu, - ABD’de“Knorr-Bremse AG ve Westinghouse Air Brake Technologies Corporation” kararının 5. maddesinde yasaklanmayan davranışlara dair koşullara yer verildiği, KOÇSİSTEM’in bu davranışlara aykırı herhangi bir eylem içinde bulunmadığı (1268) Çalışan ayartmama anlaşmaları hakkında ayrıntılı açıklamalara yukarıda yer verilmiştir. Söz konusu açıklamalar ışığında teşebbüslerin en önemli girdilerinden biri olan işgücünün paylaşılmasını konu alan çalışan ayartmama anlaşmaları, pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile aynı kategori altında ele alınmakta ve 2021/2 sayılı Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ’in 4. maddesinde yer alan açık ve ağır ihlal tanımının kapsamına girmektedir. (1269) Ayrıca yukarıda da yer verilen Knorr-Bremse kararı çeşitli kriterleri taşıyan çalışan ayartmama anlaşmalarının yan sınırlama olarak kabul edilmesini içermektedir. İlgili bölümde ortaya konulan teorik çerçeve kapsamında KOÇSİSTEM’in iş ilişkisi içinde olduğu teşebbüsler ile akdettiği sözleşmeler incelenmiş, KOÇSİSTEM’in ADEO, BİLGE ADAM ve TÜRK TELEKOM ile arasındaki rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşmalarının yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği tespit edilmiştir. Dolayısıyla teşebbüsün konuya ilişkin savunmasının itibar edilebilir olmadığı değerlendirilmektedir. KOÇSİSTEM’in Akdettiği Sözleşme Maddelerinin Niteliğine Yönelik Savunmalar - KOÇSİSTEM’in çalışan transferini önlemeye yönelik bir iletişimin tarafı olmadığı, sadece bazı hizmetlere yönelik müşterileri ve belirli nitelikteki hizmetler için iş ortakları ile yapmış olduğu bazı sözleşmelerde kapsamı ve süresi sınırlanmış şekilde işe almamaya dair hükümler içeren sözleşmelerinin bulunduğu, - Anılan hükümlerin “teşebbüsler arasındaki meşru ilişkiler çerçevesinde öngörülen yan sınırlama” niteliğinde olduğu, - KOÇSİSTEM ve YEMEK SEPETİ arasında 18.09.2015 tarihinde akdedilen sözleşmenin “İşe Almama” başlıklı maddesinde çalışan almama yasağının hem
23-34/649-218 359/445 çalışanlar hem de süre bakımından sınırlandığı, bu bağlamda Kurulun “Ege Konteyner Nakliyecileri” kararı ve ABD Kılavuzu kapsamında ilgili maddenin meşru işbirliği sayılması gerektiği, - Sözleşmelerinde yer alan çalışanların işe alınmamasına ilişkin hükümlere yer verilmesinin amacının iş sürekliliğinin sağlanması, sözleşmelerde taahhüt edilen yükümlülüklerin yerine getirilebilmesi ve hizmetlerin sekteye uğramadan sunulabilmesi olduğu, - Hizmet sözleşmesi kapsamında çalışanlara getirilen sınırlamanın YEMEK SEPETİ ile benzer nitelikle teşebbüslere verilen bakım hizmeti için çalışan sayısının KOÇSİSTEM toplam teknik personel sayısının %(.....) gibi küçük bir kısmına tekabül ettiği. Bulgulara Yönelik Savunmalar - Soruşturma Bildirimi’nde yer alan bulgularda çalışanların geçişini engellemeye yönelik bir iradenin mevcut olmadığı, belgede yer alan centilmenlik ifadesinin bu anlamda çalışan ayartmamayı değil, iki teşebbüs arasında mevcut olan hizmet sözleşmesini ifade ettiği, - KOÇSİSTEM’in 11.12.2020 tarihli bir yazışmasında teşebbüs çalışanının, YEMEK SEPETİ tarafından yapılan teklifi maddi koşullardan ötürü kabul ettiği fakat çalışanın maddi koşulları KOÇSİSTEM tarafından iyileştirildiğinden gitmekten vazgeçtiği ifade edilmiştir. (1270) KOÇSİSTEM ile YEMEK SEPETİ’nin arasındaki iş ilişkisi ve dosya kapsamında elde edilen belgeler hakkındaki açıklamalara ilgili başlık altında yer verilmiş olup teşebbüsün savunmaları kapsamında bu açıklamalara ilave edilebilecek herhangi bir hususun bulunmadığı değerlendirilmektedir. İlgili Pazara Yönelik Savunmalar - Soruşturma raporunda ilgili pazar tanımı yapılmadığı, emeğin transferinin gerçekleştiği pazar özelinde detaylı olarak tanımlandığı kararların henüz mevcut olmadığının ifade edildiği, soruşturma raporunun aksine United States of America, v. eBay Inc., Kingfisher/Groföiabour, Portekizli futbolculara yönelik verilen kararlarda farklı pazar tanımlarının mevcut olduğu, - Soruşturmaya taraf teşebbüsler arasındaki yatay veya dikey ilişkiler göz önüne alınarak yapılacak değerlendirmenin ihlalin tespitinde ulaşılan sonucu değiştirebileceği, Portekiz Spor Kulüpleri kararı, Polonya Spor Kulüpleri kararı gibi yabancı rekabet otoriteleri kararlarında aynı pazarda faaliyet gösteren teşebbüsler arasında inceleme yapıldığı, dikey ilişki bağlamında yapılan tespitlerin ise ihlal olarak değerlendirilmediği. (1271) “İlgili Ürün Pazarı” başlığı altında işgücü piyasalarında ilgili ürün pazar tanımının yapılması bakımından dikkate alınabilecek hususlara yer verildikten sonra dosya konusu anlaşmaların belirli tip çalışan grupları özelinde olmaktan ziyade teşebbüslerin tüm çalışanlarını kapsayacak şekilde kurgulandığı belirtilmiştir. KOÇSİSTEM hakkında elde edilen belgelere bakıldığında da teşebbüslerin çalışan transferlerini kısıtlayıcı uygulamalarının herhangi bir çalışan grubuyla sınırlandırılmadığı görülmektedir. Akabinde, ilgili ürün pazarının tanımlanması, incelenen iddialar bakımından yapılacak değerlendirmeyi değiştirmeyeceğinden kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmamıştır. Öte yandan KOÇSİSTEM ile ADEO, BİLGE ADAM ve TÜRK TELEKOM arasındaki
23-34/649-218 360/445 ticari ilişkiler dosya kapsamında detaylı şekilde incelenmiş, taraflar arasında akdedilen sözleşmede yer alan konuya ilişkin maddeler değerlendirilmiştir. (1272) Esasen rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşmasına taraf olmakla birlikte ayrıca arasında dikey yönlü ticari ilişkinin bulunduğu tespit edilen teşebbüsler hakkında “akdettikleri sözleşmelerde çalışan ayartmama yönünde bir yükümlülüğün bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise yan sınırlama niteliğini taşıyıp taşımadığı, taşıyor ise teşebbüsler hakkındaki belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmama şeklindeki fiili uygulamanın bu yan sınırlama kapsamında olup olmadığı.” değerlendirmesi yapılmıştır. KOÇSİSTEM hakkında yapılan değerlendirmede teşebbüsler hakkında tespit edilen çalışan ayartmama anlaşmasının ticari ilişkiden bağımsız olduğu, yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Bir diğer deyişle kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmaması teşebbüslerin arasındaki dikey ilişkilerin değerlendirilmesine engel teşkil etmemiştir. Bu doğrultuda KOÇSİSTEM’in konuya ilişkin savunmasında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. KOÇSİSTEM ile TÜRK TELEKOM Arasındaki Anlaşmaya Yönelik Savunmalar - Soruşturma raporunda KOÇSİSTEM ile TÜRK TELEKOM arasındaki çalışan ayartmama anlaşmasının aralarındaki dikey ilişki kapsamında yan sınırlama olarak kabul edilemediği, - KOÇSİSTEM’in TÜRK TELEKOM’a "(.....)" ile dikey ilişki kapsamında hizmet sunduğu, sözleşme ile KOÇSİSTEM’e TÜRK TELEKOM çalışanlarını istihdam etmeme/iş teklif etmeme yükümlülüğü getirildiği, - Akdedilen sözleşmenin 13.3 maddesinde “Tedarikçi, işbu Sözleşme uyarınca düzenlenmiş olan ilgili İş Emri kapsamında görev alan TTG personeliyle, ilgili İş Emri süresince işçi-işveren ilişkisi içerisine girmeyeceğini ve/veya herhangi bir iş teklifinde bulunmayacağını kabul, beyan ve taahhüt eder.” ifadesinin yer aldığı, - Anılan maddede yer alan “ilgili İş Emri kapsamında görev alan” ibaresiyle çalışan almamaya yönelik kısıtlamanın hizmet sözleşmesi kapsamıyla sınırlarının çizildiği, - Soruşturma raporunda KOÇSİSTEM ile TÜRK TELEKOM arasındaki anlaşmanın sözleşme tarihinden önceye dayandığının ifade edildiği, - Teşebbüsler arasındaki çalışan almamaya yönelik uygulamanın 01.01.2018 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiş olan Sözleşme'nin uygulanmasına yönelik olduğu, dolayısıyla en eski tarihli belgeler olan 2017 Kasım ve Aralık ayına ilişkin belgelerin 2018 tarihinde yürürlüğe girmiş olan Sözleşme’nin işbirliği koşullarının görüşülmeye başlanmış olmasından kaynaklandığı, 2017 tarihli Belge-95/CD/5’in söz konusu görüşmelerin delili niteliğinde olduğu, - TÜRK TELEKOM ile akdedilen sözleşmede karşılıklı iradenin olmadığı, Sözleşme ile tek taraflı olarak KOÇSİSTEM’e yükümlülük getirildiği, yerinde incelemede elde edilen belgelerin TÜRK TELEKOM’un tek taraflı tercihlerini yansıtan iç yazışmalardan ibaret olduğu, TÜRK TELEKOM ile KOÇSİSTEM arasındaki çok sayıda çalışan transferi olduğu, Sözleşme’de aktif çalışanların alınmasına ilişkin bir engel bulunmadığı, dolayısıyla KOÇSİSTEM ve TÜRK TELEKOM arasındaki anlaşmanın yan sınırlama olarak kabul edilmesi gerektiği. (1273) Dosya kapsamında KOÇSİSTEM ile TÜRK TELEKOM arasındaki rekabete aykırı anlaşmaya ilişkin elde edilen deliller, teşebbüsler arasında, ticari bir ilişkiden bağımsız olarak, çalışan transferlerini kısıtlamaya yönelik iletişim kurulduğunu ortaya koymaktadır. Keza her iki teşebbüs hakkındaki belgeler de karşı tarafın personelini
23-34/649-218 361/445 istihdam etmekten kaçınma davranışının herhangi bir sözleşmesel ilişkiye dayandığını göstermemektedir. Teşebbüsün savunmasında belirtilen Belge-95/CD/5’te de herhangi bir sözleşmenin koşullarının müzakere edildiğine yönelik bir ibare geçmemektedir. (1274) Keza diğer belgelerin yanı sıra Belge-443/CD/2’de geçen “BiZimle konusmadan be bizim onaylamadığımız kimseyi almayacaklar”, Belge-95/CD/13’te geçen “(.....)’in ilettiği bilgi ile maalesef artık Türk Telekom’dan alım yapamıyoruz.” ifadeleri, dosya konusunun taraflar arasındaki ticari ilişki çerçevesinde akdedilen sözleşmede yer alan bir yan sınırlamaya dayanmadığı anlaşılmaktadır. Bu noktada teşebbüsler arasında akdedilen sözleşmelerde yan sınırlamanın unsurlarını taşıyan bir ayartma yasağı bulunsa dahi teşebbüsler arasında fiili durumda yapılan anlaşmanın bu sözleşme hükmünün kapsamına girmeyeceği belirtilmelidir. Bir diğer deyişle yan sınırlama niteliğindeki bir sözleşme, yan sınırlamanın kapsamını aşan fiili davranışların rekabete aykırı niteliğini değiştirmemektedir. (1275) Yapılan açıklamalar ışığında teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. KOÇSİSTEM ile ADEO Arasındaki Anlaşmaya Yönelik Savunmalar - Dosyada KOÇSİSTEM ile ADEO arasındaki anlaşmanın delili olarak yer verilen belgelerin tamamının aynı çalışana ilişkin olduğu, - KOÇSİSTEM’in 14.08.2018 tarihli (.....) ile ADEO’dan eğitim hizmetleri tedarik ettiği, KOÇSİSTEM ile ADEO arasında dikey ilişki olduğu, akdedilen sözleşmelerde çalışan geçişine ilişkin bir düzenleme bulunmaması sebebiyle ortaya konulan davranışların yan sınırlama olarak kabul edilmemesinin ticari hayatın olağan akışına uygun olmadığı, - Belge-95/CD/6-10’da yer alan "(.....) Senior çalışanımıza (.....) teklif gitmiş" ifadesinin KOÇSİSTEM’e (.....) konusunda destek veren bir teşebbüsün söz konusu hizmetin ifasında görev alan çalışanlarının transfer edilmesinin hizmet veren konumundaki ADEO’nun iş süreçlerini aksatacağı ve taraflar arasındaki asıl sözleşmeyi geçersiz kılacağını gösterdiği, - Belge-95/CD/28'de "Offlimits" adlı excel dosyasında ADEO’nun yer almasının KOÇSİSTEM’in tek taraflı olarak ADEO'dan çalışan almama iradesini gösterdiği, - (…..). (1276) Teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı uzlaşıyı gösteren Belge-95/CD/6-10’da ADEO’nun “Koç Sistem, ADEO’dan adam almayacaktı, bu konuyu çözdük ve aştık sanıyordum.” şeklindeki ifadelerine karşılık KOÇSİSTEM tarafından “Eğer bilgim olsaydı mutlaka engellerdim. Sonuçta Koçsistem olarak bu karara uyulması gerekirdi haklısınız.” denilmektedir. Bu ifadeler karşısında iki teşebbüsün birbirlerinin çalışanlarına iş teklifi yapmama yönünde uyuşan iradesinin belirli çalışanlara yönelik olmadığı görülmektedir. İlaveten KOÇSİSTEM’in yanlışlıkla258 bir ADEO çalışanına iş teklifi yapması üzerine teşebbüsler arasında bu iletişim kurulmakla birlikte belgenin içeriğinden teşebbüsler arasındaki anlaşmanın tek bir çalışanı içermediği açıklıkla anlaşılmaktadır. 258 “Biz sizin ekiplerinizde birini o kişinin iş arayışı olmamasına rağmen görüşmeye çağrıması doğru olmaz”
23-34/649-218 362/445 (1277) Belge-95/CD/28, ADEO ile KOÇSİSTEM arasındaki centilmenlik anlaşmasının uzantısı olarak değerlendirilmiştir. Zira belge, rekabet hukukunda belgelerin bütüncül şekilde değerlendirilmesine yönelik temel uygulama çerçevesinde dosya kapsamında elde edilen teşebbüsler arasındaki doğrudan iletişimi de içeren diğer belgelerle birlikte dikkate alındığında teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına yönelik irade uyuşmasının bir sonucu olarak ADEO çalışanlarına iş teklifi yapılmasının engellenmesine hizmet etmektedir. Teşebbüsün savunmasında da söz konusu belgenin KOÇSİSTEM’in tek taraflı iradesiyle oluşturulduğunu gösterir başkaca bir hususun bulunmadığı görülmektedir. (1278) (…..). Yan sınırlama kavramı “Bir anlaşmanın taraflarına getirilen ve anlaşmanın özünü oluşturmamakla birlikte, anlaşma ile ulaşılmak istenen hedeflerin tutturulması için gerekli ve bu hedeflerle doğrudan ilgili olan kısıtlamalar”ı ifade etmektedir. Teşebbüslerden elde edilen bilgi ve belgelerden ise teşebbüsler arasında münferit bir iş ilişkisi kapsamına giren çalışanlardan ziyade genel anlamda ve teşebbüslerin aktif çalışanları bakımından birbirinden çalışan almamaya yönelik centilmenlik anlaşması yapıldığı anlaşılmaktadır. (1279) Yapılan açıklamalar ışığında teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. KOÇSİSTEM ile BİLGE ADAM Arasındaki Anlaşmaya Yönelik Savunmalar - BİLGE ADAM teşebbüslere geçici süreli olmak (proje süresince) üzere insan kaynağı tedarik eden bir teşebbüs olduğundan BİLGE ADAM için insan kaynağının ve de özellikle nitelikli bir çalışanın BİLGE ADAM'ın müşteri portföyü için çok büyük önemi olduğu, KOÇSİSTEM ile BİLGE ADAM arasında akdedilen sözleşmeler ile KOÇSİSTEM istediği nitelikleri haiz çalışanları ücret karşılığında dış kaynak olarak temin edebildiği, dolayısıyla taraflar arasında akdedilen sözleşmelerin meşru ticari ilişkiyi gösterdiği, - KOÇSİSTEM’in BİLGE ADAM’dan (.....) çalışan tedarik ettiğinden aralarındaki ilişkinin yan sınırlama olarak kabul edilmesi için gerekli olan “çalışanların kesin olarak belirlenmesi” kriterinin sağlamasının ticari hayatın akışına uygun olmadığı. (1280) Yukarıda yan sınırlama teşkil edebilecek çalışan ayartmama anlaşmalarının unsurları hakkında yapılan açıklamalarda “Konu hakkındaki değerlendirmeler somut olay özelinde değişkenlik gösterebilecek olmakla birlikte çalışan ayartmama yükümlülüklerinin incelenmesinde teşebbüslerin esas anlaşma konusu faaliyetle somut ve doğrudan bağ kurulabilecek bir çalışan grubu belirlemesi gerektiği söylenebilecektir. Bu belirleme kimi zaman unvan, pozisyon yahut görev bazında yapılabileceği gibi kimi zaman da doğrudan çalışanların isimlerinin sayılması yoluyla yapılmalıdır.” ifadelerine yer verilmiştir. Bu doğrultuda, somut olayın şartlarına göre değerlendirilebilecek olmakla birlikte, teşebbüsler arasında yoğun iş ilişkileri bulunuyorsa kısıtlama kapsamına alınacak çalışanlar en azından belirlenebilir olmalıdır. Her hâlükârda teşebbüsler arasındaki ticari ilişkide görev almayan çalışanlar bu kısıtlamanın kapsamına girmemelidir. Buna karşılık, yukarıda da belirtildiği üzere, elde edilen belgelerden teşebbüslerin ayartmama uygulamasının taraflar arasındaki iş ilişkisinin kapsamında olmayan personeli içerdiği açıkça anlaşılmaktadır. (1281) Yukarıda BİLGE ADAM-KOÇSİSTEM başlığı altında hem BİLGE ADAM’dan hem KOÇSİSTEM’den elde edilen belgeler detaylı şekilde değerlendirilmiştir. Söz konusu belgeler, teşebbüslerin iletişim kurduğunu gösteren ve birbirini açıklıkla destekleyen birçok iç yazışmanın yer aldığı çok sayıda belgeden oluşmaktadır. Belgeler
23-34/649-218 363/445 teşebbüslerden birinin diğer teşebbüsün çalışanını istihdam etmesinin gündeme gelmesi halinde her iki teşebbüsün de aynı şekilde (sözlü centilmenlik anlaşması gerekçesiyle) olumsuz yaklaştığını ortaya koymaktadır. (1282) Bu minvaldeki belgeler arasında yer alan Belge-402/CD/11-13’teki “Yazılı olan ve cezaya bağlı bir sözleşmemiz yok ancak belirttiğiniz gibi karşılıklı iyi niyete dayanan sözlü bir centilmenlik anlaşmamız mevcut. İki tarafta yıllardır buna dikkat ediyor, arada münferit caseler oluyor tabi ama çok nadiren olduğunu ( ben 2012 den beri 2 kez yaşadığımızı hatırlıyorum ) rahatlıkla söyleyebilirim.” ifadeleri teşebbüsler arasındaki ilişkiyi açıklıkla ortaya koyan ifadeler arasındadır. Bu ifadeler teşebbüslerin ticari ilişkisinden bağımsız şekilde çalışan geçişlerinin sınırlandırıldığını göstermektedir. Zira herhangi bir ticari ilişki karşılıklı iyiniyete dayanan sözlü centilmenlik anlaşmasına karşılık gelmeyecektir. (1283) Yapılan açıklamalar ışığında teşebbüsün ilgili savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Belirlilik ve Öngörülebilirlik İlkesi Ele Alınarak Yapılan Savunma - Anayasa’da ve Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuki güvenlik, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerinin önemle vurgulandığı, - Mevcut soruşturmada sadece insan kaynakları alanındaki davranışlar inceleme konusu olmasına rağmen teşebbüslere yol gösterici nitelikte, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik sağlayacak yeterli kaynak bulunmadığı, Kurul tarafından kabul edilmiş yol gösterici bir kılavuz olsaydı KOÇSİSTEM’in muafiyet başvurusu yapmasının olası olduğu. (1284) Kurulun 28.07.2005, 03.03.2011, 07.02.2019, 02.01.2020 tarihli kararlarında çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik uzlaşıların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu açıkça belirtilmiştir. Keza yukarıda belirtildiği üzere yabancı otoritelerin konuya ilişkin birçok düzenleme, çalışma ve kararı bulunmaktadır. Bunun dışında her teşebbüsün kanunlara uygun davranması gerektiği izahtan varestedir. Ceza Takdirine Yönelik Yapılan Savunma - KOÇSİSTEM’in salt yan sınırlama kriterlerinin hepsinin mevcut olmaması sebebiyle cezalandırılmasının Kurulun işgücü pazarına yönelik almış olduğu önceki kararları ile örtüşmeyeceği, - Teşebbüsler arasında işgücü pazarında yatay bir ilişki olmadığı, Kurul tarafından KOÇSİSTEM’e ceza takdir edilecek ise bu cezanın “diğer ihlaller” kategorisinden verilmesi gerektiği. (1285) “İlgili Ürün Pazarı” başlığı altında belirtildiği üzere nihai ürün ve hizmetlerin üretiminde önemli bir girdi teşkil eden çalışanlar hakkında işverenlerce yapılan bu anlaşmaların etkileri de esas olarak işgücü pazarında doğduğundan dosya konusu ihlalin değerlendirilmesi bakımından esas alınan pazar teşebbüslerin ana faaliyet alanlarından bağımsız olarak işgücü pazarıdır. Diğer bir deyişle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi bakımından rakipler arasında yapılan anlaşmanın tarafları işgücü pazarında rakip konumunda bulunan teşebbüslerdir. İşgücü piyasasında rakip kavramı ise, teşebbüslerin ne ürettiğinden bağımsız olarak aynı çalışanı işe almak için rekabet eden her bir teşebbüsü kapsamaktadır. (1286) Ayrıca ihlalin niteliğine ilişkin olarak yukarıda yapılan detaylı açıklamalar sonucunda çalışan ayartmama anlaşmalarının gerek işgücü pazarındaki gerekse çıktı pazarındaki
23-34/649-218 364/445 olumsuz etkileri göz önüne alındığında bu anlaşmaların etkileri bakımından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile özdeş olduğu ve aynı kategori altında ele alınması gerektiği değerlendirilmiştir. Tekrara düşmemek bakımından ilgili açıklamalara atıf yapılmakla yetinilmekte olup konuya ilişkin savunmaların yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. I.4.6.17. LCW’nin Yazılı Savunmaları (1287) LCW’nin yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: TRENDYOL İle LCW’nin Farklı Pazarlarda Hizmet Verdiği Savunması - LCW’nin kendi ürünlerinin satışını gerçekleştirdiği bir e-ticaret sitesi iken TRENDYOL’un birçok satıcının ürününün satıldığı bir e-pazar yeri olduğu, dolayısıyla iki teşebbüsün aynı pazarda faaliyet göstermediği, bu kapsamda iddia edilen şekilde bir centilmenlik anlaşmasının LCW açısından fayda sağlamayacağı. (1288) Soruşturmanın konusunu teşebbüslerin işgücü pazarında yaptıkları rekabete aykırı açıklamalar oluşturmakta olup LCW ile TRENDYOL işgücü pazarında rakip konumunda bulunmaktadır. “İlgili Ürün Pazarı” ve “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlıkları altında açıklandığı üzere teşebbüsler arasında yapılan anlaşmaların işgücü pazarındaki rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadığının tespitinde bu teşebbüslerin çıktı pazarındaki ana faaliyet alanları bakımından rakip olup olmadıkları önem taşımamaktadır. Bu itibarla teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. Büyüme Stratejileri ve İşgücü Piyasasındaki Rekabetçi Tutum Hakkında Savunma - LCW büyüme stratejisi benimsediği için nitelikli işgücüne sahip olması gerektiği, bu strateji kapsamında bir centilmenlik anlaşmasının LCW’nin zararına olacağı. (1289) Dosya kapsamında elde edilen belgeler çerçevesinde LCW’nin FLO ve TRENDYOL ile rekabeti kısıtlayıcı anlaşma içerisinde bulunduğu açıklıkla ortaya konulabildiğinden centilmenlik anlaşmasının LCW’nin zararına olacağına yönelik savunmanın soyut nitelik taşıdığı ve yapılan tespitleri değiştirmediği değerlendirilmektedir. LCW ile TRENDYOL Arasında Çalışan Geçişlerine İlişkin Savunma - Son yıllarda LCW ile TRENDYOL arasında üst düzey yöneticiler dâhil çok sayıda çalışan geçişinin yaşandığı, TRENDYOL çalışanlarına birçok teklif götürüldüğü ancak adayların bu teklifleri kabul etmediği, bu kapsamda bir anlaşmanın varlığı kabul edilse dahi bunun piyasada rekabeti bozucu etkisinin fiili şekilde görülmediği, ayrıca LCW’nin soruşturmada adı geçen diğer bazı teşebbüslerden de işe alım yaptığı. (1290) LCW hakkındaki soruşturma konusu iddiaları teşebbüsün TRENDYOL ve FLO ile rekabete aykırı anlaşma yaptığı hususu oluşturmaktadır. Bu minvalde LCW’nin soruşturma tarafı diğer teşebbüslerden çalışan aldığına yönelik beyanlarının dosya kapsamında yapılan tespitleri etkilemediği değerlendirilmektedir. İlaveten “4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi Hakkında Açıklama” başlığı altında belirtildiği üzere rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ya da bu etkilerin gösterilmesine gerek bulunmamaktadır. LCW ile TRENDYOL ve FLO arasında gerek doğrudan iletişim kayıtları gerekse birbirini destekleyici iç yazışmalarla gösterilebilen rekabete aykırı anlaşmanın da etkilerinin gösterilmesine gerek bulunmadığından teşebbüslerin birbirinin çalışanlarına iş teklifi yaptıklarına yönelik savunmaların yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 365/445 - Dosya kapsamında elde edilen delilerin birini oluşturan e-postada TRENDYOL’un çalışanlarının LCW tarafından ayartılmasına TRENDYOL tarafından tepki gösterildiği, ek olarak TRENDYOL’un iç yazışmasında dolaylı olarak adı geçen LCW (.....)’nün TRENDYOL’un önerisini reddettiği, bu dolaylı ret dışında LCW (.....)’nün soruşturma konusuyla ilgili herhangi bir yazışmaya ve görüşmeye dâhil olmadığı ve bu nedenle bildirimde (.....) ve (.....) Bey olarak belirtilen kişilere yönelik dolaylı anlatımların LCW (.....) ile ilişkilendirilemeyeceği. (1291) LCW Hakkında Değerlendirme başlığı altında yer verildiği üzere TRENDYOL ile LCW arasındaki rekabete aykırı anlaşmaya işaret eden Belge-38/CD/5-7’de TRENDYOL’un çalışan geçişlerinin kısıtlanması yönündeki teklifini LCW’nin reddettiği söylenememekte, aksine belgede geçen “(.....) ile bundan sonraki but tip mevzularda konuşarak ilerleyelim dedik, Trendyolun rahatsız olduğu durumlar olursa iletelim (.....) Bey ben de bilgi sahibi olmak isterim demiş. Yani çok ılımlı ve dayanışmacı konuştu.” ifadelerinden LCW’nin de konuya olumlu baktığı anlaşılmaktadır. Belgede geçen diğer kişilerin LCW’nin (.....) ile ilişkilendirilip ilişkilendirilememesi de bu durumu değiştirmemektedir. Konuya ilişkin detaylı açıklamalara ilgili bölümde yer verilmiş olup yapılan açıklamalar ışığında LCW’nin savunmalarının tespitleri değiştirmediği değerlendirilmektedir. Çalışan Ayartmama Anlaşması Yapıldığı İddialarına Yönelik Savunmalar - Kurulun geçmiş kararlarında emek piyasasına ve çalışan ayartmama anlaşmalarına ilişkin verdiği kararlarda uygulama birliği bulunmadığı, - Kurulun 11-32/650-201 sayılı kararında rakipler arasında çalışan ayartmama şeklindeki centilmenlik anlaşmasının varlığının tek başına bir rekabet ihlali olmadığı, amaç bakımından ihlal teşkil etmediğinin belirtildiği, - Kurulun 13-17/245-120 sayılı kararında emek piyasasına ilişkin yapılan değerlendirmede Kanun’un 3. maddesinin gerekçesine atıf yapılarak emek piyasasının Kanun’un uygulaması dışında kaldığının ifade edildiği, - Çalışan ayartmama anlaşmalarının açık ve ağır ihlal olarak değerlendirilmesinin katı bir tutum olduğu, teşebbüsler arasındaki ticari ve hukuki ilişki gözetilerek etki analizi yapılması gerektiği, işgücü piyasasında rekabet kurallarının kılavuz vb. mevzuat ile belirlenmesi gerektiği, - İhlalin soruşturma açılmasını gerektirmeyecek ölçüde hafif olduğu, anlaşmanın etkisinin sınırlı, ekonomik faaliyetin kapsamının dar olduğu. (1292) İşgücü piyasası, dünyadaki gelişmelerle benzer şekilde ülkemizde de giderek artan şekilde rekabet incelemelerine konu olmaktadır. Bu minvalde yukarıda çalışan ayartmama anlaşmaları hakkındaki literatür ve uygulama geniş bir yer bulmuş ve işgücü piyasasının önemi, dosya konusu ihlal türünün rekabeti kısıtlayıcı niteliği, çalışan ayartmama anlaşmalarının etkileri, hangi hallerde 4054 sayılı Kanun’dan bağışık tutulduğu gibi konularda ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır. “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Teori ve Uygulama” başlığı altında, çalışan ayartmama anlaşmalarının amaç ihlali olup olmadığı konusunda her yöndeki görüşlere yer verilmiş, dünya uygulamaları ortaya konulmuş ve bu anlaşmaların rekabete aykırı etkileri etraflıca tartışılmıştır. Keza gerek bu anlaşmaların amaç ihlali olduğuna yönelik ülkemizde ve dünyadaki hâkim görüş/uygulama gerekse etki analizine gerek olmaması hususları ayrıntılı şekilde ortaya konulmuştur.
23-34/649-218 366/445 (1293) ABD’de yayımlanan Rehber’de açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal niteliği taşıdığı belirtildikten sonra bu anlaşmaların işverenler arasındaki meşru bir işbirliğinden bağımsız olması veya bu işbirliği için makul bir şekilde gerekli olmaması halinde, rekabet karşıtı etkilerine bakılmaksızın yasa dışı olacağı belirtilmiştir. ABD’de verilen birçok kararda da aynı yaklaşım sergilenmiştir. (1294) Ayrıca yukarıda belirtildiği üzere Portekiz, Fransa, İspanya gibi birçok yabancı otoritenin kararlarında ve çalışmalarında da çalışan ayartmama anlaşmalarının etki analizine tabi tutulmaksızın amaç yönünden ihlal olduğu kabul edilmektedir. (1295) İlaveten Kurulun konuya ilişkin kararlarına bakıldığında, teşebbüsün savunmasında belirttiği kararlardan önceki ve sonraki çok sayıda kararında işgücü piyasasıyla ilgili herhangi bir kapsam ve/veya amaç-etki tartışması yapmadığı dikkat çekmektedir. 05-49/710-195 sayılı kararda TV dizisi yapımcılarının emek piyasasına yönelik yapacakları anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabetin engellenmesi amacını taşıyacağı ancak “yapılan yerinde inceleme ve görüşmelerde, 5 büyük yapımcı şirket arasında, Osman Yağmurdereli’nin beyan ettiği şekilde oyuncu ücretleri ve transferine ilişkin kararlar alındığına ilişkin herhangi bir iletişimi (yazışma, e-mail, ajanda notu v.b.) gösterir kanıt” bulunamadığı belirtilmiştir. Yine 11-12/226-76 sayılı kararda “özel okullar arasındaki rekabette önemli bir unsur olan öğretmen istihdamı konusunda; bir başka özel okulun öğretmeninin öğrencileri ile birlikte alınamaması, özel ilköğretim okullarında sınıf öğretmeni olarak çalışan bir öğretmene yeni okulunda, eski okulunda tamamladığı sınıfın devamı olan sınıfta görev verilememesi, bir başka özel okulda çalışan öğretmene doğrudan transfer teklifi götürülememesi … gibi ilkelerde” varılan mutabakatın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu ve bireysel muafiyet alamayacağı belirtilmiştir. (1296) 19-06/64-27 sayılı BFIT kararındaki “ilgili anlaşmalar rakipler arasında pazarın işgücü bakımından alım tarafında monopson oluşturulması amacını taşımakta olup anlaşmaya taraf teşebbüslerin işgücü maliyetlerini düşürebilecektir. … Diğer alım kartellerinde olduğu gibi, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin katlandıkları işgücü maliyetini azaltarak kârlarını artırması mümkün olup bu kâr artışının da teoride belirli rekabetçi pazar koşulları altında, çıktı pazarında tüketicilere refah artışı olarak yansıma ihtimali bulunmaktadır. Ancak bu anlaşmalar işgücü piyasasında çalışanların refahında çok daha çarpıcı şekilde azalmaya sebep olmakta ve işgücü pazarında, rakipler arası müşteri paylaşımının çıktı pazarlarında yaratacağına benzer etkiler yaratmaktadır. Bu çerçevede bu anlaşmaların yatay pazar paylaşımı anlaşmalarına benzer anti-rekabetçi etkiler doğuracağı, işgücü piyasasında çalışanların iş değiştirme imkânlarını sınırlayarak dolaylı olarak maaşların sabitlenmesine yol açacağı öngörülmektedir.” ifadeleri ve 20-01/3-2 sayılı Konteyner Şoförleri kararında geçen “… pazarların alım taraflarında amaç yönünden rekabet ihlali yaratan anlaşma ve/veya uyumlu eylemlerin olması da mümkündür. Esasen, işgücü pazarlarına yönelik rekabet hukuku uygulamasının esas kısmını oluşturan çalışanların maaşlarını sabitlemeye/çalışan ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmalar pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farklı değildir. Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunmaları farklılığı dışında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşmaları
23-34/649-218 367/445 ile fiyat tespiti anlaşmalarının temel bir farklılığı bulunmadığı gerek doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulmuştur” ifadeleri de Kurulun çalışan ayartmama anlaşmalarının niteliği, amaç ihlali olduğu, barındırdığı ağır etkiler gibi hususlarda yaklaşımını açıkça ortaya koymaktadır. Benzer yaklaşım Kurulun yakın tarihli kararlarında da benimsenmiş, dahası işgücü piyasalarında meydana gelen ihlaller kartel olarak görülmüştür259. Esasen Kurul uygulamasında, LCW’nin savunmasında belirtilen kararlardan çok daha fazla sayıda kararda Kurulun yaklaşımı benzer olmuştur. Dolayısıyla Kurulun az sayıda eski tarihli kararları gerekçe gösterilerek yeknesak bir uygulama olmadığına ya da çalışan ayartmama anlaşmaları bakımından etki analizi yapılması gerekliliğine yönelik savunmalarda isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. Aynı şekilde, ülkemiz ve uluslararası uygulamalar dikkate alındığında işgücü piyasasında meydana gelen ihlaller hakkında kapsam tartışması yapılması da anlam taşımamaktadır. Keza LCW’nin savunmalarında yer bulmayan uluslararası literatür ve uygulama da, yukarıda detaylı şekilde açıklandığı üzere, benzer yöndedir. (1297) Kaldı ki, müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının sonuçlarıyla aynı niteliği taşıyan dosya konusu ihlal türünün amaç yönünden ihlal teşkil etmesi, çalışan ayartmama anlaşmalarının başta çalışanlar olmak üzere genel olarak toplum nezdindeki muhtemel olumsuz yansımalarının önüne geçmek bakımından rekabet hukukunun temel politikasına hizmet etmektedir. - Teşebbüsler arasında yapılan anlaşmanın piyasada bir etki doğurmadığı ve monopson gücü yaratmadığı, bu nedenle Kurulun soruşturma tarafı teşebbüslere görüş bildirmesinin yerinde olacağı, - LCW’nin Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) verilerine göre işgücü pazarında pazar payının yaklaşık %(.....) olduğu, perakende ticaret faaliyetinde bulunan teşebbüsler özelinde ise yaklaşık %(.....) ila %(.....) arasında olduğu ele alındığında söz konusu anlaşmanın rekabeti kısıtlama etkisi doğurmadığı. (1298) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanmasındaki temel ilkelerden biri rekabete aykırı amaç taşıyan bir anlaşmanın uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ve bu etkilerin ispatına gerek bulunmamasıdır. Rekabetin amaç bakımından kısıtlandığı ortaya konan rakipler arası anlaşmalar özelinde yapılacak değerlendirmede teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri pazarlardaki pazar payları da değerlendirmenin sonucunu değiştirmemektedir. Kaldı ki işgücü piyasalarında monopson kavramı piyasanın kendine özgü yapısı çerçevesinde değerlendirilmektedir. “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Teori ve Uygulama” başlığı altında belirtildiği üzere bir işgücü piyasasında monopson gücü az sayıda işverenin bulunmasıyla bağlantılı şekilde alıcı yoğunlaşması kaynaklı olabileceği gibi işgücü piyasasına özgü farklı değişkenlerden de kaynaklanabilmektedir. Özellikle işgücü piyasasına özgü değişkenler sebebiyle birçok piyasada teşebbüsler arası bir anlaşma olmasa dahi emek alımlarında bir alıcı gücü olduğu belirtilmektedir. Teşebbüslerin çalışan ayartmama anlaşması yapması ile bu alıcı gücü çok daha görünür hale gelmektedir. Teşebbüslerin pazar paylarının düşük olması da bu durumu değiştirmemektedir. Bunun yanı sıra teşebbüslerin işgücü pazarının tamamını kapsar biçimde monopson gücüne sahip olup olmamasından ziyade, çalışanları ile arasında çalışan aleyhine olacak şekilde pazarlık gücü farkı bulunduğu da göz önünde 259 Bkz. Hastane kararı (24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı karar).
23-34/649-218 368/445 bulundurulmalıdır. Bu doğrultuda LCW’nin konuya ilişkin savunmasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. - Yerinde incelemede görevli personel tarafından (.....)’ün incelendiği ve ihlal niteliğinde bulgu elde edilemediği, bununla birlikte üst yönetici ve ana hissedarın bilgisi ve onayı olmadan teşebbüste karar alınmadığı, elde edilen bulguların alt yöneticilerin bireysel inisiyatifinden ibaret olduğu. (1299) Rekabet hukukunun yerleşik uygulamasında teşebbüslerin üst yöneticileri düzeyinde belge elde edilmesi gibi bir gereklilik bulunmadığı izahtan varestedir. Rekabet ihlallerini gösteren belgeler teşebbüsün herhangi bir kademesinde çalışan kişilerden elde edilebilmekte ve delil niteliği taşımaktadır. Bununla birlikte LCW hakkında elde edilen çok sayıda delilde teşebbüsün çalışan geçişlerinin sınırlandırılmasına ilişkin üst yöneticisinin talimatı bulunduğu, bu talimatın ise FLO’nun üst yöneticisi ile yapılan mutabakatın neticesi olduğu açıklıkla görülmektedir. Bu yöndeki LCW’den elde edilen Belge-438/CD/1-3’teki “Flo’nın (.....)’i aramış. Siz bizden çok adam alıyorsunuz demiş, bir süre lütfen keselim diye karar almışlar.” ifadelerinden ve FLO’dan elde edilen Belge-685/CD/34-40’taki “LCW ile aramizda, (.....)– (.....) seviyesinde bir centilmenlik anlasmasi var. Birbirimizden adam alamiyoruz.” ifadelerinden iki teşebbüsün üst yöneticilerinin ortak kararı net şekilde anlaşılabilmektedir. Yukarıda da söz konusu belgeler ve dosya kapsamında elde edilen sair çok sayıda belge dikkate alınarak “iki teşebbüsten elde edilen belgelerin rekabete aykırı anlaşmanın varlığını şüpheye mahal vermeksizin ortaya koyduğu” değerlendirmesi yapılmıştır. Bu noktada ayrıca teşebbüslerin üst yöneticileri arasındaki çeşitli kişisel ilişkiler ve yakınlıkların bir anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı niteliğe sahip olması bakımından herhangi bir etkisinin bulunmadığı, böyle bir ilişkinin bir anlaşmayı 4054 sayılı Kanun kapsamından çıkarmayacağı, diğer bir deyişle rekabet hukukunda yerinin olmadığı belirtilmelidir. (1300) İlaveten birçok belgede FLO’dan çalışan transferinin gündeme gelmesi durumunda LCW’nin üst yönetiminden onay alınmaya çalışıldığı, çoğunlukla onay mekanizmasının olumsuz (FLO çalışanlarını istihdam etmeme ile) sonuçlandığı, aynı durumun FLO için de geçerli olduğu net bir şekilde anlaşılabilmektedir. Bu durum çeşitli örf ve adetlerin ya da etik değerlerin kapsamına giremeyecektir ki kişisel yakınlıklar gibi söz konusu hususların da rekabet hukuku uygulamasında yeri bulunmamaktadır. (1301) Bu doğrultuda dosya kapsamında elde edilen belgeler dikkate alındığında, bulguların alt yöneticilerin bireysel inisiyatifi olduğu yönündeki savunmanın yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. (1302) İlaveten teşebbüsün savunmasında belirttiği LCW’nin üst yöneticisi konumundaki (.....)’ün isminin geçtiği Belge-685/CD/43-45’te yer alan “(.....)’ten gelen bir ozgecmis icin dahi (.....)’e FLO’dan kimseyi almadiklarini, bu konuda (.....)’in talimati oldugunu, (.....) ile gorusmesini rica ettiklerini” ifadeleri de bu durumu desteklemektedir. - Dosyada LCW ile TRENDYOL arasında çalışan ayartmama anlaşması yapıldığını gösteren tek delil olarak TRENDYOL’un iç yazışmasının yer aldığı, söz konusu yazışmanın taraflar arasında uzlaşı olduğunu göstermediği, LCW ve FLO arasında çalışan transferlerinin olduğu. (1303) “4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi Hakkında Açıklama” başlığı altında belirtildiği üzere rekabet hukuku uygulamasında bir ihlalin varlığını gösteren delillerin bütün taraflardan elde edilmesi ya da elde edilen delillerin ihlalin bütün unsurları içermesi gerekli olmayıp belgelerin bütüncül değerlendirilmesi neticesinde birbirlerini tamamlaması, uyumlu olması ve anlamlı bir bütün teşkil etmesi yeterlidir.
23-34/649-218 369/445 (1304) Dosya kapsamında elde edilen Belge-38/CD/5-7’den TRENDYOL’un bir çalışanına LCW’nin iş teklifi yapmasının TRENDYOL nezdinde rahatsızlık oluşturduğu ve bu rahatsızlığı e-posta yoluyla LCW’ye bildirdiği, akabinde ise LCW ile TRENDYOL’un görüşme gerçekleştirdikleri anlaşılmaktadır. Söz konusu görüşmede ise LCW yetkilisi tarafından “bundan sonraki but tip mevzularda konuşarak ilerleyelim dedik, Trendyolun rahatsız olduğu durumlar olursa iletelim (.....) Bey ben de bilgi sahibi olmak isterim demiş. Yani çok ılımlı ve dayanışmacı konuştu.” denilerek TRENDYOL’un çalışanlarına LCW’nin iş teklifi yapmasından duyduğu rahatsızlığı LCW’nin yetkililerinin de paylaştığı ve bu gibi iş tekliflerinde karşılıklı olarak görüşerek ilerlenmesinin karara bağlandığı görülmektedir. Bir diğer deyişle teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmesi ihtimalinde icazet alınması durumu gündeme gelmektedir. Bu durumda LCW’nin bir TRENDYOL çalışanını bünyesine katmasının (veya tersi durumda TRENDYOL’un bir LCW çalışanını bünyesine katmasının) söz konusu olması durumunda teşebbüsler arasında görüşme gerçekleşeceği ve karşı tarafın onay vermemesi durumunda da ilgili çalışanın ücret, çalışma koşulları (veya sair çalışanın tercih edebileceği avantajlı durum) gibi hususlardan mahrum kalarak mobilitesinin kısıtlanması söz konusu olacaktır. (1305) Rekabetçi bir işgücü piyasasında bir teşebbüsün çalışan istihdamında, ilgili aday ile görüşme yaparak niteliklerini, becerilerini, tecrübelerini dikkate alması ve teşebbüs için uygun olup olmayacağına karar vermesi gerekmektedir. O adayın mevcuttaki işvereni, bu işveren ile imzaladığı sözleşme, hak ve borçları gibi konular ise iş hukuku ya da borçlar hukuku mevzuatının kapsamına girebilecektir. Buna karşılık işverenlerin doğrudan iletişim kurarak çalışan transferlerine ilişkin rahatsızlıklarını dile getirmelerinin işgücü piyasasındaki rekabeti engellemekten başka bir sonucu bulunmamaktadır. (1306) Dosya kapsamında elde edilen ve teşebbüsün savunmasında değinilmeyen bir başka belgede ise (Belge-38/CD/21-30) TRENDYOL tarafından bir LCW çalışanı ile yapılan iş görüşmesi LCW’de çalışması gerekçe gösterilerek olumsuz sonuçlandırılmaktadır. Aynı şekilde Belge-33/CD/1-8 de dosya kapsamında yapılan tespitleri desteklemektedir. (1307) Yukarıda belirtildiği üzere elde edilen deliller bütüncül şekilde değerlendirilerek sonuca ulaşılmaktadır. Bu kapsamda LCW ve TRENDYOL hakkında elde edilen delillerin birbiriyle uyumlu olduğu, birbirini desteklediği ve teşebbüslerin rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptığını gösterdiği kanaatine varılmış olup teşebbüsün savunmalarının da bu durumu değiştirecek somut bilgi ve belgeler içermediği değerlendirilmektedir. Bilgi Paylaşımı İddialarına Yönelik Savunma - Bilgi paylaşımının hangi amaçla yapıldığının tereddüte mahal vermeyecek şekilde ortaya konmasının ihlal niteliğinin bulunup bulunmadığının anlaşılması bakımından kritik öneme sahip olduğu, - Dosya kapsamında bulunan bilgi paylaşımlarının taraflar arasında rekabete aykırı bir sonuç doğurma amacıyla gerçekleştirilmediği. (1308) Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’un 18. paragrafında; bir anlaşmanın rekabeti kısıtlama amacının olup olmadığının değerlendirilmesinde, anlaşmanın içeriği, ulaşmaya çalıştığı hedefler ve anlaşmanın yer aldığı iktisadi ve hukuki çerçevenin dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir. Bir diğer deyişle rekabeti
23-34/649-218 370/445 kısıtlayıcı amaç, incelemenin konusunu oluşturan eylemin tarafı ve/veya taraflarının sübjektif amacı değil bizatihi inceleme konusu eylemin objektif amacıdır. (1309) Normal şartlar altında teşebbüslerin, rakiplerinin mevcut ya da beklenen davranışlarına göre basiretli bir biçimde kendilerini uyarlaması ihlal olarak değerlendirilmemektedir. Ancak, rakipler arasında, pazardaki olağan koşullardan farklı rekabet koşulları yaratma amaç veya etkisine sahip olan doğrudan ya da dolaylı her türlü iletişim ihlal olarak değerlendirilmekte ve yasaklanmaktadır. Örneğin, teşebbüsün, kendi uyguladığı veya uygulamayı düşündüğü politikayı rakibine açıklaması bu bağlamda değerlendirilebilmektedir. Bu doğrultuda dosya kapsamında LCW ile FLO yetkilileri arasında 2016 ila 2020 yıllarında yapılan çok sayıda e-posta yazışmasında yer alan teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarının maaşları, yemek bedelleri, yabancı dil tazminatı gibi hususlarda gerek mevcutta uygulanan gerekse gelecekte uygulamayı düşündükleri bilgileri paylaşması teşebbüslerin sübjektif niyetinden bağımsız olarak ilgili hususlarda bağımsız karar vermesini engelleyici niteliktedir. Bir diğer deyişle bu bilginin paylaşılması kendi başına rekabeti kısıtlama amacı taşımaktadır. Yatay Kılavuz’un 46. paragrafında da “Bir teşebbüsün posta, e-posta, telefon görüşmeleri, toplantılar gibi vasıtalarla rekabete duyarlı bilgilerini, bunları açıkça veya zımnen kabul eden rakiplerine tek taraflı olarak açıklaması ile çok sayıda teşebbüsün, amaçları ve planları hakkında birbirlerini bilgilendirmesi arasında fark bulunmamaktadır. Örneğin, bir teşebbüsün fiyatlama politikasının rakiplere açıklandığı bir toplantıya yalnızca katılmış olmak bile - fiyatları artırmak üzere bir uzlaşmaya varılmamış olsa dahi - Kanun’un 4. maddesi kapsamına girebilecektir. Bir teşebbüse, rakibi tarafından herhangi bir şekilde rekabete duyarlı bir bilgi gönderildiğinde, ilgili teşebbüs böyle bir bilgiyi almak istemediğine dair net bir karşılık vermiyor ise, teşebbüsün bu bilgiyi kabul ettiği ve pazardaki davranışlarını buna göre değiştirdiği varsayılacaktır.” denilmek suretiyle rekabetçi açıdan hassas bir bilginin bizatihi paylaşılmasının rekabeti kısıtladığı vurgulanmıştır. (1310) Yukarıda ilgili bölümde LCW ile FLO arasında paylaşılan stratejik bilgileri gösteren belgeler detaylı şekilde değerlendirilmiştir. Söz konusu değerlendirmeler ışığında bilgi paylaşım amacının tereddüte mahal vermeyecek şekilde ortaya konulması gerektiği yönündeki savunma mesnetsiz kalmaktadır. - LCW ve FLO arasında gerçekleşen bilgi değişiminin ücret ve yan hakların belirlenmesi maksadını taşımadığı, LCW’nin rasyonel karar almasını sağlayacak benchmarkların oluşturulmasını sağlamak amacını güttüğü, Kurulun 17-39/636-276 sayılı kararında elde edilen bulguların benchmark olarak kullanıldığı değerlendirmesi yapılarak ihlal tespitinde bulunulmadığı. (1311) Teşebbüsler arasındaki stratejik nitelikteki bilgilerin değişiminin amacına ilişkin açıklamalara yukarıda yer verilmiştir. Bu bilgi değişiminin benchmark olarak kullanıldığı gerekçesi ise rekabet hukukunun temeliyle taban tabana zıt konumdadır. Zira rakiplerin fiyat, maliyet gibi stratejik bilgileri pazardaki rekabetin en önemli parametreleri konumundadır. FLO ve LCW, hem ana faaliyet alanlarında hem de işgücü piyasasında rakip konumundadır. Dosya kapsamında elde edilen belgeler de teşebbüslerin aynı nitelikteki çalışanları istihdam ettiğini (ayrıca bu çalışanları centilmenlik anlaşması sebebiyle transfer edemediklerini) ortaya koymaktadır. Bir teşebbüsün çalışanlarının maaşlarını kendi dinamikleri ve serbest piyasa ekonomisi çerçevesinde kendisinin bağımsız şekilde belirlemesi gerektiğinde şüphe bulunmamaktadır. Dolayısıyla rakiplerin paylaştıkları bu bilgiler rekabeti doğrudan etkileyebilecek niteliktedir. Kaldı ki LCW ile FLO sadece (tek başına açık ve ağır bir ihlal niteliğindeki) stratejik bilgilerin değişimi ile sınırlı kalmamakta ayrıca birbirlerinden çalışan almamak üzere geniş ve
23-34/649-218 371/445 yıllara sâri bir mutabakat içerisinde bulunmaktadır. Her biri ayrı ayrı ağır ihlal teşkil eden söz konusu eylemler dosya kapsamında elde edilen belgeler dikkate alınarak birbirlerinin parçası/sonucu olarak konumlandırılmıştır. Bu noktada söz konusu eylemlerin bir bütün şeklinde gerçekleştirilmesinin işgücü piyasası ve çalışanlar nezdindeki olumsuz etkilerini arttırdığı, çalışanların refahını doğrudan azalttığı söylenebilmektedir. (1312) Esasen LCW ile FLO çalışanlarına ödedikleri başta ücretler olmak üzere birçok yan haklar konusunda aktif, istikrarlı ve düzenli bir bilgi paylaşımı içerisinde bulunmaktadır. Teşebbüslerin çalışanlarına sağladıkları haklar konusunda benchmark elde etmek için rakipleriyle doğrudan iletişim kurmak suretiyle rekabeti kısıtlamak yerine çeşitli pazar araştırmalarından yararlanma imkânı da bulunmaktadır. (1313) Teşebbüsün savunmasına dayanak teşkil ettiği 17-39/636-276 sayılı Kurul kararında herhangi bir etki analizi yapılmaksızın “fiyat, miktar, vade ve/veya ilgili kredi işlemine katılımlarına ilişkin bilgilerin paylaşımına yönelik gerçekleşen bilgi değişiminin rekabeti kısıtlama amacı taşıyan bir uyumlu eylem/anlaşma” olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Paylaşılan bilgilerin benchmark olarak kullanıldığı gerekçesiyle ihlal tespiti yapılmamasıyla ilgili ise bu bilgilerin müşteri tarafından duyurulması dikkate alınmıştır. (1314) Ayrıca konu hakkında Kurulun yayımladığı kılavuzlar ve sair çok sayıda kararı bulunmaktadır. Bu doğrultuda rekabetin en ciddi ihlallerinden birini oluşturan fiyat/ücret verisinin paylaşımının rekabet karşıtı sonuç doğuracağı açık olup teşebbüsün savunmalarında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. - Taraflar arasındaki bilgi değişiminin işgücü pazarında fiilen rekabete aykırı bir durum yaratıp yaratmadığının gösterilmediği, - Mevcut paylaşımların niteliği dikkate alındığında soruşturma dosyasına yansıyan bilgi değişiminin doğrudan doğruya açık bir ihlal olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla ihlal iddiasının diğer ispat vasıtalarıyla desteklenmesi gerektiği, - Haklarındaki bilgi ve belgelerin bilgi paylaşımı sonucunda rekabetçi bir zarar doğmadığı, taraflar arasında bir uzlaşı ile sonuçlanmadığını gösterdiği, - Hazır giyim endüstrisinin ve bu endüstrideki işgücü pazarının özellikleri gereği bu pazarda hassas bilgi paylaşımı yoluyla işgücü pazarında rekabete aykırı bir sonuç yaratılmasının da fiilen mümkün olmayacağı, - Fiyat, üretim miktarı, ürün çeşitliliği veya inovasyon gibi parametrelerden en az biri üzerinde söz konusu ihlalin etkilerinin gösterilmesi gerektiği, - LCW rekabetçi bir yapıya haiz olan hazır giyim konfeksiyon pazarında faaliyet gösterdiğinden soruşturma raporunda isnat olunan eylemlerin işgücü pazarı da dahil olmak üzere rekabete aykırı sonuç yaratmasının mümkün olmadığı, - Bulgularda yer alan teşebbüsler arasında paylaşılan fiyat, ücret vb. unsurlar teşebbüsler tarafından fiilen uygulanmadığından teşebbüsler arasında tam bir işbirliği veya koordinasyon olmadığı. (1315) Yukarıda da yer verildiği üzere, teşebbüsler arasında bu yoğunlukta yapılan bilgi değişimlerinin ücret ve yan hakların tespitine ilişkin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı bir anlaşmaya vücut verebileceği belirtilmelidir. Öte yandan teşebbüslerden elde edilen belgelerden bilgi değişiminin çalışan ayartmama anlaşmasının parçası/uzantısı olarak gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda, stratejik bilgilerin değişiminin ve çalışan ayartmamaya ilişkin anlaşmanın teşebbüslerin işgücü piyasasına yönelik aynı
23-34/649-218 372/445 stratejisinin parçası olması sebebiyle elde edilen belgelerin anlaşma seviyesine ulaşıp ulaşmadığı yönünden değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Bu itibarla dosya kapsamında LCW ve FLO ile ilgili yapılan stratejik bilgilerin değişimi ile çalışan ayartmama anlaşması tespitlerinin birbirinden ayrılarak değerlendirilmesinin isabetli olmayacağı değerlendirilmektedir. (1316) Öte yandan yukarıda belirtildiği üzere LCW ile FLO gibi iki rakip arasında kurulan iletişimin rekabetçi açıdan hassas bilgileri içermesi, yoğunluğu, sıklığı ve delillerin oldukça açık olması gibi hususlar dikkate alındığında diğer ispat vasıtalarına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. Keza Yatay Kılavuz’da da “Fiyata, miktara, müşterilere, maliyetlere, cirolara, satışlara, alımlara, kapasiteye, ürün niteliklerine, pazarlama planlarına, risklere, yatırımlara, teknolojilere, AR-GE programlarına ilişkin ve benzeri bilgilerin rekabete duyarlı olduğu kabul edilir. Genel olarak, fiyat ve miktara ilişkin bilgiler, stratejik niteliği en yüksek bilgilerdir.” denilmek suretiyle bu bilgilerin önemi vurgulanmıştır. LCW ve FLO arasında çalışan ücretlerine ve yan haklarına ilişkin önemli bilgilerin paylaşıldığı dikkate alındığında bu durumun teşebbüslerin çalışanlarının ücretlerini bağımsız bir şekilde belirlemesinden alıkoyacağı açıktır. Bir diğer deyişle bu bilgilerin paylaşımı doğası gereği rekabete aykırılık teşkil etmektedir. Amacı itibariyle rekabeti kısıtlayıcı olan bu eylemin ayrıca etkilerinin ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır. (1317) Yapılan açıklamalar ışığında teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Bulgular Özelinde Yapılan Savunma - Belge-685/CD/5’in geleceğe yönelik bir bilgi olmadığı, bu tür bilgilerin bedeli karşılığında istihbarat bilgisi derleyen firmalardan edinilebileceği, - Belge-685/CD/6’nın çalışan ücretlerini belirlemek maksadı taşımadığı, bilgi paylaşımının referans amacıyla kullanıldığı, - Belge-685/CD/7’nin tarafların birbirlerinin ücretlendirme politikalarından habersiz olduğunu gösterdiği, söz konusu belgenin stratejik bir bilgi olmadığı ve geleceğe dair bir bilgi paylaşımını içermediği. (1318) Dosya kapsamında elde edilen deliller bütüncül şekilde dikkate alındığında LCW ile FLO istikrarlı ve kapsamlı şekilde çalışan maaşlarına ve çalışanlara sunulan yan haklara ilişkin gerek güncel gerekse geleceğe yönelik stratejik bilgileri paylaşmaktadır. Söz konusu delillerin tek tek değerlendirilmesi de bu sonucu değiştirmemektedir. Belge-685/CD/5’te FLO tarafından doğrudan ve münferiden belirli çalışanları için ücret bilgisi paylaşılmakta olup bu durum tek başına rekabetçi açıdan sıkıntı yaratabilecek niteliktedir. Yine Belge-685/CD/6’da yer alan LCW’nin daha önce paylaştığı mağaza müdürü maaşının güncel rakamının iletilmesi için de aynı durum geçerlidir. Keza Belge-685/CD/6’da öğrenilen yabancı dil tazminatına ilişkin bilgi de FLO tarafından kendi tazminatını belirlerken rahatlıkla kullanabileceği niteliktedir. İlaveten Belge-685/CD/6’da geçen “Son paylaştığınız data da mağaza müdürleri (.....) TL net alıyordu.” ifadeleri ile ücretlere, yemek bedellerine ve sair hususlara ilişkin çok sayıda belge dikkate alındığında teşebbüslerin birbirlerinin ücretlendirme politikasını bilmediği şeklindeki bir yorumun gerçeği yansıtmadığı değerlendirilmektedir. (1319) Esasen teşebbüsün savunmasında belirttiği gibi farklı yollardan temin edilebilecek yahut referans olarak kullanılacak bilgiler söz konusu ise rakipler arasındaki rekabeti kısıtlayıcı iletişim kurmak yerine sair hukuka uygun alternatiflerin tercih edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 373/445 (1320) Bu doğrultuda teşebbüsün savunmalarında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.18. LOGO’nun Yazılı Savunmaları (1321) LOGO’nun yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: Savunma ve Adil Yargılanma Hakkının Kısıtlandığına Yönelik Savunmalar - İddiaların türü ve niteliği hakkında elde edilen bilgiler LOGO’ya gönderilmediğinden, LOGO’nun Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ile korunan savunma hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, - Soruşturma Bildirimi’nde yer alan ihlal iddiasına dayanak olarak sunulan tek bulgu olduğu, bu belgenin iç yazışmalardan ibaret olduğu, LOGO’nun bu bulguda yer alan teşebbüslerle çalışan transferini önlemeye yönelik bir iletişimin tarafı olmadığı, LOGO’da yapılan yerinde incelemede bu bulguyu destekleyecek bir belge edinilemediği, bu bulgunun LOGO aleyhine bilgi içermediği aksine söz konusu belgenin LOGO’nun çalışanlara teklif götürdüğünü ve işe alım yaptığını ortaya koyan dolayısıyla LOGO lehine değerlendirilebilecek ifadeler içerdiği, İspat Standartlarına İlişkin Savunması - Soruşturma açılmasına esas teşkil eden delillerin ihlal şüphesi doğurmaktan uzak olduğu, ciddi, yeterli ve ispat standartlarını karşılayabilecek nitelikte olmadığından ispat yükünün Rekabet Kurumuna ait olduğu, - Haklarındaki bulgunun birincil veya ikincil delil olarak değerlendirilemeyeceği; ikincil delil niteliğinde kabul edilme durumunda dahi birincil deliller ile desteklenmesi gerektiği, LOGO’nun Faaliyetlerinin 4054 Sayılı Kanun’a Aykırı Olmadığına Dair Savunma - AB Rekabet Hukuku’nda, sözleşme hukuku bakımından yapılan bir yorumda tarafların sübjektif amaçlarının dikkate alınmasına rağmen, rekabet hukuku bakımından belirleyici olanın tek tek tarafların amacının değil anlaşmanın bir bütün olarak amacı olduğu belirtildiği260 ancak haklarındaki bulgunun LOGO ya da yazışma taraflarının rekabeti kısıtlayıcı sübjektif bir amaca sahip olduğu yorumunun yapılmasına dahi elverişli olmadığı, - 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında bir anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararının varlığından söz edebilmek için ortada en az iki teşebbüs arasındaki rekabeti bozucu nitelikte bir irade uyuşmasının söz konusu olması gerektiği, - Soruşturma Bildirimi’nde LOGO’nun COMMENCIS ve ETİYA ile aralarında üçlü bir çalışan ayartmamaya ilişkin centilmenlik anlaşması olabileceği şüphesi bulunabileceğinin belirtildiği ancak Soruşturma Bildirimi’nde yer alan belgenin LOGO ile ilgili teşebbüsler arasında uzlaşma, iletişim veya irade uyuşmasını ortaya koymadığı, - Kurulun “ayartmama anlaşmaları” ile ilgili olarak bugüne kadar vermiş olduğu kararlarda; özellikle teknik bilgi, beceri ve inovasyonun önemli olduğu sektörlerde rakip işverenler arasındaki “ayartmama anlaşmaları”na muafiyet tanınabileceği, açık delillerin bulunduğu durumlarda dahi, “ayartmama anlaşmaları”nın amaç bakımından ihlal olarak kabul edilmesi yerine, etkilerine bakılması gerektiği, 260 Joined Cases 29-30/83 CRAM and Rheinzink [1984] ECR 1679. General Motors v Commission, C-551/03 P, par. 77-78.
23-34/649-218 374/445 özellikle işverenler arasında daha geniş çaplı meşru bir işbirliği açısından makul görülebilecek koşulların “yan sınırlama” şeklinde ele alınabileceği, - Haklarındaki bulguya dayanak olan yazışmanın taraflarının kim olduğunun, tamamının COMMENCIS yetkilileri mi olduğunun bilinmediği, LOGO’nun ilgili yazışmaya taraf olmadığı, LOGO’dan elde edilmiş olan herhangi bir delil ya da bulgunun da söz konusu olmadığı, - LOGO’dan ETİYA’ya, ETİYA’dan ve COMMENCIS’ten de LOGO’ya çalışan transfer edildiği, - LOGO’nun gerekli şartları karşıladığı takdirde soruşturma tarafı olmayan teşebbüslerden de transferler gerçekleştirdiği ifade edilmiştir. (1322) LOGO hakkında soruşturma açılmasına dayanak oluşturan tespit ve değerlendirmeler Soruşturma Bildirimi’nde ve bildirim sonrasında teşebbüsün uhdesine eksik sayfa ulaştığına ilişkin geri dönüşüne binaen gönderilen ek bildirim ile teşebbüse gönderilmiştir. Ayrıca dosya kapsamında LOGO hakkında ihlal şüphesi doğurduğu yönünde elde edilen tek belge Belge-6/34-36’dır. Söz konusu belge de teşebbüse gönderildiğinden LOGO’nun savunma hakkının kısıtlandığına yönelik savunmasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. (1323) Ayrıca LOGO hakkında soruşturma sürecinde elde edilen bilgi ve belgelerin değerlendirilmesiyle teşebbüsün dosya konusu iddialar bakımından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği yününde bir tespit yapılmamıştır. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu tespiti etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.19. MC DONALDS’ın Yazılı Savunmaları (1324) MC DONALDS’ın yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: Savunma Hakkının Kısıtlandığına Yönelik Savunmalar - Soruşturma Bildirimi’nde yer alan bulguların YEMEK SEPETİ’nin iç yazışmalarından ibaret olduğu, MC DONALDS’ın hangi delil ile ihlal isnat edildiğinin anlaşılır olmadığı, bu sebeple MC DONALDS’ın savunma hakkının kısıtlandığı ve Soruşturma Bildirimi’nin Anayasa'nın 36. maddesini, AİHS'nin 6. maddesini ve 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesini ihlal ettiği, Bulgulara ve İspat Standardına Yönelik Savunmalar - Bulgularda yer alan listelerin YEMEK SEPETİ tarafından tek taraflı olarak oluşturulduğu, MC DONALDS’ın YEMEK SEPETİ ile centilmenlik anlaşması yapmadığı ve anılan listelerden haberdar olmadığı, - Dosya konusu teşebbüsler arasında doğrudan bir iletişim kaydı olmaksızın tek taraflı oluşturulan listelerle MC DONALDS’ın YEMEK SEPETİ ile anlaşma yaptığı iddialarının hukuki güvenilirlik prensiplerine aykırı olduğu, - Kurul’un geçmiş tarihli kararları ışığında, yeterli kesinlikte, tutarlılıkta veya güçte olmayan listelere ve iç yazışmalara dayanılarak yürütülen soruşturma kapsamında MC DONALDS’ın anlaşma yolu ile 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiğinin iddia edilemeyeceği, MC DONALDS’tan Alınan Belgelere Yönelik Savunmalar
23-34/649-218 375/445 - 2019 ve 2020 yıllarında MC DONALDS’ın ayaküstü yemek sektöründe hizmet veren diğer teşebbüslerden üst yönetici pozisyonunda çalışanlar da dâhil olmak üzere çalışan transfer ettiği ve MC DONALDS’tan ayrılıp diğer teşebbüslere çalışan transferlerinin olduğu ifade edilmiştir. (1325) MC DONALDS hakkında soruşturma açılmasına dayanak oluşturan tespit ve değerlendirmeler Soruşturma Bildirimi ile teşebbüse gönderilmiştir. Ayrıca önaraştırma sürecinde teşebbüs hakkında ihlal şüphesi doğurduğu yönünde elde edilen belgelerin tamamına MC DONALDS’a gönderilen Soruşturma Bildirimi’nin ekinde yer verilmiştir. Bu doğrultuda teşebbüsün savunma hakkının kısıtlandığına yönelik savunmasında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. (1326) İlaveten yukarıda ilgili kısımlarda belirtildiği üzere YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerde yer alan listelerin teşebbüsün tek taraflı stratejisine işaret ettiği, bu listelerde geçen teşebbüsler ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğunun kabul edilmesi için teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının yeterli açıklıkta ortaya konulması gerektiği değerlendirilmiştir. Buna karşılık dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler kapsamında MC DONALDS ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin bir irade uyuşmasının bulunduğu tespiti yapılmamıştır. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu tespiti etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.20. MEAL BOX’un Yazılı Savunmaları (1327) MEAL BOX’un yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: - Haklarındaki bulguda yer verilen YEMEK SEPETİ’nin kara listesinde MEAL BOX’un yer alması konusunda teşebbüsün bilgisinin bulunmadığı, bu listenin YEMEK SEPETİ’nin kendi kararıyla oluşturulduğu, - Soruşturma Bildirimi’nde MEAL BOX yetkilileri veya temsilcileri tarafından tanzim veya imza altına alınmış resmi veya gayri resmi bir belge bulunmadığı, herhangi bir iletişim kaydının veya dosyanın mevcut olmadığı, - İsnat konusu eylemlerin, tanımlı, sınırlı, her türlü şüpheden uzak, somut, dayanaklı ve birbirinin destekleyen delillerle ortaya konamadığı, - Kara liste uygulamasına hangi sebeple dahil edildiklerini bilmedikleri, - MEAL BOX’ın, soruşturmaya konu firmalardan, başta YEMEK SEPETİ olmak üzere hiçbiriyle, rekabete aykırı olarak akdedilen, "çalışanların ücretlerini belirleme, çalışan ayartmama vb. minvalde" anlaşması bir yana, hiçbir görüşmesinin dahi söz konusu olmadığı ifade edilmiştir. (1328) Yukarıda ilgili kısımlarda belirtildiği üzere YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerde yer alan listelerin teşebbüsün tek taraflı stratejisine işaret ettiği, bu listelerde geçen teşebbüsler ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğunun kabul edilmesi için teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının yeterli açıklıkta ortaya konulması gerektiği değerlendirilmiştir. Buna karşılık dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler kapsamında MEAL BOX ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin bir irade uyuşmasının bulunduğu tespiti yapılmamıştır. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu tespiti
23-34/649-218 376/445 etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.21. MİGROS’un Yazılı Savunmaları (1329) MİGROS’un yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: Bulgu 24’ün Gerçeği Yansıtmadığı Savunması - İddia konusu iki taraf olan MİGROS ve TRENDYOL arasında, bir anlaşmayı ortaya koyacak nitelikte herhangi bir iletişim bulunmadığı, haklarındaki bulgunun MİGROS ya da TRENDYOL’un tarafı olmadığı ve YEMEK SEPETİ’ndeki çalışanların doğruluğu belirsiz olan duyumlarını içeren bir yazışma olduğu, - Mezkur bulgunun tarihinin bulunmamasının ve Whatsapp yazışmasının ekran görüntüsü olarak alınmasının -yazışmanın öncesi ve sonrası görünmediğinden- tarafın savunma hakkını kısıtladığı ve belgenin güvenilirliğini zedelediği, - MİGROS hakkında başka hiçbir iddia ya da belge bulunmadığından, MİGROS’a yönelik iddiaların dayanaksız ve somut gerçeklikten uzak olduğu, MİGROS ile TRENDYOL Arasındaki Çalışan Geçişlerinin Sık Olduğu ve MİGROS’un Tüm İşverenlerle Rekabet Halinde Olduğu Savunması - İddia konusu anlaşmanın piyasada herhangi bir yansımasının da olmadığı, MİGROS ile TRENDYOL arasında birçok çalışan geçişi bulunduğu ve teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarına iş teklifi götürdüğü, - Son yıllarda MİGROS’un çevrim içi perakende kanalındaki rakiplerine, e-ticaret kanalı olan gıda perakendecilerinin ((.....) vb.), e-pazar yeri platformlarının ((.....) vb.), bu platformları kullanan doğrudan satıcıların ve hızlı teslimat iş modeliyle çalışan teşebbüslerin ((.....) vb.) de dahil olduğu, bu teşebbüslerin perakende sektörünü bilen tecrübeli çalışanlara ihtiyacı olduğu, MİGROS’un sektördeki konumu ve nitelikli çalışanları dikkate alındığında, sektöre yeni giren rakip firmaların MİGROS çalışanlarını kendi şirketlerine dahil etmeyi istediklerinin söylenebileceği, - MİGROS’ta gerçekleştirilen yerinde incelemede elde edilen iç yazışmalardan da görülebileceği üzere özellikle maaş ve yan haklar gibi sebepler nedeniyle bir yıldan fazla MİGROS kıdemi olan e-ticaret çalışanlarının TRENDYOL, HEPSİBURADA ve diğer e-ticaret firmalarına geçtiği, (.....), - Kurumsal şirketlerde genellikle ücret-pozisyon eşleştirmelerinin sene başında bütçe hazırlanırken belirlendiği, çok istisnai durumlar olmadıkça bu bütçe dışına çıkılmadığı, MİGROS’un TRENDYOL’dan bir çalışanı transfer etmek için, o pozisyon için sene başında belirlediği ücretin (.....) fazlasına transfer etmesinin çalışanlar arasında eşitsizliğe yol açacağı, (.....), - Ayrıca MİGROS’un TRENDYOL ile çalışan rekabetine sık sık girdiği, örneğin MİGROS’ta yapılan yerinde incelemede alınan 02.04.2021 tarihli e-posta kapsamında, DevOps biriminde çalışmak üzere görüşme yapılan adayın TRENDYOL ile de görüştüğünün öğrenilmesi üzerine adayın rakip firmanın olası teklifine karşı sürecin hızlandırılması gerektiğinin bildirildiği, yine MİGROS İK çalışanları tarafından TRENDYOL çalışanlarına iş görüşmesi talebinde bulunulabildiği, TRENDYOL tarafından da MİGROS’un e-ticaret departmanındaki yazılım alanında en kilit role sahip iki kişi ile iletişime geçilerek çeşitli pozisyonlar için görüşme talebinde bulunulduğu ifade edilmiştir.
23-34/649-218 377/445 (1330) MİGROS hakkında değerlendirmelerin yapıldığı bölümde belirtildiği üzere, dosya kapsamında elde edilen Belge-7/6’nın teşebbüsler arasındaki olası çalışan ayartmama anlaşmasına yönelik bir emare niteliği taşıması yönüyle soruşturma açılmasına dayanak oluşturabileceği, ancak MİGROS ile TRENDYOL arasında rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğu yönünde tespitin yapılabilmesi için bu emarenin teşebbüslerin irade uyuşmasında bulunduğunu yeterli açıklıkta gösterir şekilde sair delillerle desteklenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Bununla birlikte soruşturma kapsamında elde edilen belgelerin bütüncül şekilde değerlendirilmesiyle MİGROS ile TRENDYOL arasında çalışan geçişlerini rekabete aykırı şekilde kısıtlamaya yönelik bir anlaşmanın varlığı ortaya konulamamıştır. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu tespiti etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.22. MOBVEN’in Yazılı Savunmaları (1331) MOBVEN’in yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: Soruşturma Bildirimi’ndeki İddiaların Somut Bir Şekilde Ortaya Konulmadığına Yönelik Savunma - Teşebbüse gönderilen Soruşturma Bildirimi’nin net, kesin ve somut olmadığı, MOBVEN’e isnad edilen hususun anlaşılamadığı ve bu nedenle teşebbüsün aleyhinde olan iddiaların reddedildiği, Bulgulara, Sektördeki İş İlişkilerine ve Ayartma Yasağına İlişkin Savunma - MOBVEN’in soruşturmaya dâhil edilmesine gerekçe oluşturan bir adet bulgu olduğu, - YEMEK SEPETİ ya da diğer soruşturma taraflarının hiçbiri ile işgücü piyasasındaki rekabeti sınırlama amacı taşıyan bir anlaşmaya girilmediği, - YEMEK SEPETİ’nin kendilerini neden kara listeye aldığının bilinmediği, MOBVEN’in birçok Teşebbüs ile İşçi Transferi Yapmış Olduğu Savunması - Yalnızca son beş yıla bakıldığında MOBVEN’in birçok soruşturma tarafıyla çalışan transferi gerçekleştirdiği, ifade edilmiştir. (1332) Yukarıda ilgili kısımlarda belirtildiği üzere YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerde yer alan listelerin teşebbüsün tek taraflı stratejisine işaret ettiği, bu listelerde geçen teşebbüsler ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğunun kabul edilmesi için teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının yeterli açıklıkta ortaya konulması gerektiği değerlendirilmiştir. Buna karşılık dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler kapsamında MOBVEN ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin bir irade uyuşmasının bulunduğu tespiti yapılmamıştır. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu tespiti etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 378/445 I.4.6.23. MYNET’in Yazılı Savunmaları (1333) MYNET’in yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: Soruşturma Konusu İddiaların Değerlendirilmesine İlişkin Savunma - İşgücü piyasalarındaki çalışan ayartmama anlaşmalarının, ABD rekabet otoritesi tarafından genel geçer bir kalıba oturtulamadığı ve konunun gerek hukuki gerekse iktisadi açıdan detaylı inceleme ve analize tabi olması gerektiği, - Kurulun soruşturma konusu geçmiş tarihli kararlarının büyük kısmında 4054 sayılı Kanun’un 9/3. maddesi uyarınca görüş yazısı gönderildiği, mevcut dosya kapsamındaki delillerin bir çalışan ayartmama anlaşması niteliği taşıdığı sonucuna varılması halinde Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesi gereği MYNET’e görüş yazısı gönderilmesinin uygun olacağı, 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi Kapsamında Bir Anlaşmanın Varlığı İçin Aranan Şartlara İlişkin Savunma - Soruşturma Bildirimi’nde çalışan ayartmama anlaşmalarının olası tarafları arasında doğrudan bir iletişim kaydının tespit edilemediği, bu sebeple karşılıklı bir irade uyuşmasının da tespit edilemediği, MYNET’in İstihdam Politikaları ve Somut Olaydaki Bulguların Değerlendirilmesine Yönelik Savunması - MYNETin işe alım politikası gereği sıklıkla diğer sektör oyuncularından personel arayışına girdiği, MYNET önemli gördüğü çalışanlarını teşebbüste tutabilmek için maaş, özlük hakları tecrübe ve kariyer imkânları açısından çalışanlarının beklentilerini karşıladığı, - MYNET’e diğer soruşturma taraflarından ve MYNET’in bulunduğu pazardaki rakiplerinden transfer edilen çalışanların olduğu, Soruşturma Raporu’ndaki Bulguların Değerlendirilmesi - YEMEK SEPETİ ve MYNET’in geliştiricileri, kullanılan teknolojileri ve çalışan profillerinin farklılaştığından bu alanlara yönelik herhangi bir centilmenlik anlaşması yapılmasının teşebbüslere fayda sağlamayacağı ve iki teşebbüsün faaliyet alanlarının farklı olmasından sebeple birbirlerine rakip olmadığı, - Soruşturma Bildirimi ve yerinde incelemede elde edilen belgelerin YEMEK SEPETİ’nin tek taraflı beyanlarından ibaret olduğu, belgelerde geçen “kara liste” uygulamasının MYNET’in bilgisi dâhilinde olmadığı ifade edilmiştir. (1334) Yukarıda ilgili kısımlarda belirtildiği üzere YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerde yer alan listelerin teşebbüsün tek taraflı stratejisine işaret ettiği, bu listelerde geçen teşebbüsler ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğunun kabul edilmesi için teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının yeterli açıklıkta ortaya konulması gerektiği değerlendirilmiştir. Buna karşılık dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler kapsamında MYNET ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin bir irade uyuşmasının bulunduğu tespiti yapılmamıştır. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu tespiti etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 379/445 I.4.6.24. NOKTACOM’un Yazılı Savunmaları (1335) NOKTACOM’un yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: İlgili Pazar Tespitinin İşgücü Piyasası Açısından Önem Taşıdığı Savunması - Soruşturmaya konu teşebbüslerin sundukları ürün ve hizmetlere göre istihdam ettikleri işgücünün, nitelikleri itibariyle değişkenlik gösterdiği, örneğin YEMEK SEPETİ’nin e-ticaret alanında uzmanlaşmış yazılımcıları istihdam ederken; NOKTACOM’un dijital reklam, dijital yayın ve dijital medya yazılımları konusunda uzmanlaşmış yazılımcıları istihdam ettiği, - Ayrıca centilmenlik anlaşmalarına konu işkolunun da belirlenmesi gerektiği, örneğin farklı niteliklerdeki çalışan transferlerinin engellenmesi rekabete zarar verebilecekken; muhasebe, finans vb. işkollarının çalışanlarının transfer edilmemesinin engellenmesinin rekabetçi açıdan bir önem taşımayabileceği, işkolu belirlenmediği takdirde rekabete ne şekilde zarar verildiğinin de belirlenemeyeceği, - Çalışan ayartmama anlaşmalarının rekabeti bozucu etki doğurması için, anlaşma yapan teşebbüslerin birbirlerine rakip olması gerektiği, 2016 yılında ABD'de FTC ve DOJ’un yayımladığı rehber dokümanda, rakip firmalar arasında yapılan ve birbirlerinin çalışanlarını işe almama da maaşlara ilişkin rekabet etmeme anlaşmalarının per se ihlal sayılacağının belirtildiği, Türkiye’de ise dizi yapımcıları kararında da teşebbüslerin birbirine rakip olması gerektiğinin ifade edildiği. NOKTACOM ile YEMEK SEPETİ ya da Herhangi Bir Şirket Arasında, Çalışanların Ayartılmamasına Yönelik Herhangi Bir Centilmenlik Anlaşması Bulunmadığı, Bulguların da Bir Anlaşmayı Gösterir Nitelikte Olmadığı Savunması - NOKTACOM ile ilişkilendirilen bulgularda yer alan "Nokta Grubu şirketleri" ifadesiyle kast edilenin NOKTACOM olduğunun anlaşılamadığı, yalnızca çıkarımda bulunulduğu, "Nokta Grubu Şirketleri" ile NOKTACOM'un kast edildiği varsayılsa dahi, sözü edilen bulguların NOKTACOM ile YEMEK SEPETİ arasında bir centilmenlik anlaşması bulunduğu şeklinde yorumlanamayacağı, NOKTACOM'un bu yazışmalara bir dahlinin bulunmadığı ve bu yazışmaların NOKTACOM’un ilgisi ve bilgisi dışında gerçekleştirildiği, NOKTACOM’da yapılan yerinde incelemede de, Soruşturma Bildirimi'nde yer alan bulguları doğrulayacak yahut NOKTACOM’un herhangi bir centilmenlik anlaşmasının tarafı olduğunu düşündürebilecek herhangi bir kayda veya bulguya rastlanılmadığı, böyle bir anlaşma yapmak yönünde istek doğuracak herhangi bir gerekçenin de bulunmadığı, iki teşebbüsün faaliyet konuları ve hedef kitlelerinin birbirlerinden oldukça farklı olduğu, personellerinin uzmanlık, tecrübe, bilgi ve know-how konularında birbirlerinden ayrıldığı, - Ayrıca, NOKTACOM’un bazı eski çalışanlarının bazı soruşturma taraflarına transfer olmalarının, NOKTACOM’un çalışan ayartmama yönünde centilmenlik anlaşması yapma eğilimde olmadığını gösterdiği, kendisiyle neredeyse aynı alanda faaliyet gösteren teşebbüsler ile bir anlaşma içerisinde olmayan NOKTACOM’un farklı alanda faaliyetleri olan YEMEK SEPETİ ile bir anlaşma içerisinde olmasının mümkün görünmediği ifade edilmiştir. (1336) Yukarıda ilgili kısımlarda belirtildiği üzere YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerde yer alan listelerin teşebbüsün tek taraflı stratejisine işaret ettiği, bu listelerde geçen teşebbüsler ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğunun kabul edilmesi için teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının yeterli
23-34/649-218 380/445 açıklıkta ortaya konulması gerektiği değerlendirilmiştir. Buna karşılık dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler kapsamında NOKTACOM ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin bir irade uyuşmasının bulunduğu tespiti yapılmamıştır. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu tespiti etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.25. NTV’nin Yazılı Savunmaları (1337) NTV’nin yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: Bulgulara Yönelik Savunmalar - (.....), bu kapsamda çeşitli portallar üzerinden açılan işe alım ilanlarına başvuran kişiler arasından işe alımların gerçekleştirildiği, bunun dışında başka bir işe alım yöntemlerinin bulunmadığı, - NTV hakkındaki bulguların hiç birine NTV’nin taraf olmadığı, NTV ile YEMEK SEPETİ arasında herhangi bir iletişimin mevcut olmadığı ve bulgulardaki liste ve politikanın tamamen YEMEK SEPETİ’nin iç işleyişine ilişkin olduğu, - NTV hakkındaki bulguda centilmenlik anlaşması ibaresi geçse de belgenin devamından bunun YEMEK SEPETİ’nin iç politikası olduğunun anlaşıldığı, bulguların oluşturulduğu tarihleri kapsayan dönemde NTV’den ayrılarak YEMEK SEPETİ’ne geçiş yapan çalışanların olduğu ve bunun taraflar arasında anlaşma olmadığını somut bir şekilde gösterdiği, - Söz konusu listelerin hangi gerekçeler ile hazırlanmış olduğunun NTV tarafından bilinmediği, sarih ya da zımni herhangi bir irade uyuşmasının bulunmadığı ifade edilmiştir. (1338) Yukarıda ilgili kısımlarda belirtildiği üzere YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerde yer alan listelerin teşebbüsün tek taraflı stratejisine işaret ettiği, bu listelerde geçen teşebbüsler ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğunun kabul edilmesi için teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının yeterli açıklıkta ortaya konulması gerektiği değerlendirilmiştir. Buna karşılık dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler kapsamında NTV ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin bir irade uyuşmasının bulunduğu tespiti yapılamamıştır. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu tespiti etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.26. N11’in Yazılı Savunmaları (1339) N11’in yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: Bulguların İspat Standardını Karşılayabilecek Nitelikte Olmadığı Savunması - N11’e yönelik bulguların N11’in rekabeti kısıtlama amacı veya etkisini taşıyan herhangi bir anlaşmaya taraf olduğunu gösterir nitelikte olmadığı, - Bulguların YEMEK SEPETİ’nin iç politikasına ilişkin uygulamaları içeren iç yazışmalardan ibaret olduğu, N11’in bu tek taraflı uygulamadan haberdar olmadığı, bildirimdeki iddiaların somut herhangi bir tespite dayanmadığı,
23-34/649-218 381/445 İşgücü Piyasasının Rekabetçi Olduğu ve Çok Sayıda Çalışan Transferlerinin Gerçekleştiği Savunması - N11’in soruşturma tarafı teşebbüslerin çalışanları da dahil olmak üzere proaktif olarak iş teklifleri sunduğu, kendi çalışanlarının başka teşebbüslere kaybedilmesini önlemek adına ise iyileştirmeler yaptığı, - İşgücü piyasalarında yüksek derecede rekabetin bulunduğu, N11’e ve N11’den çok sayıda çalışanın transfer olduğu, bazı soruşturma tarafı teşebbüslerin (.....) gibi pozisyonlarında çalışan kişilere teklif götürüldüğü ifade edilmiştir. (1340) Yukarıda ilgili kısımlarda belirtildiği üzere YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerde yer alan listelerin teşebbüsün tek taraflı stratejisine işaret ettiği, bu listelerde geçen teşebbüsler ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğunun kabul edilmesi için teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının yeterli açıklıkta ortaya konulması gerektiği değerlendirilmiştir. Buna karşılık dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler kapsamında N11 ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin bir irade uyuşmasının bulunduğu tespiti yapılamamıştır. Keza N11 ile TÜRK TELEKOM arasında da rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması bulunduğu ortaya konulamamıştır. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu tespitleri etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.27. PEAK’in Yazılı Savunmaları (1341) PEAK’in yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: İşgücü Piyasalarının 4054 sayılı Kanun Kapsamında Olmadığı Savunması - İşgücü piyasalarının incelemeye tabi tutulmasının Kanun’un 1. maddesindeki mal ve hizmet piyasalarını korumak amacıyla ters düştüğü, emek piyasasının mal ve hizmet piyasalarından ayrı olduğundan hareketle Kanun’un 2. maddesinin işgücü piyasalarını kapsamına almadığı, emek piyasasının Kanun’un 3. maddesindeki hizmet tanımı kapsamında da değerlendirilemeyeceği ve emek piyasasının kuşkusuz bu tanımın dışında tutulduğunun madde gerekçesinde belirtildiği, - 3. madde gerekçesinde toplu pazarlık olarak belirtilmesinin maksadının toplu pazarlık faaliyetleri için Kanun’un kapsamına dar bir istisna getirmekten ziyade, "emek" ve "hizmet" kavramları arasındaki temel ayrımı ortaya koymak olduğu, zira sadece toplu pazarlık faaliyetine konu mavi yaka emeğin "hizmet" kavramının kapsamı dışında bırakıldığının kabulünün mümkün olamayacağı, - İkili bir ayrıma gitmenin, mavi yaka faaliyetlerin emek olarak değerlendirilirken beyaz yaka faaliyetlerin doğru olmayan bir biçimde "mal veya hizmet" kapsamına alınması sonucunu ortaya çıkaracağı, - Türk Borçlar Kanunu'nun 444. ve 447. maddeleri arasında rekabet yasağının düzenlenmiş olduğu, işçi ayartma hususu için de İş Kanunu'nun 23. maddesinde, yetişmiş işçi ihtiyacını karşılamak üzere rakiplerinin çalışanlarına yüksek maaş teklif eden işverenler bakımından düzenleme getirildiği, haksız rekabet hususunun ise Türk Ticaret Kanunu'nun 54. maddesinden itibaren düzenlenen, dürüstlük kuralları çerçevesinde analize konu olan farklı bir husus olduğu,
23-34/649-218 382/445 - Yukarıda yer verilen mevzuat değerlendirildiğinde mevcut soruşturmanın 4054 sayılı Kanun'un kapsamı ve Kurum'un görev ve yetkilerinin dışında olduğu (1342) “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında, çalışan ayartmama anlaşmalarının rekabet hukuku uygulamasındaki yeri, diğer mevzuatta düzenlenen rekabet yasaklarından farkı, bu anlaşmaların açık ve ağır niteliği ile doğurabileceği etkiler ve konuya ilişkin Kurulun ve yabancı otoritelerin bakış açısı ile uygulaması gibi hususlar ayrıntılı şekilde açıklanmıştır. Keza 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinin gerekçesinde geçen “Kuşkusuz, toplu pazarlık esasının kabul edildiği emek piyasası bu tanımın dışındadır.” ifadelerinin toplu pazarlık esasına vurgu yaptığı ve toplu iş sözleşmeleri, sendikalar gibi kurumların rekabet hukuku uygulamalarına konu edilip edilemeyeceğine açıklık getirdiği belirtilmiştir. Bir diğer deyişle gerekçede geçen ifadeler teşebbüslerin en önemli girdi kalemlerinden birini oluşturan işgücünün paylaşılmasını konu alan anlaşmaları 4054 sayılı Kanun’un kapsamından çıkarmamaktadır. Zira dosya konusunu teşebbüsler arasında yapılan doğrudan anlaşmalar oluşturmakta olup hukuka uygun herhangi bir toplu sözleşme veya sendikalar gibi kurumların yasal koşullar altında müdahil olduğu bir anlaşma da bulunmamaktadır. Keza çalışan geçişlerinin engellenmesi yönündeki danışıklı uygulamaların rekabete aykırı nitelik taşıması bakımından mavi yaka-beyaz yaka gibi bir ayrım bulunmamaktadır. (1343) Kurulun ve yabancı otoritelerin kararları da çalışan ayartmama gibi anlaşmaların gerek işgücü piyasasının rekabetçi yapısına gerek çalışanlara verdiği zararlar kapsamında açık ve ağır ihlal olduğu yönündedir. Kurulun yakın tarihli Hastane kararında işgücü piyasalarındaki rekabetin sınırlanmasının kartel teşkil ettiğine hükmedilmiştir. Bu itibarla teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının hatalı tespitler içerdiği ve kabul edilebilir nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. YEMEK SEPETİ’nden Elde Edilen Belgelerin Bir Anlaşma veya Uyumlu Eylemi Göstermediği Savunması - YEMEK SEPETİ'nden elde edilen belgelerin, ilgili şirketin tek taraflı faaliyetlerini ve tek taraflı insan kaynakları uygulamalarını gösterdiği, iç işleyişlerine ilişkin olduğu, herhangi bir ayartmama anlaşması veya uyumlu eyleme örnek teşkil etmediği, iki taraf arasında ihlal iddiasını destekleyecek nitelikte herhangi bir iletişim bulunmadığı, YEMEK SEPETİ’nin tek taraflı politikaları nedeniyle PEAK’in soruşturmaya dâhil edilmesinin hakkaniyete uygun olmadığı, - YEMEK SEPETİ’nin bu tür listeler hazırlamak için tek taraflı birçok stratejik sebebinin olabileceği, örneğin listede yer alan şirketlerden daha önce aday almış (ya da mülakatta bulunmuş) ve memnun kalmamış olabileceği, bu listede yer alan şirketlerin çalışma kültürünü ya da teknolojik altyapısını kendisi ile uyumlu görmemiş olabileceği, bu şirketlerden çalışan alma şansının düşük olduğunu öngörebileceği, - Zira potansiyel aday havuzunun son derece geniş olduğu bir piyasada şirketlerin iyi aday bulma yönünde sarf ettikleri zaman ve iş gücünün verimliliğini maksimize etmek adına, herhangi bir sebeple çalışanlarına yaklaşılmasından veya işe alınmasından müspet sonuç beklenmeyen şirketleri listelemesinin oldukça rasyonel bir strateji olduğu, - Nitekim YEMEK SEPETİ’nin kara ve gri listelerinin bulunmasının, bazı şirketlerin çalışanlarına ilişkin daha kesin bir karara varmışken diğer şirketlere ilişkin görece kararsız olduğunu gösterdiği, bu durumun da söz konusu listelerin YEMEK SEPETİ’nin kendi kararları doğrultusunda oluştuğuna işaret ettiğini,
23-34/649-218 383/445 - Somut olayda, rekabet hukuku bakımından anlaşma veya uyumlu eylem olarak değerlendirilebilecek hiçbir unsurun bulunmadığı (1344) Yukarıda ilgili kısımlarda belirtildiği üzere YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerde yer alan listelerin teşebbüsün tek taraflı stratejisine işaret ettiği, bu listelerde geçen teşebbüsler ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğunun kabul edilmesi için bu belgelerin listelerde adı geçen teşebbüsler bakımından sair belgelerle desteklenmesi ve teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının yeterli açıklıkta ortaya konulması gerektiği değerlendirilmiştir. Buna karşılık dosya kapsamında PEAK hakkında elde edilen bilgi ve belgeler, PEAK ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı bir uzlaşının bulunduğu yönünde emareler barındırsa da ileri tarihli belgelerde teşebbüsler arasında bir anlaşmanın bulunmadığının açıklıkla görülebilmesi ışığında, uzlaşı konusunda emare niteliğindeki belgelerin kapsadığı dönem ve tarihler dikkate alınarak zamanaşımına uğradığı değerlendirilmiştir. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu tespiti etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. PEAK’in Monopson Gücü Yaratacak Hiçbir Anlaşma İçerisinde Olmadığına Yönelik Savunma - Monopson gücü oluşturacak alım gücüne ilişkin olarak Tütün Alıcıları, Kiraz İhracatçıları kararları ışığında soruşturma taraflarının işgücü piyasalarının büyük bir kısmını oluşturduklarının söylenemeyeceği, piyasada çok sayıda işverenin bulunduğu, pazarın parçalı olduğu, pazara yapılacak yeni girişlerin önünde bir engel bulunmadığı, PEAK’ten ayrılan çalışanların büyük bir bölümünün oyun şirketi kurmuş olduğu, PEAK’in az sayıda çalışanı olması nedeniyle soruşturma tarafı teşebbüslerin işgücü piyasasındaki faaliyetlerinin alıcı sayısı ve pazara girişlerin önünde engel olmaması yönüyle monopson iddiasının geçersiz olduğu, - Nitekim monopson yaratılması iddiası için pazarın ve pazarda varlık gösteren ilgili teşebbüslerin yapısının detaylıca incelenmesi ve buna göre bir analiz yapılması gerektiği (1345) “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında belirtildiği üzere işgücü piyasalarında monopson kavramı, piyasanın kendine özgü yapısı çerçevesinde değerlendirilmektedir. Buna göre, bir işgücü piyasasında monopson gücü az sayıda işverenin bulunmasıyla bağlantılı şekilde alıcı yoğunlaşması kaynaklı olabileceği gibi işgücü piyasasına özgü farklı değişkenlerden de kaynaklanabilmektedir. Özellikle işgücü piyasasına özgü değişkenler sebebiyle birçok piyasada teşebbüsler arası bir anlaşma olmasa dahi emek alımlarında bir alıcı gücü olduğu belirtilmektedir. Teşebbüslerin çalışan ayartmama anlaşması yapması ile bu alıcı gücü çok daha görünür hale gelmektedir. Bu doğrultuda PEAK’in konuya ilişkin savunmasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. PEAK’in Aradığı Yetenek, Deneyim, Karakter Özelliklerinin, Bilinmesi Gereken Programlama Dillerinin Diğer Teşebbüslerden Ayrıştığı - PEAK’te yer alan pozisyonların e-ticaret platformları gibi diğer soruşturma taraflarında aranan pozisyonlardan farklı olduğu, örnek olarak oyun geliştiriciler tarafından kullanılan bir programın e-ticaret firmasının çalışanı tarafından bilinmesine gerek olmadığı,
23-34/649-218 384/445 - PEAK'in, soruşturma tarafı teşebbüslerde çalışan adayları mülakat sürecine ve işe aldığı pek çok örneğin bulunduğu, bunların bir kısmının da PEAK’in adayla iletişime geçmesiyle gerçekleştiği ve bu teşebbüsler ile PEAK arasında yoğun şekilde geçişlerin olduğu, oransal olarak PEAK’in çalışanlarının yaklaşık (.....)’ünün soruşturma tarafı teşebbüslerden transfer edilmiş olduğu, bu durumun iddia edildiği gibi bir anlaşmanın bulunmadığını gösterdiği, PEAK’in İK Politikalarının Uluslararası İşgücü Piyasası ile Rekabet Etmeye Yönelik Olduğu Savunması - PEAK’in çalışanlarının önemli bir kısmının yetiştirilmek üzere istihdam edilen yeni mezun adaylardan oluştuğu, PEAK’in (.....) PEAK tarafından herhangi bir maaş sabitleme girişiminin de bulunmayacağı, - Yazılım dillerinin çok çeşitli olduğu ve kırılımlarının bulunduğu, belirli bir yazılım dilinde e-ticaret alanında kullanmak üzere uzmanlaşmış yazılımcının oyun sektörünün dinamiklerine uyum sağlamasının zaman gerektirdiği ve şirket kaynaklarının verimsiz kullanılması sonucunu doğuracağı (1346) Yukarıda ifade edildiği üzere PEAK ile YEMEK SEPETİ arasında dosya konusu iddialar bakımından irade uyuşması bulunduğu tespiti yapılamamakla birlikte bu tespit yönünden teşebbüsün savunmasında ileri sürdüğü hususların herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Keza savunmalarda bu tespit kapsamında dikkate alınabilecek herhangi bir husus da bulunmadığından ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.28. PİZZA HUT’un Yazılı Savunmaları (1347) PİZZA HUT’un yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: İlgili Pazar Tanımlamasının Yapılmaması ve Delillerin Açıkça Ortaya Konmaması Gerekçesiyle Savunma Hakkının Kısıtlandığı - Soruşturma Bildirimi’nin içeriği itibariyle savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olduğu, bunun temel sebebinin bildirimde ilgili ürün pazarı ve coğrafi pazar tanımlamalarının yapılmamış ve PİZZA HUT’un aleyhine olduğu iddia edilen tüm delillerin açıkça ortaya konmamış olmasından kaynaklandığı, - İşgücü piyasasının heterojen yapıda olduğu, çalışanların yapılan işin niteliği, alınan ücret, kıdem gibi birçok konuda farklılaştığı, PİZZA HUT’un Anlaşma Tarafı Olduğuna Dair Somut Delilin Bulunmadığı - Teşebbüsün aleyhinde olduğu değerlendirilen tek delilde PİZZA HUT’un dahli ya da bilgisinin bulunmadığı, yalnızca adının geçtiği, PİZZA HUT’un YEMEK SEPETİ ile doğrudan bir yazışma kaydının olmadığı, söz konusu delilin YEMEK SEPETİ’nin tek taraflı kararından oluştuğu, PİZZA HUT’un söz konusu listeye katkısı, katılım talebi ya da katılım onayı olduğuna dair bir delilin bulunmadığı, - Bu derece sınırlı ve ikincil nitelikte delillere dayanarak PİZZA HUT’un bu soruşturmaya dâhil edilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, - PİZZA HUT’un iddia edilenin aksine aynı sektörde çalıştığı çoğu firma ile çalışan alışverişine yönelik irtibat kurmakta olduğu, kendisine yöneltilen iş başvurularını veya daha önce istihdam ettiği çalışanlarını önerdiği rakipleri arasında mevcut soruşturma taraflarının bazılarının da olduğu,
23-34/649-218 385/445 Monopson Gücü Oluşturulmadığına Yönelik Savunma - İşgücü piyasasında monopson gücü yaratılmasına dair yapılan değerlendirme gibi bir monopson gücü oluşturma ihtimalinin doğmayacağı, nitekim işgücü piyasalarında rekabeti engelleyici şekilde bir monopson gücünden bahsedebilmek için, teşebbüsler arası ücret eşitsizliği, işgücünün ücret değişikliklerine tepkisinin sınırlı olması, teşebbüslerin çalışanlarına iş akdinin feshinden sonra rekabet yasağı getirilmesi gibi olumsuz şartların dayatılması gerektiği, ancak Soruşturma Bildirimi’nde monopson gücünden bahsedilmek için gerekli olan bu koşullardan hiçbirine dair bir değerlendirme yapılmadığı ifade edilmiştir. (1348) Yukarıda ilgili kısımlarda belirtildiği üzere YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerde yer alan listelerin teşebbüsün tek taraflı stratejisine işaret ettiği, bu listelerde geçen teşebbüsler ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğunun kabul edilmesi için teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının yeterli açıklıkta ortaya konulması gerektiği değerlendirilmiştir. Buna karşılık dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler kapsamında PİZZA HUT ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin bir irade uyuşmasının bulunduğu tespiti yapılmamakla birlikte bu tespit yönünden teşebbüsün savunmasında ileri sürdüğü hususların herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Keza savunmalarda bu tespit kapsamında dikkate alınabilecek herhangi bir husus da yer almadığından ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.29. SAHİBİNDEN’in Yazılı Savunmaları (1349) SAHİBİNDEN’in yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: Bulgulara Yönelik Savunmalar - Soruşturma Bildirimi’ndeki bulguların tamamının YEMEK SEPETİ’nin iç yazışmasından ibaret olduğu, - Soruşturma bildiriminde yer verilen belgelerde SAHİBİNDEN’in hangi saik ve anlayış ile yer aldığının bilinmediği, bu belgelerin SAHİBİNDEN ile YEMEK SEPETİ arasındaki teması göstermediği, anılan belgelerde geçen “centilmenlik anlaşması” ibaresinin ne anlama geldiğinin SAHİBİNDEN tarafından bilinmediği, - Anılan belgelerde geçen “bizim kesinlikle yönlenmememiz gereken bazı şirketler var” ibaresinin de bir firmanın, kendisine danışmanlık hizmeti sağlayan bir firmaya, kendisinden talep edilen hizmetlerin içeriğine ilişkin yönlendirme veya yol gösterme olarak anlaşıldığı, bulgularda yer alan yazışmalardan YEMEK SEPETİ nezdinde bazı özellikleri haiz olduğu düşünülen “firma tiplerinin/profillerinin” tarif edilmeye çalışıldığı, - YEMEK SEPETİ’nin şirketleri kendi değerlendirmesine göre gruplara ayırdığı, bulgularda YEMEK SEPETİ firmasının belgelerde adı geçen SAHİBİNDEN “gibi” firmalarda çalışan kişileri istihdam edebileceğinin görüldüğü, ayrıca yine bulgularda geçen “Blacklist policy” isimli politikanın YEMEK SEPETİ’nin iç politikasından ibaret olduğu, bu politikanın SAHİBİNDEN tarafından bilinmediği, - SAHİBİNDEN’in “Greylist” isimli listede yer almasına rağmen YEMEK SEPETİ çalışanlarına, YEMEK SEPETİ’nin SAHİBİNDEN’in çalışanlarına dokunduğu, bu bulgunun tarafların rekabet ettiğini gösterir bir delil olarak değerlendirilmesi gerektiği,
23-34/649-218 386/445 - YEMEKSEPETİ’nin hiçbir zaman SAHİBİNDEN’in çalışanlarına iş teklifinde bulunmaktan, onları işe almaktan veya çalıştırmaktan kaçınmadığının Soruşturma Bildirimi’nde yer verilen belgelerde de görüldüğü, - Bildirim konusu iddiaların, taraflar arası teması/irade birliğini gösterir delillerin yokluğu gözetilerek emsal Kurul kararları çerçevesinde reddedilmesi gerektiği, İspat Standardının Sağlanamadığına Yönelik Savunma - Kurul’un yerleşik içtihadı çerçevesinde taraflar arası bir uzlaşı/irade birliğinden bahsedilmesinin ancak bunu gösteren bir temas veya iletişimin ortaya konulması ile mümkün olacağı, - Bildirim konusu iddiaların, taraflar arası teması / irade birliğini gösterir delillerin yokluğu gözetilerek, bizzat emsal Kurul kararları çerçevesinde reddedilmesi gerektiği, - Yargı kararları gözetildiğinde bildirim konusu iddialar ve dile getirilen şüphelerin herhangi bir ihlalin varlığını göstermek için aranan hukuki şartları taşımadığı ifade edilmiştir. (1350) Soruşturma kapsamında YEMEK SEPETİ ile SAHİBİNDEN arasındaki ilişki hakkında elde edilen belgelerin bütüncül şekilde değerlendirilmesiyle teşebbüsler arasında rekabete aykırı anlaşma bulunduğu yönünde emarelere rastlanmakla birlikte, bu emarelerin başkaca delillerle desteklenerek YEMEK SEPETİ ve SAHİBİNDEN’in irade uyuşması içerisinde bulunduğu ortaya konulmamıştır. Bu itibarla SAHİBİNDEN’in 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği yönünde bir tespit yapılmamıştır. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu durumu etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.30. TÜRK TELEKOM’un Yazılı Savunmaları (1351) TÜRK TELEKOM’un yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: Soruşturma Açılmasına İlişkin Kararın Usulüne Uygun Şekilde Tebliğ Edilmediği Savunması - TÜRK TELEKOM hakkında ilk olarak 10.06.2021 tarihli ve 21-30/384-M sayılı karar ile soruşturma açılmasına karar verildiği ve bu kapsamda 15.06.2021 tarihinde TÜRK TELEKOM’a yerinde incelemeye gelindiği, bununla birlikte Kurul tarafından ilk kararın değiştirildiği ve soruşturma açılmasına dair ikinci bir karar alındığı, akabinde ilk kararın üzerinden 69 gün geçtikten sonra Soruşturma Bildirimi’nin TÜRK TELEKOM’a tebliğ edildiği, bu hususun 4054 sayılı Kanunun 43. maddesine aykırılık teşkil ettiği, - Tebliğ edilen Soruşturma Bildirimi’nde ilk kararın değiştirilmesine hangi gerekçelerle ihtiyaç duyulduğu, geçen yaklaşık iki aylık süre içerisinde neden soruşturma açılmasına tekrar karar verildiği, soruşturma açıldığına dair Kurul Kararı ve savunmaya esas teşkil edebilecek varsa muhalif üye görüşü/görüşlerinin TÜRK TELEKOM’a tebliğ edilmediği, bu hususun, usulî bir eksiklik olduğu, savunmaya esas teşkil edebilecek varsa muhalif üye görüşü/görüşlerinden yararlanılmasının engellenmesine ve savunma hakkının kısıtlanmasına neden olduğu (1352) TÜRK TELEKOM hakkında soruşturma açılmasına dayanak oluşturan bilgi ve belgeler ile tespit ve değerlendirmelerin yer aldığı Soruşturma Bildirimi’nde belirtildiği üzere “dosya kapsamında elde edilen belgelerde soruşturma taraflarının yanı sıra farklı
23-34/649-218 387/445 teşebbüslerin de yer aldığı görülmüş ve bu teşebbüsler hakkında Kurulun 10.06.2021 tarih ve 21-30/384-M sayılı kararı ile soruşturma açılmasına ve bu soruşturmanın 01.04.2021 tarihli ve 21-18/213-M sayılı Kurul kararı uyarınca başlatılan soruşturma ile birleştirilerek yürütülmesine karar verilmiştir. Akabinde söz konusu karar yeniden değerlendirilmiş ve Kurul tarafından 17.06.2021 tarih ve 21-31/416-M sayı ile “anılan kararda sehven yazılan “4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespiti için soruşturma açılmasına” ifadesinin “14. ve 15. maddelerindeki yetkilerin kullanılmasına” şeklinde düzeltilmesine” karar verilmiştir.”. Sonrasında ise soruşturma kapsamında yapılan yerinde incelemelerde elde edilen belgeler dikkate alınarak Kurulun 05.08.2021 tarihli ve 21-37/527-M sayılı kararı ile TÜRK TELEKOM hakkında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespiti için soruşturma açılmasına ve bu soruşturmanın 01.04.2021 tarihli ve 21-18/213-M sayılı Kurul kararı uyarınca başlatılan soruşturma ile birleştirilerek yürütülmesine karar verilmiştir. (1353) Söz konusu durum idare hukuku kapsamında idarenin sahip olduğu yetkilerin kullanımı niteliğinde olup gerek 4054 sayılı Kanun’a gerekse 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Hakkında Kanun’a aykırılık teşkil etmemektedir. Kaldı ki TÜRK TELEKOM’un birinci yazılı savunmasını sunması için 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinde öngörülen 30 günlük sürenin kısıtlanmasının hiçbir şekilde söz konusu olmadığı belirtilmelidir. Keza Kurulun anılan kararlarının TÜRK TELEKOM nezdinde gerek savunma hakkı bakımından gerekse sair hususlar bakımından doğurduğu herhangi bir olumsuz etki de bulunmamaktadır. Bu itibarla teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının itibar edilebilir nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. Bulgulara Yönelik Savunmalar - Soruşturma Bildirimi’nde yer verilen yazışma örneklerinin KOÇSİSTEM’in TÜRK TELEKOM’da çalışmakta olan personeli işe almamasına ilişkin olduğu, bu yazışmaların TÜRK TELEKOM’un KOÇSİSTEM ile çalışan ayartmama anlaşması yapmasından ziyade KOÇSİSTEM’in TÜRK TELEKOM’da çalışmakta olan üst düzey yöneticiler de dâhil olmak üzere çok sayıda personelin kısa süre içerisinde KOÇSİSTEM tarafından ayartılmasına ilişkin dönemsel bir tepki içerisinde olduğunu gösterdiği, TÜRK TELEKOM’un (.....)’nün TÜRK TELEKOM’dan ayrılarak Nisan 2017 tarihinde KOÇSİSTEM’de işe başladığı, akabinde daha önce anılan kişiyle çalışmış ve aralarında (.....) gibi TÜRK TELEKOM bakımından oldukça önem taşıyan stratejik ve ticari pek çok bilgiye de haiz olan yaklaşık (.....) çalışanın, söz konusu 6-7 aylık kısa bir süre içerisinde KOÇSİSTEM’e geçtiği, - Söz konusu nitelikli personelin geçişi sonrası, TÜRK TELEKOM’un zor durumda kaldığı; işin stratejisine hâkim uzman kadronun gidişinin ilgili birimin kapasitesinin düşmesine ve işin yapılabilirliğinin tehlikeye girmesine sebebiyet verdiği, diğer yandan kalan ekip bakımından da huzursuz bir çalışma ortamının oluştuğu, - TÜRK TELEKOM tarafından verilen tepkinin söz konusu döneme ilişkin olduğu, KOÇSİSTEM’de elde edilen belgelerde TÜRK TELEKOM’dan adaylar ile görüşüldüğü ve işe alım yapıldığı, dolayısıyla TÜRK TELEKOM ile KOÇSİSTEM arasında birbirlerinden çalışan almamaya ilişkin bir anlaşma olmadığı, aksine iki teşebbüs arasında söz konusu dönemde olağan dışı şekilde gerçekleşen geçişlerden ötürü bir fikir uyuşmazlığının doğduğu. (1354) Soruşturma kapsamında gerek KOÇSİSTEM’den gerekse TÜRK TELEKOM’dan elde edilen belgeler bir bütün olarak tutarlı bir görünüm arz etmekte ve teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanması konusunda uzlaşı bulunduğunu ortaya koymaktadır. Söz konusu belgelerin tarihlerine bakıldığında 2017 ila 2021 yılları arasını kapsadığı
23-34/649-218 388/445 görülmekte olup bu itibarla belgelerin geçici bir fikir ayrılığına ilişkin olduğu yönünde bir tespit yapılamamaktadır. Kaldı ki işverenlerin mevcut çalışanlarını muhafaza etmeleri için rakipleriyle bu çalışanlara iş teklifi yapılmaması konusunda çeşitli mutabakatlar sağlamak yerine çalışanların istihdam koşullarını iyileştirmeleri rekabetçi bir işgücü piyasasından beklenen uygulamadır. TÜRK TELEKOM ile KOÇSİSTEM arasında ise bunun aksi yönünde bir uygulamanın mevcut olduğu tespit edilmiştir. (1355) İlaveten dosya kapsamında elde edilen belgelerden teşebbüsler arasındaki uzlaşının TÜRK TELEKOM’un üst düzey yetkililerinin girişimiyle başladığı da görülmüştür. Bu girişimin devamında ise her iki teşebbüsün birbirini destekleyen iç yazışmalarıyla çalışan geçişinin kısıtlanmasını amaçlayan uzlaşı açıklıkla ortaya konulmuştur. Bu itibarla TÜRK TELEKOM’un konuya ilişkin savunmalarının kabul edilebilir nitelikte bulunmadığı değerlendirilmektedir. - Soruşturma Bildirimi’nde yer verilen Belge-31/CD/1-32’in N11’den elde edilen bir belge olduğu ve N11 çalışanları arasında gerçekleştiği, anılan belgede N11’in tek taraflı olarak TÜRK TELEKOM’dan aday almama konusunda bir kuralının bulunduğunun ve bu yönde kendi ticari stratejisini geliştirdiğinin görüldüğü, TÜRK TELEKOM’un bu ifadelerden haberi olmadığı ve böyle bir anlaşmanın tarafı olmadığı, TÜRK TELEKOM’un herhangi bir şekilde anlaşma veya uyumlu eylem içerisinde olduğunun iddia edilemeyeceği (1356) Yukarıda TÜRK TELEKOM ile N11 hakkındaki değerlendirmelere yer verilen kısmında belirtildiği üzere teşebbüsler arasında rekabete aykırı şekilde çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına yönelik irade uyuşması bulunduğunun yeterli açıklıkta gösterilemediği değerlendirilmiştir. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu tespiti etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığından ilave bir açıklama yapılmasına gerek görülmemiştir. Çalışan Ayartmama Anlaşmalarına İlişkin Savunma - Teşebbüslerin işgücü piyasalarındaki uygulamalarının 4054 sayılı Kanun kapsamında kabul edilebilmesi için söz konusu uygulamaların mal ve hizmet piyasalarına etki ettiğinin kanıtlanması gerektiği, nitekim Kurul’un bu zamana kadar işgücü piyasalarına ilişkin verdiği kararlarda da etki değerlendirmesi yapılmak suretiyle herhangi bir ihlal tespitinde bulunulmadığı, - TÜRK TELEKOM nezdinde çalışanların çoğunluğunun (.....) olduğu, TÜRK TELEKOM çalışanlarının (.....) 4054 sayılı Kanun kapsamı dışında kaldığı, (.....) beyaz yaka çalışanlar bakımından etki teorisi çerçevesinde değerlendirme yapılması halinde ise TÜRK TELEKOM’un işgücü piyasalarındaki uygulamalarının rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir etki doğurmasının imkânı olmadığının anlaşılacağı, - ABD, Japonya ve Hong-Kong’da işgücü piyasalarına özgü düzenlemelerinde, işgücü piyasalarındaki çalışan ayartmama anlaşmalarının “per se” ya da “amaç bakımından” ihlal sayılmadığı ve bu çalışmalarda ilgili anlaşmaların etkilerine bakılması gerektiğinin vurgulandığı, ülkemizde de Kurulun geçmiş tarihli kararlarından uygulamanın bu yönde olduğu261, - Kurulun işgücü piyasalarında çalışan ayartmama anlaşmalarına ilişkin yaklaşımında; teşebbüs yetkililerinin beyanlarına rağmen anlaşmanın kanıtlanması adına diğer ispat vasıtalarına özel önem atfettiği, amaç bakımından ihlal kabul 261 Kurulun 28.07.2005 tarih ve 05-49/710-195 sayılı kararı, 03.03.2011 tarih ve 11-12/226-76 sayılı kararı, 26.05.2011 tarih ve 11-32/650-201 sayılı kararı, 02.01.2020 tarih ve 20-01/3-2 sayılı kararı.
23-34/649-218 389/445 etmeksizin etkilerine bakarak Kanunun 5. maddesi çerçevesinde bireysel muafiyet analizi yaptığı, teknik bilgi ve beceri, inovasyonun önemli olduğu sektörlerde belli sürelerle akdedilebilecek olan ayartmama anlaşmalarını makul kabul ettiği, kısa süreli ayartmama anlaşmalarına ilgili sektörün, dönemin ve pazarın özelliklerine göre izin verebildiğinin görüldüğü (1357) “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında çalışan ayartmama anlaşmalarının rekabet hukuku uygulamasındaki yeri, açık ve ağır niteliği ile doğurabileceği etkiler ve konuya ilişkin Kurulun ve yabancı otoritelerin bakış açısı ile uygulaması gibi hususlar ayrıntılı şekilde açıklanmıştır. Keza 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinin gerekçesinde geçen “Kuşkusuz, toplu pazarlık esasının kabul edildiği emek piyasası bu tanımın dışındadır.” ifadelerinin toplu pazarlık esasına vurgu yaptığı ve toplu iş sözleşmeleri, sendikalar gibi kurumların rekabet hukuku uygulamalarına konu edilip edilemeyeceğine açıklık getirdiği belirtilmiştir. Bir diğer deyişle gerekçede geçen ifadeler teşebbüslerin en önemli girdi kalemlerinden birini oluşturan işgücünün paylaşılmasını konu alan anlaşmaları 4054 sayılı Kanun’un kapsamından çıkarmamaktadır. Zira dosya konusunu teşebbüsler arasında doğrudan yapılan anlaşmalar oluşturmakta olup inceleme kapsamında hukuka uygun herhangi bir toplu sözleşme veya sendika gibi örgütlerin yasal koşullar altında müdahil olduğu bir anlaşma bulunmamaktadır. Keza çalışan geçişlerinin engellenmesi yönündeki danışıklı uygulamaların rekabete aykırı nitelik taşıması bakımından sendikalı-sendikasız gibi bir ayrım bulunmamaktadır. (1358) Kurulun ve yabancı otoritelerin kararları da çalışan ayartmama gibi anlaşmaların gerek işgücü piyasasının rekabetçi yapısına gerek çalışanlara verdiği zararlar kapsamında açık ve ağır ihlal olduğu yönündedir. Kurulun yakın tarihli Hastane kararında işgücü piyasalarındaki rekabetin sınırlanmasının kartel teşkil ettiğine hükmedilmiştir. Bu itibarla teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının hatalı tespitler içerdiği ve kabul edilebilir nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. Türk Telekom’un 4054 sayılı Kanunun 4’üncü maddesini İhlal Etmediğine İlişkin Savunma - TÜRK TELEKOM ile N11 veya KOÇSİSTEM arasında rekabeti kısıtlayıcı amaç veya etkiye sahip bir irade uyuşması bulunmadığı, aksinin ispatlanabilmesi için eldeki delillerin “şüpheye yer bırakmayacak” açıklıkta ve nitelikte olması gerektiği, - Soruşturma Bildirimi’nde N11 ile TÜRK TELEKOM’a ilişkin iddiaların tek dayanağı olan Belge-31/CD/1-3’ün ispat standardı bakımından birincil ya da ikincil delil olarak değerlendirilmesinin ve herhangi bir ihlal iddiasına dayanak yapılmasının mümkün olmadığı, - Soruşturma Bildirimi’nde belirtilenin aksine KOÇSİSTEM’den elde edilen belgelerin, TÜRK TELEKOM ile KOÇSİSTEM ile arasında çalışan ayartmamaya ilişkin anlaşma bulunduğunu ortaya koyacak veya bu yönde izlenim uyandıracak netlikte hususlar ihtiva etmediği, - KOÇSİSTEM’in TÜRK TELEKOM çalışanlarına teklif götürdüğünü ve işe alım yaptığını ortaya koyan, başka deyişle TÜRK TELEKOM lehine değerlendirilebilecek belgelerin varlığının göz ardı edilmemesi gerektiği, - TÜRK TELEKOM’dan KOÇSİSTEM’e, KOÇSİSTEM’den ise TÜRK TELEKOM’a yıllar boyunca pek çok çalışan geçişi yaşandığı, bu doğrultuda 2013-2021 yılları arasında KOÇSİSTEM’den TÜRK TELEKOM’a tespit edilebildiği kadarıyla (.....) çalışanın geçtiği,
23-34/649-218 390/445 - N11’in KOÇSİSTEM ile karşılaştırıldığında faaliyet alanı gereği çok daha kısıtlı personel geçişleri yaşanan bir firma olduğu, yine de/bununla birlikte N11 ile TÜRK TELEKOM arasında çalışan geçişlerinin tespit edilebildiği. (1359) Yukarıda KOÇSİSTEM-TÜRK TELEKOM başlığı altında yapılan açıklamalar ışığında, TÜRK TELEKOM ile KOÇSİSTEM arasında rekabete aykırı amaç taşıyan anlaşmanın bulunduğuna ilişkin elde edilen delillerin bu anlaşmayı şüpheye yer bırakmayacak şekilde gösterdiği açıktır. Teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin olması bu tespiti değiştirmemektedir. Bu itibarla TÜRK TELEKOM’un savunmalarının KOÇSİSTEM ile ilgili olan bölümünün isabetli olmadığı değerlendirilmektedir. (1360) TÜRK TELEKOM hakkında N11 bakımından dosya konusu iddialar hakkında ise teşebbüsler arasında irade uyuşması bulunduğu tespitinin yapılamadığı yönünde kanaat oluştuğu ve TÜRK TELEKOM’un savunmalarının bu kanaati etkileyecek herhangi bir husus barındırmaması sebebiyle ilgili iddia bakımından ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. 4054 sayılı Kanunun 5’inci maddesi Kapsamında Yapılan Savunma - TÜRK TELEKOM ile KOÇSİSTEM arasındaki ilişkinin 4054 sayılı Kanunun 8. maddesi kapsamında menfi tespit alabilecek nitelikte olduğu, - Diğer yandan bu anlaşmaların 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında olduğu değerlendirilse dahi öncelikle bireysel muafiyet değerlendirilmesi yapılması gerektiği, ayrıca KOÇSİSTEM ile TÜRK TELEKOM arasındaki varsayılan anlaşmanın Kanun’un 5. maddesinde belirtilen koşulların tamamını karşıladığı, - Fiili duruma bakıldığında ise TÜRK TELEKOM’un faaliyet gösterdiği sektörde rakipler arasında çalışan geçişinin oldukça yüksek olduğu (1361) “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında çalışan ayartmama anlaşmalarının açık ve ağır ihlal niteliği ve doğurduğu olumsuz etkiler hakkında detaylı açıklamalara, “4054 sayılı Kanun’un 5. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirme” başlığı altında ise 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde muafiyet değerlendirmesine yer verilmiş olup dosya konusu çalışan ayartmama anlaşmaları anlaşma tarafı teşebbüsler lehine etki doğurmakta ve çalışanlar yönünden birçok olumsuz koşulun doğmasına sebep olmaktadır. (1362) Teşebbüsler için en önemli girdilerin başında gelen emek/işgücü, değerini çoğu zaman işgücü pazarındaki hareketliliği sayesinde kazanmakta ve ayartmama anlaşmaları aracılığıyla çalışanların alternatif iş fırsatlarından mahrum kalması ile çalışanını kaybetme riski olmayan bir teşebbüsün emek/işgücü girdisine atfedeceği değer düşmektedir. Bir diğer deyişle rekabet karşıtı anlaşmalarla çalışanını muhafaza etmeyi sağlayan işverenlerin çalışanlar için rekabet etmesine gerek kalmamakta ve rekabetçi ücretlerden de bahsedilmemektedir. Böylece işgücü girdisinin paylaşımı niteliğindeki bu anlaşmalar emek arz edenlerin faydasını ele geçirmeyi; kartel taraflarının pazarın karşı taraftaki oyuncuların zararına olacak şekilde rekabetçi dengeye göre daha yüksek bir fayda elde etmesini sağlamaktadır. Kaldı ki literatürde bu anlaşmalar ile çalışanların bir tüketici olarak yaşadığı refah kaybına esas alan görüşler de etkindir. (1363) Bu doğrultuda teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 391/445 De Minimis Savunması - Soruşturma konusu iddiaların işgücü piyasasının önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmasına sebebiyet verecek nitelikte olmadığı, TÜİK verilerine bakıldığında TÜRK TELEKOM’un ilgili pazardaki payının %(.....) altında olduğu, dolayısıyla muafiyet alamayacağı değerlendirildiği durumda dahi 2021/3 sayılı Tebliğ’de belirlenen eşikler kapsamında rekabeti önemli ölçüde kısıtlayacak nicelikte olamayacağının değerlendirildiği. (1364) 2021/3 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde “Rakip teşebbüsler arasında fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket, gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması,” açık ve ağır ihlal olarak sayılmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere çalışan ayartmama anlaşmaları teşebbüslerin en önemli girdilerinden biri olan işgücünün paylaşılmasını konu aldığından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile aynı kategori altında ele alınması gerekmektedir. Bu haliyle dosya konusu anlaşmalar 2021/3 sayılı Tebliğ kapsamında açık ve ağır ihlal teşkil etmekte olup teşebbüsün konuya ilişkin savunmasında isabet bulunmamaktadır. TÜRK TELEKOM İle KOÇSİSTEM Arasındaki Hukuki ve Ekonomik Koşullar Gözetilmeksizin İhlal İddiasında Bulunulduğu Savunması - KOÇSİSTEM’in 01.01.2018 tarihli (.....) ((.....)) ile TÜRK TELEKOM’a network ürünleri ve bu ürünlerin bakımına ilişkin hizmet sunduğu, bu doğrultuda taraflar arasında dikey ilişki olduğu, teşebbüsler arasında rakiplik ilişkisi bulunmadığı, - İlgili sözleşmenin 13.3. maddesi kapsamında KOÇSİSTEM’e, TÜRK TELEKOM ile hizmet tedarik ilişkisi devam ettiği sürece, TÜRK TELEKOM çalışanlarıyla iş ilişkisi içerisine girmeme yükümlülüğü getirildiği, - Soruşturma raporunda ihlale dayanak olarak sunulan belgelerin Kasım 2017 tarihinde başladığı, aynı yılda altı aylık süre içerisinde stratejik ve üst düzey personeller de dâhil olmak üzere (.....) kişinin TÜRK TELEKOM’dan KOÇSİSTEM’e geçiş yaptığı, normal şartlar altında KOÇSİSTEM’e yıllık ortalama iki kişinin geçtiği bilindiğinden söz konusu yazışmaların KOÇSİSTEM’e yönelik dönemsel tepki olduğu, bu doğrultuda olağanüstü geçişleri engellemek amacıyla iki ay içinde yürürlüğe girecek şekilde (.....)nin akdedildiği. (1365) “İlgili Ürün Pazarı” başlığı altında belirtildiği üzere nihai ürün ve hizmetlerin üretiminde önemli bir girdi teşkil eden çalışanlar hakkında işverenlerce yapılan bu anlaşmaların değerlendirilmesi bakımından esas alınan pazar teşebbüslerin ana faaliyet alanlarından bağımsız olarak işgücü pazarıdır. Diğer bir deyişle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi bakımından rakipler arasında yapılan anlaşmanın tarafları işgücü pazarında rakip konumunda bulunan teşebbüslerdir. İşgücü piyasasında rakip kavramı ise, teşebbüslerin ne ürettiğinden bağımsız olarak aynı çalışanı işe almak için rekabet eden her bir teşebbüsü kapsamaktadır. Dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde TÜRK TELEKOM ile KOÇSİSTEM’in işgücü piyasasında rakip olduğu anlaşılmaktadır. (1366) Bununla birlikte teşebbüsler arasında ayrıca ticari ilişki olduğu tespit edilmiş ve bu ilişki kapsamında akdedilen sözleşmeler yan sınırlama teşkil edip etmeyeceği bakımından değerlendirilmiştir. Esasen yukarıda, rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşmasına taraf olmakla birlikte ayrıca arasında dikey yönlü ticari ilişkinin bulunduğu tespit edilen teşebbüsler hakkında “teşebbüslerin iş ilişkisi çerçevesinde akdettikleri sözleşmelerde
23-34/649-218 392/445 çalışan ayartmama yönünde bir yükümlülüğün bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise yan sınırlama niteliğini taşıyıp taşımadığı, taşıyor ise teşebbüsler hakkındaki belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmama şeklindeki fiili uygulamanın bu yan sınırlama kapsamında olup olmadığı” değerlendirmesi yapılmıştır. TÜRK TELEKOM ile KOÇSİSTEM bakımından yapılan değerlendirmede teşebbüsler hakkında tespit edilen çalışan ayartmama anlaşmasının ticari ilişkiden bağımsız olduğu, yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Bir diğer deyişle, teşebbüslerin fiili uygulamalarının teşebbüsler arasındaki ticari ilişki ile ilgisi bulunmamaktadır. Zira belgeler, KOÇSİSTEM ve TÜRK TELEKOM arasında belirli bir ticari ilişki kapsamındaki çalışanlardan ziyade genel anlamda ve teşebbüslerin aktif çalışanları bakımından birbirinden çalışan almamaya yönelik centilmenlik anlaşmasının yapıldığını göstermektedir. (1367) Keza 2017 yılında başlayan ve ilerleyen yıllarda da devam ettiği belgelerle açıkça ortaya konulan bu anlaşmanın dönemsel tepki olarak yorumlanmasına da imkân bulunmamaktadır. (1368) Bu doğrultuda teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. İlgili Pazara İlişkin Savunma - Kurulun geçmiş kararlarında ve yabancı rekabet otoritelerin kararlarında işgücü pazarına yönelik ilgili pazar tanımının yapıldığı, - Teşebbüslerin davranışlarının amaç bakımından rekabeti ihlal ettiğinin ve hatta ihlalin kartel olarak kabul edilebilmesi için ilgili pazarın tanımlanmasının zorunlu olduğu, - TÜRK TELEKOM’un 2021 yılında işgücü piyasasında payının %(.....) olduğu, TÜRK TELEKOM’un sunulan hizmet bakımından daha dar bir pazar tanımı olan “bilgi ve iletişim sektöründeki ücretli çalışan pazarında” pazar payının %(.....) olduğu, KOÇSİSTEM’in ise %(.....) olduğu, her durumda söz konusu anlaşmayla herhangi bir monopson gücünün yaratılamayacağı, - Teşebbüslerin eylemleriyle, mal ve hizmet piyasalarında rekabetin kısıtlanması arasında uygun nedensellik bağının kurulmasının ürettikleri mal ve hizmetler bakımından aralarında mevcut veya potansiyel rekabet ilişkisi bulunmasına bağlı olduğu, - Çalışan transfer etmeme davranışlarının rekabeti sınırlama amacı taşıdığı söylenemeyeceği gibi bu şekilde bir etkisinin de bulunamayacağı. (1369) Yukarıda işgücü piyasalarında ilgili ürün pazar tanımının yapılması bakımından dikkate alınabilecek hususlara yer verildikten sonra dosya konusu anlaşmaların belirli tip çalışan grupları özelinde olmaktan ziyade teşebbüslerin tüm çalışanlarını kapsayacak şekilde kurgulandığı belirtilmiştir. TÜRK TELEKOM hakkında elde edilen belgelere bakıldığında da teşebbüslerin çalışan transferlerini kısıtlayıcı uygulamalarının herhangi bir çalışan grubuyla sınırlandırılmadığı görülmektedir. Akabinde, ilgili ürün pazarının tanımlanması, incelenen iddialar bakımından yapılacak değerlendirmeyi değiştirmeyeceğinden kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmamıştır. (1370) İlaveten 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin açık lafzı ve uygulanmasındaki temel ilkelerden biri rekabete aykırı amaç taşıyan bir anlaşmanın uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ve bu etkilerin ispatına gerek bulunmamasıdır. Rekabeti amaç bakımından kısıtladığı ortaya konan rakipler arası
23-34/649-218 393/445 anlaşmalar özelinde yapılacak değerlendirmede teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri pazarlardaki pazar payları da değerlendirmenin sonucunu değiştirmemektedir. Kaldı ki işgücü piyasalarında monopson kavramı piyasanın kendine özgü yapısı çerçevesinde değerlendirilmektedir. “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Teori ve Uygulama” başlığı altında belirtildiği üzere bir işgücü piyasasında monopson gücü az sayıda işverenin bulunmasıyla bağlantılı şekilde alıcı yoğunlaşması kaynaklı olabileceği gibi işgücü piyasasına özgü farklı değişkenlerden de kaynaklanabilmektedir. Özellikle işgücü piyasasına özgü değişkenler sebebiyle birçok piyasada teşebbüsler arası bir anlaşma olmasa dahi emek alımlarında bir alıcı gücü olduğu belirtilmektedir. Teşebbüslerin çalışan ayartmama anlaşması yapması ile bu alıcı gücü çok daha görünür hale gelmektedir. Teşebbüslerin pazar paylarının düşük olması da bu durumu değiştirmemektedir. Bunun yanı sıra teşebbüslerin işgücü pazarının tamamını kapsar biçimde monopson gücüne sahip olup olmamasından ziyade, çalışanları ile arasında çalışan aleyhine olacak şekilde pazarlık gücü farkı bulunduğu da göz önünde bulundurulmalıdır. (1371) Çalışan ayartmama anlaşmalarının rekabeti kısıtlama amacı ile ilgili ilgili bölümde detaylı şekilde literatür, uygulama, çalışmalara yer verildiğinden teşebbüsün bu yöndeki savunmaları bakımından tekrara düşmemek için ilgili açıklamalara atıf yapılmakla yetinilmektedir. Yerinde İncelemelerden Elde Edilen Belgelerin Değerlendirilmesine İlişkin Savunma - Belge-443/CD/1 ve Belge-443/CD/2’nin KOÇSİSTEM’in TÜRK TELEKOM’dan çok sayıda çalışan transfer etmesinden duyulan rahatsızlığa ilişkin olduğu, Belge-95/CD/13 ve Belge-95/CD/25’te yer alan “…Mayıs’tan bu yana (.....) kişi aramıza Türk Telekom’dan katıldı süreci devam eden adaylarla da bu durumdan dolayı sürecimizi durdurduk” ve “TT bize çok adam aldık diye kızdı” ifadeleriyle bu durumun desteklendiği. (1372) İşverenler arasında yapılan bir anlaşmadan bağımsız şekilde, bir teşebbüsün tek taraflı olarak, çalışanlarına başka işverenlerce iş teklifi yapılmasından ya da çalışanlarının başka teşebbüslere geçişinden rahatsızlık duymasının ve bunu iç yazışmalarında dile getirmesinin 4054 sayılı Kanun’un kapsamına girmeyeceği açıktır. Bununla birlikte dosya kapsamında TÜRK TELEKOM hakkında elde edilen belgeler teşebbüsün bu rahatsızlığını KOÇSİSTEM ile paylaşarak çalışan geçişlerini kısıtlamak yönünde uzlaşıya varmayı tercih ettiğini açıklıkla göstermektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere “işverenlerin mevcut çalışanlarını muhafaza etmeleri için rakipleriyle bu çalışanlara iş teklifi yapılmaması konusunda çeşitli mutabakatlar sağlamak yerine çalışanların istihdam koşullarını iyileştirmeleri rekabetçi bir işgücü piyasasından beklenen uygulamadır”. Bu itibarla konuya ilişkin savunmalarda isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. - Soruşturma raporunun 405., 406., 407., 408., 409., 410., 411., 412. ve 416. paragraflarının KOÇSİSTEM’in TÜRK TELEKOM’da çalışmakta olan personeli işe alıp almama konusundaki tek taraflı iradesini gösterdiği, TÜRK TELEKOM ile KOÇSİSTEM arasında irade uyuşması içerisinde bulunduğunu ispatlamaktan uzak olduğu, - Belge 95/CD/29’un KOÇSİSTEM çalışanları arasında geçmekte olan bir iç yazışma olduğu, söz konusu yazışmada “…bizim türk telekomdan kimseyi almama duruşumuz devam ediyor mu..” ifadelerinin; Belge-95/CD/32A’da ise “... bence görüşelim, eğer olur derseniz sorarız (.....)’e. Bir sorun olacağını artık düşünmüyorum. Eskisi gibi durum sıkıntılı değil.” ifadelerinin çalışan ayartmama
23-34/649-218 394/445 anlaşmasının varlığını kanıtlamaktan ziyade KOÇSİSTEM’in tek taraflı olarak TÜRK TELEKOM’dan çalışan almama iradesini çok kısa bir süre devam ettirdiğini kanıtlar nitelikte oluğu, bu kapsamda kabul anlamına gelmemekle birlikte ihlalin süresinin bir yıldan kısa sürdüğü, - Soruşturma raporunun 413, 414, 415. paragraflarında TÜRK TELEKOM’un da KOÇSİSTEM’den çalışan almama eğiliminde olduğu değerlendirilse de ilgili çalışanın TÜRK TELEKOM’da işe başladığı, - Belge-95/CD/35-36’nın KOÇSİSTEM’den elde edilen iç yazışma olduğu, ilgili belgenin TÜRK TELEKOM yetkilileri ile KOÇSİSTEM yetkilileri arasında çalışan almamaya yönelik bir iletişimi göstermekten uzak olduğu. (1373) Yukarıda ilgli kısımda KOÇSİSTEM ile TÜRK TELEKOM hakkında elde edilen belgeler bütüncül şekilde değerlendirilmiş ve teşebbüslerin arasındaki rekabete aykırı ilişkiyi gösterir şekilde uyumlu olduğu görülmüştür. Belge-443/CD/2’de geçen TÜRK TELEKOM’un “(.....) ile konuştum BiZimle konusmadan be bizim onaylamadığımız kimseyi almayacaklar” şeklindeki ifadelerinin akabinde KOÇSİSTEM’in Belge-95/CD/13’teki “(.....)’in ilettiği bilgi ile maalesef artık Türk Telekom’dan alım yapamıyoruz. … Süreci devam eden adaylarla da bu durumdan dolayı sürecimizi durdurduk.” ifadeleri KOÇSİSTEM’in TÜRK TELEKOM çalışanlarını istihdam etmekten kaçınmasının teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının bir sonucu olduğunu açıkça göstermektedir. Dosya kapsamında elde edilen ileriki tarihlere ilişkin belgeler de bu uzlaşıyı yansıtmaktadır. Kaldı ki bu anlaşmanın yapılmasında ana etkenin teşebbüsün üst düzey yetkilileri arasında, TÜRK TELEKOM çalışanlarının KOÇSİSTEM’e geçişinin durdurulması konusunda yaptıları yazışma olduğu görülmektedir (Belge-443/CD/1). Hal böyleyken söz konusu belgelerin KOÇSİSTEM’in tek taraflı iradesini gösterdiğine ilişkin savunmaların itibar edilebilir olmadığı değerlendirilmektedir. (1374) İhlalin süresine bakıldığında ise gerek belgelerin tarihlerinin gerek belgelerde geçen ifadelerin teşebbüsler arasındaki anlaşmanın kesintiye uğradığına işaret etmediği, 2017-2021 yılları arasında teşebbüsler arasındaki uzlaşıyı gösteren belgelerin çoğunlukla çalışan transferinin tamamen engellendiğini kimi zaman da çalışan geçişlerinin teşebbüslerin onayına bağlandığını gösterdiği anlaşılmaktadır. Teşebbüsler arasında çalışan geçişi olması, belgelerdeki açık iradeyi değiştirmemektedir. (1375) Yapılan açıklamalar ışığında teşebbüsün savunmasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Amaç İhlaline Yönelik Savunma - ABAD’ın ve yabancı rekabet otoritelerin kararlarında anlaşmaların rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadığının tespitinde; öncelikle anlaşmanın etkilerine bakılmasının, hukuki ve ekonomik şartların dikkate alınmasının, rekabeti kısıtlayıcı amacın kapsamının dar tutulması gerektiği, yalnızca doğası gereği rekabete kâfi derecede zararlı anlaşmaların rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdığına karar verilmesinin değerlendirildiği, - Rekabet Kurumunun geçmiş kararlarında çalışan ayartmama anlaşmalarının amaç bakımından rekabeti kısıtlayıcı olabileceği belirtilmesine rağmen teşebbüslerin faaliyet gösterdiği pazarlar, pazar payları, davranışlarının süresi, kapsamı ve etkinlik kazanımlarına ilişkin argümanları değerlendirmek suretiyle soruşturma açılmadığı.
23-34/649-218 395/445 (1376) İşgücü piyasası, dünyadaki gelişmelerle benzer şekilde ülkemizde de giderek artan şekilde rekabet incelemelerine konu olmaktadır. Bu minvalde yukarıda çalışan ayartmama anlaşmaları hakkındaki literatür ve uygulama geniş bir yer bulmuş ve işgücü piyasasının önemi, dosya konusu ihlal türünün rekabeti kısıtlayıcı niteliği, çalışan ayartmama anlaşmalarının etkileri, hangi hallerde 4054 sayılı Kanun’dan bağışık tutulduğu gibi konularda ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır. “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Teori ve Uygulama” başlığı altında, çalışan ayartmama anlaşmalarının amaç ihlali olup olmadığı konusunda her yöndeki görüşlere yer verilmiş, dünya uygulamaları ortaya konulmuş ve bu anlaşmaların rekabete aykırı etkileri etraflıca tartışılmıştır. Keza gerek bu anlaşmaların amaç ihlali olduğuna yönelik ülkemizde ve dünyadaki hâkim görüş/uygulama gerekse etki analizine gerek olmaması hususları ayrıntılı şekilde ortaya konulmuştur. (1377) ABD’de yayımlanan Rehber’de açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal niteliği taşıdığı belirtildikten sonra bu anlaşmaların işverenler arasındaki meşru bir işbirliğinden bağımsız olması veya bu işbirliği için makul bir şekilde gerekli olmaması halinde, rekabet karşıtı etkilerine bakılmaksızın yasa dışı olacağı belirtilmiştir. ABD’de verilen birçok kararda da aynı yaklaşım sergilenmiştir. (1378) Ayrıca yukarıda belirtildiği üzere Portekiz, Fransa, İspanya gibi birçok yabancı otoritenin kararlarında ve çalışmalarında da çalışan ayartmama anlaşmalarının etki analizine tabi tutulmaksızın amaç yönünden ihlal olduğu kabul edilmektedir. (1379) İlaveten Kurulun konuya ilişkin kararlarına bakıldığında, 05-49/710-195 sayılı kararda TV dizisi yapımcılarının emek piyasasına yönelik yapacakları anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabetin engellenmesi amacını taşıyacağı ancak “yapılan yerinde inceleme ve görüşmelerde, 5 büyük yapımcı şirket arasında, Osman Yağmurdereli’nin beyan ettiği şekilde oyuncu ücretleri ve transferine ilişkin kararlar alındığına ilişkin herhangi bir iletişimi (yazışma, e-mail, ajanda notu v.b.) gösterir kanıt” bulunamadığı belirtilmiştir. Yine 11-12/226-76 sayılı kararda “özel okullar arasındaki rekabette önemli bir unsur olan öğretmen istihdamı konusunda; bir başka özel okulun öğretmeninin öğrencileri ile birlikte alınamaması, özel ilköğretim okullarında sınıf öğretmeni olarak çalışan bir öğretmene yeni okulunda, eski okulunda tamamladığı sınıfın devamı olan sınıfta görev verilememesi, bir başka özel okulda çalışan öğretmene doğrudan transfer teklifi götürülememesi … gibi ilkelerde” varılan mutabakatın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu ve bireysel muafiyet alamayacağı belirtilmiştir. (1380) 19.06/64-27 sayılı BFIT kararındaki “ilgili anlaşmalar rakipler arasında pazarın işgücü bakımından alım tarafında monopson oluşturulması amacını taşımakta olup anlaşmaya taraf teşebbüslerin işgücü maliyetlerini düşürebilecektir. … Diğer alım kartellerinde olduğu gibi, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin katlandıkları işgücü maliyetini azaltarak kârlarını artırması mümkün olup bu kâr artışının da teoride belirli rekabetçi pazar koşulları altında, çıktı pazarında tüketicilere refah artışı olarak yansıma ihtimali bulunmaktadır. Ancak bu anlaşmalar işgücü piyasasında çalışanların refahında çok daha çarpıcı şekilde azalmaya sebep olmakta ve işgücü pazarında, rakipler arası müşteri paylaşımının çıktı pazarlarında yaratacağına benzer etkiler yaratmaktadır. Bu çerçevede bu anlaşmaların yatay pazar paylaşımı anlaşmalarına benzer anti-rekabetçi etkiler doğuracağı, işgücü piyasasında çalışanların iş değiştirme imkânlarını sınırlayarak dolaylı olarak maaşların sabitlenmesine yol açacağı öngörülmektedir.”
23-34/649-218 396/445 ifadeleri ve 20-01/3-2 sayılı Konteyner Şoförleri kararında geçen “… pazarların alım taraflarında amaç yönünden rekabet ihlali yaratan anlaşma ve/veya uyumlu eylemlerin olması da mümkündür. Esasen, işgücü pazarlarına yönelik rekabet hukuku uygulamasının esas kısmını oluşturan çalışanların maaşlarını sabitlemeye/çalışan ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmalar pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farklı değildir. Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunmaları farklılığı dışında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşmaları ile fiyat tespiti anlaşmalarının temel bir farklılığı bulunmadığı gerek doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulmuştur” ifadeleri de Kurulun çalışan ayartmama anlaşmalarının niteliği, amaç ihlali olduğu, barındırdığı ağır etkiler gibi hususlarda yaklaşımını açıkça ortaya koymaktadır. Benzer yaklaşım Kurulun yakın tarihli kararlarında da benimsenmiş, dahası işgücü piyasalarında meydana gelen ihlaller kartel olarak görülmüştür262. (1381) Kaldı ki, müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının sonuçlarıyla aynı niteliği taşıyan dosya konusu ihlal türünün amaç yönünden ihlal teşkil etmesi, çalışan ayartmama anlaşmalarının başta çalışanlar olmak üzere genel olarak toplum nezdindeki muhtemel olumsuz yansımalarının önüne geçmek bakımından rekabet hukukunun temel politikasına hizmet etmektedir. Kartel Kavramına İlişkin Savunma - Teşebbüs davranışlarının kartel olarak nitelendirilebilmesi için öncelikle ilgili ürün pazarının da belirlenmesi gerektiği, - Yabancı rekabet otoritesi kararlarının tamamının aynı sektörde faaliyet gösteren teşebbüslere ilişkin olduğu, - İşgücü piyasasında çok sayıda işverenin faaliyet gösterdiği, piyasaya giriş çıkış önünde yani işveren olmak konusunda herhangi bir engel bulunmadığı, bu doğrultuda alıcıların monopson veya oligopson gücüne sahip olmadığı, - KOÇSİSTEM ile TÜRK TELEKOM arasında anlaşma olsa dahi çalışanlarının daha iyi şartlar sağlayan diğer teşebbüslere geçiş imkânının olduğu, - TÜRK TELEKOM’un 2017-2020 yılları arasında toplam çalışan sayısının yıllık ortalama (.....) olduğu, iddia olunan eylemdeki kişi sayısının ise 2-3 kişi ile sınırlı olduğu. (1382) Yukarıda belirtildiği üzere işgücü piyasaları teşebbüslerin ana faaliyet alanlarından ayrışan ve kendine özgü dinamikleri olan pazarlardır. Bu pazarlardaki rakip kavramı da ana faaliyet alanından bağımsız şekilde çalışan istihdamıyla ilgilidir. Bir diğer deyişle çıktı pazarlarında aynı alanda faaliyet göstermeyen teşebbüslerin, aynı çalışanları istihdam etmesi bu teşebbüsleri işgücü piyasasında rakip konumuna getireceğinden teşebbüsler arasındaki anlaşmalar da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rakipler arası anlaşma niteliğini taşıyacaktır. Mevcut dosyada yapılan tespitlerde de bu durum dikkate alınmış olup emek girdisi bakımından rakip olan TÜRK TELEKOM ile KOÇSİSTEM’in ana faaliyet alanlarının ayrıştığı iddiasının kartel oluşumunu engellemeyeceği değerlendirilmektedir. 262 Bkz. Hastane kararı (24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı karar).
23-34/649-218 397/445 (1383) Ayrıca rekabete aykırı olan çalışan ayartmama anlaşmasının amacı yönünden rekabete aykırı olduğu dikkate alındığında teşebbüsün diğer savunmalarının da yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Ceza Yönetmeliğine Yönelik Savunma - KOÇSİSTEM’den elde edilen 02.11.2017 tarihli yazışmada “Mayıs’tan bu yana (.....) kişi aramıza katıldı. Süreci devam eden adaylarla da bu durumdan dolayı sürecimizi durdurduk.” ifadesinin geçtiği, söz konusu yazışmada geçen bu ifadenin Mayıs ayından itibaren çok sayıda TÜRK TELEKOM çalışanının KOÇSİSTEM’e geçtiğine yönelik somut bir olguya dair tespitleri içerdiği, - 02.11.2017–10.08.2018 arasında gerçekleşen yazışmaların KOÇSİSTEM’in ihtiyaç duyduğu çok sayıda çalışanı transfer etmesinden sonra gerçekleşmiş olduğu, aynı tarih aralığında gerçekleşen yazışmaların TÜRK TELEKOM iç yazışmalarından ibaret olduğu, 01.01.2018 tarihinden sonra taraflar arasında (.....) akdedildiği, - 2019 yılından sonra gerçekleşen yazışmaların teşebbüsler arasında bir irade uyuşması ve sürekliliği olmadığını gösterir nitelikte olduğu, 11.09.2019 tarihli Belge-95/CD/29’da geçen “...bizim turk telekomdan kimseyi almama duruşumuz halen devam ediyor mu? ………… yöneticisi için bir başvuru var da ona göre değerlendireceğim” ifadelerinin tek taraflı ifadeler olduğu, - KOÇSİSTEM’den elde edilen 12.11.2020 tarihli Belge-95/CD/32A’da geçen “Türk Telekom‘dan yönetici hunt edebilir miyiz? Onayınız sonrası.. ‘ye bilgi vereceğim. CV üzerinde olumlu görünün Türk Telekom‘dan 2 aday var.” ifadeleri ile konunun sorgulandığı ve yazışmanın devamında ise “Bence görüşelim, eğer olur derseniz sorarız (.....). Bir sorun olacağını artık düşünmüyorum. Eskisi gibi durum sıkıntılı değil” ifadelerinin KOÇSİSTEM’in çalışan ayartmama tutumu bulunmadığının kanıtı olduğu, - KOÇSİSTEM’de yapılan yerinde incelemede edinilen 04.03.2021 tarihli Belge-95/CD/35-36’da “(.....)” ifadeleri geçtiği, TÜRK TELEKOM tarafından KOÇSİSTEM’de personel alınmış olup, ilgili belge tarihi olan 04.03.2021 tarihinde de taraflar arasında rekabete aykırı bir çalışan ayartmama anlaşması bulunulmadığının ve bu anlaşmanın devam etmediğinin görüldüğü, - Belge-95/CD/35-36 numaralı belge tarihinden 13 gün sonra KOÇSİSTEM’den elde edilen 17.03.2021 tarihli Belge-95/CD/37’de TÜRK TELEKOM’dan KOÇSİSTEM’e geçiş aşamasında bir çalışan için ilgili yöneticiden ücret onayı istendiği, ilgili yöneticinin ücret onayını verip çalışanın geçişini onayladıktan sonra “Ücret uygun. TT den bu 2. Kişi. . . umarım sonradan sorun çıkmaz.” ifadelerinin yer aldığı, - Dolayısıyla ihlal iddiasına konu edilebilecek, bir başka ifade ile ihlale delalet edip etmediği tartışılabilecek belgelerin 02.11.2017-10.08.2018 tarihleri arasında geçen belgeler olduğu. (1384) Yukarıda ifade edildiği üzere dosya kapsamında TÜRK TELEKOM ile KOÇSİSTEM arasındaki rekabete aykırı anlaşmaya ilişkin elde edilen belgeler, teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasını ve bunun uzantılarını, yansımalarını içermektedir. (1385) Belgelerin tarihleri ve belgelerde geçen ifadeler, teşebbüsler arasındaki anlaşmanın kesintiye uğradığına işaret etmemekte, 2017-2021 yılları arasında teşebbüsler arasındaki uzlaşıyı gösteren belgeler çoğunlukla çalışan transferinin tamamen engellendiğini, kimi zaman da çalışan geçişlerinin teşebbüslerin onayına bağlandığını
23-34/649-218 398/445 göstermektedir. Teşebbüsler arasında çalışan geçişi olması, belgelerdeki açık iradeyi değiştirmemektedir. Dolayısıyla teşebbüsün ihlalin süresinin bir yıldan kısa olduğuna ilişkin savunmasında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. (1386) Yapılan açıklamalar çerçevesinde teşebbüsün savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.31. VALENSAS’ın Yazılı Savunmaları (1387) VALENSAS’ın yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: - VALENSAS’ın 2010 yılından itibaren toplam personelinin yaklaşık %(.....)’sını daha önce iş tecrübesi olmayanlar arasından aldığından teşebbüsün insan kaynakları politikasının ihlal iddiaları ile örtüşecek nitelikte olmadığı, - YEMEK SEPETİ ve VALENSAS arasında karşılıklı personel transferleri olduğundan çalışan ayartmamaya ilişkin bir anlaşmanın söz konusu olmadığı, - VALENSAS hakkındaki bulgunun YEMEK SEPETİ İK çalışanının bilgisayarından elde edilen "tarihsiz" bir belge olduğu, oluşturulma veya son değişiklik tarihinin tespit edilmemesinin soruşturma bakımından eksiklik meydana getirdiği, VALENSAS’ın YEMEK SEPETİ ile ilişkisinin ticari hayatın olağan gereklilikleriyle sınırlı olduğu ve söz konusu belgede teşebbüsün isminin neden geçtiği konusunda da herhangi bir bilgilerinin olmadığı, - Önaraştırma raporunda tanımlanan ilgili ürün pazarının tam olarak VALENSAS İK yönetim uygulamasının yönelik olduğu pazar ile örtüşmediği, bu sebeple rekabeti ihlal ettiği iddiasının ekonomik yahut rasyonel bir faydaya dayandırılamayacağı ifade edilmiştir. (1388) Yukarıda ilgili kısımlarda belirtildiği üzere YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerde yer alan listelerin teşebbüsün tek taraflı stratejisine işaret ettiği, bu listelerde geçen teşebbüsler ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğunun kabul edilmesi için teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının yeterli açıklıkta ortaya konulması gerektiği değerlendirilmiştir. Buna karşılık dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler kapsamında VALENSAS ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin bir irade uyuşmasının bulunduğu tespiti yapılamamıştır. Teşebbüsün yukarıda yer verilen savunmalarında bu tespiti etkileyecek herhangi bir husus bulunmadığı görüldüğünden ilave bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.32. VERİPARK’ın Yazılı Savunmaları (1389) VERİPARK’ın yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: İlgili Ürün Pazarına İlişkin Savunmalar - Farklı sektörlerde faaliyet gösteren teşebbüslerin tamamının tek bir istihdam pazarında değerlendirilmemesi gerektiği, - VERİPARK’ın ana faaliyet konusunun yazılımsal ürün geliştirme, uygulama, bakım ve destek hizmetleri olduğu, dolayısıyla diğer soruşturma taraflarından ayrıştığı, faaliyet konularındaki bu farklılıkların çalışanlar için de farklı nitelikler aranması sonucunu doğurduğu, zira aynı pozisyonlar için dahi teşebbüslerin faaliyet alanına göre farklı nitelikler talep ettiği,
23-34/649-218 399/445 - ABD’de ele alınan, işgücü piyasalarında rekabeti konu alan ve hemşirelere ilişkin olan bir kararda263 ilgili ürün pazarının günlük olarak çalışan ve seyahat eden hemşireler olarak sınıflandırıldığı, tüm hemşirelerin aynı istihdam pazarında olduğunun kabul edilmediği, - YEMEK SEPETİ ile VERİPARK arasında sağlayıcı-müşteri ilişkisinin bulunduğu, dolayısıyla bu hususun da ilgili pazar tanımlamasında dikkate alınması gerektiği, - İlgili coğrafi pazarın uzaktan çalışmanın da mümkün olmasıyla Türkiye sınırlarından daha geniş olduğu (1390) Soruşturmanın konusunu teşebbüslerin işgücü pazarında yaptıkları rekabete aykırı anlaşmalar oluşturmakta olup VERİPARK ile YEMEK SEPETİ ve BİNOVİST işgücü pazarında rakip konumunda bulunmaktadır. Bu kapsamda teşebbüsler arasında çıktı pazarındaki ana faaliyet alanları bakımından herhangi bir örtüşmenin bulunması ya da bulunmaması dosya kapsamında yapılan tespitlere etki edici nitelik taşımamaktadır. Bununla birlikte “İlgili Ürün Pazarı” başlığı altında açıklandığı üzere ilgili ürün pazarının tanımlanması incelenen iddialar bakımından yapılacak değerlendirmeyi değiştirmeyeceğinden dosya kapsamında kesin bir ilgili ürün pazarı tanımlanmamıştır. Yine VERİPARK’a ilişkin değerlendirmelerin yer aldığı kısımlarda VERİPARK’ın gerek YEMEK SEPETİ ile gerekse BİNOVİST ile arasındaki iş ilişkisi ele alınmış olup bu ilişkilerin de ilgili pazarın tespiti ile herhangi bir ilgisi ve/veya etkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla teşebbüsün ilgili ürün pazarına ilişkin savunmasının dosyanın esasına ilişkin değerlendirmeyi etkilemeyeceği değerlendirilmektedir. YEMEK SEPETİ ve VERİPARK’ın İlişkisine ve İşgücü Piyasasına Yönelik Savunmalar - VERİPARK’ın YEMEK SEPETİ ile 2008 yılından bu yana devam eden ve hizmet sunumuna yönelik bir dikey anlaşmalarının bulunduğu, yürütülen proje kapsamında görev alan VERİPARK çalışanları için rekabet etmeme yasağının bulunduğu, rekabet yasağı maddesinin bulunmadığı takdirde projenin devamlılığını, elde edilecek geliri ve know-how’ın korunmasını sağlamanın mümkün olmayacağı, - Dolayısıyla taraflar arasında bir centilmenlik anlaşmasının değil, hizmet sözleşmesine bağlı olan sınırlı bir ayartmama hükmünün bulunduğu, bunun çıplak bir ayartmama anlaşması olarak değerlendirilemeyeceği, - Özellikle VERİPARK’tan YEMEK SEPETİ’ne çok sayıda geçişin olduğu. (1391) “VERİPARK Hakkında Değerlendirme” başlığı altında VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasındaki iş ilişkisi kapsamında akdedilen sözleşmeler yan sınırlamanın koşulları açısından incelenmiş ve teşebbüsler hakkında elde edilen ve rekabet aykırı amaç taşıyan iletişimin VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasındaki ticari ilişkiden bağımsız olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla hizmet sözleşmesine bağlı olan sınırlı bir ayartmama hükmünün bulunduğuna ilişkin savunmaların kabul edilebilir nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. Keza VERİPARK’ın teşebbüsler arasında çalışan geçişi olduğu yönündeki iddiaları da VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasındaki anlaşmanın ihlal amacını değiştirmemektedir. Bulgulara Yönelik Savunmalar - Bulgu-6’da VERİPARK yöneticisinin açıkça centilmenlik anlaşmasının bulunmadığını belirttiği, ayrıca Bulgu-6’daki (.....) VERİPARK adına karar alma ve 263 United States and the State of Arizona v. Arizona Hospital and Healthcare Association and AzHHA Service Corporation https://www.justice.gov/atr/case-document/file/487156/download
23-34/649-218 400/445 temsil yetkisi bulunmadığı, e-postada bahsi geçen kişinin de YEMEK SEPETİ’ne geçmiş olduğu, Bulgu-23’ün ise tarihinin VERİPARK’a sağlanmamış olduğu ve hiçbir şekilde VERİPARK’ı bağlayacak nitelikte olmadığı, - (.....) isimli çalışanın VERİPARK bünyesinde 01.11.2007 ila 08.03.2010 tarihleri arasında çalıştığı, VERİPARK’tan ayrılması ve YEMEK SEPETİ’ne geçmesinin yine VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasındaki proje süreci ile örtüştüğü ve (.....) YEMEK SEPETİ ile yapılan (.....) projesinde (.....) olarak rol aldığı, burada “büyük rica” ile kastedilenin proje kapsamında yer alan bir çalışanın tazminatsız YEMEK SEPETİ’ne geçişi olduğu, dolayısıyla yazışmalarda geçen tüm çalışanların YEMEK SEPETİ’ne geçiş yaptığı (1392) Dosya kapsamında elde edilen Belge-7/51-52’de geçen VERİPARK yetkilisine ait “Resmi olarak bir centilmenlik anlaşmamız yok ama proje sonunda (.....) benden (.....) istediğinde bu konular gündeme gelmişti. O zaman VeriPark yönetimi olarak çok düşünmüştük, ama projenin hassasiyeti, bizden sonra kodların doğru bir şekilde maintain edilmesi, (.....) büyük ricası vs. bir araya gelince kabul etmiştik.” ifadelerinden teşebbüsler arasında centilmenlik anlaşmadığının bulunmadığı şeklinde bir çıkarım yapmanın mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. Keza söz konusu belgenin VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasındaki çalışan geçişleri konusunda doğrudan iletişimi içerdiği ve teşebbüslerin geçişleri kısıtlama konusunda irade uyuşmasında bulunduğu, VERİPARK yetkilisinin de bu konuya özellikle dikkat ettiği söylenebilmektedir. Bu yazışmayı yapan teşebbüs yetkilisinin VERİPARK adına karar alma ve temsil yetkisi bulunup bulunmadığı da önem arz etmemekte, zira teşebbüsün her bir çalışanının iş ile ilgili yaptığı yazışmalarda teşebbüsün iradesini açıkladığı konusunda tartışma bulunmamaktadır. Bu doğrultuda teşebbüsün ilgili savunmalarının kabul edilebilir nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. VERİPARK ile YEMEK SEPETİ Arasındaki İlişkiye Yönelik Savunmalar - YEMEK SEPETİ ile VERİPARK’ın ana faaliyetleri bakımından dikey bir ilişki içerisinde olduğu ve rakip konumda olmadığı, - Taraflar arasındaki rekabet etmeme anlaşmasının, VERİPARK’ın YEMEK SEPETİ’ne vereceği hizmet ile ilgili çalışan VERİPARK personelinin 12 ay süre ile YEMEK SEPETİ’nde çalışmayacağına dair bir hüküm niteliğini haiz olduğu, aralarında dikey bir hizmet ilişkisi olup sözleşme hükümlerinin bu hizmet ilişkisi kapsamında VERİPARK’ın meşru menfaatlerinin korunması adına, hizmet sözleşmesi ile doğrudan orantılı ve ilgili olduğu, VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasındaki (.....) projesine ilişkin getirilen çalışan ayartmama anlaşmasının bir yan sınırlama niteliğinde olduğu ve herhangi bir rekabet hukuku ihlali teşkil etmediği, - Söz konusu kısıtlamanın olmadığı takdirde yazılım firmalarının maliyetlerinin ciddi şekilde artacağı ve sürdürülebilir bir hizmet sağlayamayacağı, bunun da nihai kullanıcılar için fiyatların yükselmesine yol açacağı, - Kurulun geçmiş tarihli kararlarında264 özellikle teknik bilgi, beceri ve inovasyonun önemli olduğu sektörlerde teşebbüsler arasındaki belli sürelerle çalışan transferini yasaklayarak, rekabet etmemeye ilişkin anlaşmalara muafiyet tanınabildiğinin görüldüğü 264 Kurulun 26.05.2011 tarih ve 11-32/650-201 sayılı, 07.02.2019 tarih ve 19-06/64-27 sayılı ve 02.01.2020 tarih ve 20-01/3-2 sayılı kararları.
23-34/649-218 401/445 - VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişliliğinin bulunduğu, VERİPARK (.....) VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasındaki yan sınırlama niteliğinde çalışan ayartmama anlaşmasının temelini oluşturan (.....) projesinde çalışmış olmasının, yan sınırlama niteliğindeki çalışan ayartmama anlaşmasının dahi uygulanmadığını gösterdiği, - Belge-7/51-52 kapsamında bahsi geçen eski VERİPARK çalışanı (.....) YEMEK SEPETİ’nin yazılımının yenilenmesinde kullanılan VERİPARK’ın altyapılarında görev alan VERİPARK çalışanlarından biri olduğu, dolayısıyla Belge-7/51-52’de bahsi geçen (.....) ilişkin VERİPARK’ın iletişiminin VERİPARK ve YEMEK SEPETİ arasındaki ticari ilişkiden bağımsız olduğunun söylenemeyeceği, benzer şekilde, 2020 yılının Eylül ayında hâlihazırda VERİPARK’ta çalışmakta olan (.....)’nün de YEMEK SEPETİ tarafından işe alındığı, - YEMEK SEPETİ ve VERİPARK arasındaki çalışan ayartmama anlaşmasının taraflar arasındaki ticari ilişkiden bağımsız olduğuna ilişkin herhangi bir delil ortaya konulamadığı, - Belge-7/51-52’de yer alan “her ne kadar doğrudan sizin projede falan çalışmıyor da olsa, almıyor olmanızı tercih ederim” ifadelerinin taraflar arasındaki çalışan ayartmama anlaşmasının ticari ilişkiden bağımsız olduğu sonucunu ortaya koymadığı. (1393) “İlgili Ürün Pazarı” başlığı altında belirtildiği üzere nihai ürün ve hizmetlerin üretiminde önemli bir girdi teşkil eden çalışanlar hakkında işverenlerce yapılan dosya konusu anlaşmaların değerlendirilmesi bakımından esas alınan pazar, teşebbüslerin ana faaliyet alanlarından bağımsız olarak işgücü pazarıdır. Nihai ürün ve hizmetlerin üretiminde önemli bir girdi teşkil eden çalışanlar hakkında işverenlerce yapılan bu anlaşmaların etkileri esas olarak işgücü pazarında doğmaktadır. Bu anlaşmaya taraf olan teşebbüsler/işverenler emek/işgücü girdisinin alıcısı konumunda olup pazarın talep tarafını oluştururken emeğini sunan çalışanlar ise pazarın arz tarafında bulunmaktadır. Çalışanlara ilişkin anlaşmalar, işverenlerin çıktı pazarlarında faaliyet gösterdiği alanlarda da etki doğurmaya elverişli olmakla birlikte emek/işgücü arzı bakımından etkilerinin isabetli şekilde ortaya konulabilmesi, bu piyasaya yönelik dinamiklerin dikkate alınmasını gerektirmektedir. Keza çıktı pazarı ile işgücü pazarının farklı yapıda olması ve farklı dinamiklerinin bulunması gibi hususlar da bu pazarların bağımsız şekilde ele alınmasını gerektirmektedir. Bu doğrultuda işgücü piyasasında meydana gelen rekabet ihlalleri bakımından teşebbüslerin çıktı pazarındaki faaliyetlerinin dikkate alınmasının ve teşebbüslerin ana faaliyet alanları bakımından rakip olmasının beklenmesinin herhangi bir gereği bulunmamaktadır. Benzer şekilde teşebbüsler arasında dikey ilişki bulunması da işgücü piyasasındaki rakiplik kavramını değiştirmemektedir. (1394) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi bakımından rakipler arasında yapılan anlaşmanın tarafları ise işgücü pazarında rakip konumunda bulunan teşebbüslerdir. İşgücü piyasasında rakip kavramı ise, teşebbüslerin ne ürettiğinden bağımsız olarak aynı çalışanı işe almak için rekabet eden her bir teşebbüsü kapsamaktadır. Bu kapsamda olmak üzere soruşturma çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgelerden VERİPARK ile YEMEK SEPETİ’nin işgücü piyasasında rakip oldukları anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşebbüsün YEMEK SEPETİ ile rakip olmadıklarına ilişkin savunmalarında isabet bulunmamaktadır. (1395) Öte yandan YEMEK SEPETİ ile VERİPARK arasındaki ticari ilişki ile bu ilişki kapsamında akdedilen sözleşmeler “VERİPARK Hakkında Değerlendirme” başlığında
23-34/649-218 402/445 incelenmiştir. Ancak teşebbüsler hakkında elde edilen ve rekabete aykırı amaç taşıyan iletişimin VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasındaki ticari ilişkiden bağımsız olduğu anlaşılmıştır. Esasen yukarıda rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşmasına taraf olmakla birlikte ayrıca arasında dikey yönlü ticari ilişkinin bulunduğu tespit edilen teşebbüsler hakkında “teşebbüslerin iş ilişkisi çerçevesinde akdettikleri sözleşmelerde çalışan ayartmama yönünde bir yükümlülüğün bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise yan sınırlama niteliğini taşıyıp taşımadığı, taşıyor ise teşebbüsler hakkındaki belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmama şeklindeki fiili uygulamanın bu yan sınırlama kapsamında olup olmadığı” değerlendirmesi yapılmıştır. VERİPARK ile YEMEK SEPETİ bakımından yapılan değerlendirmede teşebbüsler hakkında tespit edilen çalışan ayartmama anlaşmasının yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Bir diğer deyişle teşebbüslerin fiili uygulamalarının teşebbüsler arasındaki ticari ilişki ile ilgisi bulunmamaktadır. Zira belgelerde geçen ifadeler, teşebbüsler arasında belirli bir ticari ilişki kapsamında olmayan/görev almayan çalışanların da sözlü centilmenlik anlaşmasına dâhil edildiğini açıkça ortaya koymaktadır. (1396) Bu itibarla meşru menfaatlerinin korunması adına, hizmet sözleşmesi ile doğrudan orantılı ve ilgili bir ayartmama hükmünün bulunduğuna ilişkin savunmalarının kabul edilebilir nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. Keza VERİPARK’ın teşebbüsler arasındaki münferit çalışan geçişlerine yönelik savunmaları da VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasındaki anlaşmanın amaç bakımından rekabeti kısıtlayıcı olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. - 03.02.2015 tarihli Belge-7/51-52’de VERİPARK’ın YEMEK SEPETİ tarafından oluşturulan “blacklist” başlıklı listede yer almadığının belirtildiği bu nedenle VERİPARK’ın YEMEK SEPETİ ile herhangi bir çalışan ayartmama anlaşması içerisinde olmadığı. (1397) YEMEK SEPETİ’nin yasaklı liste uygulamalarını gösteren belgelerin niteliği “Yasaklı Liste Uygulamaları” başlığı altında açıklanmıştır. Buna göre söz konusu belgelerin YEMEK SEPETİ’nin bazı teşebbüslerin çalışanlarını istihdam etmeme yönündeki yaklaşımını gösterdiği ancak bu yaklaşımın karşılıklı olduğunun ortaya konulmasının, bir diğer deyişle ilgili listelerde geçen teşebbüslerin YEMEK SEPETİ ile çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin mutabakata vardığının gösterilmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Öte yandan belgelerde geçen teşebbüsler ile YEMEK SEPETİ arasında centilmenlik anlaşması bulunduğuna ilişkin ifadelerin, YEMEK SEPETİ’nin bu stratejisinin, dosya kapsamında elde edilen sair belgelerin değerlendirilmesi bakımından önemli bir veri olarak kabul edilebileceği de belirtilmiştir. (1398) VERİPARK ile YEMEK SEPETİ hakkında değerlendirmelerin yapıldığı bölümde ise teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin sınırlandırılmasına ilişkin doğrudan iletişim kaydı yer almakta olup belgelerin iki teşebbüsün mutabakata vardığını açıkça gösterdiği konusunda şüphe bulunmamaktadır. Bir diğer deyişle blacklist uygulamasının VERİPARK yönünden tek taraflı strateji olmadığı ortaya konmuştur. Bu kapsamda VERİPARK tarafından yapılan konuya ilişkin savunmanın yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. - Belge-7/51-52’de VERİPARK çalışanının verdiği cevabın herhangi bir bağlayıcılığı olmayan bir ifade olduğu ve yalnızca VERİPARK çalışanının temennisini içerdiği, - Kurulun 09.05.2013 tarih ve 13-27/362-166 sayılı Konya Otogaz kararında tek taraflı temennilerin tek başına rekabet hukuku ihlali teşkil etmeyeceğinin belirtildiği, Kurulun 04.03.2010 tarih ve 10-21/279-03 sayılı Kadıköy Sürücü Kursları kararında da toplantıda görüşülen rekabete aykırı görüşlerin genellikle temenni
23-34/649-218 403/445 olarak kaldığı ve uygulamaya geçmediği gerekçesiyle soruşturma açılmasına yer olmadığına karar verildiği. (1399) Yukarıda ilgili bölümde yapılan açıklamalar ışığında teşebbüsler arasında temenninin ötesine geçen bir doğrudan iletişim bulunmaktadır. Dahası çalışan transferlerinin teşebbüslerinin onayına bağlanması da çalışan ayartmama anlaşmasının bir türünü oluşturmaktadır. VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasındaki yazışmanın yer aldığı belgede de YEMEK SEPETİ’nin VERİPARK’ın bir çalışanını istihdam edebilmek için VERİPARK’ın onayını almaya çalıştığı açıkça anlaşılabilmektedir. Yine belgede geçen ve iki teşebbüsün yetkilileri arasında birbirlerinden çalışan almama konusunda varılan geçmiş mutabakata ilişkin ifadeler de VERİPARK ile YEMEK SEPETİ’nin çalışanlara ilişkin bu rekabete aykırı iletişimi geçmişte de sürdürdüklerine işaret edebilmektedir. Keza bir teşebbüsün çalışanlarının iş ile ilgili yaptığı yazışmalarda teşebbüsün iradesini yansıttığı konusunda tartışma bulunmamaktadır. Hal böyleyken belgelerde geçen VERİPARK yetkilisine ilişkin ifadelerin temenniden ibaret olduğu yönündeki savunmanın kabul edilebilir nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. - Belge-7/15’de yer alan “Merkez roller için gidilmeyecek firmalar” listesinde yer almasının VERİPARK ile YEMEK SEPETİ arasında ticari ilişkiden bağımsız bir çalışan almama anlaşması yapılması yönündeki bir irade uyuşmasının varlığını ortaya koymadığı, ilgili listenin YEMEK SEPETİ’nin şirket içi yazışmasından ibaret olduğu. (1400) “VERİPARK Hakkında Değerlendirme” başlığında Belge-7/15 ile ilgili olarak “Belge tek başına YEMEK SEPETİ ile VERİPARK arasında rekabete aykırı bir irade uyuşmasına işaret etmemekle birlikte yukarıda yer verilen teşebbüs yetkililerinin yazışması dikkate alındığında VERİPARK’ın YEMEK SEPETİ nezdinde çalışan alınmayacak teşebbüs olarak konumlandırılarak bu listede yer verilmesinin teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının uzantısı olduğu söylenebilecektir. Diğer taraftan bu irade uyuşmasının teşebbüsler arasında beş yıldan fazla bir zaman dilimi süresince kesintisiz bir şekilde devam ettiği ortaya konulamamaktadır. Zira YEMEK SEPETİ’nin blacklist stratejisine ilişkin 30.01.2020 tarihli Belge-7/34’te yer alan listede VERİPARK’ın yer almadığı görülmekle birlikte bu zaman dilimi içerisinde VERİPARK ile YEMEK SEPETİ’nin rekabete aykırı irade uyuşmasının bulunduğunu gösteren başkaca bir belge elde edilememiştir. Dolayısıyla teşebbüsler arasında 2015-2020 yılları arasında süregelen bir anlaşmanın bulunduğuna yönelik bir tespit yapılamamaktadır.” değerlendirmesi yapılarak bu belge ihlalin dayanağı olarak kabul edilmemiştir. Aynı şekilde VERİPARK hakkında ceza takdirinin yapıldığı kısımda da ilgili belge ihlalin süresinin hesabında dikkate alınmamıştır. Dolayısıyla teşebbüsün konuya ilişkin savunmasının isabetli olmadığı değerlendirilmektedir. - Dosya konusu eylemlerin pazar/bölge/müşteri paylaşımı niteliğinde olduğu, ancak pazar/bölge/müşteri paylaşımı gibi ihlallerin dahi teorik olarak muafiyet rejiminden yararlanmasının önünde engel bulunmadığı, bu kapsamda Kanun’un 5. maddesindeki muafiyet şartlarını sağladığı ve muafiyet rejiminden faydalanması gerektiği. (1401) “4054 sayılı Kanun’un 5. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirme” başlığı altında bireysel muafiyet analizi yapılmış olup ilgili kısımda da yer verildiği üzere dosya konusu çalışan ayartmama anlaşmaları anlaşma tarafı teşebbüsler lehine etki doğurmakta ve çalışanlar yönünden birçok olumsuz koşulun doğmasına sebep olmaktadır.
23-34/649-218 404/445 (1402) Rekabet hukuku uygulamasında, birlikte fiyat tespiti, pazar ve müşteri paylaşımı ve arzın kontrolüne ilişkin anlaşmaların amacının rekabetin kısıtlanması olduğunun ilk bakışta görülebilecek kadar açık olduğu ve rekabetin normal işleyişine kâfi derecede zararlı olduğu kabul edilmekte ve bu tür anlaşmaların genel olarak amaç bakımından rekabeti kısıtlayıcı oldukları varsayılmaktadır. Gerek AB Muafiyet Kılavuzunda gerekse Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz’da belirtildiği üzere, bu tür anlaşmalar rekabet kuralları ile ulaşılmaya çalışılan hedefleri tehlikeye atmakta ve piyasada olumsuz etkiler doğurmaktadır. Bu doğrultuda en önemli rekabet ihlallerinin başında gelen kartellerin gerek hukuken gerek iktisadi olarak doğası gereği rekabeti aşırı ölçüde sınırladığı ve rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini bertaraf edecek nitelikte ekonomik faydalar yaratabilme ihtimallerin oldukça düşük olduğu kabul edilmektedir. Çalışan ayartmama anlaşmaları da çıktı pazarlarındaki kartelin tam simetriği olan ve aynı etkiyi üst pazarda (işgücü/girdi pazarında) doğuran girdi/alım kartelleri arasında yer almaktadır. Zira çıktı pazarındaki karteller ile girdi pazarındaki karteller arasında bir fark bulunmamakta, her iki tür kartel de yapay bir şekilde tekelci güce ulaşmayı hedeflemekte ve tüketici (alım karteli bakımından üretici/dosya konusu bakımından ise emek arz edenler) faydasını ele geçirmeyi; kartel taraflarının pazarın karşı tarafındaki oyuncuların zararına olacak şekilde rekabetçi dengeye göre daha yüksek bir fayda elde etmesini sağlamaktadır. (1403) Keza teşebbüsler için en önemli girdilerin başında gelen emek/işgücü, değerini çoğu zaman işgücü pazarındaki hareketliliği sayesinde kazanmakta olup ayartmama anlaşmaları ile çalışanların alternatif iş fırsatlarından mahrum kalması ile çalışanını kaybetme riski olmayan bir teşebbüsün emek/işgücü girdisine atfedeceği değer düşecektir. Bir diğer deyişle rekabet karşıtı anlaşmalarla çalışanını muhafaza etmeyi sağlayan işverenlerin çalışanlar için rekabet etmesine gerek kalmayacak ve rekabetçi ücretlerden de bahsedilmeyecektir. Böylece işgücü girdisinin paylaşımı niteliğindeki bu anlaşmalar emek arz edenlerin faydasını ele geçirmeyi; kartel taraflarının pazarın karşı taraftaki oyuncuların zararına olacak şekilde rekabetçi dengeye göre daha yüksek bir fayda elde etmesini sağlamaktadır. (1404) Kaldı ki literatürde bu anlaşmalar ile çalışanların bir tüketici olarak yaşadığı refah kaybına odaklanan görüşler de bulunmaktadır. (1405) Bu doğrultuda 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen koşulların sağlandığına yönelik bir tespitin yapılamadığı ve teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. - İddia edilen centilmenlik anlaşmasının hiçbir şekilde yazılımcılar nezdinde pazarlık gücünü veya maaş rekabetini azaltma gibi bir etkisi olmadığı, Türkiye’de yazılım mühendisi/geliştiricisi sayısının az olduğu, bu nedenle çalışanların pazarlık güçlerinin arttığı ve dolayısıyla bu çalışanlar için yoğun rekabetin olduğu. (1406) İşgücü piyasası, dünyadaki gelişmelerle benzer şekilde ülkemizde de giderek artan şekilde rekabet incelemelerine konu olmaktadır. Bu minvalde yukarıda çalışan ayartmama anlaşmaları hakkındaki literatür ve uygulama geniş bir yer bulmuş ve işgücü piyasasının önemi, dosya konusu ihlal türünün rekabeti kısıtlayıcı niteliği, çalışan ayartmama anlaşmalarının etkileri, hangi hallerde 4054 sayılı Kanun’dan bağışık tutulduğu gibi konularda ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır. “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Teori ve Uygulama” başlığı altında, çalışan ayartmama anlaşmalarının amaç ihlali olup olmadığı konusunda her yöndeki görüşlere yer verilmiş, dünya uygulamaları ortaya konulmuş ve bu anlaşmaların rekabete aykırı etkileri etraflıca tartışılmıştır. Keza gerek bu anlaşmaların amaç ihlali olduğuna yönelik
23-34/649-218 405/445 ülkemizde ve dünyadaki hâkim görüş/uygulama gerekse etki analizine gerek olmaması hususları ayrıntılı şekilde ortaya konulmuştur. (1407) ABD’de yayımlanan Rehber’de açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal niteliği taşıdığı belirtildikten sonra bu anlaşmaların işverenler arasındaki meşru bir işbirliğinden bağımsız olması veya bu işbirliği için makul bir şekilde gerekli olmaması halinde, rekabet karşıtı etkilerine bakılmaksızın yasa dışı olacağı belirtilmiştir. ABD’de verilen birçok kararda da aynı yaklaşım sergilenmiştir. (1408) Ayrıca yukarıda belirtildiği üzere Portekiz, Fransa, İspanya gibi birçok yabancı otoritenin kararlarında ve çalışmalarında da çalışan ayartmama anlaşmalarının etki analizine tabi tutulmaksızın amaç yönünden ihlal olduğu kabul edilmektedir. (1409) İlaveten Kurulun konuya ilişkin kararlarına bakıldığında, 05-49/710-195 sayılı kararda TV dizisi yapımcılarının emek piyasasına yönelik yapacakları anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabetin engellenmesi amacını taşıyacağı ancak “yapılan yerinde inceleme ve görüşmelerde, 5 büyük yapımcı şirket arasında, Osman Yağmurdereli’nin beyan ettiği şekilde oyuncu ücretleri ve transferine ilişkin kararlar alındığına ilişkin herhangi bir iletişimi (yazışma, e-mail, ajanda notu v.b.) gösterir kanıt” bulunamadığı belirtilmiştir. Yine 11-12/226-76 sayılı kararda “özel okullar arasındaki rekabette önemli bir unsur olan öğretmen istihdamı konusunda; bir başka özel okulun öğretmeninin öğrencileri ile birlikte alınamaması, özel ilköğretim okullarında sınıf öğretmeni olarak çalışan bir öğretmene yeni okulunda, eski okulunda tamamladığı sınıfın devamı olan sınıfta görev verilememesi, bir başka özel okulda çalışan öğretmene doğrudan transfer teklifi götürülememesi … gibi ilkelerde” varılan mutabakatın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu ve bireysel muafiyet alamayacağı belirtilmiştir. (1410) 19.06/64-27 sayılı BFIT kararındaki “ilgili anlaşmalar rakipler arasında pazarın işgücü bakımından alım tarafında monopson oluşturulması amacını taşımakta olup anlaşmaya taraf teşebbüslerin işgücü maliyetlerini düşürebilecektir. … Diğer alım kartellerinde olduğu gibi, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin katlandıkları işgücü maliyetini azaltarak kârlarını artırması mümkün olup bu kâr artışının da teoride belirli rekabetçi pazar koşulları altında, çıktı pazarında tüketicilere refah artışı olarak yansıma ihtimali bulunmaktadır. Ancak bu anlaşmalar işgücü piyasasında çalışanların refahında çok daha çarpıcı şekilde azalmaya sebep olmakta ve işgücü pazarında, rakipler arası müşteri paylaşımının çıktı pazarlarında yaratacağına benzer etkiler yaratmaktadır. Bu çerçevede bu anlaşmaların yatay pazar paylaşımı anlaşmalarına benzer anti-rekabetçi etkiler doğuracağı, işgücü piyasasında çalışanların iş değiştirme imkânlarını sınırlayarak dolaylı olarak maaşların sabitlenmesine yol açacağı öngörülmektedir.” ifadeleri ve 20-01/3-2 sayılı Konteyner Şoförleri kararında geçen “… pazarların alım taraflarında amaç yönünden rekabet ihlali yaratan anlaşma ve/veya uyumlu eylemlerin olması da mümkündür. Esasen, işgücü pazarlarına yönelik rekabet hukuku uygulamasının esas kısmını oluşturan çalışanların maaşlarını sabitlemeye/çalışan ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmalar pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farklı değildir. Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunmaları farklılığı dışında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşmaları ile fiyat tespiti
23-34/649-218 406/445 anlaşmalarının temel bir farklılığı bulunmadığı gerek doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulmuştur” ifadeleri de Kurulun çalışan ayartmama anlaşmalarının niteliği, amaç ihlali olduğu, barındırdığı ağır etkiler gibi hususlarda yaklaşımını açıkça ortaya koymaktadır. Benzer yaklaşım Kurulun yakın tarihli kararlarında da benimsenmiş, dahası işgücü piyasalarında meydana gelen ihlaller kartel olarak görülmüştür265. (1411) Kaldı ki, müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının sonuçlarıyla aynı niteliği taşıyan dosya konusu ihlal türünün amaç yönünden ihlal teşkil etmesi, çalışan ayartmama anlaşmalarının başta çalışanlar olmak üzere genel olarak toplum nezdindeki muhtemel olumsuz yansımalarının önüne geçmek bakımından rekabet hukukunun temel politikasına hizmet etmektedir. VERİPARK ve BİNOVİST Arasında Çalışan Ayartmama Anlaşmalarına Yönelik Savunma - VERİPARK ve BİNOVİST arasında çalışan geçişliliğini kısıtlamaya yönelik irade uyuşmasının varlığını ortaya koyan somut bir delil bulunmadığı, - VERİPARK’ın 2018 yılında insan kaynakları ekibinde de küresel uygulamalara geçildiği, insan kaynakları ve işe alım süreçlerinde önemli değişikliklere gidildiği, 2015-2021 yılları arasında BİNOVİST çalışanlarının VERİPARK’ın işe alım süreçlerinde yer almaya devam ettiği, BİNOVİST’te istihdam edilen bir çalışanın iki kere VERİPARK’ın işe alım sürecine dâhil edildiği veya işe alım sürecinin olumlu sonuçlanmasının akabinde VERİPARK tarafından işe alındığı, bu doğrultuda 2018-2021 yılları arasında tarafların çalışan geçişliliğini engelleyecek centilmenlik anlaşmasını sürdürdüğüne ilişkin irade uyuşmasını gösteren bir delil bulunmadığı. (1412) Yukarıda BİNOVİST ve VERİPARK arasındaki rekabete aykırı ilişkiye ilişkin elde edilen belgelerin değerlendirilmesine detaylı şekilde yer verilmiştir. Bu kapsamdaki belgelerde teşebbüsler arasında, doğrudan iletişimleri neticesinde sözlü bir centilmenlik anlaşması yapılması konusunda irade uyuşması bulunduğu açıkça anlaşılabilmektedir. Özellikle “Personel geçişleri, teklifler” konulu Belge-89/CD/1-3, Belge-441/CD/6-7 ve Belge-441/CD/8-13’ten teşebbüslerin 2015 ila 2018 yılları arasında birçok kez çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin olarak iletişim kurduğu ve süregelen bir anlaşma içerisinde olduğu görülebilmektedir. Keza diğer belgelerde de teşebbüsler arasındaki anlaşmanın sıklıkla gündeme geldiği anlaşılmaktadır. (1413) İlaveten Belge-441/CD/4-5’te teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin engellenmesi konusunda irade uyuşmasına varıldığı, Belge-89/CD/1-3’te ise BİNOVİST ile VERİPARK arasındaki çalışanlara ilişkin anlaşmanın açıklıkla ifade edildiği, taraflar arasında birbirlerinin çalışanlarına iş teklifi yapılmaması konusunda müzakereler yapıldığı ve bu müzakerelerin mutabakatla sonuçlandığı belirtilmiştir. İlgili belgeden VERİPARK’ın BİNOVİST çalışanlarına iş teklifleri yapması üzerine BİNOVİST’in tepki gösterdiği, VERİPARK’ın da BİNOVİST’in tepkisini haklı bulduğu, ayrıca BİNOVİST çalışanlarına yapılan iş tekliflerinin VERİPARK’ın kontrolü dışında geliştiği ve teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşmasına aykırı davranmak istemediği de anlaşılmaktadır. Bu kapsamda BİNOVİST ile VERİPARK’ın karşılıklı olarak birbirlerinden çalışan almama konusunda mutabık oldukları, bu mutabakatın uygulanmasını da sıkı şekilde takip ettikleri değerlendirilmektedir. Diğer belgeler de bu hususu destekler niteliktedir (Belge-441/CD/18-20, Belge-441/CD/279). Dolayısıyla 265 Bkz. Hastane kararı (24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı karar).
23-34/649-218 407/445 teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının kabul edilebilir olmadığı değerlendirilmektedir. - Kurumun amaç bakımından rekabeti sınırlayıcı kabul edilen diğer uygulama ve konuların aksine uzun süredir incelemeye konu edilmemiş ve etki yönünden daha öncesinde kapsamlı bir değerlendirme yapılmamış çalışan ayartmama anlaşmaları konusunda amaç bakımından ihlal değerlendirmesi yapılmaması gerektiği, - ABAD’ın ve Kurulun geçmiş kararlarında amaç bakımından ihlal tespiti yapılırken bu anlaşmanın net bir şekilde rekabeti sınırlayıcı etki doğuracağı iktisadi ve hukuki zeminde somut olarak ortaya koyması gerektiğinin belirtildiği, - VERİPARK’ın tespit edebildiği en az (.....) BİNOVİST çalışanının VERİPARK’ın işe alım sürecine dâhil edildiği, (.....) çalışandan (.....) 2018 yılı ve sonrası dönemlerde VERİPARK’ın işe alım sürecine dâhil edildiği, - VERİPARK ile BİNOVİST arasında iddia edildiği üzere bir centilmenlik anlaşması olmadığı ve çalışan almama yönünde bir centilmenlik anlaşması bulunması halinde pazardaki (i) rekabetin bozulmayacağı veya (ii) mevcut durumdan daha rekabetçi bir pazar yapısının ortaya çıkıp çıkmayacağına ilişkin etki analizi yapılması gerektiği. (1414) Dosya konusu anlaşmaların amacı yönünden rekabete aykırı olduğu ve etki doğurması hakkında literatür, uluslararası uygulama ile ülkemiz uygulaması/Kurulun yaklaşımı ile ilgili yukarıda detaylı açıklamalara yer verilmiş olup tekrara düşmemek bakımından ilgili kısımlara atıf yapılmaktadır. - 27.04.2021 tarihli ve Belge-441/CD/28-30 numaralı belgede yer alan “Veripark ile karşılıklı prensip gereği birbirimizin personeline teklif götürmüyoruz” ifadesinin 2021 yılında da devam ettiğini ikrar eder nitelikte bir karşılıklı iletişimi ortaya koyan bir delil olmadığı, VERİPARK’ın iradesini yansıtmadığı, BİNOVİST’in tek taraflı irade beyanı olduğu. (1415) “4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi Hakkında Açıklama” başlığı altında ve yukarıda belirtildiği üzere rekabet hukuku uygulamasında bir ihlalin varlığını gösteren delillerin bütün taraflardan elde edilmesi ya da elde edilen delillerin ihlalin bütün unsurlarını içermesi gerekli olmayıp belgelerin bütüncül değerlendirilmesi neticesinde birbirlerini tamamlaması, uyumlu olması ve anlamlı bir bütün teşkil etmesi yeterlidir. Teşebbüsler arasında rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması bulunduğu teşebbüslerin çok sayıda doğrudan iletişimleri ile ortaya konulabilmektedir. Söz konusu belgeler ile savunmada geçen belgenin bütüncül şekilde değerlendirilmesiyle bu belgenin de rekabete aykırı anlaşmanın uzantısı olduğu anlaşılabilmektedir. Keza belgede geçen “karşılıklı prensip” ifadesi de diğer belgeleri desteklemektedir. Kanun’un 9/3. Maddesinin Uygulanması Gerektiğine Yönelik Savunma - Kurulun bir ihlal tespit etmesi halinde VERİPARK nezdinde Kanun’un 9/3. maddesinde öngörülen uyarıcı amaçlı bir tedbir kararı alma imkânına sahip bulunduğu, tedbir kararı alınmasının hukuk güvenliği ilkesinin yerine getirilmesi bakımından olumlu etkileri olacağı, - Kurulun birçok kararında da bu yöntemin uygulandığı, Kurulun çalışan ayartmama anlaşmalarına yönelik Özel Okullar kararı ve BFIT kararında da Kanun’un 9/3. maddesi kapsamında görüş gönderildiği
23-34/649-218 408/445 (1416) Çalışan ayartmama anlaşmaları konusundaki literatür ve uygulamaya bakıldığında; bu anlaşmaların işgücü piyasalarındaki rekabete telafi edilemez şekilde, özellikle işgücü/çalışanlar aleyhinde zararlar verdiği, bu yönüyle işverenlerin çalışanlara ilişkin bu tür uzlaşılarının bizatihi kendisinin amaç bakımından rekabete aykırı olduğu açıktır. Bu nedenle Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan görüş bildirme mekanizmasının mevcut soruşturmada uygulanamayacağı değerlendirilmektedir. Ceza Yönetmeliği Kapsamında Yapılan Değerlendirmeye Yönelik Savunma - Kurulun yerleşik içtihatlarında her fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması gibi rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemlere kartel nitelendirmesi yapılmadığı, dosya konu davranışlara yönelik kartel nitelendirmesi yapılmasının hukuken sakat bir değerlendirme olduğu, soruşturma kapsamında VERİPARK’ın YEMEK SEPETİ ve BİNOVİST ile olan ilişkisinin centilmenlik anlaşması olarak değerlendirilmesi durumunda dahi ceza tespitinin Ceza Yönetmeliği’nin 5/1(b) maddesinde yer alan diğer ihlaller temel alınarak %0,2’si ile %0,4’ü arasında bir oranın belirlenmesi gerektiği. (1417) Ceza Yönetmeliği’nin 3. maddesinin (ç) bendinde kartel “Fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket konularında, rakipler arasında gerçekleşen, rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemler” şeklinde tanımlanmıştır. (1418) Çalışan ayartmama anlaşmaları bakımından ise gerek işgücü pazarındaki gerekse çıktı pazarındaki olumsuz etkileri göz önüne alınarak bu anlaşmaların etkileri bakımından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile özdeş olduğu ve aynı kategori altında ele alınması gerektiği değerlendirilmiştir. Tekrara düşmemek bakımından ilgili açıklamalara atıf yapılmakla yetinilmekte olup teşebbüsün konuya ilişkin savunmaları yerinde bulunmamıştır. - VERİPARK’a isnat edilen ihlalin 5 yıldan uzun süreli olduğu değerlendirmesinin gerçeği yansıtmadığı, VERİPARK ile BİNOVİST arasındaki iletişimlerin çalışan almama anlaşması niteliğini haiz olduğu değerlendirilmesi halinde söz konusu anlaşmanın 2018 yılında sona erdiğinin kabulünün gerektiği, dolayısıyla Ceza Yönetmeliği’nin 5/3(b) maddesinde yer alan idari para cezası oranında artırımın uygulanamayacağı. (1419) “Ceza Yönetmeliği Kapsamında Değerlendirme” başlığı altında VERİPARK hakkında yapılan ceza takdiri değerlendirmesine esas teşkil eden belgelerin tarih aralığına yer verilmiştir. Söz konusu belgelerin detaylı açıklamaları ise “VERİPARK Hakkında Değerlendirme” başlığı altında yapılmıştır. İlgili değerlendirmeler/açıklamalar incelendiğinde VERİPARK hakkında 2014 yılında başlayan rekabete aykırı irade uyuşmasının 2021 yılına kadar geçen sürede devam ettiği görülebilmektedir. - Kurulun işgücü piyasasındaki söz konusu uygulamalara ilişkin tutumunun nasıl olacağı netleşene kadar VERİPARK’ın söz konusu uygulamalara son vermiş olmasının, Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesi uyarınca bir hafifletici sebep olarak değerlendirilmesi ve VERİPARK’a verilecek idari para cezası oranında indirime gidilmesi gerektiği, - VERİPARK’a isnat edilen ihlal konusu faaliyetler neticesinde VERİPARK’ın herhangi bir kar, avantaj veya gelir elde etmemiş olmasının Ceza Yönetmeliği’nin
23-34/649-218 409/445 7. maddesi anlamında bir hafifletici neden teşkil ettiği ve VERİPARK’a verilecek idari para cezası oranında indirime gidilmesi gerektiği. (1420) Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasında hafifletici unsurlar “yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller” şeklinde sayılmıştır. Teşebbüs hakkında tek bir ihlal tespitinde bulunulmuş olup elde edilen bilgi ve belgeler kapsamında bu ihlalin sona erdirildiği yönünde bir tespit yapılamamaktadır. Savunmada konuya ilişkin olarak dile getirilen diğer hususlar ise ceza takdirinde hafifletici unsur olarak değerlendirilmemiştir. (1421) Bununla birlikte teşebbüsün Kurulun tutumu hakkındaki savunmaları bakımından Kurulun 28.07.2005, 03.03.2011, 07.02.2019, 02.01.2020 tarihli kararlarında çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik uzlaşıların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu açıkça ifade edildiği, keza yabancı otoritelerin konuya ilişkin birçok düzenleme, çalışma ve kararlarının bulunduğu belirtilmelidir. Usule Yönelik Savunmalar - İşgücü piyasalarında rekabet hukuku uygulamalarının oldukça yeni bir konu olması ve soruşturma raporunda VERİPARK’a isnat edilen ihlallerin piyasadaki etkin rekabet ortamını ortadan kaldıracağına ilişkin ilgili tarihte erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir bir yasal düzenleme, mahkeme içtihadı veya yürütmenin düzenleyici işleminin söz konusu olmaması sebebiyle soruşturma neticesinde VERİPARK’a verilecek herhangi bir idari para cezasının, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerini ihlal edeceği. (1422) Gerek OECD’nin konuya ilişkin çalışmaları, gerek Portekiz, Hollanda, Fransa, İspanya gibi ülkelerin kararları, raporları ve çalışmalarında işgücü piyasasında meydana gelen ihlaller değerlendirmelere konu olmuştur. Bununla birlikte 2016 yılında ABD’de yayımlanan Rehber’de açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal niteliği taşıdığı belirtildikten sonra bu anlaşmaların işverenler arasındaki meşru bir işbirliğinden bağımsız olması veya bu işbirliği için makul bir şekilde gerekli olmaması halinde, rekabet karşıtı etkilerine bakılmaksızın yasa dışı olacağı belirtilmiştir. Ülkemizde de Kurulun işgücü piyasalarına yönelik kararları bulunmaktadır. Kurul BFIT kararında; “Diğer alım kartellerinde olduğu gibi, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin katlandıkları işgücü maliyetini azaltarak kârlarını artırması mümkün olup bu kâr artışının da teoride belirli rekabetçi pazar koşulları altında, çıktı pazarında tüketicilere refah artışı olarak yansıma ihtimali bulunmaktadır. Ancak bu anlaşmalar işgücü piyasasında çalışanların refahında çok daha çarpıcı şekilde azalmaya sebep olmakta ve işgücü pazarında, rakipler arası müşteri paylaşımının çıktı pazarlarında yaratacağına benzer etkiler yaratmaktadır. Bu çerçevede bu anlaşmaların yatay pazar paylaşımı anlaşmalarına benzer anti-rekabetçi etkiler doğuracağı, işgücü piyasasında çalışanların iş değiştirme imkânlarını sınırlayarak dolaylı olarak maaşların sabitlenmesine yol açacağı öngörülmektedir…” ifadelerini kullanmıştır. Bunu destekler şekilde, aynı kararda “Rakipler arası maaş sabitleme anlaşmaları bunu doğrudan sağlarken, çalışan ayartama anlaşmaları, çalışanların daha yüksek maaşlı işlere geçme imkânlarını kısıtlayarak zaman içerisinde maaş artışlarının baskılanmasına neden olmaktadır.” değerlendirmesine yer vermiştir. Kurulun yakın tarihli kararlarında ise çalışan ayartmama anlaşmaları kartel niteliğinde görülmüştür.
23-34/649-218 410/445 (1423) Sonuç olarak gerek dünyada gerekse de ülkemizde çalışan ayartmama anlaşmaları birçok dosyaya konu olmuştur. Açıklanan hususlar çerçevesinde teşebbüsün konuya ilişkin savunmasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. - Soruşturma bildirimi kapsamında Kurum tarafından VERİPARK’a yöneltilen iddiaların, yerinde incelemeler sırasında elde edilen Bulgu-6 ve Bulgu-23 ile sınırlı olduğu, Soruşturma Bildirimi’nde BİNOVİST’e ilişkin iddialara Soruşturma Bildirimi’nin hazırlanmasından önce elde edilmiş olmasına rağmen yer verilmemiş olmasının VERİPARK’ın birinci yazılı savunma hakkını kullanmasını engellediği. (1424) Rekabet hukuku uygulamalarında bir soruşturma tarafının soruşturmaya daha sonradan dâhil olması mümkündür. Bu durum dosyanın ilerleyen aşamalarında elde edilen bilgi ve belgelerin rekabet ihlaline soruşturma taraflarına ilave olarak başka teşebbüslerin de dâhil olabileceği yönünde oluşan şüpheden kaynaklanabilmektedir. Böyle bir husus gündeme geldiğinde söz konusu teşebbüse ayrı soruşturma açılması hem usul ekonomisiyle bağdaşmayacak hem de teşebbüsler hakkında yapılan değerlendirmelerin bütünlüğünü sağlamayabilecektir. (1425) BİNOVİST’in soruşturmaya sonradan dâhil olması dikkate alındığında VERİPARK’ın savunma hakkının kısıtlandığına yönelik savunmasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. - Soruşturma Bildirimi’nde VERİPARK’a isnat edilen ihlallerin niteliğinin ve kapsamının soruşturma raporunda genişlemesi ve farklılaşmasının, VERİPARK’ın Uzlaşma Yönetmeliği kapsamında uzlaşma başvurusunda bulunma hakkını etkin bir şekilde kullanamamasına sebep olduğu, uzlaşma hakkının kullanılmasının engellenmesinin aynı zamanda adil yargılanma hakkı ve kanun önünde eşitlik ilkelerine de aykırılık teşkil ettiği. (1426) Soruşturma Bildirimi’nde teşebbüs hakkında soruşturma açılmasına dayanak oluşturan belgeler ile bu belgelerin değerlendirilmesine açık şekilde yer verilmiştir. Devam eden süreçte VERİPARK hakkında yapılan tespitlerden birini YEMEK SEPETİ ile rekabete aykırı anlaşma içerisinde bulunduğu hususu oluşturmuştur. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik (Uzlaşma Yönetmeliği) kapsamında teşebbüsler soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşma başvurusu yapabilmektedir. Dolayısıyla VERİPARK’a Soruşturma Bildirimi’nde bulunulduğu tarihte veya raporun tebliğine kadar geçen süreçte teşebbüsün uzlaşma talebinde bulunmasının önünde hiçbir engel bulunmamaktadır. Uzlaşma Yönetmeliği uyarınca uzlaşma başvuruları üzerine teşebbüsler hakkında ileri sürülen iddiaların içeriği, isnat edilen ihlalin niteliği ve kapsamı, ihlal isnadına dayanak teşkil eden başlıca deliller gibi konularda bilgi verilmekte ve akabinde teşebbüsün uzlaşma metnini göndermesi beklenmektedir. Bu doğrultuda VERİPARK’a usulüne uygun şekilde soruşturma bildirimi yapıldığı göz önüne alındığında soruşturma kapsamında teşebbüsü uzlaşma başvurusu yapmaktan alıkoyabilecek herhangi bir gerekçenin bulunmadığı açıktır. (1427) Dolayısıyla teşebbüsün adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırı davranıldığı yönündeki savunmasının itibar edilebilir nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. - YEMEK SEPETİ’nin uzlaşma görüşmeleri kapsamında VERİPARK’a veya VERİPARK ile olan ilişkisine ilişkin Kuruma sunmuş olduğu bilgilerin içeriği, kapsamı ve ne oranda doğru ve yerinde bilgiler içerdiği noktasında VERİPARK’ın
23-34/649-218 411/445 herhangi bir bilgisinin bulunmadığı, bu durumun taraflar arasında bilgi asimetrisi ve eşit muamele ilkesine aykırılık oluşturduğu, VERİPARK’ın savunma hakkını da ihlal ettiği. (1428) Uzlaşma Yönetmeliği kapsamında Kurulun almış olduğu uzlaşma kararları yalnızca ilgili teşebbüsü bağlamaktadır. Keza Uzlaşma Yönetmeliği’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Birden fazla uzlaşma tarafı ile uzlaşma görüşmelerine başlanması halinde, görüşmelerin ayrı ayrı yürütülmesi esastır.” şeklindeki düzenleme ile 12. maddede uzlaşma kapsamında erişilen bilgi ve belgelerin diğer soruşturma tarafları bakımından verilecek nihai karara kadar gizli tutulmasının hükme bağlanması karşısında uzlaşma sürecinin gizlilik içerdiği açıktır. Bu doğrultuda uzlaşma metninin diğer teşebbüslerle paylaşılamayacağı değerlendirilmektedir. (1429) Bununla birlikte VERİPARK hakkında yapılan değerlendirmelere dayanak oluşturan belgelere yukarıda yer verilmiş olup bu değerlendirmelerde herhangi bir uzlaşma sürecinin etkisi de bulunmamaktadır. Bu doğrultuda teşebbüsün savunmalarında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.33. VİVENSE’nin Yazılı Savunmaları (1430) VİVENSE’nin yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: VİVENSE ve TRENDYOL’da Ortak Yönetici ve Hissedarların Bulunduğu Savunması - (.....)’un VİVENSE ve TRENDYOL’un kurucularından biri olduğu, bununla birlikte TRENDYOL’un hâlihazırda yöneticisi olduğu, VİVENSE’nin ise bireysel yatırımcılarından biri olduğu, aynı zamanda belli bir süre de (.....) aracılığıyla dolaylı yatırımcısı olduğu, (.....) ve (.....)’un VİVENSE ve TRENDYOL gibi yatırım yaptıkları şirketlerin insan kaynakları politikalarının yatırımlarını olumsuz etkilemesini istememesinin doğal ve ticari açıdan meşru bir durum olduğu, - VİVENSE ve TRENDYOL’un birer (.....) olmaları sebebiyle, ayrı iki rakip teşebbüs arasındaki insan kaynağı rekabeti ile yarattığı durumun farklı olduğu ve teşebbüsler arasındaki insan kaynağı rekabetinin marka içi rekabeti andırdığı, Dikey Kılavuz kapsamında marka içi rekabetin kısıtlanmasının doğurabileceği etkinlikler karşısında makul görülebileceği (1431) Konu hakkındaki değerlendirmelere “VİVENSE Hakkında Değerlendirme” başlığı altında yer verilmiş olup gereksiz tekrara düşmemek bakımından ilgili kısma atıf yapmakla yetinilmekte ve ilgili kısımda yapılan açıklamalar çerçevesinde VİVENSE’nin konuya ilişkin savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. VİVENSE ile TRENDYOL Arasında Çalışan Ayartmama Anlaşması Yapmak İçin Rasyonel Bir Amaç Bulunmadığı Savunması - Çalışan ayartmama anlaşmasının rakip teşebbüsler ile yapılması halinde rasyonel olacağı, TRENDYOL ve VİVENSE’nin farklı pazarlarda faaliyet gösterdiğinin Kurulun geçmiş kararlarıyla da sabit olduğu, VİVENSE ve TRENDYOL arasında çalışan ayartmama anlaşması yapılmasını gerektirecek know-how, gizli bilgi, ortak müşteri portföyü gibi unsurların bulunmadığı, - VİVENSE’nin az sayıda personeli bulunması nedeniyle, çalışanların diğer şirketlere geçişinin şirket know-how’ının yok olmasına, bu durumun yatırımcının maliyetinin/riskinin artmasına sebep olacağı (1432) Soruşturmanın konusunu teşebbüslerin işgücü pazarında yaptıkları rekabete aykırı anlaşmalar oluşturmakta olup VİVENSE ile TRENDYOL işgücü pazarında rakip
23-34/649-218 412/445 konumunda bulunmaktadır. “İlgili Ürün Pazarı” ve “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlıkları altında açıklandığı üzere teşebbüsler arasında yapılan anlaşmaların işgücü pazarındaki rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadığının tespitinde bu teşebbüslerin ana faaliyet alanları bakımından rakip olup olmadıkları önem taşımamaktadır. (1433) Bununla birlikte rekabetçi bir işgücü piyasası, çalışanlarının rakip şirketlere geçişinin şirket maliyetlerini arttırdığının ve konuya ilişkin sair endişelerin bilincinde olan teşebbüslerin rakipler arası anlaşmalar yolu ile çalışan geçişliliğini engellemek yerine çalışanlarına tercih edilebilir iş imkânları sunarak rekabet etmelerini gerektirmektedir. Bu doğrultuda teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının kabul edilebilir nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. Soruşturma Bildirimi’nin Centilmenlik Anlaşmasını Kanıtlayamadığı İddiası - VİVENSE tarafından TRENDYOL’a iletilen tek bir belge olduğu, ilgili belgede bir VİVENSE çalışanının TRENDYOL’a geçişine ilişkin duygusal bir bakış açısının sunulmuş olduğu, geri kalan belgelerin TRENDYOL’un iç yazışmalarından ibaret olduğu, - VİVENSE tarafından TRENDYOL’a iletilen belgenin 2019 yılında ait olduğu, ilgili belge öncesinde ve sonrasında taraflar arasında çalışan transferlerinin olduğu, - TRENDYOL’un VİVENSE’ye platform hizmeti sağladığı ve VİVENSE’den çalışan istihdam etmemesinin teşebbüsün VİVENSE ile işbirliğine dayanan stratejik kararı olduğu, VİVENSE’nin TRENDYOL için önemli bir ticari partner olduğunun ilgili belge ile desteklendiği, - 07.09.2020 tarihli belgenin ekinde VİVENSE’nin sadece adının geçtiği, ilgili belgenin benzerinin VİVENSE’de yapılan incelemede elde edilmediği, - “untarget” listesinin TRENDYOL’un tek taraflı kararı ile oluşturulduğu, elde edilen belgelerin ihlal sonucuna varılması bakımından yetersiz olduğu, - Teşebbüslerin birbirlerinden habersiz bir şekilde çalışan ayartmamayı tek taraflı olarak benimsemelerinin olağan bir ticari davranış olduğunun düşünüldüğü (1434) “4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi Hakkında Açıklama” başlığı altında belirtildiği üzere rekabet hukuku uygulamasında bir ihlalin varlığını gösteren delillerin bütün taraflardan elde edilmesi ya da elde edilen delillerin ihlalin bütün unsurları içermesi gerekli olmayıp belgelerin bütüncül değerlendirilmesi neticesinde birbirlerini tamamlaması, uyumlu olması ve anlamlı bir bütün teşkil etmesi yeterlidir. Bu doğrultuda dosya kapsamında her iki teşebbüsten elde edilen yazışmaların, çalışan ayartmamaya yönelik olarak teşebbüslerin karşılıklı tutum içinde olduğunu ortaya koyduğu, VİVENSE çalışanının TRENDYOL’a geçmesi üzerine teşebbüsler arasında çalışan geçişinin engellenmesine yönelik doğrudan iletişim kurulduğu ve sonrasında uzun bir süre VİVENSE çalışanlarından yeni işe alım yapılmayacağının belirtildiği tespit edilmiştir. Keza teşebbüsler arasındaki TRENDYOL’un VİVENSE’ye platform hizmeti sağlamaya yönelik iş ilişkisi de değerlendirilmiş ve çalışan ayartmamaya ilişkin herhangi bir hususa yer verilmediğinin görülmesi sebebiyle belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmama davranışlarının teşebbüsler arasındaki dikey ilişki kapsamında bir yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği tespit edilmiştir. (1435) Konuya ilişkin tespitlere VİVENSE hakkında açıklamaların yapıldığı kısımda yer verilmiş olup bu doğrultuda teşebbüslerin birbirlerinden habersiz bir şekilde çalışan ayartmamayı tek taraflı olarak benimsedikleri yönünde bir sonuca ulaşılamamakta ve
23-34/649-218 413/445 VİVENSE’nin konuya ilişkin savunmalarının itibar edilebilir nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. De Minimis Savunması - Soruşturma Bildirimi’nde yer alan nitelikte bir iddianın, 2021/2 sayılı Tebliğ’in maddeleri kapsamında açık ve ağır bir ihlal olarak tanımlanamayacağı, - Rekabetin kayda değer ölçüde kısıtlanmadığı düşünüldüğünden, ilgili pazar tanımının net bir şekilde yapılarak tarafların ilgili tebliğde öngörülen eşikleri geçip geçmediğinin tespitinin yapılması gerektiği (1436) 2021/3 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde “Rakip teşebbüsler arasında fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket, gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması,” açık ve ağır ihlal olarak sayılmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere çalışan ayartmama anlaşmaları teşebbüslerin en önemli girdilerinden biri olan işgücünün paylaşılmasını konu aldığından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile aynı kategori altında ele alınması gerekmektedir. Bu haliyle dosya konusu anlaşmalar 2021/3 sayılı Tebliğ kapsamında açık ve ağır ihlal teşkil etmekte olup teşebbüsün konuya ilişkin savunmasında isabet bulunmamaktadır. Menfi Tespit/Muafiyet Verilmesi Gerektiği Savunması - Taraflar arasında bir anlaşma yapıldığının tespiti yapılsa dahi, bu anlaşmanın yan sınırlama olarak değerlendirilmesi ve anlaşmaya menfi tespit belgesi verilmesi gerektiği, - VİVENSE’nin hâlihazırda yatırım yapılmış, know-how sahibi ve ticari ilişkilerin yürütülmesi bakımından önem arz eden şirket verimliliğini olumsuz etkileyeceği, yeni çalışanın bulunması, eğitimi, alışma sürecinde yaşadığı zorluklar gibi unsurların işveren için bir maliyet artışı yarattığı, - VİVENSE nezdinde kaybedilen her bir çalışanın üretim ve dağıtım ile hizmetlerin sunulmasında gelişme ve iyileşmelerin sekteye uğramasına sebep olacağı, - VİVENSE’nin daha büyük bir bütçe ile faaliyetlerini daha etkin hale getirmesinin kalite ve uygun fiyatların devamlılığını sağlayacağı, dolayısıyla tüketicinin bundan yarar sağlayacağı, - VİVENSE ve TRENDYOL için yapılacak herhangi bir pazar tanımında pazar paylarının %(.....)’i dahi aşmayacağı, dolayısıyla ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmadığı, - VİVENSE ve TRENDYOL arasında çalışan geçişini sınırlayıcı bir anlaşma olduğunun kabul edilmesi halinde bu anlaşmanın her durumda uygulanan bir anlaşma olmadığı, bu iki şirket arasında çok sayıda çalışan geçişi olduğu, VİVENSE’nin veya yatırımcılarının çalışanlarının ücretlerini baskılamak gibi bir saiki bulunmadığı, dolayısıyla 4054 Sayılı Kanun’un 5. maddesinin (d) bendindeki koşulu da sağladığından VİVENSE’ye muafiyet tanınabileceği (1437) “4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi Hakkında Açıklama” başlığı altında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulamasındaki temel ilkelere, “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında çalışan ayartmama anlaşmalarının açık ve ağır ihlal niteliği ile doğurduğu olumsuz etkilere ilişkin detaylı açıklamalara, “VİVENSE Hakkında Değerlendirme” başlığı altında yan sınırlama doktrini bakımından
23-34/649-218 414/445 açıklamalara ve “4054 sayılı Kanun’un 5. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirme” başlığı altında ise 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde muafiyet değerlendirmesine yer verilmiş olup ilgili kısımlarda yapılan açıklamalar ışığında teşebbüsün savunmasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. İlgili Pazar Tanımlamasının Yapılmaması ve Delillerin Açıkça Ortaya Konmaması Gerekçesiyle Savunma Hakkının Kısıtlandığı Savunması - Bildirimde delil niteliğinde olduğu öne sürülen belge ve yazışmaların çoğunun karartıldığı, ilgili ürün pazarı ve coğrafi pazar tanımlamalarının yapılmadığı, VİVENSE aleyhine olduğu iddia edilen tüm delillerin açıkça ortaya konmadığı ve VİVENSE ile önaraştırma raporunun paylaşılmadığı gerekçeleriyle VİVENSE’nin savunma hakkının kısıtlandığı. (1438) VİVENSE hakkında soruşturma açılmasına dayanak oluşturan tespit ve değerlendirmeler Soruşturma Bildirimi ile teşebbüse gönderilmiştir. Ayrıca teşebbüs hakkında ihlal şüphesi doğurduğu değerlendirilen belgelerin tamamına da VİVENSE’ye gönderilen Soruşturma Bildirimi’nin ekinde yer verilmiştir. Bu belgelerde diğer teşebbüslerin ticari sırları karartılmış olmakla birlikte bu karartma VİVENSE’nin hakkındaki iddiaları anlayabilmesine imkân tanıyabilecek şekilde yapılmıştır. Bir ihlali gösteren belgelerde yer alan bütün ifadelerin soruşturma taraflarına açıklıkla gösterilmesi gerekmemekte, bir diğer deyişle belgenin elde edildiği teşebbüsün ticari sır niteliğindeki veya sair üçüncü tarafların öğrenmesine gerek olmayan ve ihlal konusu ile ilgisi bulunmayan bilgilerin/ifadelerin ihlalin diğer tarafına gönderilmesi sırasında karartılması gerekebilmektedir. VİVENSE’ye gönderilen belgeler bakımından da bu yöntem benimsenmiş olup belgelerin teşebbüs hakkında isnat olunan iddiaları yeterli açıklıkla içermediği söylenememektedir. (1439) Ayrıca 4054 sayılı Kanun kapsamında soruşturma tarafı teşebbüslere önaraştırma raporunun gönderilmesi gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır. Zira soruşturma bildirimini düzenleyen 43. maddede yer verilen “Kurul, başlattığı soruşturmaları, soruşturmaya başlanması kararının verildiği tarihten itibaren 15 gün içinde ilgili taraflara bildirir ve tarafların ilk yazılı savunmalarını 30 gün içinde göndermelerini ister. Taraflara tanınan ilk yazılı cevap süresinin başlayabilmesi için Kurulun bu bildirim yazısı ile birlikte, iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgiyi ilgili taraflara göndermesi gerekir.” ifadeleriyle önaraştırma raporunun gönderilmesi değil, soruşturma açılmasına dayanak oluşturan iddialar hakkında yeterli bilginin gönderilmesi gerektiği belirtilmiştir. Dosya kapsamında VİVENSE’ye gönderilen Soruşturma Bildirimi’nde de söz konusu hususlar ile ilgili belgelere yer verilmiştir. (1440) Bu doğrultuda teşebbüsün savunma hakkının kısıtlandığına yönelik savunmasının itibar edilebilir olmadığı değerlendirilmektedir. I.4.6.34. VODAFONE’nin Yazılı Savunmaları (1441) VODAFONE’nin yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: Kronolojik Silsile Çerçevesinde Sürecin Değerlendirilmesi - 2020 yılı itibarıyla VODAFONE’nin kritik rollerinde iş bırakmalar ve iş değişiklikleri yaşandığı, konunun teşebbüs içinde değerlendirildiği, bu hususun Belge-405/CD/1-5’te açıkça görülebildiği, - Somut olay özelinde VODAFONE’nin iradesini gerek şirket içi gerek şirket dışı iletişimlerde yansıtan kişinin (.....) olduğu, (.....)’ın 2021 yılında yaptığı şahsi yazışması/iletişimi ile VODAFONE’un iradesinden ayrıldığı, takip eden süreçte
23-34/649-218 415/445 anılan personelin kurduğu iletişimlerin tamamının şahsi inisiyatifler olduğu ve VODAFONE’nin iradesiyle açıkça çeliştiği, - Belge-405/CD/6-7’ye ilişkin olarak GETİR’in agresif bir işe alım politikası izlemesi nedeniyle (.....)’un (.....) ile (.....) böyle bir e-posta attığı, bu e-postanın icap niteliği taşımadığı ve GETİR’in insan kaynakları alanında daha önce izlediği politikayı tek taraflı olarak değiştirdiğine ilişkin olduğu, söz konusu e-postanın olsa olsa tek taraflı istihdam politikasına ilişkin bilgi paylaşımı olarak nitelendirilebileceği, - Söz konusu yazışmanın (.....) tarafından (.....)’a iletildiği, bu e-posta ile VODAFONE’nin hiçbir şekilde centilmenlik anlaşmasına taraf olmayacağı ve işgücü piyasasına yönelik rakipler ile iletişime geçilmeyeceği hakkında (.....)’ı bilgilendirdiği; Belge-37/CD/9’da (.....)’un (.....)’ın cevabına rağmen VODAFONE çalışanlarını hedeflememek konusunda tek taraflı insan kaynakları politikasını sürdürdüğü, - Belge-405/CD/10-12 ve Belge-37/CD/33-34’ten (.....)’ın kurduğu iletişim neticesinde yeni bir bilgi elde edilmediğinin anlaşıldığı, - GETİR her ne kadar VODAFONE çalışanlarını hedeflemeyeceğini tek taraflı iradesi kapsamında söylese de fiiliyatta VODAFONE çalışanlarının doğrudan hedeflenerek transfer edildiği, dolayısıyla GETİR’in VODAFONE’den hedefleme yaparak çalışan transfer etmemeye yönelik bir iradesinin söz konusu olmadığı, - 2019-2021 yılları arasında VODAFONE’den GETİR’e çalışan transferi olduğu, - Belge-37/CD/33-34’ten de görülebileceği üzere GETİR’in her ne kadar kendi iç yazışmalarında ya da 2020 yılı Eylül ayında (.....)’a VODAFONE’nin hedeflemeyeceği bilgisini iletmiş olsa da 2021 yılı Ocak ayı itibarıyla GETİR’in VODAFONE’den çalışan aldığı, Belge-405/CD/9’da yer alan ifadelerin de GETİR’in VODAFONE çalışanlarını hedeflediğini gösterdiği, Belge-405/CD/10-12’de ise VODAFONE çalışanlarının GETİR’den çalışan transfer etmeye çalıştığının görülebildiği (1442) Dosya kapsamında, VODAFONE ile GETİR arasında 2020 yılının son çeyreğinde çalışan geçişini kısıtlama konusunun gündeme geldiği, VODAFONE’nin aksi yöndeki görüşü sebebiyle teşebbüsler arasında irade uyuşmasının oluşmadığı, bununla birlikte 2021 yılında VODAFONE’nin farklı bir yaklaşım sergilediği ve iki teşebbüsün yaptığı görüşmeler neticesinde geçişlerin kısıtlanması konusunda mutabakatın sağlandığı değerlendirilmiştir. Dolayısıyla Belge-405/CD/1-5, Belge-405/CD/6-7, Belge-37/CD/9 çerçevesinde VODAFONE bakımından herhangi bir ihlal tespiti yapılmamıştır. (1443) Öte yandan ihlale dayanak teşkil eden belgelerde geçen yazışmaları yapan teşebbüs çalışanlarının teşebbüsü temsile yetkili olup olmadığı önem taşımamaktadır. Zira teşebbüsün çalışanlarının iş ile ilgili yaptığı yazışmalarda teşebbüsün iradesini yansıttığı konusunda tartışma bulunmamaktadır. Keza ihlal tespiti yapılan dönemde VODAFONE’un birçok çalışanının GETİR ile rekabete aykırı iletişim kurulmasını desteklediği ve konuya ilişkin çeşitli çalışmalar yaptığı da görülebilmektedir. (1444) VODAFONE hakkında elde edilen Belge-405/CD/10-12, Belge-405/CD/13-14, Belge-405/CD/15, Belge-37/CD/33-34, Belge-37/CD/37-38, Belge-37/CD/56-58 ve Belge-405/CD/9’un bütüncül şekilde değerlendirilmesiyle bu belgelerin GETİR ile VODAFONE arasında rekabete aykırı irade uyuşması bulunduğu konusunda birbirini desteklediği ve anlamlı bir bütünlük oluşturduğu görülmüştür. Teşebbüsler arasında
23-34/649-218 416/445 çalışan geçişinin olması rekabete aykırı amaç taşıyan bu uzlaşının varlığını değiştirmemektedir. (1445) Öte yandan, Belge-37/CD/37-38 ve Belge-37/CD/56-58’de VODAFONE, GETİR nezdinde yasaklı teşebbüs olarak sayılmaktadır. Belge-37/CD/56-58’de geçen “Bu arada bir sorum olacak, … için verilen aşağıdaki "Tercih Edilmeyen" şirketler listesi tüm pozisyonlarınız için de geçerli mi?” şeklindeki soruya GETİR tarafından olumlu yanıt verilmesi de GETİR nezdinde VODAFONE çalışanları hakkındaki uygulamanın tüm çalışanları içerir biçimde geniş şekilde uygulandığına işaret etmektedir. (1446) Bunun yanı sıra VODAFONE ile GETİR arasında teşebbüsler arası çalışan geçişinin sınırlandırılmasına ilişkin iletişim ortaya konabilmektedir. İletişimlerinin içeriği incelendiğinde taraflar arasındaki diyaloğun iş dışı, münferit bir diyalog olmadığı anlaşılmaktadır. Zira görüşmeyi gerçekleştiren VODAFONE yetkilisi dışındaki yetkililerin de GETİR ile çalışan geçişlerinin sınırlandırılması üzerine anlaşma yapılması fikrine katıldıkları söylenebilmektedir. VODAFONE Çalışanlarının Çalışan Transferlerine Yönelik Şirket İçi Değerlendirmelerinin Yanlış Yorumlandığına İlişkin Savunma - Belge-405/CD/8’in VODAFONE’nin GETİR’in çok fazla çalışan transferi yapmasından rahatsızlık duyduğu ve “GETİR ile çalışan geçişlerine yönelik görüşme yapılması fikrinin taraftar bulduğu” şeklinde yorumlandığı, - İşe alım sürecinin arkasında yoğun bir emek döneminin bulunduğu, yoğun zaman, para ve emek harcanan çalışanın şirketten ayrılmaya karar vermesi durumunda sadece çalışan sayısının azalmadığı aynı zamanda şirketin yetenek havuzunun boşaldığı, - Türkiye’de ve dünyada şirketlerin yatırım yapmış oldukları çalışanlarını ellerinde tutmayı arzu ettikleri, bir şirkette yaşanan çalışan kaybı sonrası şirketin İK departmanının bundan üzüntü duymamasının gerçekçi olmayacağı, - İlgili yazışmadan (.....), VODAFONE tarafından GETİR’e, VODAFONE’den personel almak noktasında açık çek verildiği bilgisine haiz olduğunun görüldüğü, şirket çalışanlarına pazarın rekabetçi olduğu yönünde kurumsal iradenin yansıtıldığı, (.....) ifadelerinden soruşturma heyetince yapılan yorumun çıkarılamayacağı ve ispat standardına uygun olmadığı. (1447) Teşebbüsün konuya ilişkin savunmaları çerçevesinde öncelikle Belge-405/CD/8’in VODAFONE hakkında ihlal tespitine dayanak oluşturan belgeler arasında değerlendirilmediği belirtilmelidir. Keza ihlalin süresi bakımından yapılan hesaplamalarda da dikkate alınmamıştır. Belgede çalışanların GETİR’e geçişi konusunda değerlendirmeler yer almaktadır. Rakipler arasında yapılan bir anlaşmadan bağımsız şekilde bir teşebbüsün, tek taraflı olarak, çalışanlarına başka işverenlerce iş teklifi yapılmasından ya da çalışanların başka teşebbüslere geçişinden rahatsızlık duyması ve bunu iç yazışmalarında dile getirmesinde bir sorun olmadığı konusunda şüphe bulunmamaktadır. Öte yandan yazışmada Belge-405/CD/6-7’ye ilişkin olarak geçen “Bu arada (.....) yazmışken ona tamamen açık çek vermesi iyi olmadi hiç” ifadeleri hakkındaki “teşebbüs bünyesinde GETİR ile çalışan geçişlerinin azaltılmasına yönelik görüşme yapılması fikrinin taraftar bulduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.” değerlendirmesinin ilgili ifadelerin bağlamı içerisinde kaldığı açıktır. Belge-405/CD/6-7’de GETİR ile VODAFONE arasında yapılan ve GETİR’in VODAFONE çalışanlarını işe alım sürecine dâhil etmeyeceğini VODAFONE’ye bildirdiği yazışma yer almaktadır. Hal böyleyken Belge-405/CD/8’de geçen “(.....) yazmışken” ifadelerinin GETİR
23-34/649-218 417/445 yetkilisinin “Bir günah çıkarma ve onay almak için yazıyorum. 2020 de sizden 3 talent almışız, 2 si kendi ilana başvurmuş ama birine biz gitmişiz. (…) Güzel talent ınız var ama moving forward target etmek yerine bize başvuranları değerlendireceğiz sadece. It is the right thing to do. Umarım senin açından da okdir.” şeklindeki ifadelerini; “açık çek vermesi” ifadelerinin ise VODAFONE yetkilisinin “ben bu konuda farklı düşünüyorum, tamamen açık ve rekabetçi, centilmen bir pazardayız, beni mutlu eder bizdeki yetenekleri değerli bulmanız. Bizim burada görevimiz, yeni yetenekleri bulmak, yetiştirmek, elde tutabilmek. (…) It is a free market. Gönül isterki herkesi, iyileri elde tutabilmek, ama bazen mümkün olmuyor” şeklindeki ifadelerini karşılar şekilde kullanıldığı ve VODAFONE yetkilisinin bu yaklaşımının iyi olmadığı kanaatinin dile getirildiği anlaşılmaktadır. (1448) Ayrıca rekabetçi bir işgücü piyasasında olması gereken çalışan kayıpları konusunda teşebbüslerin rakipleriyle iletişim kurarak çalışan geçişlerinin azaltılması yolunu tercih etmeleri değil, çalışanların tercih edebilecekleri çalışma koşullarını sağlamalarıdır. (1449) Yapılan açıklamalar çerçevesinde teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarının isabetli olmadığı değerlendirilmektedir. Soruşturma Kapsamında Elde Edilen Delillerin VODAFONE’nin Bir Anlaşmaya Taraf Olduğuna İşaret Etmediğine İlişkin Savunma - Belge-405/CD/1-8, Belge-405/CD/10-15, Belge-37/CD/9, Belge-37/CD/33-34, Belge-37/CD/37-38, Belge-37/CD/56-58 değerlendirildiğinde; gerek iç iletişimde gerekse GETİR’in VODAFONE ile kurduğu iletişimde VODAFONE’nin rekabeti sınırlayıcı bir anlaşmaya taraf olmamak için elinden geleni yaptığı, üst düzey personel/yönetici konumundaki (.....) tarafından diğer VODAFONE çalışanlarının bu konuda uyarıldığı, GETİR’e açık itirazda bulunulduğu, VODAFONE personelinin deyimi ile GETİR’e VODAFONE’den personel transfer etmeye devam etme konusunda “açık çek” verildiği, GETİR’in “VODAFONE personelini target etmeme” stratejisini tek taraflı şekilde geliştirdiği, yine (.....) tarafından (.....) ile paylaşımı yapılan “VODAFONE personelini target etmeme” stratejisine GETİR tarafından hiçbir zaman riayet edilmediği, GETİR içerisinde hazırlanan tablolarda dahi VODAFONE’nin çalışan alınmayacak (transfer edilmeyecek) şirketler arasında sayılmadığı, - VODAFONE personelinin ((.....)), VODAFONE iradesine aykırı şekilde (.....) münferit diyaloğun VODAFONE’nin kartel ile itham edilmesine neden olmaması gerektiği. (1450) 08.01.2021 tarihli Belge-405/CD/10-12’den öncesine ilişkin olarak GETİR ile VODAFONE arasında irade uyuşması bulunduğu tespiti yapılmamıştır. Ancak bu ve sonraki belgelerden VODAFONE’nin GETİR’den çalışanlarını transfer etmemesini talep ettiği ve GETİR’in de bu talebi kabul ettiği sonucuna ulaşılabilmektedir. (1451) Keza Belge-37/CD/37-38 ve Belge-37/CD/56-58’de VODAFONE, GETİR nezdinde yasaklı teşebbüs olarak sayılmaktadır. Belge-37/CD/56-58’de geçen “Bu arada bir sorum olacak, … için verilen aşağıdaki "Tercih Edilmeyen" şirketler listesi tüm pozisyonlarınız için de geçerli mi?” şeklindeki soruya GETİR tarafından olumlu yanıt verilmesi de GETİR nezdinde VODAFONE çalışanları hakkındaki uygulamanın tüm çalışanları içerir biçimde geniş şekilde uygulandığına işaret etmektedir. (1452) Bunun yanı sıra yukarıda da ifade edildiği üzere VODAFONE ile GETİR arasında teşebbüsler arası çalışan geçişinin sınırlandırılmasına ilişkin iletişim ortaya konabilmektedir. İletişimlerinin içeriği incelendiğinde taraflar arasındaki diyaloğun iş
23-34/649-218 418/445 dışı, münferit bir diyalog olmadığı anlaşılmaktadır. Zira görüşmeyi gerçekleştiren VODAFONE yetkilisi dışındaki yetkililerin de GETİR ile çalışan geçişlerinin sınırlandırılması üzerine anlaşma yapılması fikrine katıldıkları söylenebilmektedir. Esasen, yukarıda da belirtildiği üzere bir anlaşmanın rekabete aykırı amacının değerlendirilmesinde bu anlaşmanın kendisinin ihtiva ettiği amaç dikkate alınmakta; bunun dışında anlaşma taraflarının anlaşmaya katılmaktaki sübjektif niyeti, anlaşma tarafları arasındaki çeşitli yakınlıkların olması gibi hususlar dikkate alınmamaktadır. Bu minvalde söz konusu teşebbüs yetkililerinin kurduğu iletişimin, teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasını konu aldığı dosya kapsamında elde edilen belgeler ile açıklıkla gösterilmiştir. Dolayısıyla teşebbüsün konuya ilişkin savunmasının kabul edilebilir nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. Ayrıca arkadaşlık ilişkilerinin rekabet hukuku uygulamasında yerinin de olmadığı değerlendirilmektedir. Delillerin Hatalı Yorumlandığına İlişkin Savunma - Belge-37/CD/37-38’de VODAFONE’nin “Off limits Companies” listesinde değil “sensitive companies (to be double checked)” listesinde olduğu, aynı şekilde Belge-37/CD/56-58’de de VODAFONE’nin “sensitive companies (to be double checked)” listesinde olduğu, - Eğer taraflar arasında GETİR tarafından VODAFONE çalışanlarının ayartılmaması konusunda bir anlaşma/danışıklı ilişki olsa idi; Belge-37/CD/33-34’ten sonraki tarihlerde hazırlandığı anlaşılan bu belgelerde (tablolarda) VODAFONE’nin “sensitive companies (to be double checked)” grubunda değil “Off limits Companies” arasında olması gerektiği, - Soruşturma Heyeti’nin “GETİR’in işe alımlarda kapsam dışı tuttuğu şirketler listesine VODAFONE’nin bir süreliğine (3,5 ay) eklendiği görülmektedir.” ifadeleriyle bu durumu gözden kaçırdığı, GETİR’in 2021 yılında VODAFONE’den 11 adet transfer yaptığı, - VODAFONE çalışanının yalnızca düşüncelerini içeren Belge-405/CD/8’in teşebbüsler arası bir centilmenlik anlaşmasına nasıl yorulduğunun anlaşılamadığı, - Firmaya değer katan ve işe alınma süreçlerinde oldukça zaman harcanan bir çalışanın firmadan ayrılmasından duyulan bir üzüntünün/serzenişin rakip teşebbüsler arasında bir centilmenlik anlaşmasına işaret etmesinin isabetli bir varsayım olmadığı, - Aynı belgede geçen “açık çek” ifadesi ile kast edilenin (.....) tarafından (.....)’un “VODAFONE personelini target etmeme teklifine” açıkça itiraz etmesi ve tam aksini beyan etmesi olduğu, - Bu doğrultuda “Teşebbüs bünyesinde GETİR ile çalışan geçişlerinin azaltılmasına yönelik görüşme yapılması gerektiği fikrinin taraftar bulduğu”nu söylemenin sebep sonuç ilişkisinden kopuk bir yorum olduğu ve ispat standardına uygun olmadığı. (1453) VODAFONE hakkında ihlal isnadında bulunulurken belgeler bütüncül şekilde değerlendirilmiş ve teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı iletişim ortaya konulmuş olup ihlal tespitine dayanak olarak tek başına GETİR’in offlimits listelerinin yer aldığı belgeler esas teşkil etmemiştir. Belge-37/CD/37-38’de yaklaşık 3,5 ay olarak süre belirtilmesine karşılık Belge-37/CD/56-58’de VODAFONE’nin kapsam dışında tutulacağı herhangi bir süreye yer verilmediği görülmüştür. Ayrıca GETİR’in söz konusu listelerde yer alan teşebbüslerden çalışan almamak konusunda yaklaşımının bulunduğu açık olup VODAFONE’nin sensitive kategorisinde yer alması dosya
23-34/649-218 419/445 kapsamında yapılan tespitleri değiştirmemektedir. Zira teşebbüsün savunmasında ileri sürdüğü hususların aksi yorumundan VODAFONE ile GETİR arasında anlaşma yapılmamış olsaydı VODAFONE’nin bu listelerde hiç yer almayabileceği şeklinde bir yorum yapmak da mümkündür. İlaveten soruşturma kapsamında GETİR’in daha önceki tarihlere ilişkin benzer listelerine de ulaşılmış olup bu listelerde VODAFONE’nin geçmediği görülmektedir. (1454) Keza yukarıda birçok kez dile getirildiği üzere Belge-405/CD/8 ihlalin göstergesi olarak değerlendirilmemiş ve ihlalin süresinde de hesaba katılmamıştır. Bununla birlikte belgede geçen “(…..) aktarmak isteyip aktaramadigim konu Bu arada (…..) yazmışken ona tamamen açık çek vermesi iyi olmadi hiç” ifadeleri, ilgili teşebbüs yetkilisinin yöneticisi konumundaki kişiye söyleyememekle birlikte VODAFONE’nin diğer yetkilileriyle görüşlerini paylaştığını açıkça göstermektedir. Kaldı ki aynı yetkili olduğu anlaşılan kişi tarafından Belge-405/CD/1-5’te geçen “(…..) bey getir konusunda ciddi tepki gösterdi dün. Kisa zamanda cok aday aldiklari için. (…..) sen uygun olduğunda sana bir aktarayım. (…..) konuşabilir mi hrd ile dedi.” ve “ancak ayni ekipten cok kisi kisa arayla alindiginda şirketler aralarında konuşuyor. Bu yapılan birsey genel olarak. Gentlemens agreement gibi” ifadeleri de benzer niteliktedir. Diğer taraftan söz konusu iki belgenin de ihlalin dayanağı teşkil etmediği tekraren belirtilmelidir. Yine Belge-405/CD/10-12’de başka bir VODAFONE yetkilisinin “Acil bir konu gelişti: Getir cok fazla bizden adam aliyor biliyorsun, en son bir Discoverimizi almislar. (…..) bugün HRD’sini aradi, konuştu., ancak elimizde bir datayla gitmek istiyoruz.” ifadeleri de bu anlaşmaya taraftar olduğuna işaret etmektedir. Belgelerde yer alan açık ifadeler karşısında teşebbüsün sebep sonuç ilişkisinden kopuk bir yorum yapıldığı yönündeki savunmalarının itibar edilebilir olmadığı değerlendirilmektedir. Teşebbüsler Arası İletişimin Bir Anlaşma Değil Yalnızca GETİR Yetkilisi Tarafından Gerçekleştirilen Tek Taraflı Bilgi Paylaşımı İhtiva Edeceğine Yönelik Savunma - Belge-37/CD/33-34’te GETİR yetkilisi (.....)’un “Ben de ona sizi bir süre target etmeyiz kendi başvuranı değerlendiririz dedim” ifadeleri ile (.....)’a şirketin insan kaynakları politikasına ilişkin rekabete hassas nitelikte bir bilgi aktardığı, - Ayrıca bu ifadelerde yer alan bilginin 04.09.2020 tarihli Belge-405/CD/6-7 sayılı belgede GETİR yetkilisi tarafından (.....)’a “Güzel talent’ınız var ama moving forward etmek yerine bize başvuranları değerlendireceğiz sadece.” ifadeleri ile şirketin insan kaynakları politikasına ilişkin paylaşılan rekabete duyarlı bilgiden farkının bulunmadığı, - 2020 yılında gerçekleştirilen bu yazışmanın teşebbüsler arası anlaşma niteliğinde bulunmadığının değerlendirilmesine karşılık aynı ifadeleri içeren 2021 yılına ait kişisel yazışma hakkında, yazışmaların arasında gerçekleştirildikleri tarih dışında hiçbir fark bulunmamasına rağmen, teşebbüsler arası anlaşma tespiti yapılmasının anlaşılamadığı. (1455) Yukarıda da belirtildiği üzere, 04.09.2020 tarihli Belge-405/CD/6-7’de taraflar arasındaki irade uyuşmasının gerçekleşmediği açıkça görülebiliyorken Belge-405/CD/10-12 ve ilerleyen sürece ilişkin belgeler tam aksi yöndedir. Söz konusu belgelerin içeriği GETİR ve VODAFONE’nin görüştüğü ve VODAFONE’nin isteği doğrultusunda GETİR’in VODAFONE çalışanlarına iş teklifinde bulunmamayı kabul ettiğini ortaya koyar niteliktedir.
23-34/649-218 420/445 Soruşturma Konusu Davranışların VODAFONE’nin İradesini Yansıtmadığı ve GETİR Yetkilisinin Tek Taraflı Kişisel Bilgi Paylaşımının Sonuçlarının VODAFONE’ye Yüklenmemesi Gerektiğine İlişkin Savunma - (.....) iradesinin VODAFONE’nin iradesine taban tabana zıt olduğu, (.....) GETİR yetkilisi ile kurduğu diyaloğun VODAFONE’nin şirket olarak iradesini yansıtan ve VODAFONE menfaatine olan bir iletişim olmadığı, (.....) şahsi bir iletişim olduğu, - (.....), - (.....), (.....) açık itirazına karşın bu kararını sürdürmesinin GETİR’in tek taraflı ticari inisiyatifi olduğu ve anılan kararda (.....) ya da VODAFONE’nin hiçbir etkisinin bulunmadığı, - Belge-37/CD/33-34’te yer alan GETİR çalışanının "Ok'iz. Vodafone'a aciyamayacagim” ifadelerinden GETİR’in VODAFONE çalışanlarını doğrudan hedef almamaya yönelik almış olduğu tek taraflı ticari karara uymadığı ve VODAFONE ile paylaştığı bilginin gerçeği yansıtmadığının görüldüğü. (1456) Belgelerde geçen VODAFONE yetkilisinin (.....) yukarıda açıklama yapılmış olup tekrarlanmamaktadır. İlaveten ihlale dayanak teşkil eden belgelerdeki yazışmaları yapan teşebbüs çalışanlarının teşebbüsü temsile yetkili olup olmadığının önem taşımadığı, zira teşebbüsün çalışanlarının iş ile ilgili yaptığı yazışmalarda teşebbüsün iradesini yansıttığı konusunda tartışma bulunmadığı, ihlal tespiti yapılan dönemde VODAFONE’nin birçok çalışanının GETİR ile rekabete aykırı iletişim kurulmasını desteklediği ve konuya ilişkin çeşitli çalışmalar yaptığının görülebildiği de yine yukarıda izah edilmiştir. (1457) Ayrıca Belge-405/CD/10-12’de GETİR’in değil, VODAFONE’nin girişimiyle irade uyuşmasının sağlandığı görülmektedir. Diğer bir ifadeyle teşebbüsün savunmasında belirtilen “(…..) açık itirazına karşın bu kararını sürdürmesinin GETİR’in tek taraflı ticari inisiyatifi olduğu” hususunun aksine GETİR’in teşebbüsler arasında irade uyuşması kurulamadığını gösteren Belge-405/CD/6-7’nin akabinde VODAFONE ile konuya ilişkin olarak herhangi bir iletişim kurmadığı, VODAFONE’nin Belge-405/CD/10-12’de GETİR ile görüştüğü anlaşılmaktadır. (1458) Keza savunmada konuya ilişkin ileri sürülen diğer hususlar da tespitleri değiştirmemektedir. - 2021 yılında VODAFONE’den GETİR’e çeşitli pozisyonlarda görev alan 11 çalışanın transfer olduğu, aynı şekilde ayartmama anlaşması bulunduğu iddia edilen 3,5 aylık süreçte de VODAFONE’den GETİR’e geçiş yapan çalışanlar olduğu, - VODAFONE’den GETİR’e 2019, 2020 ve 2021 yıllarında sırasıyla (.....), (.....) ve (.....); toplamda ise (.....) çalışanın geçiş yaptığı, - Kurulun Özel Okullar kararında özel okulların birbirlerinden öğretmen transfer etmeme konusunda mutabakata vardıklarına dair açık deliller bulunduğu, bununla birlikte Kurul tarafından Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde bireysel muafiyet analizi yapıldığı ve fakat somut olayın özellikleri gözetilerek bireysel muafiyet tanınamayacağı sonucuna ulaşıldığı, diğer taraftan ayartmama anlaşmalarının piyasada bir etki doğurduğu tespiti yapılamadığından soruşturma açılmamasına ve taraflara Kanun’un 9/3. maddesi uyarınca görüş yazısı gönderilmesine karar verildiği,
23-34/649-218 421/445 - Kurulun B-Fit kararında da Özel Okullar Birliği kararı ile paralel olarak, ilgili ayartmama anlaşmalarına bireysel muafiyet tanınamayacağına karar verilmiş olmasına rağmen uygulamada bir rekabeti sınırlayıcı etki doğduğu tespit edilemediğinden soruşturma açılmamasına ve Kanun’un 9/3. maddesi uyarınca görüş yazısı gönderilmesine karar verildiği, - Ege Konteyner Nakliyecileri kararında da, “ayartmama anlaşmaları”nın amaç bakımından ihlal kategorisi yerine etki temelli bir yaklaşım ile ele alınması gerektiğinin ifade edildiği, üstelik amaç bakımından ihlal olarak kabul edilen maaş sabitleme anlaşmalarının varlığı tespit edilmiş olmasına karşın soruşturma açılmamasına ve Kanun’un 9/3. maddesi uyarınca görüş yazısı gönderilmesine karar verildiği, - Bir an için bir anlaşma olduğu kabul edilse dahi; çalışan transferi yapılmasının uygulamada hiçbir şekilde engellenmediği, bu nedenle anlaşmanın etkilerinin doğmadığı, teşebbüslerin aralarında bulunduğu iddia edilen anlaşmanın her halükarda Kurul’un emsal nitelikteki kararlarında yer verilen kriterler çerçevesinde etki doğurabilecek nitelikte olmadığı. (1459) İşgücü piyasası, dünyadaki gelişmelerle benzer şekilde ülkemizde de giderek artan şekilde rekabet incelemelerine konu olmaktadır. Bu minvalde yukarıda çalışan ayartmama anlaşmaları hakkındaki literatür ve uygulama geniş bir yer bulmuş ve işgücü piyasasının önemi, dosya konusu ihlal türünün rekabeti kısıtlayıcı niteliği, çalışan ayartmama anlaşmalarının etkileri, hangi hallerde 4054 sayılı Kanun’dan bağışık tutulduğu gibi konularda ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır. “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Teori ve Uygulama” başlığı altında, çalışan ayartmama anlaşmalarının amaç ihlali olup olmadığı konusunda her yöndeki görüşlere yer verilmiş, dünya uygulamaları ortaya konulmuş ve bu anlaşmaların rekabete aykırı etkileri etraflıca tartışılmıştır. Keza gerek bu anlaşmaların amaç ihlali olduğuna yönelik ülkemizde ve dünyadaki hâkim görüş/uygulama gerekse etki analizine gerek olmaması hususları ayrıntılı şekilde ortaya konulmuştur. (1460) ABD’de yayımlanan Rehber’de açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal niteliği taşıdığı belirtildikten sonra bu anlaşmaların işverenler arasındaki meşru bir işbirliğinden bağımsız olması veya bu işbirliği için makul bir şekilde gerekli olmaması halinde, rekabet karşıtı etkilerine bakılmaksızın yasa dışı olacağı belirtilmiştir. ABD’de verilen birçok kararda da aynı yaklaşım sergilenmiştir. (1461) Ayrıca yukarıda belirtildiği üzere Portekiz, Fransa, İspanya gibi birçok yabancı otoritenin kararlarında ve çalışmalarında da çalışan ayartmama anlaşmalarının etki analizine tabi tutulmaksızın amaç yönünden ihlal olduğu kabul edilmektedir. (1462) İlaveten Kurulun konuya ilişkin kararlarına bakıldığında, 05-49/710-195 sayılı kararda TV dizisi yapımcılarının emek piyasasına yönelik yapacakları anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabetin engellenmesi amacını taşıyacağı ancak “yapılan yerinde inceleme ve görüşmelerde, 5 büyük yapımcı şirket arasında, Osman Yağmurdereli’nin beyan ettiği şekilde oyuncu ücretleri ve transferine ilişkin kararlar alındığına ilişkin herhangi bir iletişimi (yazışma, e-mail, ajanda notu v.b.) gösterir kanıt” bulunamadığı belirtilmiştir. Yine 11-12/226-76 sayılı kararda “özel okullar arasındaki rekabette önemli bir unsur olan öğretmen istihdamı konusunda; bir başka özel okulun öğretmeninin öğrencileri ile birlikte alınamaması, özel ilköğretim okullarında sınıf öğretmeni olarak çalışan bir öğretmene yeni okulunda, eski okulunda tamamladığı sınıfın devamı olan sınıfta görev verilememesi, bir başka özel okulda çalışan öğretmene doğrudan transfer teklifi götürülememesi… gibi ilkelerde” varılan
23-34/649-218 422/445 mutabakatın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu ve bireysel muafiyet alamayacağı belirtilmiştir. (1463) 19.06/64-27 sayılı BFIT kararındaki “ilgili anlaşmalar rakipler arasında pazarın işgücü bakımından alım tarafında monopson oluşturulması amacını taşımakta olup anlaşmaya taraf teşebbüslerin işgücü maliyetlerini düşürebilecektir. … Diğer alım kartellerinde olduğu gibi, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin katlandıkları işgücü maliyetini azaltarak kârlarını artırması mümkün olup bu kâr artışının da teoride belirli rekabetçi pazar koşulları altında, çıktı pazarında tüketicilere refah artışı olarak yansıma ihtimali bulunmaktadır. Ancak bu anlaşmalar işgücü piyasasında çalışanların refahında çok daha çarpıcı şekilde azalmaya sebep olmakta ve işgücü pazarında, rakipler arası müşteri paylaşımının çıktı pazarlarında yaratacağına benzer etkiler yaratmaktadır. Bu çerçevede bu anlaşmaların yatay pazar paylaşımı anlaşmalarına benzer anti-rekabetçi etkiler doğuracağı, işgücü piyasasında çalışanların iş değiştirme imkânlarını sınırlayarak dolaylı olarak maaşların sabitlenmesine yol açacağı öngörülmektedir.” ifadeleri ve 20-01/3-2 sayılı Konteyner Şoförleri kararında geçen “… pazarların alım taraflarında amaç yönünden rekabet ihlali yaratan anlaşma ve/veya uyumlu eylemlerin olması da mümkündür. Esasen, işgücü pazarlarına yönelik rekabet hukuku uygulamasının esas kısmını oluşturan çalışanların maaşlarını sabitlemeye/çalışan ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmalar pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farklı değildir. Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunmaları farklılığı dışında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşmaları ile fiyat tespiti anlaşmalarının temel bir farklılığı bulunmadığı gerek doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulmuştur” ifadeleri de Kurulun çalışan ayartmama anlaşmalarının niteliği, amaç ihlali olduğu, barındırdığı ağır etkiler gibi hususlarda yaklaşımını açıkça ortaya koymaktadır. Benzer yaklaşım Kurulun yakın tarihli kararlarında da benimsenmiş, dahası işgücü piyasalarında meydana gelen ihlaller kartel olarak görülmüştür266. (1464) Kaldı ki, müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının sonuçlarıyla aynı niteliği taşıyan dosya konusu ihlal türünün amaç yönünden ihlal teşkil etmesi, çalışan ayartmama anlaşmalarının başta çalışanlar olmak üzere genel olarak toplum nezdindeki muhtemel olumsuz yansımalarının önüne geçmek bakımından rekabet hukukunun temel politikasına hizmet etmektedir. Ayrıca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin açık lafzı ve uygulanmasındaki temel ilkelerden biri rekabete aykırı amaç taşıyan bir anlaşmanın uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ve bu etkilerin ispatına gerek bulunmamasıdır. De Minimis Savunması - Somut olaydaki iletişimin 2021/3 sayılı Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ kapsamında olduğu; dolayısıyla mevcut soruşturmaya ilgili tebliğ kapsamında son verilebileceğinin değerlendirildiği, - Somut olaydaki iddia konusu davranışların açık ve ağır ihlal tanımı kapsamında görülebilecek rekabet ihlallerinden hiçbirisinin kapsamına girmediği, 266 Bkz. Hastane kararı (24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı karar).
23-34/649-218 423/445 - Tarafların istihdam ettikleri toplam personel sayısının, üst pazar konumundaki Türkiye işgücü piyasasındaki pazar payı toplamlarının %10’un üzerinde olmadığı. (1465) 2021/3 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde “Rakip teşebbüsler arasında fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket, gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması” açık ve ağır ihlal olarak sayılarak Tebliğ’in kapsamı dışında bırakılmıştır. Yukarıda yapılan detaylı açıklamalar sonucunda, çalışan ayartmama anlaşmaları teşebbüslerin en önemli girdilerinden biri olan işgücünün paylaşılmasını konu aldığı ve gerek işgücü pazarındaki gerekse çıktı pazarındaki olumsuz etkileri göz önüne alındığında bu anlaşmaların etkileri bakımından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile özdeş olduğu ve aynı kategori altında ele alınması gerektiği değerlendirilmiştir. Bu haliyle dosya konusu anlaşmalar 2021/3 sayılı Tebliğ kapsamında açık ve ağır ihlal teşkil etmekte olup teşebbüsün konuya ilişkin savunmasında isabet bulunmamaktadır. İdari Para Cezasına Hükmedilmesi Durumunda 4054 Sayılı Kanun’un Kusursuz Sorumluluk İlkelerine Göre Uygulanması Gibi Hatalı Bir Sonuç Ortaya Çıkacağına İlişkin Savunma - 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca verilen idari para cezalarının 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun genel hükümlerine tabi olduğu, - 5326 sayılı Kanun’un 17. maddesinin ikinci fıkrasına göre verilecek idari para cezasında failin kusurunun göz önünde bulundurulması gerektiği, somut olayda ise VODAFONE’a atfedilebilir bir kusur bulunmadığı, - Kurulun Vestel-Arçelik kararında -Arçelik’e karşı- Arçelik çalışanı üzerinden gerçekleştirilen bilgi paylaşımı eylemlerinin, Arçelik’in iradesi dışında olması sebebiyle, tek taraflı davranış olarak kabul edilmesi gerektiği ve bir anlaşmanın varlığı için rekabet hukuku açısından aranılan “ortak iradenin” somut olayda mevcut olmadığı sonucuna ulaşıldığı, - VODAFONE ile GETİR arasında bir irade uyuşması mevcut olmadığı, (.....)’ın (.....)’a ilettiği beyanın kendi şahsi iradesi olduğu, teşebbüsler arasındaki ortak irade unsurunun sağlanmadığı, - VODAFONE’nin idari para cezasıyla karşılaşması halinde, idari yaptırımlarda kusur sorumluluğunun esas alınması ilkesinden uzaklaşılacağı ve uygulanacak olası bir idari para cezasında kusursuz sorumluluk ilkesinin esas alınmış olacağı. (1466) Yukarıda teşebbüs çalışanlarının iş ile ilgili yaptığı yazışmalarda teşebbüsün iradesini yansıttığı konusunda tartışma bulunmadığı, ihlal tespiti yapılan dönemde VODAFONE’nin birçok çalışanının GETİR ile rekabete aykırı iletişim kurulmasını desteklediği ve konuya ilişkin çeşitli çalışmalar yaptığının görülebildiği, arkadaşlık ilişkilerinin/şahsi ilişkilerin rekabet hukuku uygulamasında yerinin olmadığı, rekabete aykırı amacın ortaya konulmasında tarafların sübjektif niyetinin değil bizatihi eylemin objektif amacının esas alındığı belirtilmiş olup teşebbüsün savunmaları bu değerlendirmeleri değiştirmemektedir. Olası İdari Para Cezasının Hesaplanmasında Dikkate Alınması Gereken Unsurlara İlişkin Savunma - VODAFONE tarafından gerek yapılan yerinde incelemelerin olumlu bir hava içerisinde gerçekleştirilebilmesi gerekse de bilgi ve belge taleplerinin tam olarak
23-34/649-218 424/445 cevaplanabilmesi için sürekli olarak iyi niyetli bir işbirliği içerisinde olma çabası gösterildiği, bu çabanın hafifletici unsur olarak değerlendirilmesi gerektiği. (1467) Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasında “Temel para cezası, yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından ispatlanırsa, dörtte bir ile beste üç arasında indirilebilir.” denilmektedir. (1468) Bununla birlikte 4054 sayılı Kanun’un 14. maddesi, “Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, gerekli gördüğü her türlü bilgiyi tüm kamu kurum ve kuruluşlarından, teşebbüslerden ve teşebbüs birliklerinden isteyebilir. Bu makamlar, teşebbüsler ve teşebbüs birliklerinin yetkilileri istenen bilgileri Kurulun belirleyeceği süre içinde vermek zorundadır.” şeklindedir. (1469) Anılan Kanun’un 15. maddesine göre ise, “Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin: a) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir, b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir, c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir. (…) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür.” (1470) Ayrıca, Kanun’un 44. maddesinde, “Kurul adına hareket eden ve Kurul tarafından belirlenip görevlendirilen raportörlerden oluşan bir heyet, soruşturma safhasında bu Kanunun 14 üncü maddesinde düzenlenen bilgi isteme ve 15 inci maddesinde düzenlenen yerinde inceleme yetkilerini kullanabilir. Belirlenen bu süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilginin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilir. (...)” hükmü yer almaktadır. (1471) Bu bağlamda VODAFONE’nin yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması niteliğindeki bir eyleminin olmamasının ve Kurum tarafından istenen bilgi/belgeleri sunmasının kanuni bir yükümlülük olduğu ve “yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması” olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. - Bir idari para cezasına hükmedilmesi durumunda soruşturma konusu iletişimin kartelin unsurlarını karşılamadığı ve dolayısıyla karteller için öngörülen temel para cezasının esas alınmaması gerektiği, idari para cezasının “Diğer İhlaller” kategorisi kapsamında hesaplanabileceği. (1472) Yukarıda yapılan detaylı açıklamalar sonucunda çalışan ayartmama anlaşmalarının gerek işgücü pazarındaki gerekse çıktı pazarındaki olumsuz etkileri göz önüne alındığında, bu anlaşmaların etkileri bakımından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile
23-34/649-218 425/445 özdeş olduğu ve aynı kategori altında ele alınması gerektiği belirtilmiştir. Tekrara düşmemek bakımından ilgili açıklamalara atıf yapılmakla yetinilmekte ve kartelin unsurlarını taşımadığına ilişkin savunmaların yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. - (.....) ile (.....) arasında cereyan eden VODAFONE personelini “target etmeme” konulu iletişimin hiçbir zaman hayata geçmemiş ve emek piyasasında bir etki doğurmamış olduğu, bu durumun Kurul nezdinde hiç değilse bir indirim nedeni olarak dikkate alınması gerektiği, - (.....)’ın, (.....) ile arasındaki iletişimin disiplin soruşturmasına konu yapıldığı ve soruşturmanın dosyada adı geçen başka bir personele yönelik olarak genişletildiği, VODAFONE’nin olası herhangi bir rekabet hukuku riskini elimine etmek adına azami çabayı gösterdiği, bu durumların indirim sebebi olarak uygulanabileceği. (1473) Yukarıda belirtilen hususlar hafifletici unsur olarak görülmemiştir. - VODAFONE’nin cirosunun içerisinde, devlet adına abonelerden tahsil edilen ve hazineye ödenen “Hazine Katkı Payı”, “TRX fee” ve “Kurum Masraflarına Katkı Payı” gibi vergiler/harçların önemli bir yer tuttuğu267, bu vergi/harçların olası cezaya esas alınacak ciro açısından hesaplamaya dâhil edilmemesi gerektiği. (1474) Ceza Yönetmeliği’nin temel para cezalarına ilişkin 5. maddesinde “Temel para cezası hesaplanırken, Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin…” üzerinden hesaplanacağı düzenlenmiştir. Aynı yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde gayri safi gelirler “Tek düzen hesap planındaki net satışları veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa, Kurul tarafından saptanacak olan, net satışlara en yakın gelir” olarak ifade edilmiştir. - Kurulun VODAFONE’ye uygulanabilecek idari para cezasını hesaplarken emek piyasasına ilişkin davranış ve/veya faaliyetlerin VODAFONE’un cirosu üzerinde herhangi bir etkisi olmadığının göz önünde bulundurması gerektiği. (1475) Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesinde ihlal konusu faaliyetlerin gelirler içerisindeki payının düşük olması hafifletici sebep olarak öngörülmüştür. Oysaki teşebbüs tarafından maliyetlerin önemli bir unsuru olan bir başka deyişle gider kalemlerinden birini oluşturan çalışanlardan ciro elde edilmediği hususu bahis konusu yapılmaktadır. Esasen dosya konusu rekabet ihlali pazarın alım tarafında gerçekleştiğinden bu ihlalin konusundan gelir elde edilmesinden de bahsedilememektedir. Bu itibarla teşebbüsün ileri sürdüğü hususun Ceza Yönetmeliği’nde düzenlenen hafifletici unsurun kapsamına girmeyeceği değerlendirilmektedir. - Dünyadaki diğer modern rekabet otoritelerinin uygulamalarına paralel şekilde, insan kaynakları profesyonellerini bilinçlendirmeye ve hangi davranışların işgücü piyasaları açısında rekabet ihlali teşkil edebileceğine dair bir kılavuz yayımlanması gerektiği, böyle bir kılavuz/rehberin ülkemizde mevcut olmamasının da hafifletici bir sebep olarak gözetilmesi gerektiği. (1476) Bununla birlikte Kurulun 28.07.2005, 03.03.2011, 07.02.2019, 02.01.2020 tarihli kararlarında çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik uzlaşıların 4054 sayılı Kanun’un 4. 267 2021 Finansal Yılı’na ilişkin mali tablolarda yer alan net satış gelirlerinin %(.....)’i bu tür vergi yükümlülüklerinden oluştuğu belirtilmiştir.
23-34/649-218 426/445 maddesi kapsamında olduğu açıkça belirtilmiştir. Keza yukarıda belirtildiği üzere yabancı otoritelerin konuya ilişkin birçok düzenleme, çalışma ve kararı bulunmaktadır. I.4.6.35. ZEPLİN’in Yazılı Savunmaları (1477) ZEPLİN’in yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: - Yerinde incelemelerde elde edilen ve ZEPLİN aleyhinde olduğu değerlendirilen tek delilde teşebbüsün dahlinin ya da bilgisinin bulunmadığı, yalnızca adının geçtiği, - ZEPLİN’in YEMEK SEPETİ ile doğrudan bir yazışma kaydı olmadığı, söz konusu delilin YEMEK SEPETİ’nin tek taraflı kararından oluştuğu, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir ihlal tespiti yapılabilmesi için makul şüphenin ötesinde bir ispat standardının karşılanması gerektiği, Soruşturma Bildirimi’nde ispat standardının karşılanmadığı, mevcut olayda ZEPLİN’in dâhil olduğu bir anlaşma veya uyumlu eyleme dair hiçbir dayanak bulunmadığı, - ZEPLİN’in soruşturma taraflarıyla dikey ya da yatay herhangi bir işbirliği içerisinde olmadığı, - Dosya kapsamında elde edilen belgede COMMENCIS çalışanlarından birinin ZEPLİN'de işe başlayacak olması, bunun önüne geçmek için COMMENCIS'in çözüm arayışında olması ve bunun üzerine konunun centilmenlikle çözülebileceğinin bir fikir/öneri olarak COMMENCIS çalışanlarının iç yazışmalarında sunulmasının taraflar arasında anlaşma olmadığını gösterdiği, anılan e-posta yazışmasında da ifade olunduğu üzere 30.09.2020 tarihi itibariyle COMMENCIS’in bir çalışanının görevinden ayrıldığı ve 12.10.2020 tarihinde ZEPLİN'de çalışmaya başladığı, - ZEPLİN’e COMMENCIS de dâhil olmak üzere diğer soruşturma taraflarından transfer edilen çalışanların bulunduğu ifade edilmiştir. (1478) Teşebbüsün savunmaları çerçevesinde öncelikle soruşturma kapsamında ZEPLİN ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı anlaşma bulunduğuna yönelik bir iddianın bulunmadığı belirtilmelidir. Bu durum ZEPLİN’e gönderilen Soruşturma Bildirimi’nde de “Önaraştırma aşamasında elde edilen belgelerin bir kısmı da (…) COMMENCIS ile ZEPLİN, (…) arasında çalışan ayartmamaya ilişkin anlaşma olduğu yönünde kuvvetli şüphe uyandırmaktadır.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu itibarla teşebbüsün konuya ilişkin savunmaları hakkında ilave bir açıklama yapmaya gerek olmadığı değerlendirilmektedir. (1479) Öte yandan “ZEPLİN Hakkında Değerlendirme” başlığı altında belirtildiği üzere ZEPLİN hakkında elde edilen belgeler bütüncül olarak ele alındığında, COMMENCIS’in ZEPLİN’den çalışan almama yönündeki iradesinin ortaya konulabildiği, ZEPLİN’in başta isteksiz olduğu görülmekle birlikte devam eden süreçte tutumunu değiştirerek COMMENCIS’in talebi doğrultusunda hareket ettiği ve böylece teşebbüsler arasında irade uyuşması bulunduğu tespit edilebilmektedir. Bununla birlikte 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanmasındaki temel ilkelerden biri olarak rekabete aykırı amaç taşıyan bir anlaşmanın uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ve bu etkilerin ispatına gerek bulunmadığından teşebbüsler arasındaki çalışan geçişleri bu irade uyuşmasının mevcudiyetini değiştirmeyecektir. Bu doğrultuda ZEPLİN’in savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 427/445 Soruşturma kapsamında rekabeti kısıtlama amacının ve etkisinin ortaya konamadığına ilişkin savunmalar - Rekabeti kısıtladığı iddia edilen anlaşmanın amacının, böyle bir amacının olmadığı hallerde de etkisinin somut bir şekilde, belge ve sair delillerle ispat edilmesi gerektiği, anlaşmanın varlığının ortaya konmasında gerekli olan ispat standardının ortaya konulamadığı, - Somut olayda herhangi bir mutabakatın ya da irade uyuşmasının bulunmadığı, COMMENCIS'in tek taraflı baskısının bulunduğu ve fakat ZEPLİN'in bu tek taraflı baskıya iştirak etmediği, ZEPLİN’in işe alım politikasındaki bağımsız davranışlarının rekabeti kısıtlayıcı bir amacının bulunmadığı ve piyasada da bu yönde herhangi bir etkisinin olmadığı, - Rekabeti kısıtlayıcı amacı olduğunu iddia edilen mutabakatın tespitinde Belge-429/CD/13’te yer alan “söz verdik ettik” ifadesi üzerine hatalı bir karine yürüterek tüm soruşturma raporunun inşa edildiği, daha önceki yerleşik Kurul kararlarında yer bulmuş ve kabul görmüş ispat standartlarının uygulanmadığı, rapora konu edilen delillerin arka planlarıyla ve bütüncül olarak incelenmesi gerektiği, - ZEPLİN’in soruşturma öncesi ve sonrasında da COMMENCIS’ten işgücü ihtiyacına bağlı olarak çalışan istihdamına devam ettiği, dolayısıyla rekabeti bozucu bir etki doğurabilecek hiçbir davranışta bulunulmadığı. (1480) Yukarıda çalışan ayartmama anlaşmaları hakkındaki literatür ve uygulama geniş bir yer bulmuş ve gerek bu anlaşmaların amaç ihlali olduğuna yönelik ülkemizde ve dünyadaki hakim görüş/uygulama gerekse etki analizine gerek olmaması hususları ayrıntılı şekilde ortaya konulmuştur. ABD’de yayımlanan Rehber’de açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal niteliği taşıdığı belirtildikten sonra bu anlaşmaların işverenler arasındaki meşru bir işbirliğinden bağımsız olması veya bu işbirliği için makul bir şekilde gerekli olmaması halinde, rekabet karşıtı etkilerine bakılmaksızın yasa dışı olacağı belirtilmiştir. Bunun yanı sıra yine yukarıda yer verilen birçok ülkenin rekabet otoritesinin kararlarında çalışan ayartmama anlaşmalarının rekabeti amacı yönünden kısıtladığı kabul edilmiştir. Zira müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının sonuçlarıyla aynı niteliği taşıyan dosya konusu ihlal türünün amaç yönünden ihlal teşkil etmesi, çalışan ayartmama anlaşmalarının başta çalışanlar olmak üzere genel olarak toplum nezdindeki muhtemel olumsuz yansımalarının önüne geçmek bakımından rekabet hukukunun temel politikasına hizmet etmektedir. Bu doğrultuda çalışan ayartmama anlaşmalarının “per se” değil “rule of reason” analizine tabi tutulduğu yönünde genel bir yaklaşım ya da yerleşik uygulama olduğundan bahsedilemediğinden, çalışan ayartmama anlaşmalarının etki analizi gerekmeksizin amaç bakımından rekabete aykırı olduğu görüşü benimsenmiştir. (1481) Rekabete aykırı amaç belirlenirken ise temel alınan husus bu anlaşmanın kendisinin ihtiva ettiği amaçtır. Bunun dışında anlaşma taraflarının sübjektif niyeti dikkate alınmamaktadır. Bu minvalde teşebbüsler hakkındaki belgelerden açıkça anlaşılabilen iletişimin, teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasını konu aldığı dosya kapsamında elde edilen belgeler ile açıklıkla gösterilmiştir. (1482) Bu noktada rekabet hukukunda ispat araçları hakkındaki uygulamadan bahsetmek faydalı olacaktır. Rekabet ihlallerinin ortaya konulmasında her türlü ispat vasıtasının delil olarak kullanılabileceği öngörülmekle birlikte, elde edilen delillerin miktarından ziyade bu delillerin nitelik itibarıyla ihlali ispatlamaya yeterli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bir ihlalin varlığını gösteren delillerin bütün
23-34/649-218 428/445 taraflardan elde edilmesi ya da elde edilen delillerin ihlalin bütün unsurlarını içermesi gerekli olmayıp belgelerin bütüncül değerlendirilmesi neticesinde birbirlerini tamamlaması, uyumlu olması ve anlamlı bir bütün teşkil etmesi gerekmektedir. (1483) Bu doğrultuda elde edilen belgeler detaylı şekilde bütüncül olarak değerlendirilmiş olup COMMENCIS’in Belge-6/23-26’da geçen rekabete aykırı iradesine ZEPLİN’in Belge-429/CD/13’ten görülebilen iradesiyle katıldığı ve böylece teşebbüsler arasında mutabakat sağlandığı anlaşılmaktadır. Keza Belge-429/CD/13’te geçen “Eger teknik kişim olumlu geçerse ben (.....) konusacam. Kendisi başvurmuş gibi yapcak” şeklindeki ifadelerinin ise ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarına doğrudan iş teklifi yapmama iradesini gösterdiği, bu iradenin çalışan ayartmama anlaşmalarının bir türünü oluşturduğu, aynı zamanda ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanını işe alarak taraflar arasındaki anlaşmaya aykırı davrandığının anlaşılmaması amacıyla COMMENCIS çalışanının ZEPLİN’e kendi isteği ile başvurmuş şekilde gösterildiğini içermesi yönüyle anlaşmanın varlığını ortaya koyduğu değerlendirilmiştir. Zira Belge-429/CD/10-12’de de COMMENCIS’i kızdırmamak bakımından teşebbüs çalışanlarına doğrudan teklif yapılmaması konuşulmakta olup bu durum da teşebbüsler arasında rekabete aykırı anlaşmaya ilişkin emare olarak görülebilecektir. Keza dosya kapsamında elde edilen sair belgelerde de ZEPLİN’in iradesi görülebilmekte olup bu değerlendirmeler desteklenmekledir. Hal böyleyken ispat standardının sağlanamadığı söylenemeyecektir. (1484) Yapılan açıklamalar ışığında ZEPLİN’in konuya ilişkin savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. ZEPLİN'in farklı saiklerinin bulunması hususunun rekabete aykırı amacı ortadan kaldırmayacağı çıkarımının kabul edilemeyeceğine yönelik savunmalar - ZEPLİN’in COMMENCIS’ten doğrudan teklif yoluyla çalışan istihdam etmemeye yönelik eğiliminin sebebi ve amacının çok açık bir şekilde şirket içi çeşitlilik politikası ve ticari gerekçeler (ticari ilişkilerin zedelenmemesi için ticari kaygılar) olduğu, her iki saikin de ZEPLİN'in kendi tercihinden ve bağımsız kurumsal politikalarından kaynaklandığının görüldüğü, bu hususun raporda da teyit edildiği, - Belge-429/CD/21-25, Belge-429/CD/26-27 ve Belge-429/CD/28-31’in ZEPLİN’in çeşitlilik politikası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği. (1485) Dosya kapsamında teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin doğrudan iletişimin bulunduğu ve ZEPLİN’in de bu iletişimin neticesi olarak, belgelerde COMMENCIS’i kızdırmamak için ve Onlara bir söz verdik ettik onlardan almamaya gayret göstereceğiz şeklinde yer verdiği ifadeleriyle de COMMENCIS ile çalışan geçişlerini kısıtlamak konusunda irade uyuşması sağladığı ortaya konulmuştur. (1486) Yukarıda da belirtildiği üzere bir anlaşmanın rekabeti kısıtlama amacının olup olmadığının değerlendirilmesinde, anlaşmanın içeriği, ulaşmaya çalıştığı hedefler ve anlaşmanın yer aldığı iktisadi ve hukuki çerçevenin dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir. Bir diğer deyişle rekabeti kısıtlayıcı amaç, incelemenin konusunu oluşturan eylemin tarafı ve/veya taraflarının sübjektif amacı değil bizatihi inceleme konusu eylemin objektif amacıdır. Yukarıda da ZEPLİN’den elde edilen Belge-429/CD/8-9 ve Belge-429/CD/10-12 hakkında ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarını istihdam etmemeye yönelik tutumunun farklı sebeplerden kaynaklanabileceğine işaret ettiği ve bu tutumun teşebbüsün kendi tercihinden kaynaklandığı şeklinde de yorumlanabileceği değerlendirmesi yapılmıştır. Ancak diğer belgeler bu
23-34/649-218 429/445 değerlendirmenin tam aksini göstermekte olup teşebbüsün tercihinin tek taraflı kalmaya devam ettiğinden bahsedilememektedir. (1487) Bu minvaldeki Belge-429/CD/21-25’te bir COMMENCIS çalışanı ile iş görüşmesi ya da bu çalışana iş teklifi yapılıp yapılmayacağına ilişkin ZEPLİN’in herhangi bir değerlendirmesi yer almasa da “commencis'ten adam alma konusu bi ara konuşulmuş sizde (.....) anlatmıştı” ifadeleri ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarını transfer etme konusundaki olumsuz iradesini açık bir şekilde ortaya koymaktadır. Belge-429/CD/26-27’de ZEPLİN’in COMMENCIS ile COMMENCIS çalışanlarının istihdam edilmemesi konusunda sağladığı mutabakatın uzantısı olarak teşebbüsün işe alımlar konusunda danışmanlık hizmeti aldığı İK şirketine de bilgi verdiği söylenebilmektedir. Bu doğrultuda İK şirketi de ZEPLİN’de istihdam edilmek üzere yaptığı aday arayışlarında COMMENCIS çalışanlarını kapsam dışında tutmaktadır. Belge-429/CD/28-31’de İK şirketinin ZEPLİN’in COMMENCIS ile yaptığı mutabakat gereğince COMMENCIS çalışanlarına doğrudan iş teklifinde bulunma konusunu ZEPLİN’e danıştığı söylenebilmektedir. (1488) Dolayısıyla ZEPLİN’in COMMENCIS ile arasındaki bu uzlaşıya katılım sürecinde farklı saiklerinin bulunmasının teşebbüsün rekabete aykırı amacını ortadan kaldırmayacağı değerlendirilmektedir. Söz konusu belgelerin de, saikin ne olduğundan bağımsız olarak, tarafların çalışan geçişlerini kısıtlayıcı bir anlaşma/mutabakat içinde olduklarını ortaya koyar nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. COMMENCIS’in uzlaşma mekanizmasını işlettiği varsayımı halinde bu durumun ZEPLİN’in savunmalarını etkilememesi gerektiğine ilişkin savunma (1489) Uzlaşma Yönetmeliği kapsamında Kurulun almış olduğu uzlaşma kararları yalnızca ilgili teşebbüsü bağlamaktadır. Keza Uzlaşma Yönetmeliği’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Birden fazla uzlaşma tarafı ile uzlaşma görüşmelerine başlanması halinde, görüşmelerin ayrı ayrı yürütülmesi esastır.” şeklindeki düzenleme ile 12. maddede uzlaşma kapsamında erişilen bilgi ve belgelerin diğer soruşturma tarafları bakımından verilecek nihai karara kadar gizli tutulmasının hükme bağlanması karşısında uzlaşma sürecinin gizlilik içerdiği açıktır. (1490) Bununla birlikte ZEPLİN hakkında yapılan değerlendirmelere dayanak oluşturan belgelere yukarıda yer verilmiş olup bu değerlendirmelerde herhangi bir uzlaşma sürecinin etkisi de bulunmamaktadır. Bir diğer deyişle teşebbüs ile paylaşılmayan herhangi bir bilgi ve belge, ZEPLİN hakkında yapılan tespit ve değerlendirmelerde rol oynamamıştır. Aynı şekilde herhangi bir uzlaşma metni ZEPLİN’in savunmalarının değerlendirmesini/analizini de etkilememektedir. Dolayısıyla teşebbüsün savunma hakkının kısıtlanması herhangi bir şekilde söz konusu olmamaktadır. İhlal iddialarının reddedilmesi gerektiği, kabul görmez ise soruşturma konusuna ilişkin olarak Kanun’un 9/3. maddesi çerçevesinde işlem yapılması gerektiği savunması (1491) Çalışan ayartmama anlaşmaları konusundaki literatür ve uygulamaya bakıldığında; bu anlaşmaların işgücü piyasalarındaki rekabete telafi edilemez şekilde, özellikle işgücü/çalışanlar aleyhinde zararlar verdiği, bu yönüyle işverenlerin çalışanlara ilişkin bu tür uzlaşıların bizatihi kendisinin amaç bakımından rekabete aykırı olduğu açıktır. Bu nedenle Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan görüş bildirme mekanizmasının bu soruşturmada uygulanamayacağı değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 430/445 I.4.6.36. ZOMATO’nun Yazılı Savunmaları (1492) ZOMATO’nun yazılı savunmaları aşağıda değerlendirilmektedir: İlgili Pazar ve Rekabetin Kayda Değer Ölçüde Kısıtlanmaması (De Minimis) Savunması - ZOMATO’nun eylemlerinin açık ve ağır ihlal kategorisine girmediği, ZOMATO’nun Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamadığı Kabul Edilen Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ’de yer verilen pazar payları belirtilen eşikleri geçmediğinden rekabeti önemli ölçüde kısıtlamadığı, - Soruşturma raporu kapsamında ZOMATO’nun eylemlerinin soruşturma açılmasını gerektirmeyecek ölçüde hafif, etkilerinin sınırlı, ekonomik faaliyetin kapsamının dar olduğu, - Soruşturma raporunda ilgili pazar tanımı yapılmadığı bu doğrultuda ilgili pazar tanımlanarak 2021/3 sayılı Tebliğ’de belirtilen eşiklerinin geçilip geçilmediğinin tespit edilmesi gerektiği. (1493) 2021/3 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde “Rakip teşebbüsler arasında fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket, gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması,” açık ve ağır ihlal olarak sayılmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere çalışan ayartmama anlaşmaları teşebbüslerin en önemli girdilerinden biri olan işgücünün paylaşılmasını konu aldığından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile aynı kategori altında ele alınması gerekmektedir. Bu haliyle dosya konusu anlaşmalar 2021/3 sayılı Tebliğ kapsamında açık ve ağır ihlal teşkil etmekte olup soruşturma kapsamında Tebliğ’in uygulanabilir olmadığı değerlendirilmektedir. (1494) İlgili pazar bakımından ise yukarıda ilgili kısımda işgücü piyasalarında ilgili ürün pazar tanımının yapılması bakımından dikkate alınabilecek hususlara yer verildikten sonra dosya konusu anlaşmaların belirli tip çalışan grupları özelinde olmaktan ziyade teşebbüslerin tüm çalışanlarını kapsayacak şekilde kurgulandığı belirtilmiştir. ZOMATO hakkında elde edilen belgelere bakıldığında da teşebbüslerin çalışan transferlerini kısıtlayıcı uygulamalarının herhangi bir çalışan grubuyla sınırlandırılmadığı görülmektedir. Akabinde, ilgili ürün pazarının tanımlanması, incelenen iddialar bakımından yapılacak değerlendirmeyi değiştirmeyeceğinden kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmamıştır. - Kurumun önceki uygulamalarında çalışan ayartmama anlaşmalarına ve işgücü piyasasına yönelik kural seti veya uygulama birliği olmamasına rağmen çalışan ayartmama anlaşmalarının açık ve ağır ihlal kapsamında değerlendirilmesi ve etki analizi yapılmamasının doğru bir yaklaşım olmadığı. (1495) İşgücü piyasası, dünyadaki gelişmelerle benzer şekilde ülkemizde de giderek artan şekilde rekabet incelemelerine konu olmaktadır. Bu minvalde yukarıda çalışan ayartmama anlaşmaları hakkındaki literatür ve uygulama geniş bir yer bulmuş ve işgücü piyasasının önemi, dosya konusu ihlal türünün rekabeti kısıtlayıcı niteliği, çalışan ayartmama anlaşmalarının etkileri, hangi hallerde 4054 sayılı Kanun’dan bağışık tutulduğu gibi konularda ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır. “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Teori ve Uygulama” başlığı altında, çalışan ayartmama anlaşmalarının amaç ihlali olup olmadığı konusunda her yöndeki görüşlere yer
23-34/649-218 431/445 verilmiş, dünya uygulamaları ortaya konulmuş ve bu anlaşmaların rekabete aykırı etkileri etraflıca tartışılmıştır. Keza gerek bu anlaşmaların amaç ihlali olduğuna yönelik ülkemizde ve dünyadaki hâkim görüş/uygulama gerekse etki analizine gerek olmaması hususları ayrıntılı şekilde ortaya konulmuştur. (1496) ABD’de yayımlanan Rehber’de açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal niteliği taşıdığı belirtildikten sonra bu anlaşmaların işverenler arasındaki meşru bir işbirliğinden bağımsız olması veya bu işbirliği için makul bir şekilde gerekli olmaması halinde, rekabet karşıtı etkilerine bakılmaksızın yasa dışı olacağı belirtilmiştir. ABD’de verilen birçok kararda da aynı yaklaşım sergilenmiştir. (1497) Ayrıca yukarıda belirtildiği üzere Portekiz, Fransa, İspanya gibi birçok yabancı otoritenin kararlarında ve çalışmalarında da çalışan ayartmama anlaşmalarının etki analizine tabi tutulmaksızın amaç yönünden ihlal olduğu kabul edilmektedir. (1498) Kurulun konuya ilişkin kararlarına bakıldığında ise 05-49/710-195 sayılı kararda TV dizisi yapımcılarının emek piyasasına yönelik yapacakları anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabetin engellenmesi amacını taşıyacağı ancak “yapılan yerinde inceleme ve görüşmelerde, 5 büyük yapımcı şirket arasında, Osman Yağmurdereli’nin beyan ettiği şekilde oyuncu ücretleri ve transferine ilişkin kararlar alındığına ilişkin herhangi bir iletişimi (yazışma, e-mail, ajanda notu v.b.) gösterir kanıt” bulunamadığı belirtilmiştir. Yine 11-12/226-76 sayılı kararda “özel okullar arasındaki rekabette önemli bir unsur olan öğretmen istihdamı konusunda; bir başka özel okulun öğretmeninin öğrencileri ile birlikte alınamaması, özel ilköğretim okullarında sınıf öğretmeni olarak çalışan bir öğretmene yeni okulunda, eski okulunda tamamladığı sınıfın devamı olan sınıfta görev verilememesi, bir başka özel okulda çalışan öğretmene doğrudan transfer teklifi götürülememesi… gibi ilkelerde” varılan mutabakatın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu ve bireysel muafiyet alamayacağı belirtilmiştir. (1499) 19-06/64-27 sayılı BFIT kararındaki “ilgili anlaşmalar rakipler arasında pazarın işgücü bakımından alım tarafında monopson oluşturulması amacını taşımakta olup anlaşmaya taraf teşebbüslerin işgücü maliyetlerini düşürebilecektir. … Diğer alım kartellerinde olduğu gibi, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin katlandıkları işgücü maliyetini azaltarak kârlarını artırması mümkün olup bu kâr artışının da teoride belirli rekabetçi pazar koşulları altında, çıktı pazarında tüketicilere refah artışı olarak yansıma ihtimali bulunmaktadır. Ancak bu anlaşmalar işgücü piyasasında çalışanların refahında çok daha çarpıcı şekilde azalmaya sebep olmakta ve işgücü pazarında, rakipler arası müşteri paylaşımının çıktı pazarlarında yaratacağına benzer etkiler yaratmaktadır. Bu çerçevede bu anlaşmaların yatay pazar paylaşımı anlaşmalarına benzer anti-rekabetçi etkiler doğuracağı, işgücü piyasasında çalışanların iş değiştirme imkânlarını sınırlayarak dolaylı olarak maaşların sabitlenmesine yol açacağı öngörülmektedir.” ifadeleri ve 20-01/3-2 sayılı Konteyner Şoförleri kararında geçen “… pazarların alım taraflarında amaç yönünden rekabet ihlali yaratan anlaşma ve/veya uyumlu eylemlerin olması da mümkündür. Esasen, işgücü pazarlarına yönelik rekabet hukuku uygulamasının esas kısmını oluşturan çalışanların maaşlarını sabitlemeye/çalışan ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmalar pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farklı değildir. Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunmaları farklılığı dışında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile
23-34/649-218 432/445 müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşmaları ile fiyat tespiti anlaşmalarının temel bir farklılığı bulunmadığı gerek doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulmuştur” ifadeleri de Kurulun çalışan ayartmama anlaşmalarının niteliği, amaç ihlali olduğu, barındırdığı ağır etkiler gibi hususlarda yaklaşımını açıkça ortaya koymaktadır. Benzer yaklaşım Kurulun yakın tarihli kararlarında da benimsenmiş, dahası işgücü piyasalarında meydana gelen ihlaller kartel olarak görülmüştür268. (1500) Kaldı ki, müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının sonuçlarıyla aynı niteliği taşıyan dosya konusu ihlal türünün amaç yönünden ihlal teşkil etmesi, çalışan ayartmama anlaşmalarının başta çalışanlar olmak üzere genel olarak toplum nezdindeki muhtemel olumsuz yansımalarının önüne geçmek bakımından rekabet hukukunun temel politikasına hizmet etmektedir. Ayrıca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin açık lafzı ve uygulanmasındaki temel ilkelerden biri rekabete aykırı amaç taşıyan bir anlaşmanın uygulanmasına veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesine ve bu etkilerin ispatına gerek bulunmamasıdır. Monopson Gücü Yaratılması İmkânının Bulunmaması - Çalışan ayartmama anlaşmalarının rekabete aykırı bir sonuç doğurabilmesi için, bu anlaşmalar ile işgücü pazarında monopson bir güç yaratılması gerektiği, ZOMATO ve YEMEK SEPETİ arasındaki istihdam potansiyelinin Türkiye çapındaki toplam emek ve işgücü piyasasının çok sınırlı bir kısmına tekabül ettiği, söz konusu anlaşma ile işgücü piyasasının etkilenme olasılığının olmadığı, bu doğrultuda monopson güç yaratılmasının mümkün olmadığı, - ZOMATO’nun YEMEK SEPETİ ile işgücü pazarına ilişkin çalışan ayartmama içerikli rekabet hukuku bağlamında anlaşma olarak yorumlanabilecek bir uzlaşı ya da mutabakatı bulunmadığı, - ZOMATO’ya diğer soruşturma taraflarından ve ZOMATO’nun YEMEK SEPETİ de dâhil olmak üzere bulunduğu pazardaki rakiplerinden transfer edilen çalışanların bulunduğu ve ZOMATO’dan ayrılıp diğer soruşturma taraflarına ve ZOMATO’nun YEMEK SEPETİ de dâhil olmak üzere bulunduğu pazardaki rakiplerine transfer olan çalışanların bulunduğu, - Soruşturma Bildirimi’nde iddia edilen türde bir anlaşmanın bulunduğu varsayılsa dahi ZOMATO’nun YEMEK SEPETİ ile rakip konumunda olabileceği çevrimiçi yemek sipariş pazarında yalnızca yaklaşık beş ay aktif faaliyet göstermiş olması nedeniyle pazar payı, eleman sayısı ve reklam bütçesi gibi imkânlarının oldukça kısıtlı olduğu ve anılan anlaşmanın iş gücü pazarında herhangi bir etkisinin olmayacağı (1501) Dosya kapsamında ZOMATO hakkında elde edilen belgelerde yer alan açık ifadeler karşısında ZOMATO ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerine ilişkin anlaşmanın bulunmadığı yönündeki iddialar soyut beyanlardan ibaret kalmaktadır. YEMEK SEPETİ ile ZOMATO arasında çalışan geçişlerinin olması da bu anlaşmanın mevcudiyetini değiştirmemektedir. Zira 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanmasındaki temel ilkelerden birisi rekabeti amaç yönünden ihlal eden anlaşmaların uygulanmasına veya rekabete aykırı etki doğurmasına ya da bu etkilerin gösterilmesine gerek bulunmamasıdır. 268 Bkz. Hastane kararı (24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı karar).
23-34/649-218 433/445 (1502) Keza soruşturmanın konusunu teşebbüslerin işgücü pazarında yaptıkları rekabete aykırı açıklamalar oluşturmakta olup ZOMATO ile YEMEK SEPETİ işgücü pazarında rakip konumunda bulunmaktadır. “İlgili Ürün Pazarı” ve “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlıkları altında açıklandığı üzere teşebbüsler arasında yapılan anlaşmaların işgücü pazarındaki rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadığının tespitinde bu teşebbüslerin çıktı pazarındaki ana faaliyet alanları bakımından rakip olup olmadıkları önem taşımamaktadır. Bununla birlikte işgücü piyasalarında monopson kavramı piyasanın kendine özgü yapısı çerçevesinde değerlendirilmektedir. “Çalışan Ayartmama Anlaşmaları Hakkında Açıklama” başlığı altında da belirtildiği üzere bir işgücü piyasasında monopson gücü az sayıda işverenin bulunmasıyla bağlantılı şekilde alıcı yoğunlaşması kaynaklı olabileceği gibi işgücü piyasasına özgü farklı değişkenlerden de kaynaklanabilmektedir. Özellikle işgücü piyasasına özgü değişkenler sebebiyle birçok piyasada teşebbüsler arası bir anlaşma olmasa dahi emek alımlarında bir alıcı gücü olduğu belirtilmektedir. Teşebbüslerin çalışan ayartmama anlaşması yapması ile bu alıcı gücü çok daha görünür hale gelmektedir. Teşebbüslerin pazar paylarının düşük olması ve çeşitli imkânlarının kısıtlı olması da gerek bu durumu gerek çalışan ayartmama anlaşmalarının amaç yönünden rekabeti kısıtladığı hususunu değiştirmemektedir. Bu itibarla teşebbüsün konuya ilişkin savunmalarında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. - Soruşturma Bildirimi’nde yer alan belgelerin YEMEK SEPETİ ve yöneticisi (.....) ile gereksiz anlaşmazlıkları önlemek adına 2015 yılındaki Zomato (.....)’nün kişisel inisiyatifini ortaya koyan belgeler olduğu. (1503) Bir anlaşmanın rekabete aykırı amacının değerlendirilmesinde bu anlaşmanın kendisinin ihtiva ettiği amaç dikkate alınmakta; bunun dışında anlaşma yapılırken tarafların sahip olduğu sübjektif niyet, anlaşma tarafları ile ilgili çeşitli çekincelerin bulunması gibi hususlar dikkate alınmamaktadır. Bu minvalde ZOMATO ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasını konu alan anlaşmanın varlığı dosya kapsamında elde edilen belgeler ile açıklıkla gösterilmiştir. Dolayısıyla teşebbüsün konuya ilişkin savunmasının kabul edilebilir nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. - ZOMATO’nun çalışanlarına Türkiye’de yaşanan enflasyonun üzerinde ücretler ödediği, ZOMATO’dan ayrılmak isteyen çalışanlarına engelleyici bir tutumu olmadığı, bu doğrultuda çalışan ücretlerinin baskılanması gibi bir amacının olmadığı. (1504) “ZOMATO Hakkında Değerlendirme” başlığı altında detaylı şekilde değerlendirilen belgelerden ZOMATO ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişlerinin sınırlandırılmasına yönelik centilmenlik anlaşması yapıldığı açıkça görülebilmektedir. Amacı yönüyle rekabete aykırı olan söz konusu anlaşma karşısında teşebbüsün savunmasında belirtilen hususların dosya kapsamında yapılan tespitleri etkilemeyeceği değerlendirilmektedir. - Mevcut soruşturmada işgücü piyasasına yönelik teşebbüslere yol gösterici nitelikte, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik sağlayacak yeterli kaynak bulunmadığı. (1505) Yukarıda yer verildiği üzere konuya ilişkin olarak Kurulun 28.07.2005, 03.03.2011, 07.02.2019, 02.01.2020 tarihli kararlarında çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik uzlaşıların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu açıkça belirtilmesinin yanı sıra yabancı otoritelerin konuya ilişkin birçok düzenleme, çalışma ve kararı bulunmaktadır. Bunun dışında her teşebbüsün kanunlara uygun davranması gerektiği
23-34/649-218 434/445 izahtan vareste olup teşebbüsün ilgili savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Yerinde İncelemede Tespit Edilen Bilgi/Belgeler Hakkında Savunmalar - Soruşturma Bildirimi’nde yer alan bulguların YEMEK SEPETİ’nin iç yazışmalarından ibaret olduğu, Kurulun geçmiş kararlarında da ifade edilen ispat standardının sağlanmadığı, bununla birlikte açık rekabet ihlalleri de dâhil olmak üzere etki bazlı değerlendirme yapılarak soruşturmanın açılmadığı kararların mevcut olduğu269, - Teşebbüslerin faaliyet gösterdiği pazardan ötürü know-how ve ticari sırların korunmasının önem arz ettiği ve YEMEK SEPETİ ile ZOMATO arasında çalışan ayartmamaya yönelik bir anlaşma bulunduğunun kabulü anlamına gelmemekle birlikte muafiyet incelemesi yapılmasının talep edildiği, - Bulgu-9’da ismi geçen adayın YEMEK SEPETİ tarafından değerlendirildiği ve bu durumun ZOMATO’nun YEMEK SEPETİ’nin “blacklist” olarak adlandırılan listesinin içerisinde bulunmadığını kanıtlar nitelikte olduğu, - Bulgu-12’de yer verilen yazışmaların, ZOMATO ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan ayartmama yönünde herhangi bir anlaşma bulunmadığını gösteren güçlü bir kanıt olduğu, - Bulgu-20’de yer alan ifadenin de, Bulgu-5 ve Bulgu-7’deki ifadeler gibi YEMEK SEPETİ’nin tek taraflı beyanlarından ibaret olduğu, - Bulgu-22’de yer verilen yazışmanın gerekli ispat standardını karşılamadığı270 - Belge-1/10’a konu personel YEMEK SEPETİ’nde aktif olarak çalışmakta iken öncelikle ZOMATO tarafından istihdam da edildiği dolayısıyla iddia edilen rekabet ihlalinin gerçekleşmediği, söz konusu yazışmanın çalışanlar arasında olduğu ve rekabet ihlali niteliğinde olması için çalışan transferinin onaya bağlandığına ilişkin teşebbüsler arasında bir iletişimin de ortaya konulması gerektiği, - Belge-7/33’te YEMEK SEPETİ’nin ZOMATO’nun aktif çalışanını pozisyon için değerlendirmeye almadığını göstermemekle birlikte YEMEK SEPETİ’nin söz konusu başvuruya ilişkin dönüş yapmama sebebinin çalışan ayartmama anlaşması dışında, söz konusu adaya ilişkin uygun bir pozisyon bulunmaması, adayın YEMEK SEPETİ tarafından aranan niteliklere sahip olmaması veya YEMEK SEPETİ’nin şirket kültürüne uygun bulunmamış olması gibi iş hayatının olağan akışı dâhilinde çeşitli nedenleri olabileceği, - Belge-7/33’te ZOMATO çalışanının, YEMEK SEPETİ başvurusuna ilişkin olarak ZOMATO (.....)’nün referansını aldığını belirtmesi, ZOMATO (.....)’nün kendi çalışanının YEMEK SEPETİ bünyesinde çalışmasını desteklediğini ve belgenin ZOMATO ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan ayartmamaya yönelik bir anlaşma bulunmadığını gösterdiği, - Belge-8/33’te ZOMATO İK çalışanının, YEMEK SEPETİ’nde aktif olarak çalışan personele iş teklifinde bulunduğu, YEMEK SEPETİ çalışanının olumlu geri donuşu ile birlikte işe alım surecine yönelik görüşmeler başlatıldığı, bu doğrultuda ZOMATO 269 Kurulun 06.05.2009 tarih ve 09-21/438-106 sayılı Çiğ Süt; 25.06.2014 tarih ve 14- 22/428-192 sayılı Kuyumcular, 30.12.2008 tarih ve 08-76/1227-465 sayılı Ekmek kararı, 22.05.2018 tarih ve 18-15/282-140 sayılı Oto Ekspertiz kararı, 03.04.2014 tarih ve 14-13/238-104 sayılı Fotoğraf Stüdyoları kararları. 270 Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 18.12.2019 tarih ve E:2019/946 - K:2019/2625 sayılı Sahibinden kararı.
23-34/649-218 435/445 ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan ayartmama yönünde herhangi bir anlaşma bulunmadığını gösterdiği, - Belge-8/4-6’nın ZOMATO çalışanlarını ayartma girişiminde bulunan bir teşebbüse sitemlerinden ibaret olduğu, Belge-8/4-6’daki yazışmanın ZOMATO çalışanları arasındaki resmi olmayan bir iletişimi içerdiği, tek taraflı beyan olduğu, yazışmanın taraflarca bazı hususların abartılarak ifade edilmesinden ibaret olduğu. (1506) Dosya kapsamında ZOMATO hakkında yapılan tespitleri hem ZOMATO’dan hem de YEMEK SEPETİ’nden elde edilen ve teşebbüsler arasındaki anlaşma hakkında birbiriyle uyumlu ifadeler içeren belgeler oluşturmaktadır. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulamasındaki temel esaslara uygun şekilde ZOMATO hakkında elde edilen belgeler bütüncül şekilde değerlendirilmiş ve bu belgelerin anlamlı bir bütünlük oluşturduğu, teşebbüsler arasındaki çalışan ayartmama anlaşmasını şüpheye mahal olmaksızın ortaya koyduğu belirlenmiştir. (1507) Ayrıca teşebbüsler arasında know-how transferinin engellenmesinin ve ticari sırların korunmasının rekabeti kısıtlayıcı olmayan yöntemlerle sağlanması gerekmekte olup bu gerekçeler ZOMATO ve YEMEK SEPETİ arasındaki meşru herhangi bir ticari ilişkiye dayanmayan çalışan ayartmama anlaşmasını rekabet hukukundan bağışık kılmamaktadır. (1508) İlaveten teşebbüsün Belge-1/10’a ilişkin savunmasına ilişkin olarak, ilgili belgede geçen “Yemeksepeti ve Zomato arasındaki centilmenlik anlaşması yüzünden sizin rızanızı almamı istiyorlar.” şeklindeki ifadelerin teşebbüsler arasındaki anlaşmayı açıkça göstermesi bakımından teşebbüsün savunmasının soyut beyanlardan ibaret kaldığı belirtilmelidir. Yine “4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi Hakkında Açıklama” başlığı altında açıklanan ve Kurulun çok sayıda kararında da uygulama alanı bulan rekabet hukukunda ispat standardı karşısında ZOMATO ile YEMEK SEPETİ arasındaki anlaşmanın teşebbüsler arasındaki doğrudan iletişim kaydı ile gösterilmesine ilişkin savunma da kabul edilebilir nitelikte bulunmamaktadır. (1509) Ayrıca Belge-7/33 ve Belge-8/3 ihlalin dayanağı olarak kabul edilmemiş olup ilave açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. (1510) Belge-8/4-6 ihlalin gösteren belgeler arasında değerlendirilmekle birlikte anlaşmanın belge tarihinde devam etmediği çıkarımı yapılmıştır. Belgenin tarihi değil ve fakat içeriği ihlalin süresinin hesabında dikkate alınmıştır. Öte yandan belgede geçen ifadeler sektördeki çalışan geçişleri konusundaki bakış açısını da ortaya koymaktadır. İhlalin Süresi Hakkında Savunma - ZOMATO’nun ihlale taraf olduğu süreyi gösteren belgelerin tarihlerinin 18.12.2014 ila 25.06.2015 yılları arasını kapsadığı, 27.10.2020 tarihinde ZOMATO çalışanları arasında gerçekleşen ve resmi nitelik taşımayan bir iletişimi içeren Belge-8/4-6’daki “senelerce ys ile takışmadık” ifadesine dayanılarak ZOMATO’nun ihlale taraf olduğu sürenin bir yıldan uzun beş yıldan kısa olduğu ve temel para cezasının yarısı oranında artırılması gerektiği değerlendirmesini doğru bulmadığı, - ZOMATO’nun Türkiye’deki faaliyetlerini 2017 yılının Mayıs ayında belirli bir süre için durdurmuş olduğu ve personelin görevlerine son verdiği, 25.01.2021 tarihinde Türkiye’deki faaliyetine son verme kararı aldığı, Soruşturma Bildirimi’nin yapıldığı tarihte operasyonel olmadığı ve tasfiye sürecini başlatma aşamasında olduğu, bu sebeplerden ötürü ZOMATO hakkında iddia edilen ihlalin sürekli bir şekilde gerçekleştirilmiş olmasının fiilen imkânsız olduğu.
23-34/649-218 436/445 - Bu kapsamda kabul anlamına gelmemekle birlikte ihlalin süresinin bir yıldan az olarak değerlendirilmesin yerinde olacağı. (1511) Belge-8/4-6, ZOMATO’da yapılan yerinde incelemede, teşebbüsün (.....)’dan usulüne uygun şekilde elde edilmiş bir belgedir. Teşebbüsün çalışanlarının iş ile ilgili yaptığı yazışmalarda teşebbüsün iradesini yansıttığı konusunda tartışma bulunmamakta olup bir eylemin rekabeti kısıtlama amacının olup olmadığının değerlendirilmesinde ise eylemin içeriği, ulaşmaya çalıştığı hedefler ve yer aldığı iktisadi ve hukuki çerçevenin dikkate alınması gerekmektedir. Bir diğer deyişle rekabeti kısıtlayıcı amaç, incelemenin konusunu oluşturan eylemin tarafı ve/veya taraflarının sübjektif amacı değil bizatihi inceleme konusu eylemin objektif amacıdır. Bu kapsamda Belge-8/4-6’nın teşebbüs yetkilisinden usulüne uygun şekilde elde edildiği ve iş ile ilgili yazışmaları içerdiği açık şekilde ortaya konulduğundan başkaca bir unsurun aranmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. Ayrıca rekabet hukukunda belgelerin resmi nitelik taşıması gibi bir zorunluluk da bulunmamaktadır. (1512) Keza Belge-8/4-6’da yer alan ifadelerin, uzun bir süre, ZOMATO ile YEMEK SEPETİ arasında çalışan geçişleri konusunda olumsuz bir yaklaşım bulunduğu anlamına geldiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu yaklaşımın belge tarihinde de devam ettiğine ilişkin bir emarenin bulunmadığı ancak “Biz de ys ile senelerce hiç takışmadık” ifadesinin uzun bir süre, en azından bir yıldan uzun sürdüğüne işaret ettiği değerlendirilmiştir. (1513) Öte yandan, dosya kapsamında ZOMATO hakkında 2014 yılının Aralık ayında başlayan ve bir yıldan uzun süren bir ihlale taraf olduğu tespiti yapılmıştır. Bu tarihler teşebbüsün savunmasında faaliyetlerini durdurduğunu belirttiği tarihler arasında yer almamaktadır. Soruşturma Bildirimi’nin yapıldığı tarihte ZOMATO’nun operasyonel faaliyetlerinin bulunup bulunmaması da bu durumu değiştirmediğinden teşebbüsün konuya ilişkin savunmasının soruşturma kapsamında yapılan tespitleri etkilemediği değerlendirilmektedir. I.4.7. Ceza Yönetmeliği Kapsamında Değerlendirme (1514) Soruşturma kapsamında yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde ARVATO, BİLGE ADAM, BİNOVİST, BURGER KING, ÇİÇEK SEPETİ, FLO, HEPSİBURADA, INSIDER, KOÇSİSTEM, LCW, TÜRK TELEKOM, VERİPARK, VİVENSE, VODAFONE, ZEPLİN ve ZOMATO’nun çalışan ayartmama anlaşması yapmak, ayrıca FLO ve LCW’nin hassas bilgilerin değişimi suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır. (1515) 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası; “Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.” hükmünü amirdir. 16. maddenin son fıkrasında ise; para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususların, işbirliği halinde para cezasından bağışıklık veya indirim şartlarının, işbirliğine ilişkin usul ve esasların Kurulca çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği öngörülmektedir. Bu çerçevede, ihlalin ağırlığının ve para cezasının miktarının belirlenmesi bakımından Ceza Yönetmeliği’nin esas alınması gerekmektedir. (1516) Ceza Yönetmeliği’nin 4. maddesinde idari para cezası belirlenirken öncelikle temel para cezasının hesaplanacağı; ardından ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde
23-34/649-218 437/445 bulundurularak temel para cezasının arttırılmasının ve/veya cezadan indirim yapılmasının söz konusu olacağı düzenlenmektedir. (1517) Ceza Yönetmeliği’nin temel para cezasını düzenleyen 5. maddesinin ilk fıkrasına göre; temel para cezası hesaplanırken ihlale taraf olan teşebbüslerin Kurul tarafından saptanacak yıllık gayri safi gelirlerinin, karteller için %2'si ile %4'ü, diğer ihlaller için %0,5'i ile %3'ü arasında bir oran esas alınacaktır. (1518) Ceza Yönetmeliği’nin 3. maddesinde; "Fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket konularında, rakipler arasında gerçekleşen, rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve uyumlu eylemler", “kartel” olarak tanımlanmaktadır. Bu çerçevede, yukarıda yapılan açıklamalara paralel olarak dosya konusu eylemlerin emek girdisinin paylaşımını amaçlayan eylemler olduğu271 ve pazar/bölge/müşteri paylaşımına yönelik rakipler arası anlaşma niteliğinde bulunduğu, dolayısıyla kartel tanımı kapsamında olduğu değerlendirilmektedir. Buna göre, Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca taraflara verilecek temel idari para cezası başlangıç oranı %(.....) olarak belirlenmiştir. (1519) Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesine göre, temel para cezasının belirlenmesinde bir sonraki adım ihlalin süresinin belirlenmesidir. Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasında temel para cezasının miktarının; bir ila beş yıl arasında süren ihlallerde yarısı oranında, beş yıldan uzun süren ihlallerde ise bir katı oranında arttırılacağı düzenlenmektedir. Bu çerçevede, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği tespit edilen soruşturma tarafı teşebbüslerin ihlale taraf olduğu süre, dosya kapsamında elde edilen belgelerin gerek tarihi gerekse içeriği dikkate alınarak her bir teşebbüs özelinde olmak üzere aşağıda değerlendirilmektedir: - ARVATO (1520) ARVATO’nun TRENDYOL ile rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptığı tespit edilmiş olup teşebbüsün ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin 08.09.2016 ila 03.11.2020 tarihleri arasını kapsadığı ve teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin bir yıldan uzun beş yıldan kısa olduğu anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca temel para cezasının yarısı oranında artırılması gerektiği değerlendirilmektedir. - BİLGE ADAM (1521) BİLGE ADAM’ın DOĞUŞ TEKNOLOJİ ve KOÇSİSTEM ile rekabete aykırı çalışma ayartmama anlaşması yaptığı tespit edilmiş olup teşebbüsün ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin tarihleri 16.12.2013 ila 16.06.2021 arasını kapsamaktadır. Bu itibarla teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin beş yıldan uzun olduğu ve Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca temel para cezasının bir katı oranında artırılması gerektiği değerlendirilmektedir. - BİNOVİST (1522) BİNOVİST’in VERİPARK ile rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptığı tespit edilmiş olup teşebbüsün ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin tarihleri 01.12.2014 ila 27.04.2021 arasını kapsamaktadır. Bu itibarla teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin beş yıldan uzun olduğu ve Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü 271 FLO ve LCW arasında tespit edilen bilgi değişimine yönelik eylemler, çalışan ayartmama anlaşmasının bir parçasını/uzantısını oluşturması yönüyle tek ihlal kabul edilmiştir. Ancak bu eylemlerin bağımsız olduğunun tespiti durumunda fiyat (ücret) tespiti kapsamına girerek kartel teşkil edebilecektir.
23-34/649-218 438/445 fıkrasının (b) bendi uyarınca temel para cezasının bir katı oranında artırılması gerektiği değerlendirilmektedir. - BURGER KING (1523) BURGER KING’in TRENDYOL ile rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptığı tespit edilmiş olup teşebbüsün ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin tarihlerinin 06.08.2019 ila 10.11.2020 arasını kapsadığı ve teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin bir yıldan uzun beş yıldan kısa olduğu anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca temel para cezasının yarısı oranında artırılması gerektiği değerlendirilmektedir. - ÇİÇEK SEPETİ (1524) ÇİÇEK SEPETİ’nin TRENDYOL ile rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptığı tespit edilmiş olup teşebbüsün ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin tarihlerinin 04.08.2019 ila 03.11.2020 arasını kapsadığı ve teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin bir yıldan uzun beş yıldan kısa olduğu anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca temel para cezasının yarısı oranında artırılması gerektiği değerlendirilmektedir. - FLO (1525) FLO’nun LCW ile rekabetçi açıdan hassas stratejik bilgi değişiminde bulunduğu ayrıca taraflar arasında çalışan ayartmama anlaşması yapıldığı tespit edilmiş olup teşebbüsün ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin tarihleri 18.11.2016 ila 08.12.2021 arasını kapsamaktadır. Bu itibarla teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin beş yıldan uzun olduğu ve Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca temel para cezasının bir katı oranında artırılması gerektiği değerlendirilmektedir. - HEPSİBURADA (1526) HEPSİBURADA’nın GETİR ve İSTEGELSİN ile rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptığı tespit edilmiş olup teşebbüsün ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin tarihleri 24.08.2020 ila 08.06.2021 (2021 yılının Şubat ve Mart ayları hariç) arasını kapsamaktadır. Bu itibarla teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin bir yıldan kısa olduğu ve Ceza Yönetmeliğinin 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca temel para cezasının artırılmasına gerek bulunmadığı değerlendirilmektedir. - INSIDER (1527) INSIDER’ın GETİR ve TRENDYOL ile rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptığı tespit edilmiş olup teşebbüsün ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin tarihlerinin 15.03.2017 ila 05.04.2021 arasını kapsadığı ve teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin bir yıldan uzun beş yıldan kısa olduğu anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca temel para cezasının yarısı oranında artırılması gerektiği değerlendirilmektedir. - KOÇSİSTEM (1528) KOÇSİSTEM’in ADEO, BİLGE ADAM ve TÜRK TELEKOM ile rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yaptığı tespit edilmiş olup teşebbüsün ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin tarihleri 16.12.2013 ila 25.05.2021 arasını kapsamaktadır. Bu itibarla teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin beş yıldan uzun olduğu ve Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca temel para cezasının bir katı oranında artırılması gerektiği değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 439/445 - LCW (1529) LCW’nin FLO ve TRENDYOL ile çalışan ayartmama anlaşması yaptığı ayrıca LCW ile FLO arasında rekabetçi açıdan hassas ve stratejik bilgi değişiminde bulunulduğu tespit edilmiş olup teşebbüsün ihlale taraf olduğunu gösteren belgeler 18.11.2016 ila 08.12.2021 tarihleri arasını kapsamaktadır. Bu itibarla teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin beş yıldan uzun olduğu ve Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca temel para cezasının bir katı oranında artırılması gerektiği değerlendirilmektedir. - TÜRK TELEKOM (1530) TÜRK TELEKOM’un KOÇSİSTEM ile çalışan ayartmama anlaşması yaptığı tespit edilmiş olup teşebbüsün ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin 02.11.2017 ila 17.03.2021 tarihleri arasını kapsadığı ve teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin bir yıldan uzun beş yıldan kısa olduğu anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca temel para cezasının yarısı oranında artırılması gerektiği değerlendirilmektedir. - VERİPARK (1531) VERİPARK’ın BİNOVİST ve YEMEK SEPETİ ile çalışan ayartmama anlaşması yaptığı tespit edilmiş olup teşebbüsün ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin tarihleri 01.12.2014 ila 27.04.2021 arasını kapsamaktadır. Bu itibarla teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin beş yıldan uzun olduğu ve Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca temel para cezasının bir katı oranında artırılması gerektiği değerlendirilmektedir. - VİVENSE (1532) VİVENSE’nin TRENDYOL ile çalışan ayartmama anlaşması yaptığı tespit edilmiş olup teşebbüsün ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin 07.08.2019 ila 15.11.2020 tarihleri arasını kapsadığı ve teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin bir yıldan uzun beş yıldan kısa olduğu anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca temel para cezasının yarısı oranında artırılması gerektiği değerlendirilmektedir. - VODAFONE (1533) VODAFONE’nin GETİR ile çalışan ayartmama anlaşması yaptığı tespit edilmiş olup teşebbüsün ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin tarihleri 08.01.2021 ila 15.06.2021 arasını kapsamaktadır. Bu itibarla teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin bir yıldan kısa olduğu ve Ceza Yönetmeliğinin 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca temel para cezasının artırılmasına gerek bulunmadığı değerlendirilmektedir. - ZEPLİN (1534) ZEPLİN’in COMMENCIS ile çalışan ayartmama anlaşması yaptığı tespit edilmiş olup teşebbüsün ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin tarihleri 09.11.2020 ila 08.03.2021 arasını kapsamaktadır. Bu itibarla teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin bir yıldan kısa olduğu ve Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca temel para cezasının artırılmasına gerek bulunmadığı değerlendirilmektedir.
23-34/649-218 440/445 - ZOMATO (1535) ZOMATO’nun YEMEK SEPETİ ile çalışan ayartmama anlaşması yaptığı tespit edilmiş olup teşebbüsün ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin tarihleri ve içeriğinden anlaşmanın süresinin en azından bir yıldan fazla sürdüğü anlaşılabilmektedir. Bu doğrultuda dosya kapsamında elde edilen belgelerin bütüncül şekilde değerlendirilmesiyle ZOMATO’nun ihlale taraf olduğu sürenin bir yıldan uzun beş yıldan kısa olduğu ve Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca temel para cezasının yarısı oranında artırılması gerektiği değerlendirilmektedir. (1536) Ceza Yönetmeliği’nin 4. maddesine göre, temel para cezasının hesaplanmasından sonra aynı yönetmeliğin 6. ve 7. maddeleri çerçevesinde ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak artırma ve/veya indirme yapılmaktadır. Dosya kapsamında anılan Yönetmelik’in 6. maddesi çerçevesinde ağırlaştırıcı unsurun bulunmadığı değerlendirilmektedir. (1537) Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasında ise hafifletici unsurlar “yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller” şeklinde sayılmıştır. Söz konusu maddede hafifletici sebepler tahdidi şekilde sayılmadığından somut olayın koşullarına göre farklı hafifletici sebepler dikkate alınabilmektedir. (1538) Bu çerçevede, dosya konusu çalışan ayartmama anlaşmalarına ilişkin soruşturma kapsamında yer alan teşebbüsler lehine hafifletici unsurlar dikkate alınarak, Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temel cezanın dörtte bir ile beşte üç arasında bir oranda indirilebileceği hükmü uyarınca, temel para cezasında indirim yapılmıştır. J. SONUÇ (1539) 01.04.2021 tarihli ve 21-18/213-M sayılı, 05.08.2021 tarihli ve 21-37/527-M sayılı, 16.12.2021 tarihli ve 21- 61/875-M sayılı Kurul kararları uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a ve Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre, d) Haklarında soruşturma yürütülen, 1- Arvato Lojistik Dış Ticaret ve E-Ticaret Hizmetleri AŞ 2- Bilge Adam Yazılım ve Teknoloji Anonim Şirketi 3- Binovist Bilişim Danışmanlık AŞ 4- Çiçeksepeti İnternet Hizmetleri AŞ 5- D-Market Elektronik Hizmetler ve Ticaret AŞ 6- Flo Mağazacılık ve Pazarlama AŞ 7- Koçsistem Bilgi ve İletişim Hizmetleri AŞ 8- LC Waikiki Mağazacılık Hizmetleri Ticaret AŞ 9- Sosyo Plus Bilgi Bilişim Teknolojileri Danışmanlık Hizmetleri Ticaret AŞ 10- TAB Gıda Sanayi ve Ticaret AŞ 11- Türk Telekomünikasyon AŞ 12- Veripark Yazılım AŞ 13- Vivense Teknoloji Hizmetleri ve Ticaret AŞ
23-34/649-218 441/445 14- Vodafone Telekomünikasyon AŞ 15- Zeplin Yazılım Sistemleri ve Bilgi Teknolojileri AŞ 16- Zomato İnternet Hizmetleri Ticaret AŞ unvanlı teşebbüslerin rekabete aykırı anlaşmalara taraf olmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine ve söz konusu eylemlerin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyetten yararlanamayacağına, e) Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve ikinci fıkrası i. ile 7. maddesinin birinci fıkrası hükümleri uyarınca 2021 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren, o %(.....)’i oranında olmak üzere D-Market Elektronik Hizmetler ve Ticaret AŞ’ye 4.834.124,55-TL; o %(.....)’i oranında olmak üzere Vodafone Telekomünikasyon AŞ’ye 5.319.292,25-TL; o %(.....)’i oranında olmak üzere Zeplin Yazılım Sistemleri ve Bilgi Teknolojileri AŞ’ye 192.973,74-TL; ii. ile üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 7. maddesinin birinci fıkrası hükümleri uyarınca 2021 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren, o %(.....)’i oranında olmak üzere Arvato Lojistik Dış Ticaret ve E-Ticaret Hizmetleri AŞ’ye 2.159.522,60-TL; o %(.....)’si oranında olmak üzere Çiçeksepeti İnternet Hizmetleri AŞ’ye 517.883,20-TL; o %(.....)’i oranında olmak üzere Sosyo Plus Bilgi Bilişim Teknolojileri Danışmanlık Hizmetleri Ticaret AŞ’ye 1.094.131,66-TL; o %(.....)’si oranında olmak üzere TAB Gıda Sanayi ve Ticaret AŞ’ye 7.293.869,36-TL; o %(.....)’i oranında olmak üzere Vivense Teknoloji Hizmetleri ve Ticaret AŞ’ye 1.218.089,30-TL; o %(.....)’i oranında olmak üzere Türk Telekomünikasyon AŞ’ye 41.022.658,16-TL; iii. üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 7. maddesinin birinci fıkrası hükümleri uyarınca 2020 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren, % (.....)’si oranında olmak üzere o Zomato İnternet Hizmetleri Ticaret AŞ’ye 20.827,94-TL; iv. ile üçüncü fıkrasının (b) bendi ve 7. maddesinin birinci fıkrası hükümleri uyarınca 2021 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren, o %(.....)’si oranında olmak üzere Binovist Bilişim Danışmanlık AŞ’ye 49.831,55-TL; o %(.....)’si oranında olmak üzere Bilge Adam Yazılım ve Teknoloji Anonim Şirketi’ne 2.183.227,89-TL;
23-34/649-218 442/445 o %(.....)’si oranında olmak üzere Flo Mağazacılık ve Pazarlama AŞ’ye 18.021.702,86-TL; o %(.....)’si oranında olmak üzere Koçsistem Bilgi ve İletişim Hizmetleri AŞ’ye 6.513.239,09-TL; o %(.....)’si oranında olmak üzere LC Waikiki Mağazacılık Hizmetleri Ticaret AŞ’ye 59.590.457,10-TL; o %(.....)’si oranında olmak üzere Veripark Yazılım AŞ’ye 1.116.070,57-TL idari para cezası verilmesine; c) 1- 41 29 Medya İnternet Eğitimi ve Danışmanlık Reklam Sanayi Dış Ticaret AŞ 2- Anadolu Restoran İşletmeleri Ltd. Şti. 3- Doğuş Planet Elektronik Ticaret ve Bilişim Hizmetleri AŞ 4- Etiya Bilgi Teknolojileri Yazılım Sanayi ve Ticaret AŞ 5- Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti. 6- Grupanya İnternet Hizmetleri İletişim Organizasyon Tanıtım ve Pazarlama AŞ 7- Havas Worldwide İstanbul İletişim Hizmetleri AŞ 8- İş Gıda AŞ 9- Logo Yazılım Sanayi ve Ticaret AŞ 10- Meal Box Yemek ve Teknoloji AŞ 11- Migros Ticaret AŞ 12- Mobven Teknoloji AŞ 13- Mynet Medya Yayıncılık Uluslararası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Hizmetleri AŞ 14- Net Danışmanlık Eğitim ve Ticaret Ltd. Şti. 15- Noktacom Medya İnternet Hizmetleri San. ve Tic. AŞ 16- NTV Radyo ve Televizyon Yayıncılığı AŞ 17- Peak Oyun Yazılım ve Pazarlama AŞ 18- Pizza Restaurantları AŞ 19- Sahibinden Bilgi Teknolojileri Pazarlama ve Ticaret AŞ 20- Valensas Teknoloji Hizmetleri AŞ 21- Yeşil Vadi Tarım Gıda AŞ unvanlı teşebbüslerin dosya konusu iddialar çerçevesinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri tespit edilemediğinden 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca idari para cezası verilmesine gerek olmadığına
23-34/649-218 443/445 gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere Kurul Üyeleri Hasan Hüseyin ÜNLÜ ve Berat UZUN’un farklı gerekçeleri OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
23-34/649-218 444/445 26.07.2023 tarih, 23-34/649-218 sayılı Karara ilişkin farklı gerekçe İşgücü piyasasında centilmenlik anlaşmaları yapılması suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesinin ihlal edildiği iddiası ile çok sayıda teşebbüs hakkında yürütülen soruşturma süreci sonunda, bazı teşebbüslere idari para cezası verilmesine karar verilmiştir. Söz konusu teşebbüsler hakkındaki ihlal tespiti ve idari para cezası uygulanması gerektiği sonucuna katılmakla birlikte, para cezasının hesaplanması ve tespiti yöntemi ile ihlalin niteliğinin kartel olarak değerlendirilmesine aşağıda yer alan gerekçelerle katılmamız mümkün olmamıştır. 4054 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde “Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem Ve Kararlar İle Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Yönetmelik)’in tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinin (f) fıkrasında ise; “Yıllık gayri safi gelir: Tek düzen hesap planındaki net satışları veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa, Kurul tarafından saptanacak olan, net satışlara en yakın geliri (teşebbüslerin, her ne sebeple olursa olsun, (esas) faaliyet gelirlerini, diğer faaliyetlerden olağan gelir veya karlar gibi net satışların hesaplanmasında dikkate alınmayan hesap kalemleri altında muhasebeleştirmiş olduklarının tespiti halinde, söz konusu bedeller de yıllık gayri safi gelir saptanırken dikkate alınır)” tanımı yer almaktadır. Esasen teşebbüsün ekonomik gücünün tam olarak hedeflenebilmesi için çok yakın zamanda yukarıda yer alan Yönetmeliğe “geliri (teşebbüslerin, her ne sebeple olursa olsun, (esas) faaliyet gelirlerini, diğer faaliyetlerden olağan gelir veya karlar gibi net satışların hesaplanmasında dikkate alınmayan hesap kalemleri altında muhasebeleştirmiş olduklarının tespiti halinde, söz konusu bedeller de yıllık gayri safi gelir saptanırken dikkate alınır)” kısmı eklenmiştir.
23-34/649-218 445/445 Birkaç istisnai karar bulunmakla birlikte, Kurul’un yaygın uygulaması da idari para cezası hesabında tek düzen hesap planındaki net satışlarının esas alınması yönündedir. Bazı dosyalarda farklı hesaplama yöntemlerinin ceza hesabında dikkate alınması gerektiği teşebbüs vekillerince ileri sürülmüş, bu husus çeşitli davalara ve mahkeme kararlarına da konu olmuştur. (Danıştay 13. Daire’nin 09.05.2012 tarihli, 2008/8485 E., 2012/968 K. no’lu Hes Hacılar Elektrik Sanayi ve Ticaret A.Ş. Kararı; Danıştay 10. Daire’nin 02.04.2013 tarihli, 2009/2586 E., 2013/898 K no’lu Toprak Seniteri ve Turizm İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. Kararı). Söz konusu kararlarda Mahkeme “teşebbüsün pazar içindeki gücünü esas alan yaklaşımı” dikkate alarak açık bir şekilde, net satışların ceza hesabında dikkate alınması gerektiğini ifade etmiştir. Hal böyleyken dosya konusu ihlalin işgücü ile ilgili olmasından hareketle, idari para cezası oranın uygulanacağı matrahın, çalışan maliyetlerinin ciro içerisindeki oranı dikkate alınarak yapılan hesaplama yöntemine katılmamız mümkün olmamıştır. Diğer yandan Kararda dosya konusu eylemler kartel olarak nitelenmiş, idari para cezası oranı da buna göre belirlenmiştir. Soruşturma konusu teşebbüslerin birçoğu ticari iş ilişkisi içerisinde birbirlerinden hizmet almaktadır. Söz konusu durum Kararın 1016. paragrafında şu şekilde tespit ve ifade edilmiştir: “Bunun yanı sıra, ARVATO ile TRENDYOL, BİLGE ADAM ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ ve KOÇSİSTEM, BURGER KING ile YEMEK SEPETİ, HEPSİBURADA ile İSTEGELSİN, INSIDER ile GETİR ve TRENDYOL, KOÇSİSTEM ile ADEO, BİLGE ADAM ve TÜRK TELEKOM, LCW ile TRENYOL, VİVENSE ile TRENDYOL, VERİPARK ile YEMEKSEPETİ arasında dikey yönlü çeşitli ticari ilişkilerin bulunduğu görülmektedir.” Bu itibarla bu dosya özelinde ticari ilişkinin niteliği gereği, ortaya çıkan ihlalin kartel olarak değil diğer ihlal kategorisinde nitelenmesi, idari para cezası oranının da buna göre belirlenmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Hasan Hüseyin ÜNLÜ Kurul Üyesi Berat UZUN Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy