Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-1-161 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 10-45/806-267
Karar Tarihi : 24.06.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, 10
İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,
Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER: İsmail Atalay YOLCU, Şamil PİŞMAF, Tuğçe KOYUNCU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Shell & Turcas Petrol A.Ş.
Temsilcisi: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN
Gazi Umur Paşa Sok. Bimar Plaza No:38/8 Balmumcu
Beşiktaş/İstanbul
D. TARAFLAR : - Shell & Turcas Petrol A.Ş.
Karamancılar İş Merkezi Gülbahar Mah. Salih Tozan Sok. 20
No:18 B Blok Esentepe-Şişli / İstanbul
- Shell&Turcas Petrol A.Ş. ile anlaşmalı 704 bayi
E. DOSYA KONUSU: Shell&Turcas Petrol A.Ş. ile 704 bayii arasındaki
anlaşmalara bireysel muafiyet tanınması talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.02.2010 tarih ve 1749 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4 ve 5.
maddeleri ile 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 17.06.2010 tarih ve
2010-1-161/MM-10-139.İAY sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 18.06.2010 tarih ve
REK.0.05.00.00-130/206 sayılı Başkanlık önergesi ile 10-45 sayılı Kurul toplantısında 30
görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
1- Shell&Turcas A.Ş. ile bayileri arasında 18.09.2005 tarihinden önce yapılan ve bu
tarih itibarıyla bakiye süreleri beş yıldan uzun olan bildirime konu dikey anlaşmaların
18.09.2010 tarihine kadar; süresi 18.09.2010 tarihinden önce sona erecek olan
anlaşmaların ise sürelerinin sonuna kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup
muafiyeti kapsamında oldukları,
2- Bildirim konusu anlaşmalara 18.09.2010 tarihinden itibaren iki yıl süreyle daha
muafiyet tanınmasına yer olmadığı
görüşü ifade edilmiştir. 40
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
Türkpetrol ve Madeni Yağlar T.A.Ş. ile İngiliz Burmah Castrol firması ile ortaklaşa
kurulan Turcas Petrolcülük A.Ş. (Turcas), Tabaş Petrolcülük A.Ş. (Tabaş) tarafından
satın alınmış olup 1999 yılında iki şirket Turcas Petrol A.Ş. unvanı altında birleşmiştir.
10-45/806-267
2
Rekabet Kurulunun 06-08/103-29 sayı ve 02.02.2006 tarihli kararı ile izin verilen işlem
sonucunda ise Turcas Petrol A.Ş. ve The Shell Company of Turkey Ltd., Shell&Turcas
Petrol A.Ş. (Shell&Turcas) unvanlı ortak girişim şirketi çatısı altında faaliyetlerini
birleştirmişlerdir. EPDK tarafından hazırlanan 2009 yılı Petrol Piyasası Raporu’nun ilgili 50
bölümüne göre, Shell&Turcas’ın bayiler aracılığıyla yapılan satışlar bakımından benzin
türlerinde pazar payının %28,7; motorin türlerinde ise yaklaşık %17 düzeyinde olduğu
görülmektedir.
Bildirim formu eklerine göre bildirime konu anlaşmalar Shell&Turcas bayrağı altında
faaliyet gösteren 704 ayrı istasyonla ilgili olarak tam listesi bildirim formu ekinde yer
alan 663 ayrı bayi (Bayiler) ile yapılmıştır.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Taraflar arasındaki “Bayilik Sözleşmesi”nin kapsamı göz önüne alındığında, bildirime
konu işlem çerçevesinde ilgili ürün pazarı, “oto lpg dışında kalan otomotiv yakıtları” 60
“oto-LPG” ve “madeni yağ” pazarları olarak belirlenmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Gerek beyaz akaryakıt ürünleri, gerekse oto-LPG ve madeni yağ dağıtım faaliyetlerinin
yurt çapında gerçekleştirilmesi ve ilgili hizmetler bakımından rekabet şartlarının
farklılaşmasına neden olacak bir unsur bulunmaması nedeniyle coğrafi pazar,
“Türkiye” olarak kabul edilmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Bildirim Kapsamındaki Anlaşmaların Konusu ve Niteliği
2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. maddesinde
üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla 70
teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla
yapılan anlaşmalar dikey anlaşma olarak tanımlanmaktadır.
Rekabet Kurulunun akaryakıt sektöründe uygulanan dikey anlaşmalara ilişkin olarak
almış olduğu geçmiş ve yakın tarihli çok sayıda kararlar ve Kuruma yapılan başvurular
çerçevesinde, akaryakıt sektöründe dikey anlaşmaların çeşitli şekillerde kuruldukları
görülmektedir. Bunlardan en yaygın olarak görülen anlaşma türünde, akaryakıt
istasyonu ya da istasyon inşasına elverişli arsa/arazi maliki bayii adayı ile dağıtıcı
arasında bayilik ilişkisinin kurulmasına esas teşkil eden bir protokol yapılmakta, söz
konusu protokolde yüklenilen taahhüde istinaden, malik tarafından dağıtıcı lehine ilgili
taşınmaz üzerinde uzun süreli intifa hakkı tanınmasını müteakiben taraflar arasında 80
ayrıca bayilik sözleşmesi yapılmaktadır.
Bir başka anlaşma türünde ise bayilik faaliyeti yürütmek isteyen ancak akaryakıt
istasyonu sahibi olmayan kişiler, malik ile anlaşarak taşınmaz üzerinde kira hakkı elde
etmekte, söz konusu kira hakkına istinaden herhangi bir dağıtıcı ile bayilik ilişkisi
kurulmaktadır. Bu süreçte, dağıtıcı ile prensipte anlaşılmasının ardından dağıtıcı, bayi
adayı ve malik arasında üçlü bir protokol yapılmakta; söz konusu protokol gereğince
malik tarafından ilgili taşınmaz üzerinde dağıtıcı lehine intifa hakkı tanınmakta;
nihayetinde dağıtıcı ile taşınmaz üzerinde kira hakkını elinde bulunduran bayi arasında
da bayilik sözleşmesi imzalanmaktadır.
90
10-45/806-267
3
Yine sektörde yaygın olarak görülen bir başka anlaşma türünde de daha önce dağıtıcı
lehine ilgili taşınmaz üzerinde intifa hakkı tanıyan malik ile dağıtıcı arasında bayilik
sözleşmesi yapılmakta ve istasyon bir müddet malik tarafından bayi sıfatıyla
işletilmektedir. Daha sonra malik ile dağıtıcı arasındaki sözleşme herhangi bir sebeple
sona erdiğinde, malik tarafından bulunan ve dağıtıcı tarafından onaylanan üçüncü bir
kişi bayilik faaliyetini devralmakta ya da işletme hakkı doğrudan dağıtıcı tarafından
üçüncü bir kişiye kullandırılmaktadır.
Kuşkusuz sektörde yukarıda sayılanlar dışında da çeşitli şekillerde kurulan dikey 100
ilişkiler bulunmaktadır. Bildirim formunda ise bildirime konu anlaşmalardan hangisinin
ne şekilde kurulduğuyla ilgili detaylı açıklamalara yer verilmemekle birlikte anılan
anlaşmalara ilişkin örnek mahiyetinde bir adet bayi ile yapılan dikey anlaşma
kapsamındaki sözleşmeler sunulmuştur. Bununla birlikte muafiyet talep edilen dikey
anlaşmaların tamamının 18.09.2005 tarihinden önce yapıldığı ve tapusal haklar
sebebiyle hâlihazırda kesintisiz olarak devam etmekte oldukları belirtilmiştir.
Bildirim formu ekinde yer alan Shell&Turcas ile Gökçem Hotel Turizm Ticaret A.Ş.
(Galeria Gökçem) ile yapılan anlaşma, taraflar arasında 22.03.1983 tarihinde
imzalanan kira sözleşmesi ve 01.04.1983 tarihinde imzalanan işletme sözleşmeleri ile
başlamış, süreç içerisinde söz konusu kira sözleşmesi sırasıyla 08.06.1999 ve 110
26.03.2003 tarihlerinde tadil edilerek Shell&Turcas lehine tesis edilen kira hakkı süresi
26.03.2013 tarihine kadar uzatılmış, bu süreçte taraflar arasında 11.03.2005 tarihinde
22.03.1983 tarihli sözleşmenin yerini alan yeni bir işletme sözleşmesi imzalanmıştır.
Geriden gelen kira sözleşmesi ve 11.03.2005 tarihli işletme sözleşmesinden sonra,
son olarak taraflar arasında 07.12.2005 tarihli ve 10 yıl süreli yeni bir kira sözleşmesi
ve 23.01.2007 tarihli ve beş yıl süreli “Bayilik (İşletme) Sözleşmesi” imzalanmış olup
22.03.1983 tarihinde başlayan dikey anlaşma, süreç içinde farklı zamanlarda yinelenen
kira ve işletme (bayilik) sözleşmeleri yoluyla kesintisiz olarak devam etmiştir.
Gerek 11.03.2005 tarihli gerekse 23.01.2007 tarihli bayilik (işletme) sözleşmelerinin 2.
maddelerinde “SATICI sözleşmenin devamı süresince satışa arz edeceği bütün petrol 120
ürünlerini yalnız STP’den satın almayı ve hangi sebeple olursa olsun başkalarından
satın almamayı kabul ve taahhüt eder.” hükmü yer almaktadır. Aynı sözleşmelerin 8.
maddelerinde de, bayiin akaryakıt istasyonunda Shell&Turcas’ın yazılı onayını
almadan, Shell&Turcas’tan başka kaynaklardan temin edeceği petrol ürünlerini
satmayacağı hükme bağlanmıştır.
Bu açıdan, Shell&Turcas ile Bayiler arasında imzalanan protokoller, bayilik
sözleşmeleri, emanet sözleşmeleri ve benzerleri ile bunlarla bağlantılı intifa hakkı ya
da uzun süreli kira hakkı kurulmasına ilişkin resmi senetler ve sözleşmeler, bayi
üzerine rekabet yasağı getiren dikey anlaşmalar niteliğinde olup 2002/2 sayılı Tebliğ’de
yer alan düzenlemelere tabidir. 130
H.3.2. Bildirime Konu Dikey Anlaşmaların 2002/2 sayılı Tebliğ Bakımından
Değerlendirilmesi
2002/2 sayılı Tebliğ’in 3. maddesinde rekabet etmeme yükümlülüğü “alıcının anlaşma
konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini, satın
almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı her
türlü yükümlülük” olarak ifade edilmiştir. Tebliğ’in 5/a maddesinde ise Tebliğ ile tanınan
muafiyetin anlaşmalarda alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan
rekabet etmeme yükümlülüğüne uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır.
Yukarıda yer verilen sözleşme hükümlerinden görüldüğü üzere, bahse konu dikey
anlaşmalar ile Bayilerin faaliyetleri üzerine 2002/2 sayılı Tebliğ anlamında rekabet 140
yasağı getirilmekte olup söz konusu yasağın süresinin belirlenmesinde ise gerek
10-45/806-267
4
bayilik sözleşmeleri, gerekse Shell&Turcas lehine tesis edilen intifa hakkı, kira hakkı ve
benzeri etkiye sahip sözleşmelerin sürelerinin dikkate alınması gerekmektedir.
Danıştay’ın 13.05.2008 tarihli ve E.2006/1604, K.2008/4196 sayılı kararı ve bu karar
üzerine Rekabet Kurulunun konuyla ilgili olarak daha önce almış olduğu kararlar ile
sabit olduğu üzere; intifa, tapuya şerh edilmiş kira veya benzer etkiye sahip
sözleşmeler, bayi üzerindeki rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin 2002/2 sayılı
Tebliğ ile düzenlenen 5 yıllık üst sınırı fiili olarak aşmasına neden olmaktadır.
Diğer taraftan, 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinin
Açıklanmasına Dair Kılavuz’un 32. paragrafında yer alan açıklamalar doğrultusunda, 150
gerek bahse konu anlaşmaların niteliği, gerekse mevzuattan kaynaklanan
yükümlülükler dikkate alındığında, bildirimlere konu anlaşmalar bakımından rekabet
yasağına ilişkin hükümlerin, anlaşmanın geri kalanından ayrılabilmesi mümkün
olmadığından, anlaşmaların bir bütün olarak 2002/2 sayılı Tebliğ’in sağladığı grup
muafiyetinden yararlanamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır.
Bildirim formunda yer verilen açıklamalara göre: muafiyet talep edilen dikey
anlaşmaların tamamının 18.09.2005 tarihinden önce başladığı ve tapusal haklar
sebebiyle hâlihazırda kesintisiz olarak devam etmekte oldukları anlaşılmıştır. Bununla
birlikte yapılan incelemede, bildirim formuna ekli listede tapusal hak (intifa veya kira) ve
işletme sözleşmeleri başlangıç ve bitiş tarihlerine yer verilen bayilerden 51 tanesi ile 160
yapılan sözleşmelerin, 18.09.2005 tarihi sonrasında yapıldığı görülmüştür. Nitekim
örnek mahiyetinde sunulan Shell&Turcas ile Galeria Gökçem arasında yapılan dikey
anlaşma bakımından da ekli listede yalnızca taraflar arasında 2005 yılında yapılan en
son kira ve 2007 yılında imzalanan en son işletme sözleşmelerinin tarih ve sürelerine
yer verilmiştir. Buna karşın bildirim formunun eklerinde, Galeri Gökçem ile
Shell&Turcas arasında 1983 yılında başlayan dikey ilişkinin detaylarını ortaya koyar
nitelikte sözleşmeler bulunmaktadır. Bu nedenle söz konusu diğer 50 bayi açısından
da benzer bir durumun mevcut olup olmadığı Shell & Turcas temsilcisine sorulmuş ve
bahse konu 50 bayiin de Galeria Gökçem gibi Shell&Turcas ile aralarındaki dikey
anlaşmaların 18.09.2005 tarihi öncesinde başladığı ve bildirim tarihi itibarıyla sürmekte 170
olduğu teyit edilmiştir
Bu doğrultuda, Rekabet Kurulunun konuyla ilgili olarak daha önce almış olduğu ve
taraflar arasındaki rekabet yasağına dayalı dikey ilişkinin kapsamının ve süresinin ne
şekilde tespit edileceğinin açık bir şekilde ortaya konduğu kararlar1 ile de belirtildiği
üzere; Shell&Turcas tarafından yapılan başvuru ekinde unvanları sayılan bayilerle
Shell&Turcas arasında yapılan dikey anlaşmalardan 18.09.2005 tarihi öncesi yapılmış
olan ve anılan tarih itibarıyla bakiye süreleri beş yılı aşanların 18.09.2010 tarihine
kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma ve uygulanma
olanakları bulunduğu görülmektedir.
Diğer yandan bir üst paragrafta ulaşılan sonuçlar, başvuru ekinde yer alan listeye göre 180
gerek Shell&Turcas lehine tanınan intifa ve kira haklarının gerekse Shell&Turcas ile
yapılan bayilik sözleşmelerinin sürelerinin 18.09.2010 tarihinden önce sona ereceği
anlaşılan ve aşağıda tablo halinde sunulan anlaşmalar bakımından geçerli değildir.
1 Rekabet Kurulunun 05.03.2009 tarih, 09-09-187-57 ve 09.12.2009 tarih, 09-58/1394-363 sayılı kararları.
10-45/806-267
5
Tablo:1 18.09.2010 tarihinden önce sona erecek olan anlaşmalar
Bayi Adı Tapusal Hak
Başlangıç Tarihi
Tapusal Hak Bitiş
Tarihi
Bayilik Sözleşmesi
Başlangıç Tarihi
Bayilik Sözleşmesi
Bitiş Tarihi
Tepe Petrol Ticaret
Limited Şirketi
(….) (….) (….) (….)
Zaimoğlu Petrol Ve
İnşaat Üretim
Pazarlama Sanayi Ve
Ticaret A.Ş.
(….) (….) (….) (….)
Saraçoğlu Petrol
Ürünleri Maden Turizm
Gıda Tekel ve İh. Mad.
Oto Lastik Sanayi ve
Ticaret Ltd. Şirketi
(….) (….) (….) (….)
Işıler Petrol Sanayi ve
Ticaret Ltd. Şti
(….) (….) (….) (….)
Çorukoğulları Petrol ve
Petrol Ür. Turizm Nak.
Otomotiv İnşaat Oto
Yedek Parça Tic. Ltd
Şti
(….) (….) (….) (….)
Hitit Petrol Turizm ve
Otomotiv Ticaret
Limited Şirketi
(….) (….) (….) (….)
Şahinler Petrol Ticaret
Kolektif Şirketi-Faruk-
Salih-Aysen Şahin
(….) (….) (….) (….)
Gözde Petrol Ürünleri
Pazarlama ve Ticaret
A.Ş.
(….) (….) (….) (….)
Yılmaz Tarım Tekstil
Petrol Kömür Ürünleri
Madencilik Motorlu
Araçlar Nakliye San.
ve Tic Ltd. Şti.
(….) (….) (….) (….)
Öztürkoğulları Petrol
Ürünleri Ticaret Ltd.
Şti.
(….) (….) (….) (….)
H.3.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi 190
4054 sayılı Kanunun “Muafiyet” başlıklı 5. maddesine göre, Rekabet Kurulu, bu
maddede belirtilen koşulların tamamının varlığı halinde teşebbüsler arası anlaşma,
uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinin
uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebilir: Bu koşullar 5. maddenin birinci
fıkrasında;
a. Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,
b. Tüketicinin bundan yarar sağlaması,
c. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
d. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan 200
fazla sınırlanmaması
şeklinde sayılmıştır. Başvuruya konu dikey anlaşmaların yukarıda yer alan muafiyet
koşullarını taşıyıp taşımadığına ilişkin değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir.
H.3.3.1. Malların Üretim ve Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme
ve İyileştirmelerin Ya Da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması Şartı,
Shell&Turcas’ın Etkinlik Savunması ve Değerlendirme
Bu koşulun sağlandığının kabulü için üretimin ve dağıtımın iyileştirilmesi, teknik ve
ekonomik gelişmenin artması ve bunun net pozitif etkilerle sonuçlanması, etkinlik
artışının nesnel olarak gösterilebilmesi gerekmektedir.
10-45/806-267
6
Bu noktada, mehaz mevzuatın uygulanması konusundaki ATAD içtihadı, taraflara özgü 210
olan, yani öznel sayılabilecek ekonomik faydaların kabul edilemeyeceğini
gösterdiğinden, Komisyon’un Uygulama Rehberi; ileri sürülen etkinlik artışının niteliği,
anlaşma ile etkinlik artışı arasındaki bağlantı, iddia edilen etkinlik artışının büyüklüğü
ve gerçekleşme olasılığı, bunun nasıl ve ne zaman ortaya çıkacağı ve etkinlik artışına
ulaşmanın maliyeti konularında ikna edici açıklamaların bulunması gerektiğini
belirtmektedir.
Benzer şekilde Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 110. paragrafında da “Bu
etkinliklerin gerçekleştirilmiş olması ve net pozitif etkilere yol açması gereklidir.
Bedavacılıktan kaçınma gibi spekülatif iddialar veya maliyetlerden tasarruf sağlama
gibi genel açıklamalar kabul edilemez. Sadece pazar gücünden veya rekabeti bozucu 220
davranıştan kaynaklanan maliyet avantajları kabul edilemez” ifadeleri bulunmaktadır.
Shell&Turcas tarafından yapılan başvuruda, Shell&Turcas’ın asıl hedefinin ülke
genelinde örgütlenmiş modern bir dağıtım ağı oluşturmak olduğu belirtilmektedir. Bu
şekilde ürün tedarikinde devamlılığın sağlanacağı ve dağıtıcının üretim planlamalarını
rasyonel bir temele oturtabileceği ifade edilmektedir. Bayilere maddi/nakdi destek
sağlanarak piyasa koşullarında kendi rakipleriyle daha güçlü bir biçimde rekabet etme
imkânı verildiği, yeni açılan bayilerin de piyasaya girmelerinin verilen desteklerle
kolaylaştırılmaya, finansal yapılarının sağlamlaştırılmaya çalışıldığı öne sürülmektedir.
Bu şekilde hem bayiin kapasitesinin arttığı, hem de bu destek olmasaydı veremeyeceği
hizmetlerin verilebilir hale geldiği iddia edilmektedir. Faal bir bayi açısında ise söz 230
konusu desteklerin, kullanım ömrü dolmuş ekipmanların yenilenmesi ve hizmet
kalitesinin artırılmasına yönelik yeni yatırımlar yapılması için kullanıldığı
belirtilmektedir. Yine bu çerçevede Shell&Turcas’ın bugüne kadar (……….) TL yatırım
yaptığı ve anlaşma şartlarına göre ortaya çıkan geri dönüş süresinin ortalama (….) yıl
olduğu bildirilmiştir.
Yukarıda sayılan hususlar yanında, Shell&Turcas tarafından yapılan yatırımların
bayilerde istihdam edilen personel sayısına etkisi, istasyonların mevcut güvenlik
standartlarını korumalarındaki payı, çevreye olan olumlu etkiler gibi unsurlar dile
getirilmiş ve bu yatırımların bayiler tarafından üstlenilmesi halinde, ülke genelindeki
tüm bayilerin benzer satış hacimlerine ve karlılık oranlarına sahip olmamaları 240
nedeniyle genel olarak bayilerin hizmet kalitelerinin düşeceği önce sürülmüştür.
Shell&Turcas tarafından öne sürülen etkinlik kazanımlarının değerlendirilmesi ve
bildirime konu muafiyet talebinin söz konusu etkinlik artışlarıyla ilgisinin ve/veya bu
etkinlik kazanımlarının gerçekleşebilmesi bakımından, talep edilen muafiyetin gerekli
olup olmadığının ortaya konulabilmesi için öncelikle Shell&Turcas ile anlaşmalı olan
bildirime konu 704 bayiin Shell&Turcas ile kesintisiz olarak sürdürdükleri dikey
anlaşmaların sürelerinin irdelenmesi gerekmektedir.
Shell&Turcas tarafından yapılan başvuru ekinde, bahse konu 704 bayi ile en son
yapılan intifa yahut kira gibi tapusal hak içeren anlaşmaların ve bayilik sözleşmelerinin
tarihlerine yer verilmiştir. Bununla birlikte, söz konusu listede yer alan tarihlerin esas 250
itibarıyla çok daha gerilere gitme ihtimalinin bulunduğu, bir önceki bölümde
Shell&Turcas vekiliyle yapılan görüşmeye atfen 51 adet bayi için yapılan
değerlendirmede ortaya konulmuştur. Tekrarlanacak olursa: söz konusu 51 bayi ile
yapılan anlaşmaların tarihleri bildirim formuna ekli listede 18.09.2010 tarihinden sonra
görünmekteyken, bahse konu anlaşmaların esasen çok daha önceki tarihli
sözleşmelere dayandığı ve bildirim tarihi itibarıyla kesintisiz olarak uygulanmakta
olduğu Shell&Turcas temsilcisince ifade edilmiştir. Anılan 51 bayiden biri ile yapılan
anlaşmanın başlangıcının 1983 yılına kadar uzandığını bir kez daha vurgulamakta
fayda görülmektedir.
10-45/806-267
7
Bu noktada, bildirim formuna ekli listede yer alan bayiler ve bu bayilerle yapılan 260
anlaşmaların kesintisiz olarak uygulandığı süreler incelenerek oluşturulan tablo
aşağıda sunulmuştur:
Tablo 2: Bildirime konu SHell&Turcas bayilerine ilişkin sözleşme bilgileri
Uygulama süresi (Yıl) Sözleşme Sayısı
(….) (….)
(….) (….)
(….) (….)
(….) (….)
İnceleme konusu ürünün özelliği ile dağıtım ve perakende satış noktalarındaki
standardizasyon dikkate alındığında, akaryakıt dağıtım anlaşmalarının, bireysel
muafiyetin ilk koşulu olan yeni ürün veya üretim tekniklerinin bulunması ve geliştirilmesi
bakımından uygun bir zemin teşkil etmediğini vurgulamak gerekmektedir. Diğer
yandan Shell&Turcas tarafından, bireysel muafiyet tanınması halinde muafiyetin ilk
koşulunun gerçekleşmiş olacağına yönelik olarak yapılan etkinlik savunmasının da
dikey anlaşmaların bilinen, genel mahiyetli yararlarına işaret ettiği görülmektedir. 270
Bunların yanında, yine Shell&Turcas’ın ülke genelinde modern bir dağıtım ağı kurmayı
hedeflediği, bu çerçevede teşebbüs tarafından bayilere yapılan yatırımların çeşitli
yönlerden önemli kazanımlar sağladığı ifade edilmektedir.
Yukarıda da işaret edildiği üzere, Shell&Turcas tarafından yapılan açıklamaların
değerlendirilmesinde, bahse konu anlaşmaların niteliğinin ve uygulama sürelerinin
dikkate alınması gerekmektedir. Yukarıdaki Tablodan da görülebileceği üzere, mezkûr
anlaşmaların (….) tanesi en az 10 yıl veya daha uzun sürelidir; tamamı ise en az beş
yıl veya daha uzun süredir kesintisiz olarak uygulana gelen dikey anlaşmalar
niteliğindedir. Bunun da ötesinde, bildirim formu ekinde yer verilen örnek bayilik
sözleşmelerinden de görüleceği üzere, her bir anlaşma kapsamında, ilgili anlaşmaya 280
konu akaryakıt istasyonu üzerinde Shell&Turcas lehine tesis edilen tapusal haklar
nedeniyle, söz konusu istasyonlarda Shell&Turcas ürünleriyle rekabet eden bir başka
dağıtım şirketine ait ürünlerin satışının yapılmasının mümkün olmadığı; dolayısıyla her
bir istasyonu işleten bayiler üzerine anlaşmalar süresince kesintisiz olarak rekabet
etmeme yükümlülüğü getirildiği de gözden kaçırılmamalıdır.
Bu nedenlerle, bildirime konu anlaşmaların, bildirim formunda yer verilen türden etkinlik
artışlarını sağlayacak nitelikte oldukları kabul edilse dahi anlaşmaların söz konusu
etkinlik artışlarının ortaya çıkması için fazlasıyla uzun sürelerdir uygulanmış
olduklarının; dolayısıyla mevcut anlaşmaların iki yıl daha uygulanmasının üretimin ve
dağıtımın iyileştirilmesi, teknik ve ekonomik gelişmenin artması anlamında ilave bir 290
etkinlik artışına yol açma ihtimali bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Daha açık
ifade etmek gerekirse: uzun süredir uygulana gelen bildirim konusu anlaşmalar yoluyla
Shell&Turcas halihazırda son derece önemli bir dağıtım ağına kavuşmuş, daha önce
yapılan yatırımlar sayesinde dikey anlaşmaların bildirim formunda da bahsedilen
türden genel mahiyetli etkinlik artışları zaten gerçekleşmiştir. Bu nedenle mevcut
anlaşmaların iki yıl daha uygulanması ile kurucularından biri 1923 yılından beri
Türkiye’de faaliyet gösteren Shell&Turcas’ın modern bir dağıtım ağına kavuşacağı ve
bu sayede sayılan diğer etkinliklerin ortaya çıkacağı, gerçekçi bir savunma olmaktan
uzaktır. Bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde
sayılan koşulun sağlandığının kabul edilmesi mümkün değildir. 300
H.3.3.2. Tüketicinin Ortaya Çıkan Ekonomik veya Teknik Gelişmeden Yarar
Sağlaması Şartı, Shell&Turcas’ın Savunması ve Değerlendirme
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi anlamında rekabeti sınırlayıcı etkileri olan bir
anlaşmanın muafiyet alabilmesi için tüketicinin ekonomik gelişmeden yarar sağlaması
ve ortaya çıkacak faydadan tüketicinin adil bir pay alması bir diğer koşuldur. Tüketiciye
10-45/806-267
8
yansıyacak yararlar kapsamında; fiyatlarda sağlanacak düşüş, kalitenin ve ürün
çeşitliliğinin arttırılması, mal veya hizmet arzında devamlılığın sağlanması gibi hususlar
sayılabilir.
Shell&Turcas tarafından, bu madde bakımından yapılan savunmada, ürün
farklılaştırmasının fazla önem taşımadığı ve yoğun bir fiyat rekabetinin bulunmadığı 310
ilgili pazar bakımından, yapılan yatırımların istasyonların hizmet kalitesini artıracağı,
pazara yeni bayilerin girmesi sayesinde tüketicinin seçim özgürlüğünün ve ürüne
ulaşım kolaylığının artacağı belirtilmiştir.
Bildirim formunda da ifade edildiği üzere, petrol piyasasında satışa sunulan ürünlerin
-özellikle ulusal marker uygulamasından sonra- büyük ölçüde homojen nitelikte
olmaları, rafinaj ve dağıtım kademelerinde yeterince rekabetçi bir yapının
bulunmaması, pompa satış fiyatları içerisinde dolaylı vergilerin payının çok yüksek
olması gibi nedenlerle, farklı dağıtıcılarca ülke genelinde uygulanan akaryakıt
fiyatlarının birbirine çok yakın düzeylerde seyrettiği dikkate alındığında, dikey
anlaşmalar bakımından getirilecek kolaylıklar sonucunda fiyatlarda tüketiciye doğrudan 320
yansıyacak hissedilir bir düşüş beklentisinin gerçekçi olmayacağı açıktır.
Somut olarak bakıldığında da akaryakıt ürünlerinde rekabetçi bir fiyatlandırmanın
olmadığına işaret eden olgular mevcuttur: bilindiği üzere 2009 yılının ortalarında, uzun
süreli intifa sürelerine dayalı anlaşmaların yürürlükte olduğu dönemde ortaya çıkan
fiyatlandırma yapısına EPDK tarafından müdahale edilmiştir. EPDK tarafından yapılan
tavan fiyat müdahalesinin en önemli gerekçeleri: ilgili pazarda fiyatların dünya
fiyatlarına kıyasla ve yalnızca dolaylı vergi oranlarıyla açıklanamayacak derecede
yüksek olması ve pazardaki dağıtıcılar tarafından uygulanan fiyatların neredeyse aynı
sayılabilecek kadar birbirine yakın seyretmesidir. Yalnızca dikey anlaşmalara dayalı
katı yapıyla açıklanması mümkün olmamakla birlikte ortaya çıkan bu sorunlar, uzun 330
süreli sözleşmelere dayalı yapının fiyatlandırma bakımından olumlu sonuçlar
doğurmadığını göstermektedir. Bu nedenle hâlihazırda uzun yıllardır uygulana gelen
anlaşmalara iki yıl daha ilave muafiyet tanınması halinde, bildirim formunda da ifade
edildiği üzere, fiyatlarda tüketici lehine bir değişme yaşanması olası değildir.
Diğer yandan Shell&Turcas tarafından öne sürülen: tüketicinin seçme imkânının
yükselmesi, hizmet kalitesinin artması, istasyon sayısının yaygınlaşması nedeniyle
tüketicinin ürüne daha kolay ulaşması gibi hususlar ise dikey anlaşmaların bilinen ve
genel olarak varlığı kabul edilen faydaları olmakla birlikte, bir önceki bölümde de
detaylı olarak açıklandığı üzere bu tür faydaların ortaya çıkması için bildirime konu
anlaşmalar yeterince uzun bir süredir uygulanmış olup söz konusu anlaşmalara iki yıl 340
daha muafiyet tanınması durumunda tüketiciye yansıyacak ilave bir yarar ortaya
çıkması mümkün görünmemektedir.
H.3.3.3. İlgili Pazarın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması
Şartı, Shell&Turcas’ın Savunması ve Değerlendirme
Muafiyet kararı verilebilmesinde aranan bu olumsuz koşul gereğince, muafiyete konu
anlaşma ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmasına neden
olmamalı, başka bir deyişle sağlanan ekonomik gelişme veya fayda ile tüketicinin
bundan yarar sağlaması, rekabetin ortadan kaldırılması ile ulaşılan sonuçlar
olmamalıdır. Bu değerlendirme yapılırken dikkate alınması gereken başlıca hususlar;
pazarda hâlihazırda giriş engellerinin olup olmadığı, hâkim durumda olan bir 350
teşebbüsün bulunup bulunmadığı, dikey anlaşmalar aracılığıyla giriş engeli yaratılıp
yaratılmadığı, tüketici tercihlerinin ne ölçüde kısıtlandığı ve pazarın yapısı olarak
sıralanabilir.
Esasen akaryakıt dağıtım lisansı alabilmek için pazarda önemli bir hukuki giriş engeli
bulunmamaktadır. Bu nedenle hâlihazırda çok sayıda dağıtım firmasının sektörde
10-45/806-267
9
faaliyet gösterdiği söylenebilir. Akaryakıt dağıtım piyasasında 1994 yılında 10 adet
şirket faaliyet gösterirken 2009 yılı itibarıyla 53 lisanslı dağıtım şirketi bulunmaktadır.
Akaryakıt ürünlerinin tüketiciyle buluştuğu bayiler bakımından ise 5015 sayılı Kanun’da
belirtilen kilometre tahdidi ve istasyon ruhsatı alabilecek arsa bulma zorluğu, kısmi giriş
engelleri olarak değerlendirilebilir. 360
Dosyada yer alan EPDK’nın pazar paylarına ilişkin verilerine göre, en büyük 5 dağıtıcı
şirketin, pazarın yaklaşık %80’ine; en büyük 10 dağıtıcı şirketin ise, pazarın yaklaşık
%90’ına sahip olduğu görülmektedir. Teşebbüslerin pazar paylarına bakıldığında,
herhangi bir teşebbüsün hakim durumda olduğunu söylemenin mümkün olmadığı ilgili
ürün pazarında, yaklaşık %26’lık oranla en yüksek pazar payına sahip teşebbüsün
Petrol Ofisi A.Ş. olduğu, onu sırasıyla yine yaklaşık %21 ile Shell&Turcas A.Ş., %16
oranla Opet Petrolcülük A.Ş. ve %12 ile BP Petrolleri A.Ş.’nin takip ettiği görülmektedir.
Pazara ilişkin bu genel istatistiksel verilerin ötesinde, ilgili pazarın önemli bir
bölümünde rekabetin ortadan kalkıp kalkmadığına ilişkin değerlendirmelerde; dikey
anlaşmalardaki rekabet kısıtlamalarının, teşebbüslerin bu kısıtlamaları stratejik bir 370
şekilde piyasaya girişleri kapatmak için kullanma olasılığı çerçevesinde ele alınması ve
benzer anlaşmaların pazarda yaratacağı kümülatif etkiye bakılması gerekmektedir.
En geniş tanımı ile piyasa kapama etkisi, alıcının sağlayıcıya ve/veya sağlayıcının
alıcıya erişimini kısıtlayan ticari stratejileri ifade etmektedir. Bir diğer tanımda ise
piyasa kapama etkisi, mevcut ya da piyasaya yeni giren rakip teşebbüslerin rekabet
etme şansı bulamadığı piyasa yapısı şeklinde ifade edilmiştir2. Dağıtım seviyesinde
ortaya çıkan kapama etkisi, ilgili piyasada bağlı satış noktası sayısının toplam dağıtım
ağına oranı şeklinde ifade edilmektedir. Bu oranın yükselmesi, bir sağlayıcının, girdi
temininde veya üretimde herhangi bir güçlük yaşamadığı halde dahi, en basit ifadeyle
ürettiği mal ya da hizmetleri son kullanıcılara ulaştıracak alıcı bulamaması nedeniyle 380
piyasa dışına çıkmasına neden olabilmektedir3. Bir başka deyişle, eğer bir teşebbüs
yeterli sayıda müşterisini rakiplerinden mal almamaya ikna ederse, rakipler etkin bir
şekilde üretim yapmalarını ya da piyasada var olmalarını sağlayacak miktardaki ürünü
satın alacak sayıda (hacimde) müşteri bulamayabilirler4. Bu durumun doğal sonucu,
potansiyel rakiplerin piyasaya girişinin engellenmesi ve/veya mevcut rakiplerin görece
yüksek maliyetlere katlanarak varlığını sürdürme ya da piyasadan çekilme kararı ile
karşı karşıya kalmasıdır5. Kuşkusuz bu sonucun ortaya çıkmasında ve yaratacağı
olumsuz etkilerin derecesinde, piyasa kapama etkisine neden olan dikey
anlaşma(lar)nın süresi de son derece önem arz etmektedir.
Bu bakımdan dikey anlaşmaların ekonomiye ve tüketiciye sağlayacağı yararlar ile ilgili 390
pazardaki rekabetçi yapı üzerinde yaratması muhtemel zararlar arasında makul bir
denge kurmayı hedefleyen 2002/2 sayılı Tebliğ, bu tür anlaşmaların rekabet yasağına
ilişkin hükümlerinin beş yılı aşmamak kaydıyla muafiyetten yararlanabileceğini
düzenlemektedir.
Shell&Turcas tarafından sunulan bildirim formunda, Shell&Turcas’ın ilgili ürün
pazarındaki payının ortalama %24 seviyesinde olduğu; önde gelen rakiplerin pazar
paylarının birbirine yakın ve bu teşebbüsler arasında büyük bir rekabet bulunduğu;
pazarda toplam istasyon sayısının 12701 olduğu, söz konusu istasyonlar içerisinde
Shell&Turcas bayii olanların oranının %9’a tekabül ettiği, bildirim ekinde muafiyet
2Karakurt, A., “Ekonomik ve Hukuki Açıdan Piyasa Kapama Etkisi”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, s. 3-4, Ankara,
2005
3 Karamustafaoğlu M. ve Pişmaf, Ş. 15. Uluslararası Enerji ve Çevre Fuarı ve Konferansı Bildiriler Kitabı,
pp.164,167, İstanbul,2009
4 Ekdi, B., “Dikey Anlaşmalar Yoluyla Piyasanın Kapatılması”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler
Sempozyumu - II, pp.97-133, Nisan, 2004
5 Karamustafaoğlu M. ve Pişmaf, Ş. age. s 165
10-45/806-267
10
istenilen bayilerin toplam istasyonlu bayiler içerisindeki oranının ise %5,5 düzeyinde 400
olduğu, bu nedenle muafiyet tanınması halinde pazar kapama etkisinin düşük olacağı
ve pazarda rekabetin ortadan kalkmayacağı belirtilmiştir.
Yine söz konusu bildirim formunda, Avrupa Ekonomik Alanı Anlaşması (AEAA)’nın 53.
maddesinin; AB Kurucu Anlaşması’nın 101. ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile
tıpatıp aynı olduğu, ancak gerek mehaz AB mevzuatından gerekse ülkemiz
mevzuatından farklı olarak, bu anlaşma uyarınca yürürlüğe konulan münhasır dikey
anlaşmalara ilişkin 1983/84 sayılı Tebliğ’de bu tür dağıtım anlaşmalarına 10 yıl süre ile
izin verilebildiği belirtildikten sonra; Hydro Texaco ile bir bayisi arasında akdedilen 10
yıl süreli ancak dağıtıcı tarafından tek taraflı olarak 5 yıl daha uzatma opsiyonlu dikey
anlaşmaya ilişkin olarak Norveç’in bir yerel mahkemesinin ön sorusu üzerine Avrupa 410
Ekonomik Alanı Birliği Yüksek Mahkemesince verilen kararda, 10 + 5 yıllık
sözleşmenin muafiyetten yararlanamadığına karar verildikten sonra; söz konusu
sözleşmelerin Hydra Texaco’nun bütün sözleşmeleri içindeki payının çok sınırlı bir yer
tutması ve dolayısıyla pazardaki toplu kapama etkisine önemli bir katkısı olmadığı için
sözleşmelerin AEAA’nın 53. maddesine aykırı olmadığı sonucuna varıldığı belirtilmiştir.
Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 116. paragrafında “Tebliğ’de tek marka
sınırlamaları (rekabet etmeme yükümlülüğü, miktar zorlaması gibi) sağlayıcının pazar
payının %40’ın altında olduğu ve anılan sınırlamanın beş yılı aşmadığı durumda muaf
tutulmaktadır. Pazar payının %40’ın veya zaman sınırının beş yılın üzerinde olduğu
hallerde bireysel değerlendirmeler için aşağıdaki hususlar dikkate alınmalıdır” ifadesi 420
yer aldıktan sonra, Kılavuzun devamında sağlayıcının bağlı pazar payı ve rekabet
etmeme yükümlülüğünün süresi arttıkça pazarın kapanmasının o oranda artacağı ve
ilgili pazarda sağlayıcılar önemli sayıda alıcıyla bu yönde anlaşmalar yapmış ise
pazarın potansiyel rakiplere kapatılabileceği açıklamalarına yer verilmiştir.
Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuzun 119. paragrafı ise şu şekildedir:
“Sağlayıcının pazar gücü değerlendirilirken “rakiplerin pazardaki konumu” da önemlidir.
Rakipler yeterince çok ve güçlü ise sağlayıcının uyguladığı tek marka anlaşmasından
hissedilir derecede rekabeti bozucu etkiler beklenmez. Pazar kapama etkisi, rakip
teşebbüslerin tek marka anlaşmasını uygulayan sağlayıcıdan önemli ölçüde küçük
olduğu hallerde ortaya çıkabilecektir. Rakipler birbirine benzer büyüklükte ve benzer 430
çekicilikte ürünler sunuyorlarsa pazarın rakiplere kapatılması söz konusu
olmayabilecektir. Ancak ilgili pazarda sağlayıcılar önemli sayıda alıcıyla bu yönde
anlaşmalar yapmış ise, pazar potansiyel rakiplere kapatılabilir. Birikimli etki olarak
da adlandırılan bu durum aynı zamanda sağlayıcılar arasında rekabeti sınırlayıcı
işbirliğine (collusion) de yol açabilir. Şayet sağlayıcılar Tebliğ kapsamında iseler bu
yöndeki birikimli etkiyi ortadan kaldırmak için muafiyetin geri alınması gerekebilir. Bir
sağlayıcının bağlı pazar payı % 5’ten az ise, anılan sağlayıcının birikimli kapama
etkisine önemli bir katkıda bulunmadığı kabul edilebilir.”
Söz konusu Kılavuz’un 49. paragrafında ise şu açıklamalar bulunmaktadır:
“…Pazarda faaliyet gösteren pek çok sağlayıcının dağıtım organizasyonlarını benzer 440
kısıtlamaları kullanarak birbirlerine paralel biçimde düzenlemeleri, dikey kısıtlamaların
olumsuz etkilerini arttırıcı etkiye sahiptir. Bu durum birikimli etki olarak da
tanımlanmakta olup, muafiyetin geri alınması, birikimli etkiden kaynaklanabilecek
rekabet sorunları nedeniyle de gündeme gelebilecektir. İlgili pazara girişler ve ilgili
pazardaki rekabet, birbiriyle rekabet halindeki sağlayıcılar veya alıcılar tarafından
uygulanan benzer nitelikteki dikey anlaşmaların oluşturduğu paralel ağlar tarafından
önemli ölçüde engellenmekte ise Kanun’un 5. maddesindeki muafiyet şartlarının
gerçekleşmesi mümkün değildir.”
10-45/806-267
11
2002/2 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde de şu düzenleme yer almaktadır: 450
“Benzer nitelikteki dikey sınırlamaların oluşturduğu paralel ağlar ilgili pazarın
%50’sinden fazlasını kapsıyorsa, Rekabet Kurulu, ayrıca çıkaracağı bir tebliğ ile ilgili
pazarda belirli sınırlamaları içeren dikey anlaşmaları bu Tebliğ’in sağladığı muafiyetin
dışına çıkarabilir.”
Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, bireysel muafiyete ilişkin
değerlendirmelerde dikkate alınması gereken başlıca unsurların ilgili sağlayıcının
pazar payı, sağlayıcının münhasır dikey anlaşmalar aracılığıyla sahip olduğu bağlı
pazar payı oranı ve benzer nitelikteki dikey kısıtlamalar içeren anlaşmaların
oluşturduğu paralel ağların oranı olduğu görülmektedir.
Bu bağlamda dosyada yer alan ve EPDK’nın 2009 yılı Petrol Piyasası Sektör 460
Raporu’na göre, Türkiye akaryakıt sektöründe faaliyette bulunan dağıtıcı teşebbüsler,
bu teşebbüslere bağlı akaryakıt istasyonu sayıları ve pazar paylarına aşağıda yer
verilmektedir:
Tablo 3: Dağıtım şirketlerinin anlaşmalı olduğu istasyonlu bayi sayıları ve 2009 yılı satış miktarı verileri6
DAĞITIM ŞİRKETİ İstasyonlu
Bayi Sayısı
Toplam
İstasyon
Sayısına
Oranı
Benzin Satış
m3(Bayiler
Aracılığıyla)
Benzin Satış Pazar
Payı (Bayiler
Aracılığıyla)
Motorin Satış
m3(Bayiler
Aracılığıyla)
Motorin Satış
Pazar Payı (Bayiler
Aracılığıyla)
PETROL OFİSİ + ERK 2997 23,54% 521.659 23,87% 3.362.219 26,65%
OPET 1391 10,92% 364.218 16,67% 2.077.501 16,47%
SHELL 1202 9,44% 627.597 28,72% 2.145.122 17,00%
LUKOIL + AKPET 760 5,97% 50.735 2,32% 440.509 3,49%
BP 622 4,88% 327.665 14,99% 1.457.102 11,55%
TOTAL 506 3,97% 128.695 5,89% 769.020 6,10%
BALPET (BPET) 483 3,79% 6.594 0,30% 144.316 1,14%
ALPET 427 3,35% 34.612 1,58% 394.635 3,13%
TERMOPET 414 3,25% 7.229 0,33% 121.774 0,97%
STARPET 400 3,14% 5.872 0,27% 94.952 0,75%
ENERJİ 388 3,05% 7.406 0,34% 118.711 0,94%
BÖLÜNMEZ (MOIL) 383 3,01% 24.832 1,14% 213.736 1,69%
TURKUAZ 285 2,24% 12.566 0,57% 188.388 1,49%
YALÇINKAYA + TECO 274 2,15% 6.023 0,28% 94.445 0,75%
KADOIL 255 2,00% 6.269 0,29% 121.695 0,96%
PETLINE 217 1,70% 9.377 0,43% 97.578 0,77%
BEST OIL 195 1,53% 3.441 0,16% 81.312 0,64%
SOIL 188 1,48% 4.829 0,22% 90.035 0,71%
EROPET (USPET) 177 1,39% 3.986 0,18% 138.679 1,10%
N-PET (PETROTURK) 172 1,35% 5.724 0,26% 71.957 0,57%
DELTA 96 0,75% 3.853 0,18% 45.557 0,36%
BİRLEŞİK 94 0,74% 1.846 0,08% 37.441 0,30%
TPPD 86 0,68% 4.623 0,21% 62.441 0,49%
TURKOIL 72 0,57% 330 0,02% 9.076 0,07%
DİĞER 650 5,10% 15.533 0,71% 238.013 1,89%
TOPLAM 12734 100,00% 2.185.514 100,00% 12.616.214 100,00%
Bildirime konu anlaşmalara ilişkin değerlendirmede şu hususa özelikle dikkat etmek
gerektiği düşünülmektedir: bireysel muafiyet tanınmasına ilişkin Rekabet Kurulu
kararlarının, benzer nitelikteki diğer işlemler bakımından da emsal teşkil edebileceği
dikkate alındığında, söz konusu anlaşmalar nedeniyle oluşacak muhtemel kümülatif
pazar kapama etkisinin belirlenmesinde yalnızca ilgili tarafların pazar payına ve ilgili
sağlayıcının (dağıtım şirketinin) muafiyet talep edilen anlaşmalarının toplam pazar 470
6 Kaynak: ve EPDK 2009 yılı Petrol Piyasası Sektör Raporu
10-45/806-267
12
içindeki oranına dayalı bir yaklaşım yeterli olmayıp; muafiyet tanınan anlaşmanın
niteliği ve pazarda yaygın olarak uygulanan diğer anlaşmalar içerisindeki yerinin iyi
tespit edilmesi ve diğer sağlayıcılar tarafından uygulanan benzer nitelikteki
anlaşmalarla birlikte ele alınması gerekmektedir.
Bu noktada, pazar payı ölçütü dışarıda bırakıldığında, akaryakıt ürünlerinin istasyonlar
marifetiyle satışında, gerek yerleşik teamüller gerekse ilgili mevzuat nedeniyle, benzer
nitelikteki dikey sınırlamalar içeren anlaşmaların oluşturduğu paralel ağların, ilgili
pazarın %100’ünü kapsadığını vurgulamak gerekmektedir. Yani ilgili pazarda yer alan
dağıtıcı teşebbüslerin tamamının istasyonlu bayileri ile yapmış oldukları bütün dikey
anlaşmalar tek marka sınırlaması içermekte ve bu bakımdan, bayiler üzerine dağıtıcılar 480
tarafından arz edilen mallar ile rekabet etmeme yükümlülüğü getirmektedir. Bu
nedenle, mevcut hukuksal durum da dikkate alındığında, muafiyet talebine konu olan
anlaşmalarla benzer nitelikteki anlaşmalardan kaynaklanan kümülatif etkinin %100’e
kadar çıkabileceği görülmektedir.
Diğer taraftan EPDK’nın Türkiye Petrol Piyasası Raporu (2005-2009)’ndaki verilere
göre; 2005 yılı itibarıyla ülkemiz akaryakıt sektöründe faaliyet gösteren lisanslı bayi
sayısının 11528 olduğu görülmektedir. Bu sayı; toplam istasyonlu bayi sayısının %90
(yüzde doksan)’ından fazladır. Bu bakımdan: Shell&Turcas tarafından da öne
sürüldüğü şekliyle, “pazardaki bütün anlaşmalar içindeki payının %5,5 seviyesinde
olması nedeniyle” münferit olarak değerlendirildiğinde pazarda hissedilir bir etki 490
yaratmayabileceği düşünülen bir anlaşmanın, sektörde eşdeğer ya da büyük ölçüde
benzer durumda olan teşebbüslerin tamamınca uygulanması nedeniyle ortaya çıkan
birikimli etkinin; pazarın önemli bir bölümünün diğer dağıtıcıların rekabetine
kapatılması, pazarda işbirliği ve koordinasyon riskinin önemli ölçüde artması sonucunu
doğurması kaçınılmaz olacaktır.
Dolayısıyla Shell&Turcas tarafından talep edilen husus, esas itibarıyla, Türkiye
akaryakıt sektöründeki mevcut bayilik ağının yaklaşık %90’ının, 2002/2 sayılı Tebliğ ile
öngörülen (beş yıllık) sınırın ötesinde bir süre için diğer dağıtıcıların rekabetine
kapatılmasına izin verilmesi anlamına gelmektedir. Salt bu husus dahi, bahse konu
dikey anlaşmaların, ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmasına 500
neden olacağı konusunda şüpheye yer bırakmamaktadır. Kaldı ki, söz konusu
anlaşmaların son derece önemli bir bölümünün hâlihazırda uzun süredir kesintisiz
olarak uygulanmakta olduğu da unutulmamalıdır.
Başvuru konusu dikey anlaşmaların sürelerinin, ilgili pazardaki rekabetçi yapı üzerine
mevcut ve/veya muhtemel etkilerine de ayrıca değinmekte fayda görülmektedir. Dikey
Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 118. paragrafında konuyla ilgili olarak şu açıklamalar
bulunmaktadır:
“Sağlayıcının pazardaki konumu yanında uygulanan rekabet etmeme yükümlülüğünün
kapsamı ve süresi de anılan değerlendirmede çok önem kazanmaktadır. Sağlayıcının
satışlarının tek marka anlaşmasından kaynaklanan kısmı arttıkça, eş deyişle bağlı 510
pazar payı arttıkça, pazarda kapama riski de artacaktır. Benzer şekilde rekabet
etmeme yükümlüğünün süresi arttıkça pazarın kapanması o oranda artacaktır. Hakim
durumda olmayan teşebbüsler tarafından yapılan ve rekabet etmeme yükümlülüğünün
süresi bir yıldan az olan anlaşmaların, genel olarak hissedilir derecede rekabeti bozma
etkisi olmadığı kabul edilir. Hakim durumda olmayan teşebbüslerin bir ila beş yıl
arasındaki rekabet etmeme yükümlülüğü içeren anlaşmalarının muafiyet alabilmeleri
bu anlaşmaların rekabeti azaltıcı ve artırıcı etkilerinin dengelenmesine bağlıdır. Öte
yandan beş yılı aşan bu yöndeki anlaşmalar birçok yatırım türü için ileri sürülen
etkinliklere ulaşmak için gerekli görülmez veya bu etkinlikler pazar kapama
etkisini dengelemeye yeterli değildir.” 520
10-45/806-267
13
Yine aynı Kılavuz’un 128. paragrafında şu ifadelere yer verilmiştir:
“Bazı sektörlerde tek bir yerde birden fazla marka satmak zor ya da hukuken imkansız8
olabilir, bu durumda pazar kapama etkisi sözleşme süreleri sınırlandırılarak
hafifletilebilir.
8 Örneğin, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu ile bayilere tek marka satma zorunluluğu getirilmiştir.”
Yukarıda da aktarıldığı üzere, Shell&Turcas tarafından gönderilen 19.03.2010 tarihli
yazı ekinde sunulan belgelerde yer alan verilere göre: söz konusu anlaşmalardan 48
adedi 20 yıldan uzun, 135 adedi 15 – 20 yıl, 148 adedi 10 – 15 yıl, 373 adedi ise en az
5 ile 10 yıl arasında değişen sürelerdir kesintisiz uygulanmaktadır.
Oysa Kılavuz’un ilgili bölümünde de açıkça belirtildiği üzere, dikey anlaşmalardaki 530
rekabet etmeme yükümlülüklerine ya da bu yükümlülüklerin anlaşmanın esaslı bir
unsuru olduğu hallerde bir bütün olarak ilgili anlaşmaya, 2002/2 sayılı Tebliğ ile
getirilen beş yıllık sürenin üzerinde bir süre için muafiyet tanınması çoğu kez haklı
görülememekte, anlaşma sonucu ortaya çıkan etkinlikler, süresi beş yılı aşan
anlaşmaların yaratacağı pazar kapama etkisini dengelemeye yeterli olarak
değerlendirilememektedir. Tek bir yerde birden fazla marka satmanın fiilen veya
hukuken mümkün olmadığı durumlarda ise; pazar kapama etkisi ancak sözleşme
süreleri sınırlandırılarak hafifletilebilir.
Bu açıklamaların sonunda özetle ifade etmek gerekirse, bildirime konu anlaşmaların
ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldıracak nitelikte anlaşmalar 540
oldukları, bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (c)
bendinde yer verilen koşulları taşımadıkları kanaatine varılmıştır.
H.3.3.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu
Olandan Fazla Sınırlanmaması Şartı, Shell&Turcas’ın Savunması ve
Değerlendirme
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca, ilgili piyasanın önemli bir kısmında
rekabetin önemli ölçüde ortadan kaldırılmasına yol açmayacak olan bir anlaşmanın,
tüketicilerin de faydasına olacak şekilde doğuracağı gelişme veya iyileşmelerin
rekabeti daha az sınırlayıcı bir yol izlenerek elde edilmesi mümkünse, söz konusu
anlaşmaya muafiyet tanınması mümkün değildir. Buna göre, sınırlama, anlaşmanın 550
ardında yatan temel amaca uygun ve bunun gerçekleştirilmesi için gerekli olmalıdır.
Buna karşın, yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere, bildirim konusu anlaşmalara
18.09.2010 tarihinden itibaren iki yıl daha muafiyet tanınması halinde söz konusu
anlaşmaların, anlaşma taraflarına özgü ve öznel sayılabilecek ekonomik faydalar
dışında 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi anlamında
herhangi bir etkinlik sağlayacak nitelikte olmadıkları ve (b) bendi anlamında önemli
ölçüde tüketici yararı sağlamadıkları gibi; ilgili pazarın önemli bir bölümünde de
rekabetin ortadan kaldırılmasına neden olacak nitelikte olduğu değerlendirilmektedir.
Söz konusu anlaşmaların ileri sürülen olumlu sonuçların alınabilmesi için Tebliğ ile
getirilen 5 yıllık genel muafiyet süresi yeterli olup; bunu aşan sürelerin rekabetin 560
gereğinden fazla sınırlanması sonucunu ortaya çıkardığı görülmektedir.
Bu tespit ve değerlendirmeler neticesinde; bildirime konu anlaşmaların tümünün 4054
sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde sayılan
koşulları taşımadıkları ve bu nedenle hepsine birden 2002/2 sayılı Tebliğ ile öngörülen
sınırı aşan süreler için bireysel muafiyet tanınmasının mümkün olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
10-45/806-267
14
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 570
1- Shell&Turcas A.Ş. ile bayileri arasında 18.09.2005 tarihinden önce yapılan ve bu
tarih itibarıyla bakiye süreleri beş yıldan uzun olan bildirime konu dikey anlaşmaların
18.09.2010 tarihine kadar; süresi 18.09.2010 tarihinden önce sona erecek olan
anlaşmaların ise sürelerinin sonuna kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup
muafiyeti kapsamında olduğuna,
2- Bildirim konusu anlaşmalara 18.09.2010 tarihinden itibaren iki yıl süreyle daha
muafiyet tanınmasına yer olmadığına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy