Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-2-171 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 08-58/929-375
Karar Tarihi : 16.10.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler :Tuncay SONGÖR, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet
Akif ERSİN,İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER:Fatma GÖZLÜKAYA ANGI, Hüseyin ORMAN, Özgür Can ÖZBEK
C. BİLDİRİMDE : - Smile Holding A.Ş.
BULUNAN Temsilcisi: Dr. Aydın ÖZTUNALI
Turan Güneş Bulvarı No:63 Kat:1 Yıldız/Ankara
20
D. TARAFLAR : - Smile Holding A.Ş.
Büyükdere Cad. No:71 Nurol Plaza A Blok Kat:15 34398
Maslak/İstanbul
- Brightstar Corp.
9725 N.W. 117th Avenue Miami, Florida 33178 ABD
E. DOSYA KONUSU: Smile Tedarik ve Ticaret A.Ş. hisselerinin %50’sinin hisse
ihracı yoluyla Brightstar Corp.’a devredilmesi yoluyla ortak girişim kurulması
işlemine izin verilmesi talebi.
30
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 11.9.2008 tarih ve 6042 sayı ile intikal
eden ve eksiklikleri en son 26.9.2008 tarih, 6479 sayı ile tamamlanan bildirim
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri çerçevesinde düzenlenen 10.10.2008 tarih ve 2008-2-171/Öİ-08-FGA
sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 13.10.2008 tarih ve REK.0.06.00.00-120/320
sayılı Başkanlık Önergesi ile 08-58 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da; bildirim konusu devralma işleminin 40
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma olduğu, söz konusu devralma
işleminin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi
kapsamında ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir
işlem olmadığı ve işleme izin verilmesinde bir sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İşlemin Konusu
Bildirime konu olan işlem, Smile Holding A.Ş.’nin (Smile Holding) bir yavru şirketi
olan Smile Tedarik ve Ticaret A.Ş.(Smile Tedarik)’nin yeni hisse ihracı yoluyla 50
08-58/929-375
2
sermaye artırımı gerçekleştirmesi ve yeni ihraç edilen hisselerinin bir kısmının
Brightstar tarafından devralınması ve böylece Brightstar’ın şirketin %50 oranındaki
hissesine sahip olmasına ilişkindir. Taraflar bu ilişkiyi düzenlemek amacıyla Hisse
Taahhüdü Anlaşması ve Hissedarlık Anlaşması isimli anlaşmaları imzalamışlardır.
Buna göre işlem sonucunda, mevcut durumda çıkarılmış hissesi, beheri 1 YTL olmak
üzere, 1.000.000 adet olan Smile Tedarik’in sermayesi 6.000.000 YTL’ye çıkacak ve
çıkarılacak toplam 5.000.000 hisseden 2.000.000’u Smile Holding tarafından,
3.000.000’u ise Brightstar tarafından taahhüt edilecektir. Taraflar işlem sonucunda,
Smile Tedarik’in Smile Holding ve Brightstar’ın ortak kontrolüne geçeceğini ve
şirketin tarafların %50-%50 hissesine sahip olduğu bir ortak girişim halini alacağını 60
bildirmişlerdir.
Smile Tedarik’in işlem öncesindeki ve sonrasındaki hissedarlık yapısına aşağıda yer
verilmektedir:
Tablo 1: Devir İşlemi Öncesi ve Sonrasında Smile Tedarik’in Ortaklık Yapısı
DEVRALMA ÖNCESİ DEVRALMA SONRASI
Hissedar Pay (%) Hissedar Pay (%)
Smile Holding 99,9996 Smile Holding 49,99
Mehmet Ali Yalçındağ 0,0001 Brightstar Corp. 50
Yahya Üzdiyen 0,0001 Mehmet Ali Yalçındağ ~0,00
Soner Gedik 0,0001 Yahya Üzdiyen ~0,00
Yalçın Balcı 0,0001 Soner Gedik ~0,00
Yalçın Balcı ~0,00
TOPLAM 100,00 100,00
H.2. Taraflar
H.2.1. Smile Holding A.Ş.
Smile Holding, telekomünikasyon, internet, eğlence ve medya sektörlerinin kesiştiği 70
alanlarda yatırımlar yapmakta ve holding şirketlerinin yönetim ve konsolidasyonu ile
uğraşmaktadır.
Smile Holding’in ortaklık yapısına aşağıda yer verilmektedir:
Tablo 2: Smile Holding Ortaklık Yapısı
HİSSEDAR HİSSE PAYI (%)
Doğan Yayın Holding A.Ş. ~85
Doğan Platform Yatırımları A.Ş. ~15
Arzuhan Yalçındağ ~0
Vuslat Doğan Sabancı ~0
Hanzade V. Doğan Boyner ~0
Y. Begümhan Doğan Faralyalı ~0
Doğan Medya International GmbH ~0
TOPLAM 100
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, Smile Holding’in, Doğan Şirketler Grubu
Holding A.Ş. ve Adil Bey Holding A.Ş. vasıtasıyla nihai olarak Doğan Ailesi (Doğan
Grubu) tarafından kontrol edilmekte olduğu anlaşılmaktadır. 80
Smile Holding bünyesinde yer alan şirketler; Smile Dağıtım A.Ş. (Smile Dağıtım),
Pratik Ödeme Sistemleri A.Ş. (Pratik Ödeme Sistemleri), D-Market Elektronik
Hizmetleri ve Tic. A.Ş. (D-Market) ve Smile Tedarik olarak bildirilmiştir.
08-58/929-375
3
Organizasyonun bütünü göz önüne alındığında Holdingin faaliyet sahası ürün
tedariki, franchise organizasyonu, perakende noktaları ve ödeme sistemlerini içeren
geniş bir alanı kapsamaktadır. Bu şirketlerden Smile Dağıtım, kurduğu bayi ağına
(Smile dağıtım sistemi) yönelik olarak cep telefonu, kontör kart, ADSL ve benzeri
elektronik ve telekomünikasyon ürünlerinin satış ve dağıtımını gerçekleştirmektedir. 90
Pratik Ödeme Sistemleri, esas olarak digital kontör satışı yapmakta, ayrıca Smile
dağıtım sisteminin ödeme hizmetlerinin altyapı ve hizmet düzenlemesi, dijital kontör
satışı ve POS cihazı üzerinden verilebilecek diğer hizmetlerle uğraşmaktadır.
Dolayısıyla Smile dağıtım sistemindeki satış noktalarında gerekli teknik altyapının
oluşturulması ve bankalarla ilişkiler şirketin faaliyet sahasına girmektedir.
D-Market, yalnızca internet ortamından satış yapmakta ve faaliyetlerini
“” markası ile bu isimli internet sitesi üzerinden sürdürmektedir. Söz
konusu şirket, çeşitli elektronik eşyanın yanı sıra kişisel bakım ürünleri, bebek ve
çocuk ürünleri, hediyelik eşya, hırdavat ve oto aksesuarı satışı da yapmaktadır. 100
Hisseleri devre konu Smile Tedarik’in ise, kurulduğu 2007 yılından bu yana herhangi
bir ticari faaliyeti bulunmadığı ancak cep telefonu, kontör kart, telefon aksesuarları ve
benzeri ürünlerin toptan dağıtımı, pazarlanması ve yeniden satışı ile uğraşmasının
öngörüldüğü bildirilmiştir. Şirketin bugüne kadar herhangi bir ticari bir faaliyeti
bulunmaması sebebiyle cirosu da bulunmamaktadır.
H.2.2. Brightstar Corp.
Brightstar, Amerika Birleşik Devletleri kanunları uyarınca kurulmuş, telsiz teknoloji, 110
telefon, bu ürünlerin aksesuarları ve ilgili diğer ürünlerin sağlayıcısı olarak faaliyet
göstermekte olan bir şirkettir. Firma, halka açık bir şirket olup adi hisse senetleri
ortaklık yapısına aşağıda yer verilmektedir:
Tablo 3: Adi Hisse Senedi Sahipleri Bakımından Brightstar Ortaklık Yapısı
HİSSEDAR HİSSE PAYI (%)
N&P Holdings, Limited Partnership 93
Tamarack Partners, LLC 2,3
1947 Blue Ridge Investments 2
1945 High Point Investments 2
Mobile Technologies Services S.A. 0,4
Telepark 0,3
Enrique Ackermann ~0
TOPLAM 100
Şirketin adi hisse senetleri dışında B ve D tipi imtiyazlı hisseleri de bulunmakta olup,
B tipi imtiyazlı hisselerin tümünün Mitsui & Co. Ltd, D tipi imtiyazlı hisselerin
tümünün ise LGB isimli teşebbüslerin kontrolünde bulunduğu bildirilmiştir. Şirketin
Türkiye’de herhangi bir faaliyeti bulunmadığından bu pazarda elde ettiği bir ciro da 120
bulunmamaktadır.
H.3. İlgili Pazar
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı
İşlem, Smile Holding’in tek başına kontrolü altında bulunan Smile Tedarik’in ortak
kontrolünün Smile Holding ve Brightstar tarafından yüklenilmesine ilişkindir.
08-58/929-375
4
Dolayısıyla işleminin sonuç doğuracağı pazar Smile Tedarik’in faaliyet göstereceği
pazar olacaktır.
130
Taraflarca, Smile Tedarik’in halihazırda herhangi bir ticari faaliyeti bulunmamakla
birlikte, cep telefonu, kontör kart, telefon aksesuarları vb. ürünlerin toptan dağıtımı,
pazarlanması ve yeniden satışı alanında faaliyet göstermek üzere kurulduğu ifade
edilmektedir. Yukarıda tarafların tanıtıldığı bölümde yer verildiği üzere, Smile
Holding bünyesindeki şirketlerden Smile Dağıtım, kurulu bayi ağına yönelik olarak
cep telefonu, kontör kart ve benzeri elektronik ürünlerin toptan satışı, Pratik Ödeme
Sistemleri ödeme hizmetleri, dijital kontör satışı ve POS üzerinden verilebilecek
diğer hizmetler, D-Market ise internet sitesi üzerinden elektronikten kişisel bakım
ürünlerine kadar uzanan bir ürün yelpazesinin perakende satışı işiyle uğraşmaktadır.
Bildirimde, Smile Dağıtım’ın ara toptancı seviyesinde esasen Smile dağıtım ağı 140
içindeki bayilere satış yaparken, Smile Tedarik’in ana toptancı olarak daha üst bir
seviyede Smile Dağıtım’ın yanı sıra ara toptancı ve perakendeci seviyesinde bu tür
ürünlerin satışını gerçekleştiren diğer bağımsız firmalara dağıtım yapacağı
belirtilmiştir.
Bildirim formunda ilgili ürün pazarı “GSM cep telefonu ve aksesuarları dağıtım
pazarı” olarak belirlenmekle beraber, yukarıda yer verilen bilgiler ışığında Smile
Tedarik’in bahsi geçen ürünlerin yalnızca toptan dağıtımı ve satışını yapacak olması
sebebiyle bildirim konusu işlemde ilgili ürün pazarı “cep telefonu, kontör kart ve
telefon aksesuarları toptan dağıtımı pazarı” olarak belirlenmiştir. 150
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
Yukarıda belirtilen ilgili ürün pazarında ülke içinde rekabet şartlarının farklılaşmasına
neden olacak bir unsur bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar, “Türkiye” olarak
belirlenmiştir.
H.4. Değerlendirme
H.4.1. 1997/1 Sayılı Tebliğ’in 2. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme
160
İnceleme konusu işlem ile Smile Tedarik’in, Smile Holding ve Brightstar tarafından
ortak olarak kontrol edilen bir ortak girişim haline geleceği bildirilmiştir. 1997/1 sayılı
Tebliğ’in 2. maddesinin (c) bendi uyarınca, “Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü
ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan
ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)” teşebbüsler arası birleşme
ve devralma kabul edilmekte ve bunlar hakkında Tebliğ’in 4. maddesindeki koşullara
bağlı olarak Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerekmektedir.
Buna göre, bir ortak girişimin 1997/1 sayılı Tebliğ’in ilgili maddesi çerçevesinde 170
birleşme ve devralma sayılabilmesi için ortak kontrol altında bir teşebbüsün
bulunması, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması ve bu
oluşumun taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisinin bulunmaması gerekmektedir. Bu unsurların varlığı
halinde söz konusu ortak girişim tam işlevsel ortak girişim olarak kabul edilmektedir.
Aşağıda inceleme konusu işlem bakımından bu unsurlar ele alınmaktadır.
08-58/929-375
5
a) Ortak Kontrol
Bir ortak girişimin ilk şartı olan ortak kontrolün varlığı bazı kriterlere bağlıdır. Ortak
kontrolün tespitinde, ortaklarca (ana teşebbüsler) kontrol edilen hisse sayısı ve 180
oranından ziyade ortaklara tanınan yönetimde eşit oy hakkı, çeşitli veto hakları ve
imtiyazlar gibi hususlar göz önüne alınmaktadır. İnceleme konusu ortak girişimde
Smile Holding ve Brightstar eşit hisse ve oy hakkına sahip olacaktır. Bunların yanı
sıra, Hissedarlık Anlaşması ile taraflara üst düzey yöneticilerin atanması, bütçenin
onaylanması, büyük yatırımların yapılması gibi stratejik kararların alınmasına ilişkin
veto haklarının tanındığı görülmektedir. Söz konusu veto haklarından bazılarına
aşağıda yer verilmektedir:
- Üst düzey yöneticilerin atanmasına ilişkin olarak; 7.1., 7.5., 7.6., 7.7., 7.8.,
7.10. maddeler,
- Bütçenin onaylanmasına ilişkin olarak; 4.3., 7.12., Ek 5.10 maddeler, 190
- İşletme planının kabulüne ilişkin olarak; Ek 5.11. madde,
- Büyük yatırımların yapılmasına ilişkin olarak: 4.3., Ek 5.11., Ek 5.12.
maddeler.
Yukarıda yer verilen unsurlara bağlı olarak taraflara Smile Tedarik üzerinde ortak
kontrol hakkı verildiği anlaşılmaktadır.
b) Bağımsız İktisadi Varlık
Ortak girişimin varlığından söz edebilmek için gerekli şartlardan bir diğeri devamlılık
arz edecek şekilde bağımsız bir iktisadi varlığın tüm fonksiyonlarını yerine
getirebilmektir. Bu gereklilik ortak girişimin aynı pazarda faaliyet gösteren diğer 200
firmaların normal şartlar altında yerine getirdikleri işlevleri yerine getirebilmesi
anlamına gelmektedir. Ana teşebbüslerin bünyesinde mevcut belirli bir alanda faaliyet
göstermek üzere kurulan ortak girişimler tam işlevsellik vasıflarını yitirmektedirler.
Ortak girişim, faaliyet konusunu gerçekleştirebilmek üzere bir yönetime, personel de
dahil mali, taşınır ve taşınmaz malvarlıklarını içeren yeterli kaynaklara sahip
olmalıdır.
Smile Tedarik’in faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarının yapısı incelendiğinde, cep
telefonu, kontör kart, telefon aksesuarları vb. ürünlerin dağıtımı alanında distribütör,
toptancı, ara toptancı gibi dağıtım zincirinin çeşitli seviyelerinde bağımsız olarak 210
faaliyet gösteren firmaların bulunduğu görülmektedir1. Yapılan bildirim ve ekli
belgelerden, Smile Tedarik’in dağıtım zincirinin toptancı seviyesinde, aynı alanda
faaliyet gösteren diğer firmaların normal şartlar halinde yerine getirdikleri pazarlama,
satış ve dağıtım gibi tüm faaliyetleri yerine getirebilecek şekilde yapılandırıldığı
anlaşılmaktadır.
Bildirim Formu’nda Smile Dağıtım’ın mal tedarikinin önemli bir kısmının Smile Tedarik
tarafından sağlanacağı ifade edilmekle birlikte, bu miktarın Smile Tedarik’in toplam
satışının ne büyüklükte bir kısmını oluşturacağına ilişkin bir öngörüde
bulunulmamaktadır. Avrupa Birliği Komisyonu ve Rekabet Kurulu içtihadında, ortak 220
girişimin faaliyetlerinin başlangıç aşamasında satışlarının önemli bir bölümünü ana
teşebbüslere (ya da bunların iştiraklerine) yapmasının genellikle üç yıllık bir süre için
makul kabul edilmesi, Smile Tedarik’in Smile Dağıtım dışındaki ara toptancı ve
perakendecilere mal temin etmesini engelleyecek nitelikte herhangi bir sözleşme
hükmü ya da fiili durumun bulunmaması sebebiyle, bu hususun ortak girişimin
1 Pazar yapısı hakkında bilgi için bkz.; Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. hakkında yürütülen önaraştırma
sonucunda alınan 9.7.2007 tarih, 08-44/603-230 sayılı karar.
08-58/929-375
6
bağımsız iktisadi varlık olma niteliğine zarar vermeyeceği düşünülmektedir.
Dolayısıyla, Smile Tedarik ilgili pazardaki faaliyetlerinin yürütülmesi bakımından ana
teşebbüslere bağımlı olmayacaktır.
c) Rekabetin Sınırlanması 230
Hissedarlık Anlaşması’nın 16.1. maddesi ile hissedarların her birinin (ana
teşebbüslerin), şirkette hisse bulundurduğu sürece, kendisinin gerek yönetici gerekse
hizmetli, acente, danışman, personel veya başka bir sıfatla, Bölgede (Türkiye’de ve
Kuzey Kıbrıs’ta) şirketin faaliyet kapsamına giren herhangi bir işlem, meslek veya işle
diğer hissedarın önceden yazılı onayı olmadan iştigal edemeyeceğini veya
ilgilenmeyeceğini ya da iştiraklerinin iştigal etmemelerini veya ilgilenmemelerini
sağlayacağını kabul ettiği düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak, ortak girişimin ana
teşebbüsleri ile Smile Tedarik arasında, taraflar ortak girişimde hissedar oldukları
sürece, rekabetin koordine edilmesi söz konusu olmayacaktır.
240
Bu bilgiler çerçevesinde bildirime konu işlemin, ortak girişim kurulması yoluyla
kontrolün devralınması şeklinde gerçekleşen ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir
işlem olduğu kanaatine varılmıştır.
H.4.2. 1997/1 Sayılı Tebliğ’in 4. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme
Bilindiği üzere, 1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi
uyarınca “Bu Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma
sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin
tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, 250
piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının
yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı (yirmi beş milyon Yeni Türk Lirası) aşması halinde
Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur”.
Yukarıda yer verildiği üzere, hisseleri devre konu Smile Tedarik’in herhangi bir ticari
faaliyeti bulunmaması sebebiyle 2007 yılında elde ettiği bir ciro bulunmamaktadır.
Şirketin hisselerini devralacak olan Brightstar’ın da Türkiye’de mevcut durumda
herhangi bir ticari faaliyeti ve dolayısıyla elde ettiği cirosu bulunmamaktadır. Bununla
birlikte, kurulacak ortak girişimin diğer ana teşebbüsü Smile Holding ve bunun ilgili
ürün pazarında faaliyet gösteren diğer yavru şirketi Smile Dağıtım’ın 2007 yılı ciroları 260
toplamı (…………..) (…………………………………...) YTL düzeyinde gerçekleşmiştir.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde belirtilen ciro eşiğinin tanımlanan pazar
itibariyle aşılması nedeniyle, inceleme konusu işlemin Rekabet Kurulu’ndan izin
alınması gereken bir işlem olduğu tespit edilmiştir.
H.4.3. Bildirimin 4054 Sayılı Kanun’un 7. Maddesi Kapsamında Değerlendirmesi
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca, bir birleşme veya devralmanın
yasaklanabilmesi için işlemin hakim durum yaratarak ya da mevcut bir hakim durumu 270
güçlendirerek ilgili piyasada rekabeti önemli ölçüde azaltması gerekmektedir.
İnceleme konusu işlemin ilgili ürün pazarında, dünya çapında aktif olan cep telefonu
ve aksesuar üreticisi firmalarla yaptıkları belirli süreli sözleşmelerle çalışan ve mobil
telekomünikasyon hizmeti sunan operatörlerden temin ettikleri kontör kartların
dağıtımını yapan çok sayıda distribütör ve toptancı faaliyet göstermektedir. Bu tür
08-58/929-375
7
ürünlerin toptan dağıtımı pazarına ilişkin sağlıklı pazar payı bilgisi bulunmamakla
birlikte, pazarın oldukça rekabetçi bir yapı sergilediği bilinmektedir. Diğer taraftan,
Smile Tedarik faaliyete henüz geçmemiş olup, Smile Holding ilgili pazarda
halihazırda Smile dağıtım sistemi vasıtasıyla sadece ara toptancı seviyesinde faaliyet
göstermektedir. Bunun yanı sıra, ortak girişimin ana teşebbüslerinden Brightstar’ın bu 280
alanda Türkiye’de halihazırda herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır.
Bu bilgiler ışığında, inceleme konusu işlemin ilgili pazarda hakim durum yaratılması
veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi suretiyle rekabetin önemli ölçüde
azaltılması sonucunu doğuracak nitelikte bir devralma işlemi olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
I. SONUÇ
Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak 290
çıkarılan 1997/1 sayılı ”Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı
Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim
durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy