REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-2-76 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 10-49/896-310
Karar Tarihi : 8.7.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr.
Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR 10
B. RAPORTÖRLER : Hakan Suat ÖLMEZ, Fatma GÖZLÜKAYA ANGI,
Esma GÜNDOĞDU
C. BAŞVURUDA : - Acıbadem Labmed Sağlık Hizmetleri A.Ş.
BULUNAN Altunizade Mahallesi Fahrettin Kerim Gökay Caddesi No:49
Üsküdar 34662 İstanbul
- Temsilcisi: Av. Mustafa DALOKAY
Mithatpaşa Caddesi No:51/13 Yenişehir/Ankara
D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA 20
YAPILANLAR : - Siemens Healthcare Diagnostik Tic. Ltd. Şti.
Altunizade Fahrettin Kerim Gökay Cad. No:45
Üsküdar/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Siemens Healthcare Diagnostik Tic. Ltd. Şti.’nin (Siemens
Diagnostik) hakim durumunu bazı dışlayıcı uygulamalar aracılığıyla kötüye
kullandığı iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle;
- Acıbadem Labmed’in yurt genelinde kamu kurum ve kuruluşlarına laboratuvar
hizmeti sunmak istediği, bu kapsamda düzenlenen laboratuar hizmet alımı ya
da raporlanabilir sonuç alımı ihalelerine katıldığı, 30
- Söz konusu ihalelerde geçmiş uygulamalardan kaynaklı olarak
üretici/distribütör/yetkili satıcı tarafından verilmiş yetki belgelerinin talep
edildiği, ancak alımı yapılan unsur hizmet olduğundan böylesi bir belge
istenmesinin yerinde olmadığı, bu nitelikteki uygulamalar neticesinde cihaz
üreticilerinin ya da bu üreticilerin temsilcilerinin avantajlı bir konuma geçtiği,
- İzmir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 1.3.2010 tarihinde ihale edilen laboratuar
hizmet alım ihalesinde de benzer bir durum yaşandığı, laboratuar hizmetlerinin
sunulması için ‘analizörlere’ ve ‘reaktiflere’ ihtiyaç duyulduğu, ihalede
tariflenen cihaz grubunun sadece Siemens grup cihazlar ile sınırlı olduğunun
anlaşılması üzerine, mal temin etmesi için Siemens Diagnostik’e başvurular 40
yapıldığı ve ihtar çekildiği,
10-49/896-310
2
- Uzun bir süre cevap verilmemesinin ardından, ihale tarihine birkaç gün kala
kendilerine; “mal tedarikinin ancak taraflar arasında akdedilecek bir sözleşme
neticesinde mümkün olabileceği” yönünde bir yazı ulaştığı,
- Ancak, şifahen temel kaygının Siemens Diagnostik’in Acıbadem’e mal tedarik
etmesinin bu şirketin yetkili satıcılarıyla akdettiği sözleşmelere aykırılık teşkil
edebilecek olmasından kaynaklandığının belirtildiği,
ifade edilerek gereğinin yapılması talep edilmektedir.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 26.2.2010 tarih ve 1806 sayı ile giren
şikayet üzerine yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 23.3.2010 tarih, 2010-2-50
76/İİ-10-HSÖ İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulu’nun 31.3.2010 tarih ve 10-27
sayılı toplantısında görüşülmüş ve 388-M sayılı karar ile Siemens Healthcare
Diagnostik Tic. Lti. Şti. hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Yapılan
inceleme sonucunda hazırlanan 30.6.2010 tarih ve 2010-2-76/ÖA-10-196.HSÖ sayılı
Önaraştırma Raporu, 7.7.2010 tarih ve REK.0.06.00.00-110/321 sayılı Başkanlık
Önergesi ile 10-49 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da, Siemens Diagnostik hakkında,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 41. maddesi uyarınca
soruşturma açılmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 60
I.1. Şikayet Edilen Taraf: Siemens Diagnostik
Siemens Grubu, öncelikle Bayer’i, sonrasında DPC’yi ve en nihayetinde 2008 yılında
Dade Behring’i devralması neticesinde diagnostik alanında da faaliyet göstermeye
başlamıştır. Bu bağlamda Türkiye’de, Dade Behring’in Türkiye distribütörü olan ve
sırasıyla Behring Diagnostik Tıbbi Tanı Araç ve Gereçleri Tic. Ltd. Şti. ve Dade
Behring Diagnostik Tic. Ltd. Şti. isimleri ile 1997’den beri laboratuar hizmetleri ve
tıbbi tanı/ teşhis cihazları alanında faaliyet göstermektedir. Son durum itibarıyla,
şirkette yapılan unvan değişikliği ile şirketin ismi Siemens Healthcare Diagnostik
olarak değiştirilmiştir. Söz konusu şirketin merkezi İstanbul’da olup hâlihazırdaki
ortakları Dade Behring Holding GmbH ve Dade Behring Austria GmbH’tır. 70
I.2. Genel Değerlendirme
I.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Şikayet, Siemens markalı diagnostik cihaz ve ürünlerinin Türkiye ithalatçısı olan
Siemens Diagnostik’in, ürünleriyle bir hizmet alımı ihalesine girebilmesi için gerekli
olan yetki belgesini Acıbadem Labmed’e vermemesi ve bu cihaz ve ürün ihalelerinde
istenen yetki belgelerinin pazarda üretici ya da bunların temsilcisi konumundaki
teşebbüsleri haksız olarak avantajlı duruma soktuğu iddiasına ilişkindir.
Rekabet Kurulu’nun geçmiş dönemdeki kararları incelendiğinde diagnostik ürünler
sektörüne ilişkin olarak çok sayıda karar alınmış olduğu görülmektedir. Kurul’un
Bayer markalı ilaç ve tıbbi malzeme piyasasında 4054 sayılı Rekabetin Korunması 80
Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) ihlal edildiği iddiası ile ilgili olarak verdiği
10-49/896-310
3
kararda1 ilgili ürün pazarı “profesyonel diagnostik tıbbi cihazlar pazarı” olarak
belirlenmiştir.
Kurul’un Dade Behring Holdings Inc.’nin tam kontrolünün Siemens AG’nin iştiraki
olan Belfast Merger Co. tarafından devralınması işlemine izin verdiği 07-78/966-367
sayılı kararında ilgili ürün pazarları “klinik kimya test sistemleri”, “immüno-kimya test
sistemleri”, “kan kusma/pıhtılaşma sistemleri” ve “mikrobiyoloji test sistemleri”
pazarları olarak tespit edilmiştir.
İşbu dosya özelinde de ilgili ürün pazarlarının, Siemens Diagnostik’in faaliyet alanı
göz önüne alınarak, yukarıda yer verilen Kurul kararı paralelinde “klinik kimya test 90
sistemleri”, “immüno-kimya test sistemleri”, “kan kusma/pıhtılaşma sistemleri” ve
“mikrobiyoloji test sistemleri” gibi alt pazarlar şeklinde belirlenebilmesi mümkündür.
Bununla birlikte, ileride yer verilecek açıklamalarda da görüleceği üzere, mevcut
dosya bağlamında belirleyici olmaması nedeniyle detaylı bir pazar analizinin
yapılmasına ve kesin bir pazar tanımına gidilmesine gerek görülmemiştir.
I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Dosya konusu bakımından muhtemel ilgili ürün pazarları kapsamında yer alan
ürünlerin Türkiye genelinde satımının mümkün olması ve pazar farklılaşması
yaratacak faktörlerin bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak tespit
edilmiştir. 100
I.2.3. Siemens Diagnostik Bayilik Sistemi
Siemens Diagnostik, doğrudan yaptığı satışların yanı sıra, “Distribution Agreement -
Distribütörlük Anlaşması” isimli sözleşmeler çerçevesinde, anlaşmalı olduğu bayiler
kanalıyla ürünlerinin satış ve dağıtımını sağlamaktadır. Buna göre sisteme dahil
edilecek bayilerin, belirli bir sermaye yeterliliğini sağlaması, uygun bir teminat
göstermesi, uygun nitelikte ve sayıda personel istihdam etmesi, lojistik yeterliliği
taşıması gibi kriterlere uygunluk taşımaları gerekmektedir. Ayrıca, Siemens
Diagnostik ile iş ortaklığı yapacak tüm firmalar gibi bayilerin de “Siemens
Compliance” olarak tabir edilen bir tür “hukuki uygunluk araştırmasını” da olumlu
şekilde aşmaları gerektiği belirtilmektedir. 110
Teşebbüslerin bayi olarak belirlenmeleri Sözleşme’nin “Atanma” başlıklı 2.1.
maddesinde düzenlenmektedir. Söz konusu madde, 2008 yılında yapılan bir Ek
Protokol ile yeniden düzenlenmiştir. Yeniden düzenlenen maddeye aşağıda yer
verilmektedir:
“(a) Şirket Distribütörü bu belgeye ekli B Çizelgesinde ortaya konan ürünlerin
(“Ürünler”) A Çizelgesinde tanımlanan bölge (“Bölge”) içinde yeniden satmak
amacıyla ve üçüncü kişiler tarafından yapılacak mal alımları ile sınırlı olmak
üzere münhasır bir distribütörü olarak atamaktadır.
1 2.9.2004 tarih, 04-57/779-197 sayılı karar.
10-49/896-310
4
Distribütörün münhasır alanı üçüncü kişilerin mal alım siparişlerindeki
muhammen bedel kriterine dayalı olarak rakamsal açıdan (…..)-TL üst sınırına 120
tabidir. Bu sınırı aşan satışlar münhasırlığın kapsamı dışındadır.
(b) Distribütöre münhasıran tanımlanan bölgede ve bu bölgedeki müşteri
grubuna, Distribütör’den başka teşebbüslerin aktif satış yapmaları
yasaklanmakta, ancak pasif satışlar yasaklanmamaktadır…”
Madde metninden anlaşıldığı üzere, anlaşmayla bayilere bölgesel münhasırlık
tanınmaktadır. Ancak bu münhasırlık (…..) TL ile sınırlandırılmıştır. Bu sınırı aşan
muayyen bedeli içeren ihalelere bölge dışındaki bayilerin, üçüncü kişi teşebbüslerin
ve Siemens Diagnostik’in doğrudan katılması sözleşmesel olarak serbest
bırakılmıştır. Siemens Diagnostik tarafından, (…..) TL’ye kadar ihale bedeli olan
ihalelerin toplam ihalelerin yaklaşık %20-30 unu oluşturduğu ifade edilmiştir. 130
Önaraştırma sürecinde raportörlerce yapılan incelemelerde, hizmet kalitesini
düşürmemek ve marka imajını koruyabilmek amacıyla servis ve aplikasyon için
personel ve araç kapasitesinin yeterli olduğu bayilerle çalışılmasının tercih edildiği,
hizmet alımı işinin gereği olarak bölgesel yapılanmaya ihtiyaç duyulduğu, zira cihaz
koyulan ve kit temin edilen hastanelere kimi zaman 24 saat içinde destek hizmeti
sunulması gerektiği, bunun için ciddi bir lojistik desteğin gerektiği ifade edilmiştir.
Halihazırda Siemens Diagnostik’in 7 bayisi bulunmaktadır. Bu bayilerin isimleri ve
kendilerine tahsis edilmiş bölgeler aşağıdaki tabloda gösterilmektedir:
Tablo 1: Siemens Diagnostik Bayileri ve Bölgeleri
Bayi Bölge
Gazi Kimya Bingöl, Mardin, Şanlıurfa, Hakkari, Gaziantep,
Tunceli, Diyarbakır, Adıyaman, Malatya, Şırnak,
Elazığ, Bitlis, Van, Muş, Kilis, Siirt, Batman
Şahin Tıp Kayseri, Erzurum, Kars, Tokat, Ardahan, Sivas,
Yozgat, Ağrı, Iğdır, Nevşehir, Erzincan
Gürmed Giresun, Rize, Trabzon, Amasya, Çorum,
Samsun, Ordu, Gümüşhane, Artvin, Kastamonu,
Bartın, Sinop, Karabük
Serkan Sağlık Afyonkarahisar, Antalya, Isparta, Karaman,
Konya, Burdur, Niğde
Pozitif Med Ankara, Bağcılar (İst.), Kırıkkale, Kırşehir
Gen İlaç Bursa, Eskişehir, İstanbul, Kırklareli, Kocaeli,
Çorlu, Edirne, Sakarya, Yalova, Zonguldak, Bolu,
Düzce, Kahramanmaraş, Hatay, Mersin,
Osmaniye, Adana
Mediset Aydın, Balıkesir, Çanakkale, İzmir, Manisa,
Muğla, Uşak, Denizli, Kütahya
Bayiler hizmet ve kit karşılığı cihaz alımı ihalelerine doğrudan girebildikleri gibi alt 140
bayileri aracılığıyla da girebilmektedirler. Bu şekilde alt bayi olarak çalışan 60-70
civarında teşebbüs bulunmaktadır.
10-49/896-310
5
I.2.4. Diagnostik Pazarındaki İhale Sistemi Hakkında Genel Bilgi
Diagnostik cihaz ve ürünlerinin en önemli alıcısı konumundaki hastaneler tarafından
iki türlü ihale açılmaktadır: Cihaz alım ihaleleri ve hizmet alım ihaleleri. Cihaz alım
ihaleleri, geçmiş dönemde devlet hastanelerinin bu tür cihazları demirbaş olarak satın
almaları yasaklanmış olduğundan, doğrudan cihazın satın alınması değil, kit
karşılığında cihazın alınması şeklinde yapılmaktadır. Başka bir anlatımla hastane 150
belirli bir dönem için, örneğin 3 yıllık bir dönem için 100.000 adet kit alınmasına ilişkin
olarak bir ihale açmakta, firmalar bu kitlere karşılık olarak cihazı hastaneye
kurmaktadır. Dönem sonunda cihaz hastanenin mülkiyetine geçmemektedir.
Bu ihalelere girebilmek için üretici firmadan “Yetki Belgesi” alınması şartnamelerde
yer verilen bir koşuldur. Yetki Belgesi, üretici firmanın ihale konusu cihaz ve ürünleri
ihale edilen dönem boyunca ilgili firmaya münhasıran sağlayacağının taahhüt edildiği
belgelerdir. Üretici firmalar, ihaleyi kazanan firmanın yükümlülüklerini yerine
getirememesi halinde hastanelerin bu belgeye dayanarak üretici firmanın da sorumlu
tutulması yönünde girişimde bulunabildiklerini ileri sürmektedir.
Hizmet alım ihaleleri de kendi içinde iki gruba ayrılmaktadır; dış laboratuar hizmet 160
alımı ihalesi ve hizmet alımı ihalesi. Dış laboratuar hizmet alımı, hastanelerin az
sayıda yaptıkları testler için tercih ettikleri bir yöntemdir. Hastane dışındaki bir
laboratuardan hizmet alınmaktadır. Hizmet alımı ihaleleri ise, devletin yeterli
laboratuar hizmetini götüremediği bölgelerde hastanelerin bütün laboratuar
hizmetlerinin tek bir firmadan alınması amacıyla uygulanmaya başlamıştır. Ancak
bugün itibarıyla ülke genelinde yaygınlaşmış bulunmaktadır. Bütün laboratuar
hizmetlerini tek bir firmanın karşılayacağı bu tip ihalelerde hastaneler, teknik
personel, cihaz maliyeti, sarf maliyeti gibi hiçbir maliyetle ilgilenmeksizin, sadece
sonuç karşılığında ücret ödemektedir. Bu ihalelerde teşebbüsler devletin belirlediği
“SUT fiyatı” üzerinden fiyat kırımı ile ihaleye girmektedir. Şikayete konu olan ihale de 170
bir hizmet alım ihalesidir.
Bu tür ihalelere girebilmek için şartnameler uyarınca istekliler tarafından temin
edilmesi gereken belgeler içerisinde özellikle iki tür belge pazara giriş açısından
önem arz etmektedir. Bunlar, üretici firmadan alınan “Yetki Belgesi” ve teşebbüslerin
daha önceden bu alanda verdikleri hizmeti gösterir bir “Hizmet Alımı İş Deneyim
Belgesi”dir. Yetki belgesinin, girilecek her ihale için üretici firmadan ayrıca alınması
gerekmektedir. Siemens’in uygulamasında, alt bayiler doğrudan Siemens
Diagnostik’ten yetki belgesini alamamakta, distribütörden talep etmektedir. İş
deneyim belgesi ise, mevcut durumda ihaleye katılacak teşebbüs sayısını oldukça
sınırlandıran bir etki göstermektedir. İnceleme sürecinde, bu alanda yeni yeni faaliyet 180
göstermeye başlayan bazı büyük bayilerin yüksek miktarlı ihaleler için bu belgeyi
sağlayamadıkları ifade edilmiştir.
Mal alımı ihalelerinde teşebbüslerin, cihaz maliyeti, sarf malzemesi, kit, teknik servis
maliyeti ve ihale maliyeti (tender cost) denilen buzdolabı, klima, fan gibi tamamlayıcı
ürünlerin maliyetleri gibi çeşitli maliyet kalemlerini göz önüne almaları gerekmektedir.
Bayi, üretici firmadan aldığı fiyat üzerine bu tür maliyetleri de ekleyerek ihaleye teklif
vemektedir. Hizmet alımlarında bunlara personel (hizmeti sunacak doktor, hemşire,
teknisyen) ile lojistik maliyetlerinin de ilave edilmesi gerekmektedir. Siemens
10-49/896-310
6
Diagnostik tarafından, bu sebeple hizmet alımlarında tedarikçi firma ürünlerinin
bedelinin nihai fiyata etkisinin %30-40 arasında oluştuğu ifade edilmektedir. 190
I.3. Başvuru Konusu İddiaların Değerlendirmesi
İncelenmekte olan şikayet temel olarak iki konu hakkındadır. Bunların ilki, sağlık
kuruluşlarının diagnostik ürünlerle ilgili hizmet alımı ihalelerinde üretici firmalardan
“Yetki Belgesi” alınmasını gereksiz şekilde talep etmelerine ve bu durumun üretici
firmaları ve temsilcilerini diğer firmalar karşısında haksız olarak avantajlı duruma
soktuğuna ilişkindir. İkincisi ise, Acıbadem Labmed’in İzmir İl Sağlık Müdürlüğü’nün
1.3.2010 tarihinde açmış olduğu ihalede vereceği teklifte kullanılmak üzere Siemens
Diagnostik’ten talep edilen yetki belgesinin kendilerine ihaleye katılmaları için uygun
olan sürede haklı bir gerekçe olmaksızın verilmemesi hakkındadır. Aşağıda öncelikle
şikayetin Siemens Diagnostik’in yetki belgesi vermeyi reddetme davranışı, ardından 200
genel olarak yetki belgesi uygulamasının pazar üzerindeki etkileri değerlendirilecektir.
I.3.1. Siemens Diagnostik’in Mal Vermeyi Reddettiği İddiasına İlişkin
Değerlendirme
Başvuru konusu şikayette, İzmir İl Sağlık Müdürlüğü’nce açılan 1.3.2010 tarihli
laboratuar hizmet alım ihalesine katılabilmek için ‘analizörlere’ ve ‘reaktiflere’ ihtiyaç
duyulduğu, ihalede tariflenen cihaz grubunun sadece Siemens grup cihazlar ile sınırlı
olduğunun anlaşılması üzerine Siemens Diagnostik’e mal talebinde bulunulduğu
ancak karşı taraftan olumlu bir yanıt alınamadığı, bu durumun gerekçesinin
kendilerine şifahen Siemens Diagnostik’in Acıbadem Labmed’e mal tedarik etmesi
halinde, durumun şirketin bayileriyle akdedilen sözleşmelere aykırılık teşkil 210
edebileceği olarak belirtildiği ifade edilmektedir. Nitekim Siemens Diagnostik’te
yapılan yerinde incelemede şirket temsilcileri, Acıbadem Labmed’in bahsi geçen mal
talebinin karşılanmadığı iddiasını doğrulamışlar ve bu durumun gerekçesini aşağıdaki
şekilde açıklamışlardır:
“… Siemens çalışacağı partnerdan Compliance sorgulaması istemektedir.
Ancak şu ana kadar tüm iş ortaklarından istenilen ve Siemens ön şartı olan bu
işlem [Acıbadem Labmed kastediliyor] tamamlanamamıştır…
Daha önce aynı alanda yapılan bir Adana Numune Hastanesi ihalesine KİK
kararına göre sahte belge verdiği iddiasıyla Acıbadem bir yıl süre ile ihale
yasaklısı hale gelmiştir. 2007’den beri Acıbadem Labmed benzeri yaklaşık 25 220
ihaleden istenilen evrakların uygun olmaması nedeni ile ihale dışı
bırakılmıştır.”
Siemens Diagnostik’in bahsi geçen davranışı, rekabet hukuku uygulamasında mal
vermenin reddi olarak ifade edilen ihlal türü kapsamında değerlendirilebilecek bir
eylemdir. Bu sebeple, şikayetin bu açıdan incelenmesi gerekmektedir. Rekabet
hukuku açısından ihlal sayılabilecek mal vermeyi reddetme eylemi temel olarak,
hakim durumdaki bir teşebbüsün herhangi bir rakip firmaya mal teminini doğrudan ve
herhangi bir gerekçe olmaksızın reddetmesi ya da yüksek fiyat ve/veya düşük
kalitede mal temin etmek gibi olumsuz ticari koşullarda mal vermesi şeklinde ortaya
çıkabilmektedir. Mal vermeyi reddetme eyleminin rekabet hukuku kapsamında 230
değerlendirilebilmesi için birtakım koşulların bir arada bulunması gerekmektedir. Bu
10-49/896-310
7
koşullardan ilki incelenen teşebbüsün ilgili pazarda hakim durumda bulunmasıdır.
Teşebbüsün ilgili pazarda hakim durumda bulunduğunun tespit edilmesinin ardından
söz konusu davranışın rekabet hukuku anlamında ihlal niteliğindeki bir mal vermeyi
reddetme eylemi olarak kabul edilebilmesi için gereken şartlar Avrupa
Komisyonu’nun Roma Antlaşması’nın 82. maddesinin uygulanmasına yönelik
çıkardığı Rehber’de2 (82. madde Rehberi) şu şekilde sıralanmaktadır:
- Malın/girdinin gerekliliği: Bu şartın varlığı analiz edilirken dikkate alınan,
malın/girdinin olmaması halinde rakiplerin o malı/girdiyi kullanamamaktan dolayı
faaliyetlerini sürdürüp sürdürememeleri, verilmeyen malın/girdinin alternatifinin 240
olmamasıdır.
- Etkin rekabetin ortadan kalkması: Hâkim teşebbüsün mal vermeyi
reddetmesi eyleminin alt pazarda rekabeti ortadan kaldırması, eylemin ihlal olarak
değerlendirilmesinde aranan ikinci kriterdir.
- Tüketici zararı: Tüketici zararının ortaya çıkması kriterinde dikkate alınan
husus, hâkim teşebbüsten mal alamayan rakiplerin alt pazarda yenilikçi ürünler
sunmalarının engellenip engellenmediğidir. Bu durum özellikle rakibin rakip
teşebbüsten malı alıp sadece aynı nitelikte bir ürün vermeyi düşünmemesi, yeni veya
geliştirilmiş mal ve hizmet sunmayı planlaması halinde ortaya çıkacaktır.
İhlal incelemesi yapılırken, bütün bu koşulların varlığına rağmen ilgili teşebbüsün mal 250
vermeyi reddetme eyleminin objektif ve haklı gerekçelere dayandığı iddiasının da göz
ardı edilmemesi ve durumun özellikle sağlayıcının yenilikçi yatırımları üzerindeki
etkisinin de incelenmesi gerekmektedir3.
Bu çerçevede öncelikle Siemens Diagnostik’in ilgili ürün pazarında hakim durumda
bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekmektedir.
I.3.2. Hakim Durum Değerlendirilmesi
4054 sayılı Kanun’un Tanımlar başlıklı 3. maddesinde hakim durum “Belirli bir
piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız
hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri
belirleyebilme gücü” olarak tanımlanmıştır. 260
Bu belirleme yapılırken, pazar payları, dikey bütünlük, teknolojik üstünlük, ürün
çeşitliliği, ürüne bağlılık gibi kriterlerin değerlendirilmesi gerekmektedir. Söz konusu
değerlendirmede, pazar payı kriterinin öncelikle ele alınması gerekmektedir.
İnceleme sürecinde, gerek Siemens Diagnostik’te yapılan yerinde incelemede elde
edilen bazı şirket içi raporlardan, gerek rakip firmalarla yapılan görüşmelerden
diagnostik pazarında Roche, Abbott, Siemens ve Beckman Coulter isimli dört büyük
firmanın hemen hemen tüm alt ürün pazarlarında faaliyet gösterdikleri ve ürünlerinin
birbiriyle rekabet halinde olduğu anlaşılmıştır. Bunların yanı sıra pazarda, özellikle
bazı alt ürün gruplarında aktif olmak üzere, genellikle uzak doğu merkezli olan
firmaların da bulunduğu tespit edilmiştir. Siemens Diagnostik’te elde edilen bir pazar 270
2 Guidance on the Commission's Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to
Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings.
3 82. madde Rehberi, parag. 89.
10-49/896-310
8
raporunda 2009 yılında Türkiye’de genel olarak diagnostik ürünler pazarında oluşan
pazar payları aşağıdaki şekilde gösterilmektedir:
Tablo 2: 2009 yılı Türkiye Diagnostik Ürünler Pazarındaki Paylar
Firma Pazar payı (%)
Roche 31
Abbott 25
Siemens 17
Beckman Coulter 16
Diğerleri 11
Yerinde inceleme sürecinde elde edilen Şubat 2010 tarihli bir e-posta’da, Siemens
Diagnostik Genel Müdürü’nün tüm hizmet alımı ihalelerine ilişkin pazarın
büyüklüğünün 42 milyon Euro olduğunu, bu pazarda Siemens Diagnostik’in %27’lik
pazar payıyla birinci, Roche’un %17’lik pazar payıyla ikinci olduğunu, kalanların ise
%56’lık payı paylaştığını düşündüğü bilgisine yer verilmektedir.
Siemens Diagnostik’in rakiplerinden Beckman Coulter de diagnostik ürünler
pazarında faaliyet gösteren şirketlerin büyüklüklerini Roche, Siemens, Abbott ve 280
Beckman Coulter olarak sıralamaktadır.
Rekabet Kurulu’nun ilgili ürün pazarındaki önceki tarihli kararları incelendiğinde de,
genel olarak diagnostik ürünler ve bunun alt pazarlarında Siemens Diagnostik’in
hakim durumda bulunduğu anlamına gelebilecek herhangi bir pazar payı bilgisine
rastlanmamıştır4.
Dolayısıyla, yukarıda yer verilen bilgi ve belgeler çerçevesinde, ilgili ürün pazarında
Siemens Diagnostik’in hakim durumda bulunduğunu söylemek bu aşamada mümkün
değildir.
Diğer taraftan, şikayette yer verilen “İzmir İl Sağlık Müdürlüğü’nün açtığı ihalede
tariflenen cihaz grubunun sadece Siemens grup cihazlar ile sınırlı olduğu” iddiasına 290
ilişkin olarak, inceleme sürecinde bu iddiayı doğrulayan herhangi bir bilgi ve belgeye
rastlanmadığı gibi, İzmir İl Sağlık Müdürlüğü’nden bir yetkili ile raportörlerce yapılan
görüşmede, söz konusu ihalenin Abbott firmasını temsil eden bir teşebbüs tarafından
kazanıldığı ancak ihalenin başka bazı sebeplerle iptal edildiği bilgisine ulaşılmıştır.
I.3.3. Siemens Diagnostik’in Bayileriyle Olan Sözleşmesi Sebebiyle Mal Vermeyi
Reddettiği İddiası Hakkında Değerlendirme
Şikayette yer alan iddialardan biri de, Siemens Diagnostik’in Acıbadem Labmed’e,
bayileriyle olan sözleşmesine aykırı davranmamak amacıyla mal tedarik etmediğine
ilişkindir.
Yukarıda yer verildiği üzere, Siemens Diagnostik bayileriyle Distribütörlük Sözleşmesi 300
adı verilen anlaşmalarla çalışmaktadır. Bu sözleşmelerin Ek Protokol ile değiştirilen
2.1 maddesinde, bayilere bedeli 150.000 TL’ye kadar olan ihaleler için bölgesel
4 9.10.2007 tarih, 07-78/966-367 sayılı Dade Behring/Siemens AG kararı, 18.6.2009 tarih, 09-29/602-
143 sayılı Beckman Coulter/Olympus kararı.
10-49/896-310
9
münhasırlık tanındığı, bunun üzerindeki ihaleler için münhasırlık koşulunun geçerli
olmadığı düzenlenmektedir. Ayrıca aynı maddede, bayilerin bölgelerinde pasif
satışların engellenmeyeceği hususuna yer verilmektedir.
Yapılan inceleme sonucunda, sözleşmelerde yer alan münhasırlık hükümlerinin
2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile uyum içinde olduğu
görülmüştür. Yapılan yerinde incelemelerde de, söz konusu münhasırlığın daha
geniş uygulandığı yönünde herhangi bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır.
Esasen, yerinde inceleme sürecinde elde edilen bazı belgelerden, Siemens 310
Diagnostik’in Acıbadem Labmed’e yetki belgesi vermemesinin altında yatan sebep şu
şekilde tespit edilmiştir. Acıbadem Labmed 2010 yılı başına kadar Siemens
Diagnostik’in “Key Account Customer” sıfatını haiz iş ortaklarından biri olarak hizmet
alımı ihalelerine girmek üzere yetkilendirilmiş bir teşebbüs konumundadır. Ancak ilgili
belgede yer alan ifadeye göre, Acıbadem Labmed, bu süreçte Siemens Diagnostik’in
rakiplerinden Roche ile yürüttüğü ticari işbirliği sonucunda Siemens Diagnostik’in
müşterisi olan bazı hastane ihalelerini Roche ürünleriyle kazanarak laboratuar hizmet
alımları pazarında Siemens Diagnostik’e gelir ve pazar payı kaybettirmiştir. Yine aynı
belgeye göre, İzmir İl Sağlık İhalesi için de Acıbadem Labmed’in ihale ürünlerinin
büyük bir bölümü için Roche ürünlerini tercih edeceği, sadece sınırlı bir grup ürün için 320
Siemens Diagnostik ürünlerini kullanacağı şirketçe öngörüldüğünden, Acıbadem
Labmed’e söz konusu ihale için hiç mal verilmemesi uygun görülmüştür. Dolayısıyla,
Siemens Diagnostik’in Acıbadem Labmed’e İzmir İl Sağlık ihalesinde yetki belgesi
vermemesinin sebebi, Siemens Dignostik’in iddia ettiği gibi Acıbadem Labmed’in
“Complience” sorgulamasını aşamaması ya da Acıbadem Labmed’in iddia ettiği gibi
Siemens Diagnostik’in bayilik sisteminin buna izin vermemesi değildir. Elde edilen
belgelerden anlaşıldığı kadarıyla asıl sebep, Acıbadem Labmed’in rakip ürünlerle
ihalelere girerek Siemens Diagnostik’i gelir kaybına uğratmasına engel olunmak
istenmesidir. Ne var ki, mevcut durum itibarıyla, Siemens Diagnostik’in ilgili ürün
pazarında hakim durumda bulunduğu yönünde bir tespitte bulunulamaması sebebiyle 330
konunun bu boyutu açısından da 4054 sayılı Kanun kapsamında yapılabilecek bir
işlem bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
I.3.4. Yetki Belgesi İstenmesine İlişkin Değerlendirme
Hizmet alımı ihaleleri şartnameleri uyarınca, ihaleye katılabilmek için üretici
firmalardan alınan yetki belgesinin yanı sıra, sanayi ve/veya ticaret odalarından
alınan meslek odası belgesi, teklif mektubu, geçici teminat belgesi, bilanço ve iş
hacmini gösterir belgeler, Sağlık Bakanlığı nezdinde tutulan Ulusal Bilgi Bankası
kayıtları ve mesleki ve teknik yeterliliği göstermek üzere iş deneyim belgeleri ile
personel durumunu gösterir belgelerin de temin edilmesi gerekmektedir.
Yukarıda da yer verildiği üzere, önaraştırma sürecinde yapılan görüşmelerde, benzer 340
iş bitirme belgelerinin bu tür ihalelere katılabilecek teşebbüs sayısını önemli ölçüde
sınırlandırdığı ifade edilmiştir. Öyle ki, bazı ana bayilerin ve bazı üretici firmaların
Türkiye temsilciliklerinin halihazırda yeterli nitelikte iş bitirme belgesini
sağlayamadıklarından önemli sayıdaki ihaleye teklif veremedikleri belirtilmiştir.
Dolayısıyla bu açıdan, üretici firmalardan (ya da temsilcilerinden) temin edilmesi
gereken yetki belgesinin tek başına ihalelere girişi engelleyen bir unsur olarak
değerlendirilemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır.
10-49/896-310
10
Ayrıca, sektörün sağlıkla ilgili olması sebebiyle, verilecek hizmetin sürekliliğinin,
kalitesinin ön plana çıktığı; bu sebeple hastanelerin, hastalara sunacakları hizmetin
en azından üretici firmadan kaynaklanabilecek boyutu itibarıyla sekteye uğramasının 350
önüne geçebilmek amacıyla katılımcılardan bu tür bir belge istemesinin anlamlı
olduğu açıktır.
Bununla birlikte, yürütülen önaraştırma çerçevesinde elde edilen bilgilerden, özellikle
kamu hastanelerince yapılan ihalelerde yetki belgesi istenmesi hususunun ciddi
potansiyel rekabet riskleri taşıdığı ve kamunun bazı ihalelerde zarara uğratılmasına
yol açabileceği görülmektedir. Her ne kadar, işbu önaraştırma çerçevesinde söz
konusu riskleri somut bir şekilde ortaya koyan delillere rastlanamamış olsa da, bu
hususun hem hastanelerin sunacakları hizmeti güvence altına alabilecekleri hem de
ihaleye girecek firmalar arasında etkin rekabetin sağlanabileceği bir model şeklinde
düzenlenmesinin önem arz ettiği kanısına ulaşılmıştır. 360
Şöyle ki, ihale mevzuatı uyarınca ihalelerin rekabetçi bir ortamda yapılması
öngörülmekte ise de, uygulamada bazı durumlarda ihale şartnameleri bazı üreticilerin
cihazlarını avantajlı konuma sokabilmektedir. İhale mevzuatı açısından ihaleye
birden çok firmanın girmesi rekabetçi bir ihale için yeterli sayılabilmekle beraber, aynı
üreticiye ait cihazlarla, piyasadaki ifadesiyle yan tekliflerle girilen ihalelerde, beklenen
etkinlik sağlanamamakta, ihalenin üretici firmanın istediği teşebbüste kalmasının yolu
açılabilmektedir.
Rekabet hukuku açısından, tek bir üretici firmanın ürününün işaret edildiği ihalelerde,
üretici firma söz konusu ihale kapsamında ilgili cihaz bakımından hakim durumda
sayılabilmektedir. Bu gibi bir durumda, anılan üretici firmanın belirtilen cihaza ilişkin 370
olarak herhangi bir teşebbüsü yetkilendirmemesi, piyasaya girişin engellenmesi ve
piyasanın tamamen söz konusu üreticinin tekeline bırakılması sonucunu doğurması
olasıdır. Bu nedenle, her ne kadar bu hususa ilişkin inceleme sürecinde somut
verilere ulaşılamamış olunsa da, ileride üretici firmaların yetki belgesi konusundaki
uygulamalarının bu açıdan da değerlendirilmesi gerekebilecektir.
Sonuç olarak, önaraştırma sürecinde ulaşılan bilgi ve belgelerden “Yetki Belgesi”
uygulamasının diğer teşebbüsleri üretici firmalar ve temsilcileri karşısında rekabet
açısından dezavantajlı bir duruma düşürdüğü, pazara girişleri engellediği yönünde bir
tespitte bulunulması mümkün görünmemektedir. Bu sebeple, iddianın bu boyutu
itibarıyla bu aşamada herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna 380
ulaşılmıştır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
10-49/896-310
11
Dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca
soruşturma açılmasına gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy