1 REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2003-1-41
Karar Sayısı : 03-35/416-182
Karar Tarihi : 27.5.2003
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK (Başkan Y)
Üyeler : R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Kublay ATASAYAR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN
B- RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, Yeşim AKCOLLU,
Şenol KOCAER, H. Deniz KARAKOÇ
C- ŞİKAYET EDEN: - İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası
Temsilcisi: Prof. Dr. Arif ESİN
Akaretler Sıraevleri S.Seba Cad. No: 35
80680 Beşiktaş-İstanbul
D- HAKKINDA İNCELEME YAPILAN: - Sosyal Sigortalar Kurumu
Mithatpaşa Cad. No: 7
06437 Kızılay-Ankara
E- DOSYA KONUSU: Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK)'nun ilaç alımlarına
yönelik bazı düzenlemeleri ile 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği iddiası.
F- İDDİALARIN ÖZETİ: SSK'nın 6.9.2001 ve 24.1.2003 tarihli genel yazılarıyla
Kurumun ilaç alımına yönelik olarak getirdiği düzenlemelerin 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un 4 ve 6. maddelerine aykırı olduğu iddia edilmektedir.
G- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 19.12.2001 tarih, 5351 sayı ve 3.3.2003
tarih, 847 sayı ile giren başvuru üzerine, 4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddeleri
uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 20.5.2003 tarih 2003-1-41/
BN-03-ECG sayılı Bilgi Notu, 22.5.2003 tarih, REK.0.05.00.00/63 sayılı Başkanlık
önergesi ile 03-35 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
H- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
1. SSK’nın sağladığı sigorta ve sağlık hizmetlerinin;
- sosyal güvenlik sistemine katılımın zorunlu olması,
- ilgili faaliyetlerin bütünüyle sosyal nitelikli olması,
- sigortalıya sunulan hizmetlerin kendisi için ödenen primle orantılı olmaması,
koşullarının tümünün varlığı nedeniyle “ekonomik faaliyet” sayılamayacağı,
2. Yeniden satış gibi bir ekonomik etkinlik dahilinde yapılmayıp ekonomik faaliyet
olmayan sağlık hizmetlerine hizmet ettiğinden, SSK’nın ilaç alımlarının da
ekonomik faaliyet olarak kabul edilemeyeceği,
2 REKABET KURUMU
3. Dolayısıyla, SSK Başkanlığının, İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikasının şikayet
başvurularına konu 6.9.2001 ve 24.1.2003 tarihli genel yazıları ile ilaç alımlarına
yönelik düzenleme getirmesinin, 4054 sayılı Kanun kapsamında bir teşebbüs
davranışı olmadığı,
4. Bu nedenle, anılan şikayetlerin reddedilmesi gerektiği,
5. Ayrıca SSK’nın ilgili faaliyetler bağlamında teşebbüs olduğu varsayıldığında bile,
SSK Başkanlığının genel yazıları ile getirilen düzenlemelerin 4054 sayılı
Kanun’un 4 ve 6. maddeleri kapsamında olmadığı,
ifade edilmektedir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. Şikayete Konu Genel Yazılar
I.1.1. SSK Başkanlığının 6.9.2001 Tarihli Genel Yazısı
SSK Başkanlığının 6.9.2001 tarihli genel yazısı ilaç alımlarına yönelik bazı
tasarruf önlemlerini içermektedir. Genel yazının rekabet hukukunu ilgilendiren
bölümleri aşağıda özetlenmiştir.
Fiyatı en düşük eşdeğer ilacın tercih edilmesi: Yazının 1. maddesinde;
eczanesi bulunan SSK sağlık tesislerinde, ilaç alım komisyonlarının tedavi maliyeti
en düşük ilaçlardan oluşan bir liste hazırlayacağı ve yeni bir ilacın alınması
gündeme geldiğinde eczanelerde mevcut eşdeğer ilaçların fiyatlarının dikkate
alınacağı belirtilmiştir. Bu maddede ayrıca, ithal ilaçların fiyatlarının döviz kuruna
bağlı olarak sürekli arttığı, bu ilaçlarda ödeme süresinin yerli ilaçlarda olana göre
çok daha kısa olduğu ve iskonto yapılmadığı, bu nedenlerle aynı tedavi edici
özelliklere sahip (eşdeğer) ilaçlarda yerlilerin tercih edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Birinci maddenin bu kısmı, 12.3.2002 tarih ve B.13.2.SSK.5.02.07.00/XVIII-8103-0-
034-28840 sayılı genel yazı ile yürürlükten kaldırmıştır.
İlacın ecza depolarından değil, üreticilerden alınması: Yazının 3. maddesinde,
ilaçların mümkün olduğunca depolardan değil, fiyatları daha düşük olan üreticilerden
sağlanması hususu vurgulanmıştır.
Şikayet başvurusunda bu yazıyla ilgili olarak, İlaç Endüstrisi İşverenler
Sendikası (İEİS) üyelerinin olası zararlarının önlenmesi, 4054 sayılı Kanun’un
9. maddesi uyarınca tedbir alınması ve genel yazının yürürlükten kaldırılması talep
edilmiştir.
I.1.2. SSK Başkanlığının 24.1.2003 Tarihli Genel Yazısı
Şikayet konusu genel yazıda aynen;
“…Sağlık Tesislerimizin ilaçlarını Kamu İhale Yasası kapsamında temin etmek
üzere çalışmalarımız devam etmektedir.
Ancak, bu çalışmalar sonuçlanıncaya kadar sağlık tesislerimizde ilaç
alımlarının aksamaması, sigortalılarımızın mağdur duruma düşmemesi ve sunulan
işlemin sürekliliği açısından:
3 REKABET KURUMU
1- 2002 yılı içinde akdedilen ve sözleşme süresi 1.1.2003 tarihinden sonra da devam
edecek olan ilaç firmalarından, sözleşme süresinin sonuna kadar mevcut Tip
sözleşme hükümlerine göre ilaç alımına devam edilmesi,
2- Bunun dışında kalan Kurum sağlık tesislerinin ihtiyacı olan ilaçların ise, sağlık
tesislerimiz tarafından ve Kamu İhale Kanununun 21-b maddesi doğrultusunda
pazarlık usulü ile temin edilmesi,
3- İkinci bir talimata kadar ilaç alımlarının bu esaslarla yürütülmesi,
Yönetim Kurulumuzun 23.01.2003 tarih, XVIII/159 sayılı Kararı ile uygun
görülmüştür…”
ifadesi yer almıştır.
Şikayet başvurusunda; bu yazıyla ilgili, Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı’na bildirilmek üzere karar alınması; İEİS üyelerinin olası zararlarının
önlenmesi için, 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesi gereğince tedbir olarak
SSK Başkanlığına genel yazının yürürlükten kaldırıldığının bildirilmesi, tedbir
kararında SSK ile olan ve halen yürürlükteki sözleşmelerin en uzun süreli olanına
göre diğer teşebbüslerin de bu haktan yararlanmasına yönelik düzenleme getirilmesi
talep edilmiştir.
I.2. SSK’nın İlaç Alımları
4734 sayılı “Kamu İhale Kanunu” yürürlüğe girmeden önce SSK, İEİS ile
karşılıklı belirlediği “tek tip” sözleşmeye göre ilaç alımı yapmıştır. Bu sözleşmeyi
imzalayan ve ilaçları Resmi Gazete’de yayımlanan İlaç Uygulama Talimatı’ndaki
listede yer alan firmalar SSK’ya satış yapabilmiştir. Bir yıllık olan tek tip sözleşmeler
büyük ölçüde Ocak ayı başında yenilenirken, ruhsat alım tarihi gibi nedenlere bağlı
olarak Ocak ayı dışında da sözleşme yapılabilmiş ve böylece sözleşme sona eriş
tarihleri yılın çeşitli zamanlarına yayılmıştır.
Tip sözleşme doğrudan üretici ve ithalatçı firmalarla yapılmıştır. Bu şekilde
ilaç, sağlayıcı fiyatı üzerinden alınmış ve ecza deposu ile eczane kar marjları fiyata
yansımamıştır. Tip sözleşmeye göre, üretici firma, Sağlık Bakanlığının kendisi için
onayladığı fiyat üzerinden %10 iskonto yapmıştır. Satışları genellikle iskontosuz olan
ithalatçıların bazıları da indirime (düşük miktarda) gitmiştir.
Diğer yandan, SSK eczanelerinin zaman zaman tip sözleşmede belirlenenden
daha uygun koşullarla ilaç alabildiği bilinmektedir. Burada, firmanın içinde
bulunduğu stok ve nakit durumu gibi etkenler belirleyici olmuştur. Söz gelimi, son
kullanma tarihi yaklaşmış bir ilaçta SSK’ya oldukça düşük fiyat verilebilmektedir.
Çünkü son kullanma tarihi geçmiş ilaçlar imha edilmek durumunda olduğundan
sağlayıcıya risk getirirken, sirkülasyonu yüksek SSK eczaneleri uygun fiyatla aldığı
bu ilaçları zamanında tüketebilmektedir. Ancak, Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe
girmesinin ardından, SSK’nın ilaç alımlarında belirsizlik yaşandığı ifade edilmektedir.
I.3. Yapılan İnceleme ve Hukuki Değerlendirme
Kanun’un 4 ve 6. maddelerinde teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin rekabeti
sınırlayıcı anlaşma ve eylemleri yasaklanmaktadır. O halde Kanun’a aykırılığın
oluşması için öncelikle, anılan anlaşma veya eylemleri gerçekleştirenin Kanun’un 3.
4 REKABET KURUMU
maddesi anlamında bir teşebbüs (ya da teşebbüsler) veya teşebbüs birliği olması,
başka bir deyişle, ekonomik bir faaliyetin varlığının bulunması gerekmektedir.
I.3.1. SSK’nın Faaliyetlerinin Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi
SSK 4792 sayılı “Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu” ile kurulmuştur. Bu
Kanun’a göre SSK, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına bağlı, idari ve mali
özerkliği haiz bir kamu kuruluşudur. SSK’nın görev ve yetkilerinin belirlendiği
506 sayılı “Sosyal Sigortalar Kanunu”nun 2. maddesinde, “Bir hizmet akdine
dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar” sigortalı sayılmaktadır.
Aynı Kanun’un 6. maddesinde, “Çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla kendiliğinden
‘Sigortalı’ olurlar. Sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve
yükümleri sigortalının işe alındığı tarihten başlar. Bu suretle sigortalı olmak hak ve
yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve
yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz.”
hükmü bulunmaktadır. Görülmektedir ki, bir hizmet sözleşmesi ile çalıştırılanların
506 sayılı Kanun kapsamında SSK tarafından sigortalanması zorunludur.
Ancak, SSK’nın yönettiği sosyal güvenlik sistemine katılımın zorunlu oluşu
tespiti yapılırken, sistem dahilindeki bazı sigorta türlerinin farklılığı üzerinde
durulmalıdır.
2001 yılı itibarıyla, sistem dahilinde 6.136.107 sigortalı, 3.702.650 emekli
vardır. Sigortalıların dağılımı aşağıdaki şekildedir:
Tablo 1- Sigortalıların Dağılımı
Sigortalı Sayı
Zorunlu 4.886.881
İsteğe Bağlı 888.675
Çırak 191.187
Tarım 142.306
Topluluk 27.058
Toplam 6.136.107
Zorunlu sigortalılardan sonra en büyük grubu oluşturan isteğe bağlı
sigortalılar, geçmişte sigortalı olup da çalışmaya ara verdiğinden prim ödemesi
durmuş, ardından 506 sayılı Kanun’un 85. maddesi uyarınca geriye kalan primlerini
ödeyerek emeklilik hakkından faydalananlardır. Bu grup emekli olduklarında sağlık
hizmetlerinden faydalanabilmektedir.
İsteğe bağlı emeklilik, “zorunlu katılım” unsurunun dışında bir duruma işaret
etmemektedir. SSK ile özel sigorta ve sağlık teşebbüsleri tercih noktasında aynı
konumda değildir; çünkü geçmişte “belirli süre” prim ödemesi yapılmıştır ve özel
sigortalar tercih edildiğinde bu ödemeler yanacaktır. O halde, prim ödemelerine ara
vermiş kişilere belirli koşullar altında sisteme dönüş hakkı verilmesi, sistemin zorunlu
katılım yönünü etkilememekte olup, sosyal politikanın bir yansımasıdır. Kaldı ki,
çalışmaya başladıkları anda, isteğe bağlı sigortalıların bu sisteme katılımı
zorunludur.
Çıraklık sigortasının esası 3308 sayılı “Çıraklık ve Meslek Eğitimi Kanunu”nun
25/4. maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, “aday çırak, çırak ve işletmelerde
5 REKABET KURUMU
meslek eğitimi gören öğrencilere sözleşmenin akdedilmesi ile 506 sayılı Sosyal
Sigortalar Kanununun iş kazaları ve meslek hastalıkları ile hastalık sigortaları
hükümleri uygulanır. Sigorta primleri 1475 sayılı İş Kanununun 33 üncü maddesi
gereğince bunların yaşına uygun asgari ücretin %50'si üzerinden Bakanlık bütçesine
konulan ödenekle karşılanır.” Çıraklık sigortası zorunludur ve emeklilik hizmetlerini
kapsamamaktadır.
Tarım sigortası, 2925 sayılı “Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu”nun
2. maddesi gereğince, 506 sayılı Kanun’un 2100 sayılı Kanun’la değişik
3. maddesinin I/A bendinin yürürlüğe girdiği 24.11.1977 tarihinden 1.1.1984 tarihine
kadar, özel sektöre ait tarım ve orman işlerinde ücretle ve süreksiz olarak
çalışanların sonuçlandırılan sigortalılık işlemlerini içermektedir. Tarım sigortası
isteğe bağlıdır.
Topluluk sigortası, 506 sayılı Kanun’un 86. maddesi uyarınca, SSK’nın grup
halindeki kişilere sunduğu emeklilik ve sağlık hizmetlerini ifade etmektedir. Topluluk
sigortasına katılım zorunlu değildir. Bu sigorta türü, avukatlar gibi serbest meslek
sahipleriyle Kurumun anlaşması sonucunda (bunları kapsayacak sosyal güvence
düzenlemesi yapılmadan önce) ortaya çıkmış olup, üye sayısı itibarıyla en küçük
sigortalı grubunu kapsamaktadır.
Yukarıda açıklanan sigorta türlerinden yalnızca tarım ve topluluk sigortaları
isteğe bağlıdır. Bu şekilde sigortalananların sayısı yaklaşık 169.000 olup, toplam
sigortalılar içindeki payı oldukça düşüktür. Daha da önemlisi, tarım ve topluluk
sigortaları zorunlu sigorta hizmetlerinin yerine getirilmesi için gelir elde etme amaçlı
yürütülmemektedir. Dolayısıyla, bu sigorta türlerinin varlığının, SSK’nın yönettiği
sisteme katılımın zorunlu olduğu yönündeki tespite halel getirmediği kanaatine
varılmıştır.
506 sayılı Kanun’a göre SSK’nın asli görevi sigorta ve sağlık hizmetlerinin
sunulmasıdır. Bu hizmetlerin sunulacağı durumlar şu başlıklarla belirtilmiştir: İş
kazaları, meslek hastalıkları, hastalık, analık, malullük, yaşlılık, ölüm ve işsizlik.
506 sayılı Kanun’un 123. maddesinde, SSK’nın sağlık hizmetleri ile ilgili
olarak, “Kurum eczanelerinden, Kurumca yapılacak sağlık yardımlarından
faydalanacak olanlarla Kurum mensuplarından başkasına ilaç ve tıbbi malzeme
verilemez.” ve “Kurum hekimleri tarafından yazılacak ilaç ve tıbbi malzemenin listesi,
Kurumca hazırlanacak bir yönetmelikle saptanacak esaslara göre, gerekli görüldükçe
Kurumda görevli hekimler ve eczacılardan oluşturulacak bir komisyon marifetiyle
düzenlenir.” ifadeleri yer almaktadır. Böylece, SSK’nın hangi ilaç ve tıbbi malzemeleri
kullanacağına Kurum içinde oluşturulacak bir komisyon karar verebilecek, SSK
tarafından satın alınan ilaç ve tıbbi malzeme SSK dışında kullanılamayacaktır.
Yalnızca Kurumun ihtiyaçları dahilinde kullanılabilen bu ilaçların yeniden satımı söz
konusu değildir.
I.3.2. SSK’nın İlaç Alımı Faaliyetinin Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi
SSK sosyal güvenlik hizmetleri dahilinde sigorta ve sağlık hizmetleri
vermektedir. SSK’nın sağlık hizmeti sunan tesislerinin bir kısmında eczane
bulunmaktadır. Bu tesislerde ayakta veya yatarak tedavi gören SSK’lılara ilaç
6 REKABET KURUMU
mümkünse tesis eczanelerinden verilmektedir. İlaç, eczanede bulunmadığı zaman,
sigortalılarca hastane dışında SSK’nın anlaşmalı olduğu eczanelerden alınmaktadır.
SSK, sağlık tesislerinde reçete sahiplerine ilaç sağladığından ilaç alımı
yapmaktadır. Şikayet başvuruları, SSK’nın ilaç alımlarını konu almıştır. Bu nedenle,
SSK’nın ilaç alımlarının ekonomik faaliyet sayılıp sayılmayacağı belirlenmelidir.
SSK’nın ilaç alımları yeniden satış amaçlı olmayıp tedavi gören hastaların ilaç
gereksiniminin karşılanmasına yöneliktir. Bu noktada, reçete sahiplerinden %10 ve
%20 oranında alınan katılım paylarının “bedel” olduğu, dolayısıyla hastalara ilaç
sağlanmasının 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesi anlamında hizmet olduğu ileri
sürülebilecektir. Ancak, Kanun’un 3. maddesindeki hizmet tanımında yer alan “bir
bedel veya menfaat karşılığında” ifadesi “ticari amaçlarla gerçekleştirilen” şeklinde
yorumlanmalıdır. Reçete sahiplerinden bu oranlarda katılım payı alınması, ilacın
“yeniden satışı” anlamına gelmemektedir. Bu uygulama yalnızca, ilaç bedelinin bir
kısmına reçete sahiplerinin katılımıyla fazla ve gereksiz ilaç tüketiminin kontrol
edilmesi amaçlıdır. Zira, ilaç bedelinin %80 ve %90’lık bedelini karşılayabilen
devletin geri kalan kısmını da karşılayabileceği açıktır.
İlaç alımları, SSK’nın sunduğu sağlık hizmetinin bir parçasıdır. Bu durumda,
SSK’nın sağlık hizmetlerinin rekabet hukuku kapsamında olup olmadığı önem
kazanmaktadır. Çünkü sosyal güvenlik kuruluşlarının ilaç alımı gibi yan faaliyetleri;
bir ekonomik faaliyet dahilinde yapılmıyorsa, yani rekabet hukuku kapsamı dışında
kalan bir faaliyete girdi veya destek sağlıyorsa, başka bir ifadeyle asli hizmetin
yerine getirilmesi amacına hizmet ediyorsa, teşebbüs davranışı sayılmayacaktır.
Sağlık hizmetleri, SSK’nın sigorta hizmetleriyle içiçe geçmiştir. O kadar ki,
sağlık hizmetlerinin SSK’nın yan işlerinden biri olduğu söylenemeyecektir. Bu
hizmetlerde SSK sosyal bir işlevi yerine getirmektedir. Verilen hizmet sigortalılardan
alınan primlerle orantılı değildir. Bu çerçevede, Kurumun yönettiği sisteme katılımın
zorunlu oluşu da dikkate alınarak, SSK’nın sigorta ve sağlık hizmetlerinin ekonomik
faaliyetler olmadığı, dolayısıyla SSK’nın sağlık hizmetleri sunumuna destek ve girdi
sağlamaya yönelik ilaç alımında bulunmasının da teşebbüs davranışı
sayılamayacağı kanaatine varılmıştır.
Bu durumda, hem sigorta hem de sağlık hizmetlerinin özel firmalarca
sunulabileceği, dolayısıyla ekonomik faaliyet olduğu ileri sürülebilecektir. Ancak,
SSK'nın tekel hakkına sahip bir teşebbüs olmadığı, Kanun’un sosyal güvenlik
alanında kendine verdiği görevleri yerine getirdiği unutulmamalıdır. Dolayısıyla
ortada, kanun koyucunun bütünüyle sosyal endişelerle rekabet dışında tuttuğu bir
alan vardır. Kaldı ki, özel teşebbüslerin sunduğu sigorta ve sağlık hizmetlerinin
SSK’nın sağladığı hizmetlerden niteliksel farklılıkları bulunmaktadır. SSK’nın sağlık
hizmetleri, sigortalılardan alınan primlerle ve Kurumun gelirleriyle orantılı değildir.
Aynı düzeyde prim ödeyen sigortalılar anılan hizmetlerden farklı düzeylerde
faydalanabilmektedir. Bu anlamda, sistem kendi içinde sübvansiyon içermektedir.
Diğer yandan, SSK temel hizmetler sağlarken, özel teşebbüslerin ilgili faaliyetleri
tamamlayıcı niteliktedir. Söz gelimi, bir sigortalı SSK’dan asgari sağlık hizmetlerini,
özel sağlık sigortasıyla ise daha kapsamlı ve özel hizmetleri alabilecektir. Özel
teşebbüslerin hizmetlerinden isteğe bağlı olarak ve katılım bedeliyle orantılı (veya
ilişkili) bir şekilde faydalanılmaktadır.
7 REKABET KURUMU
Dosya mevcudu bilgilerden, SSK’nın ilgili faaliyetlerinin 4054 sayılı Kanun
kapsamında olmadığı tespit edilmekle birlikte, bu tespitten bağımsız olarak şikayet
başvurusunda iddia edildiği gibi, “SSK işlemler özelinde teşebbüs sayılarak” aynı
genel yazılar değerlendirildiğinde dahi, bu yazıları 4054 sayılı Kanun kapsamında
nitelendirmek mümkün olmamıştır. Aşağıda bu konuya ilişkin açıklamalara yer
verilmiştir.
I.3.3. SSK Başkanlığının 6.9.2001 Tarihli Genel Yazısı
SSK her yıl “İlaç Listesi ve Uygulama Talimatı” yayınlamaktadır. Bu Talimatlar,
506 sayılı “Sosyal Sigortalar Kanunu”nun 123. maddesinin verdiği yetkiye
dayanılarak “İlaç Komisyonu” tarafından hazırlanmaktadır. Bu Talimat’ın “Kurumca
İlaç Satın Alınmasının Temel İlkeleri” başlıklı bölümünde, tedarik edilecek olan
ilaçların özellikleri yer almaktadır. 2002 Yılı Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı İlaç
Listesi ve Uygulama Talimatı’nın (Seri No: 2002/3) “Kurumca İlaç Satın Alınmasının
Temel İlkeleri” başlıklı bölümünde;
“Madde 5- Kurum sağlık tesisleri tarafından, bu Talimatta gerek jenerik ve
genel isimle ve gerekse ticari isimle yer alan aynı formüldeki eşdeğer ilaçlardan
Kurum'un eşdeğer ilaç politikası doğrultusunda sağlık tesislerinin ilaç komisyonunca
uygun görülenler satın alınacaktır.
Madde 6- Kurum İlaç ve Tıbbi Malzeme Sanayii Müessesesinin ürettiği ilaçlar
Liste dahili olup, Kurum sağlık tesislerinde Kurum'un eşdeğer ilaçlardan en ucuzunun
kullanımı prensibi doğrultusunda öncelikle Müessesenin ürettiği ilaçlar kullanılacak ve
bu doğrultuda alım yapılacaktır.”
maddeleri yer almaktadır. Bu maddelerde, ilaç alımında eşdeğer ilaçlar arasından
en uygun fiyatlılarının tercih edilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Eşdeğer olarak
nitelendirilen ilaçların birbirlerinin yerlerine kullanılabilen ve aynı tedavi grubunda
yer alan ilaçlar olduğu göz önüne alındığında, bu maddelerdeki amacın, Kurum’un
ilaç harcamalarının en aza indirilmesi olduğu görülmektedir.
SSK Başkanlığının 6.9.2001 tarihli genel yazısı da yukarıda belirtilen amaca
yöneliktir. Dosya mevcudu bilgilerden, beşeri ilaç alımında ve kullanımında tutumlu
olunması amacıyla SSK’nın bir uygulama başlattığı, söz konusu uygulamada mevcut
stokların elden geçirilmesi, tedavi maliyeti en düşük olan ilaçların belirlenmesi, yeni
ilaç alımında gereksiz masrafa girilmemesi gibi önlemlerin öngörüldüğü anlaşılmıştır.
Bu çerçevede, belirli firmaları hedef almayan veya etkinliklerinin
güçleştirilmesi amaçlı olmayan anılan yazının 4054 sayılı Kanun’un 4 ve
6. maddeleri kapsamında bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Ayrıca SSK’nın ilaç alımları içindeki payının yıllar itibarıyla %20-25
seviyesinde olduğu, hatta ilaç satışının büyük ölçüde fiyat rekabetiyle değil, doktor
tercihiyle gerçekleştiği dikkate alındığında, SSK’nın bu uygulamasının eşdeğer
ilaçlarda rekabeti şiddetlendirdiği de ifade edilebilir.
Şikayet başvurusunda belirtilenin aksine, anılan düzenlemelerin bir kısmının
yabancı firmalar karşısında yerli firmalar lehine ayrımcılık yapılması ya da yabancı
firmaların faaliyetlerinin güçleştirilmesi amaçlı olmadığı, bu düzenlemeler
çerçevesinde, eşdeğerlerine göre daha düşük fiyatlı olması durumunda, yabancı
8 REKABET KURUMU
firmaların ilaçlarının da SSK’nın listesine girerek tüketilebileceği anlaşılmıştır.
Nitekim, SSK Sağlık İşleri Genel Müdürlüğü Tıbbi Donanım İlaç ve Eczacılık Dairesi
Başkanının, SSK tüketiminin yaklaşık yarısını ithal ilaçların oluşturduğunu belirttiği
görülmüştür.
I.3.4. SSK Başkanlığının 24.1.2003 Tarihli Genel Yazısı
SSK tip sözleşmelerle alım yapmış, bunun dışında, sağlık tesisi eczaneleri,
bazı özel koşulları değerlendirerek sözleşme koşullarından daha uygun koşullarla
mal alabilmiştir. Ancak Kamu İhale Kanunu’nun 2003 yılı başında yürürlüğe
girmesiyle bu uygulamalar son bulmuştur. Şöyle ki, Kanun’un 2(c) maddesi ile
SSK da dahil sosyal güvenlik kuruluşlarının yaptığı alımlar Kanun kapsamına alınmış
ve bu nedenle SSK’nın ihaleyle ilaç alacağı yeni döneme yönelik bazı düzenlemeler
yapması zorunlu olmuştur. Ancak şu ana kadar gerekli düzenlemeler
yapılamadığından, ilaç gereksinimi Kanun’un 21(b) maddesindeki istisna hükmüne
göre karşılanmaya çalışılmıştır. Bu maddede, “…idare tarafından önceden
öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının
zorunlu olması…” halinde pazarlık usulüyle mal alımı yapılabileceği düzenlenmiştir.
Kamu İhale Kurumunun çıkardığı 2003/3 sayılı “Kamu İhale Tebliği”nde konuya
aşağıdaki şekilde açıklık getirilmiştir:
“1) 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idareler, süreklilik arz eden nitelikteki
2003 yılına ilişkin ihtiyaçları için, 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre ihale
işlemlerini başlatacaklardır.
2) Ancak, ihale sürecinin belirli bir zaman alacağı dikkate alınarak, 4734 sayılı
Kanun kapsamında bulunan idarelerin, süreklilik arz eden nitelikteki mal veya
hizmet alımlarının kesintiye uğratılmamasını teminen, 4734 sayılı Kanun
hükümlerine göre gerçekleştirecekleri bu ihaleler sonuçlandırılıncaya kadar
geçecek süre içindeki ihtiyaçlarının; 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin
(b) bendindeki ‘idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar’ kapsamında
değerlendirilerek, anılan madde hükmüne veya aynı Kanunun 22’nci maddesinin
(d) bendinde belirtilen tutara kadar olanların bu madde hükmüne göre temin
edilebilmesi mümkün bulunmaktadır”.
Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine SSK ihaleyle mal almak
durumunda kalmış, halihazırdaki sözleşmelerini yenileyememiş ve 2003 yılı
başından bu yana yeni sözleşme yapamamıştır. Yalnızca, Ocak ayı başı dışında
2002 yılının değişik zamanlarında yapılmış ve buna bağlı olarak 2003 yılı başında
sonlanmayıp halen geçerli olan sözleşmelerle ilaç alınabilmektedir. Ancak, ilaç
alımlarının büyük çoğunluğu yıl başında yapılmış sözleşmelerle yapıldığından,
yürürlükteki sözleşmelerle yapılan alımlar SSK’nın ilaç gereksinimini karşılamaktan
uzaktır. İlgili Kanun’un 21(b) maddesine göre yapılan alımlar da bu sıkıntıyı ortadan
kaldırmamıştır. Dolayısıyla, SSK’ya eski düzeyde ilaç satamayan firmalar için de
olumsuz bir durum söz konusudur.
Şikayet başvurusundaki iddia özetle, SSK ile sözleşmesi halen süren
sağlayıcılar ve sözleşmesi sona ermiş, yenilenememiş sağlayıcılar arasında bu
gelişmeler çerçevesinde rekabetin bozulmuş olduğudur. Bu noktada, SSK “hakim
durumda bir teşebbüs” olarak varsayıldığında, 4054 sayılı Kanun’un ihlali ancak eşit
9 REKABET KURUMU
sağlayıcılar arasında ayrımcılık yapılması ya da bazı sağlayıcıların pazar dışına
itilmesi veya faaliyetlerinin güçleştirilmesi şeklinde ortaya çıkacaktır. SSK’nın
alımlarını Kamu İhale Kanunu’na uygunlaştırmasına yönelik hazırlıkları yapamamış
olmasıyla ortaya çıkan durum, belirtilen ihlal tanımlarında yer bulmamaktadır. SSK,
sözleşme yenileyemediği firmaları pazar dışına itmek veya sözleşmesinin sürdüğü
sağlayıcılar lehine ayrımcılık yapmak amaçlı hareket etmemiştir. Fiili durumda
SSK'nın da zarar görmesi nedeniyle böyle bir iddia gerçekçi değildir.
Şikayete konu genel yazıda belirlenmiş düzenlemeler, sağlayıcı firmalar
arasındaki rekabetin kısıtlanması amaçlı değildir. Kaldı ki, rekabetçi koşullar altında
olması koşuluyla, bir kuruluşun bazı firmalardan mal alıp bazılarından almaması
tamamıyla SSK’nın takdirinde olup, sözleşmesi sonlanmış firmalarla sözleşmelerin
Kamu İhale Kanunu hükümlerine karşın uzatılmasının istenmesi, 4054 sayılı
Kanun’un verdiği yetkiler çerçevesinde olanaklı değildir. Kamu düzeni içindeki
aksamadan kaynaklanan ve belirli firmaların hedef alınmasının söz konusu olmadığı
bu durumun 4054 sayılı Kanun’a aykırı olmadığı kanaatine varılmıştır.
J- SONUÇ
Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında,
1. Sosyal Sigortalar Kurumunun sağladığı sigorta ve sağlık hizmetlerinin,
- sosyal güvenlik sistemine katılımın zorunlu olması,
- ilgili faaliyetlerin bütünüyle sosyal nitelikli olması,
- sigortalıya sunulan hizmetlerin kendisi için ödenen primle orantılı olmaması
koşullarının tümünün varlığı nedeniyle “ekonomik faaliyet” sayılamayacağına,
2. Yeniden satış gibi bir ekonomik etkinlik dahilinde yapılmayıp ekonomik faaliyet
olmayan sağlık hizmetlerine yönelik olduğundan, SSK’nın ilaç alımlarının da
ekonomik faaliyet olarak kabul edilemeyeceğine,
3. Dolayısıyla, SSK Başkanlığının, İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikasının şikayet
başvurularına konu 6.9.2001 ve 24.1.2003 tarihli genel yazılarıyla ilaç alımlarına
yönelik düzenleme getirmesinin, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun kapsamında bir teşebbüs davranışı olmadığına,
4. SSK Başkanlığının genel yazılarıyla getirilen düzenlemelerin 4054 sayılı Kanun’un
4 ve 6. maddeleri kapsamında olmadığına,
dolayısıyla iddialara yönelik olarak önaraştırma yapılmasına veya soruşturma
açılmasına yer olmadığına, şikayetlerin reddine OY BİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy