Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-1-97 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-78/979-377
Karar Tarihi : 9.10.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan)
Üyeler : Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ,
İsmail Hakkı KARAKELLE.
B. RAPORTÖRLER: Salim AYDEMİR, Fatma ATAÇ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Oxbow Netherlands Coöperatieve U.A.
Temsilcisi Av. Tolga KARATAŞ 20
La Martin Caddesi No.10 34437 Taksim- İstanbul
D. TARAFLAR : - Oxbow Carbon & Minerals L.L.C.
1601 Forum Place Suite 1400 West Palm Beach FL 33401 ABD
- SSM Coal Holding B.V.
125 Rochussenstraat 3015 EJ Rotterdam HOLLANDA
E. DOSYA KONUSU: SSM Coal B.V.’nin, SSM Coal Holding B.V.’ye ait
hisselerinin, Oxbow Carbon & Minerals L.L.C. tarafından devralınması işlemine
izin verilmesi talebi. 30
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 10.8.2007 tarih ve 5414 sayı ile giren
bildirim üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile
1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen
5.10.2007 tarih, 2007-1-97/Öİ-07-SA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu,
8.10.2007 tarih, REK.0.05.00.00-120/183 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-78 sayılı
Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; 40
- SSM Coal B.V. hisselerinin tamamının Oxbow Carbon & Minerals L.L.C.
tarafından devralınması işleminin 1997/1 Sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi
bir devralma olduğu, ancak söz konusu işlem ile herhangi bir pazarda hakim
durum oluşturulmasının ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin
ve rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı,
- Hisse Satış Sözleşmesi’nin 14. maddesi ile satıcıya getirilen gizlilik
yükümlülüğüne ilişkin düzenlemenin iki yılla sınırlanması şartıyla bildirime
konu devralma işlemine izin verilmesi gerektiği
ifade edilmektedir.
50
05-01/3-3
2
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Oxbow Carbon & Minerals LLC (OCM)
OCM, Oxbow Carbon LLC’nin %100’üne sahip olduğu Delaware menşe’li bir limited
şirkettir. Oxbow Carbon LLC ise Oxbow Carbon & Minerals Holding Inc. (OCMHI)
vasıtasıyla dolaylı olarak William I. Koch tarafından kontrol edilmektedir. William I.
Koch, OCMHI ve bağlı şirketleri ile birlikte Oxbow Grubu olarak anılan diğer bazı iş
kolları ve şirketlerin büyük hissedarıdır.
Oxbow Grubu, özellikle kömür, kalsine edilmiş kok ve petrol koku (petkok) olmak
üzere, çeşitli katı yakıt ve diğer karbon türevi ürünlerin dünya çapında madenciliği, 60
üretimi, pazarlanması ve dağıtımı ile iştigal eden ABD menşe’li bir gruptur.
H.1.2. SSM Coal B.V. (SSM)
SSM, Hollanda menşe’li bir limited şirket olup, tamamıyla yönetim üyelerinin, bazı
çalışanların ve özel bir yatırımcının dolaylı olarak sahibi olduğu SSM Coal Holding
B.V. (SSM Holding) ’e aittir. SSM Holding, holding şirketi olduğu şirketler ile birlikte
SSM Grubu’nu oluşturmaktadır.
SSM Grubu, esas olarak katı yakıt çeşitlerinin yanı sıra kömür ve petkok dahil
karbonla ilgili ürünlerin çıkarılması, yüklenmesi, depolanması, geliştirilmesi,
pazarlanması ve dağıtımı ile iştigal eden ve sattığı ürünlerin hiçbirini üretmeyen bir
şirketler grubudur. 70
SSM Türkiye pazarında herhangi bir şirketi kontrol etmemektedir. SSM Türkiye
cirosunu Hollanda’daki SSM ve İspanya’daki SSM Carbon Spain S.L. ve Garcia
Munte Energia S.L. (GME) vasıtasıyla elde etmiştir.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirim formundan edinilen bilgilere göre SSM Grubu ve Oxbow Grubu global alanda
katı yakıtların tedariği işini yapmaktadır. Katı yakıtlar kömür, petkok, metkok ve
biyoması kapsamaktadır.
Kömür: Kömürün beş ayrı türü bulunmaktadır. Bunlardan buhar kömürü ve bitümlü
kömür enerji üretiminde ve kireç dahil çeşitli endüstriyel üretim işlemlerinde 80
kullanılmaktadır. Linyit/yağız kömür, esas olarak enerji üretiminde kullanılmaktadır.
Metalurjik kömür veya kok kömürü, temel olarak demir ve çelik üretiminde kullanılan
metkoku yapmakta kullanılmaktadır. Antrasit ise yaygın olarak metalurjik endüstri
alanında kullanılmakla birlikte meskenlerde de kullanılır.
Petkok: Petrol arıtma işlemi sonrasında çıkan kalıntılardan elde edilen bir yan ürün
olan petkok, yüksek karbon içerikli bir malzemedir. Petkok diğer katı yakıtlara göre
daha yüksek sülfür içeriğine sahiptir. Bu nedenle petkokun kullanım alanı çevresel ve
işletimsel nedenlerle diğer katı yakıtlara nazaran daha kısıtlıdır.
Metkok: Metkok, kok kömüründen elde edilmektedir. Esas olarak yüksek fırınlar,
sinter tesislerinde ve demir cevherini demire dönüştüren dökümhaneler dahil demir 90
ve çelik endüstrisi işlemlerinde kullanılmaktadır.
Biyomas: Biyomas, yenilenebilir yakıt olarak veya endüstriyel üretimlerde kullanılmak
üzere işlenen bitkisel ve hayvansal maddelerden elde edilen biyolojik bir malzemedir.
Biyomas, elektrik santrallerinde, endüstriyel kullanıcılar tarafından, altyapı
hizmetlerinde ve evlerde, katı yakıtın halen kullanılmakta olduğu ev aletlerinde
05-01/3-3
3
kullanılan daha geleneksel katı yakıtlarla ikame edilebilir fosil olmayan bir yakıt
türüdür. Aynı zamanda inşaat malzemelerinde ve biyolojik olarak derecelendirilebilir
plastik ve kağıt yapımında da kullanımı mümkündür.
Devir işleminin taraflarından OCM’nin Türkiye’de herhangi bir faaliyeti
bulunmamaktadır. SSM’in ise Türkiye’ye sadece petkok satışları bulunmaktadır. 100
Bildirim formunda katı yakıtların türlerinin birbirine tamamıyla ikame olduğu ve fiyat
değişmelerine göre talebin değişebileceği ifade edilmekte ve ilgili ürün pazarının “katı
yakıtların tedariği” olması gerektiği belirtilmektedir. Bununla birlikte SSM’in
Türkiye’deki en büyük müşterileri ile yapılan telefon görüşmeleri sonucunda alım
petkokun diğer katı yakıt türleri ile ikame edilebilirliğinin oldukça sınırlı olduğu tespit
edilmiştir.
Yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde, bildirime konu işlem bakımından
pazarın daha dar ya da daha geniş olarak tanımlanmasının yapılacak
değerlendirmeleri etkilemeyeceği hususu da göz önüne alınarak, ilgili ürün pazarı
“petkok tedariği pazarı” olarak tanımlanmıştır. 110
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Özellikle arzın yapısı dikkate alındığında, söz konusu devralma işlemi bakımından
rekabet koşullarının ülkenin tamamında homojen bir yapı sergilediği göz önüne
alınarak ilgili coğrafi pazar en dar manada, “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak
belirlenmiştir.
H.3. Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği
Bildirim konusu işlem ile ilgili olarak taraflar arasında 3.5.2007 tarihinde Hisse Satış
Sözleşmesi imzalanmıştır. OCM, dosya konusu devralma işlemini kendisine ait özel
amaçlı bir devralma kuruluşu olan Hollanda menşe’li Oxbow Netherlands 120
Cöoperatieve U.A. vasıtasıyla gerçekleştirecek olup, Bildirim Formu’nda planlanan
işlemin Rekabet Kurulu’nun izninin alınmasından sonra tamamlanmasının
hedeflendiği ifade edilmektedir.
Bildirimi yapılan işlem neticesinde SSM’in kontrolü tamamıyla OCM’ye geçeceğinden
söz konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi kapsamında bir devralma
işlemi olduğu anlaşılmaktadır.
İşlemin taraflarından OCM’nin Türkiye Cumhuriyeti’nde hiçbir faaliyeti
bulunmamaktadır. SSM’nin ilgili pazarda elde etmiş olduğu (………………) YTL olan
2006 yılı cirosu dikkate alındığında dosya konusu devralma işleminin 1998/2 sayılı
Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi çerçevesinde izne tabi olduğu 130
sonucuna ulaşılmıştır.
H.3.2. Değerlendirme
Devralma işlemine taraf teşebbüslerin her ikisi de petkok dahil çeşitli katı yakıt ve
diğer karbon türevi ürünlerin pazarlanması ve dağıtımı alanlarında faaliyet gösteren
uluslararası teşebbüsler olmakla birlikte, dosya içeriğinden, taraflardan OCM’nin
Türkiye’de herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, söz
konusu işlem, Türkiye pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin sayısında bir
azalmaya yol açmayacak olup, işlemin bu pazarda yoğunlaşma doğurucu herhangi
bir etkisi olmayacaktır.
Öte yandan, SSM’nin Türkiye petkok pazarındaki tahmini pazar payı %(…) dolayında 140
olup, pazarda başka, güvenilir arz kaynaklarının da mevcut olduğu anlaşılmaktadır.
05-01/3-3
4
Dosya kapsamındaki bilgilerden, pazara giriş koşulları bakımından önemli bir zorluk
bulunmadığı, bu konuda sadece ithal edilecek petkok ürününün boyutu ve sülfür
içeriğine ilişkin bir düzenlemenin bulunduğu ve bu koşulların sağlanması halinde
isteyen teşebbüslerin söz konusu ürünün ithalatını yapabileceği anlaşılmaktadır.
Bütün bu hususlar göz önüne alındığında, SSM’nin, OCM tarafından devralınması
işleminin herhangi bir pazarda hakim durum yaratmayacağı ya da mevcut hakim
durumu güçlendirmeyeceği ve ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması
sonucunu doğurmayacağı kanaatine ulaşılmıştır.
Yan Sınırlamalar 150
Genel olarak temel bir düzenlemenin yanında getirilen ve bu düzenlemeyle birlikte bir
anlam ifade eden ek hükümler “yan sınırlama” olarak adlandırılmaktadır. Yan
sınırlamalar, devralınan teşebbüsün değerinin eksiksiz olarak alıcıya geçmesi için
zorunlu olan sınırlamalardır. Birleşme-devralmalarla birlikte getirilen düzenlemelerin
yan sınırlama sayılması için; yalnızca taraflar açısından kısıtlayıcı olması,
yoğunlaşma ile doğrudan ilgili olması, işlemin yürütülmesi için gerekli olması ve
kapsamının belirli ve sınırlı olması gerekmektedir.
Bildirime konu işlemin temelini teşkil eden Hisse Satış Sözleşmesi’nin 12 ila 14’üncü
maddelerinde, rekabet etmeme, çalışanların istihdam edilmemesi ve gizliliğe yönelik
düzenlemeler yer almaktadır. 160
Rekabet Yasağı ve Çalışanların İstihdam Edilmemesi
Sözleşmenin 12. maddesi rekabet etmeme ve çalışanların istihdam edilmemesine
yönelik olup, bu düzenleme ile satıcı teşebbüse (SSM), iki yıl süre ile devre konu
faaliyetlerle ilgili olarak herhangi bir ticari faaliyette bulunmama ve çalışanları
istihdam etmeme yükümlülüğü getirilmektedir. Söz konusu düzenleme, devir
işlemiyle doğrudan ilgili, işlemin yürütülebilmesi için gerekli ve süre ile kapsam
yönünden makul görülmüş ve izin kapsamında değerlendirilmiştir.
Gizlilik Yükümlülüğü
Sözleşmenin 14. maddesi ile taraflara, diğer tarafın iş ve faaliyetleri ile ilgili herhangi
bir gizli bilgiyi, herhangi bir zamanda ifşa etmeme ve kullanmama yükümlülüğü 170
getirmektedir. Bu bağlamda, ilgili maddenin ikinci paragrafında; “Herhangi bir
kuşkuya yer bırakmamak için, Kapanıştan sonra İş ve Şirketler hakkındaki her türlü
bilgi Alıcı’nın gizli bilgisi olarak kabul edilecektir…” denilmek suretiyle satıcının, devre
konu şirket ve şirketin faaliyetleri ile ilgili herhangi bir gizli bilgiyi açıklaması ve
kullanmasının süresiz olarak yasaklandığı teyit edilmektedir. Söz konusu düzenleme,
süre yönünden herhangi bir sınırlama içermemektedir.
Gizli bilginin kapsamı ise, sözleşmenin eki niteliğindeki 10.10.2006 tarihli “Karşılıklı
Gizli Tutma Anlaşması”nda düzenlenmiştir. Buna göre gizli bilgi, SSM Holding’e ait
olan; her türlü veri, formül, yazılım, yöntem, teknik, süreç, mali plan, mevcut ve
potansiyel müşteri listesi dâhil her türlü ticari sır ile fiyatlama, kar marjları, pazarlama 180
yöntem ve planları ile personel bilgisi gibi diğer bilgileri içermektedir. Görüldüğü
üzere gizli bilginin kapsamı oldukça geniş olarak düzenlenmiş, kural olarak şirketten
edinilebilecek her türlü bilgi bu kapsama alınmıştır.
Gizlilik hükümleri, etkileri itibarıyla rekabet etmeme hükümlerine benzerlik gösteren
düzenlemeler olup, makul bir süreyi aşan bir gizlilik yükümlülüğü, alıcının devralınan
malvarlığından tam olarak yararlanabilmesinin temini bakımından asıl işlemin
vazgeçilemez bir parçası olmaktan ziyade, ileride oluşabilecek potansiyel rekabeti
ortadan kaldırma amacına hizmet edebilecektir. Bu sebepledir ki, gizliliğe ilişkin
05-01/3-3
5
düzenlemeler, rekabet etmeme düzenlemeleri ile aynı kategoride değerlendirilmekte
ve süre yönünden de rekabet etmemeye yönelik düzenlemelerle benzer bir 190
değerlendirmeye tabi tutulmaktadır. Gerek gizli bilginin kapsamı ve gerekse bu
kapsamdaki bilgiye yönelik olarak, hem açıklama hem de kullanma yasağı getirilmiş
olması hususları dikkate alındığında, gizliliğe yönelik bu düzenlemenin, bildirime
konu işlem bakımından da rekabet yasağı ile aynı etkiyi doğurabileceği sonucuna
varmak yanlış olmayacaktır. Konuya ilişkin AT mevzuatı ve uygulaması ile Kurulumuz
uygulamasına aşağıda değinilmiştir.
AT Mevzuatı ve Uygulaması
Gizlilik yükümlülüğü, Komisyon’un yan sınırlamalara ilişkin duyurusunda1 (Duyuru)
bağımsız olarak ele alınıp değerlendirilen bir sınırlama olmamakla birlikte, rekabet
yasağına ilişkin değerlendirmeler kapsamında bu hususa değinilmiştir. Bu bağlamda, 200
Duyuru’nun 26. ve 41. paragraflarında gizlilik düzenlemesine atıf yapılmış olup, kural
olarak, gizlilik yükümlülüğü (ve çalışanların istihdam edilmemesi) düzenlemelerinin
rekabet yasağı ile benzer etkilere sahip olduğu ve dolayısıyla, bunlara ilişkin
düzenlemelerin de rekabet yasağı düzenlemelerine benzer şekilde değerlendirileceği
açıkça ifade edilmiştir. Ancak, 26. paragrafın dip notunda, konuya süre yönünden
ayrıntılı bir açıklama getirilmiştir. Buna göre; müşteri bilgileri, fiyat ve miktara ilişkin
gizlilik düzenlemeleri süre yönünden rekabet yasağından daha uzun
düzenlenemeyecektir. Ancak, teknik know-how’a ilişkin gizlilik düzenlemeleri
bakımından bir istisna getirilmiş, teknik know-how’a ilişkin gizlilik düzenlemelerinin
daha uzun dönemler için mazur görülebileceği belirtilmiştir. Söz konusu metinde 210
Komisyon’un ICI/Williams2 ve Solvay-Laporte/Interox3 kararlarına da atıf yapılmıştır.
Söz konusu kararlar da incelendiğinde Komisyonun, teknik know-how’a ilşkin gizlilik
düzenlemeleri bakımından süresiz olarak getirilen yasakları dahi yan sınırlama
kapsamında değerlendirdiği, ancak, bunun dışında kalan müşteri bilgisi, fiyat ve
miktar gibi bilgiler bakımından (bu bilgilerin yanında teknik know-how bulunması
halinde dahi), gizlilik yükümlülüğünü rekabet yasağı ile koşut değerlendirdiği göze
çarpmaktadır.
Rekabet Kurulu Uygulaması
Kurul’un gizlilik düzenlemelerini ayrıntılı olarak ele aldığı yakın tarihli kararlardan
birisi, 11.7.2007 tarih ve 07-59/688-243 sayılı Med-İlaç kararıdır. Bu kararda Kurul, 220
gizlilik düzenlemelerine ilişkin aşağıdaki değerlendirmede bulunmuştur:
“[…]gizliliğin süresinin rekabet yasağından uzun olması ancak istisnai hallerde
mümkündür ve bu husustaki takdir yetkisi tamamen Rekabet Otoritesi’ne aittir.
Ticari sırların gizliliğine ilişkin Komisyon kararlarına ve yan sınırlamalara ilişkin
duyuru hükümlerine paralel olarak, başvuru konusu devralma işleminin sağlıklı
biçimde gerçekleşebilmesi için tarafların karşılıklı görüşmeler sırasında birbirlerinden
öğrendiği ve en geniş tanımıyla “ticari sır” niteliğindeki bilgilerin gizliliğine ilişkin
sürenin, rekabet yasağının süresini aşması söz konusu değildir.“
Yukarıda yer verilen değerlendirmeden anlaşıldığı üzere Kurul, gizlilik düzenlemeleri
bakımından, AT mevzuatı ve Komisyon uygulamasına paralel bir uygulama kabul 230
etmiş ve kural olarak, gizliliğe yönelik düzenlemelerin süresinin, rekabet yasağı
süresini aşamayacağını benimsemiştir. Ayrıca Kurul, ticari sır niteliğindeki bilgilerin
gizliliğine ilişkin sürenin, rekabet yasağı süresini aşmasının söz konusu
olamayacağına da hükmetmiştir.
1 Commission Notice on restrictions directly related and necessary to concentrations (2005/C 56/03).
2 Commission Decision of 29 April 1998 (IV/M.1167 – ICI/Williams, paragraph 22).
3 Commission Decision of 30 April 1992 (IV/M.197 - Solvay-Laporte/Interox, paragraph 50).
05-01/3-3
6
Kurul bahse konu kararında know-how’a ilişkin olarak, know-how’un varlığı
konusunda taraf beyanının ötesinde özel bir değerlendirme yapılmayacağını
vurgulamıştır.
Bildirime konu işlem bakımından, gizli bilginin kapsamı ticari sır ve benzer nitelikteki
diğer gizli bilgilerden oluşmakta olup, ne ilgili sözleşmelerde, ne de bildirim formu ve
eklerinde, herhangi bir know-how devri olduğu yönünde bir düzenleme ya da 240
açıklama yer almamaktadır.
Yapılan değerlendirmeler ışığında, satıcıya, devre konu şirket ve şirketin faaliyetleri
ile ilgili getirilen gizliliğe ilişkin söz konusu düzenlemenin, süre yönünden herhangi bir
kısıtlama içermemesi nedeniyle izin kapsamında bir yan sınırlama olarak
değerlendirilemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır. Bu çerçevede, söz konusu devir
işlemine izin verilebilmesi için, Hisse Satış Sözleşmesi’nin 14. maddesinde
düzenlenen gizlilik yükümlülüğünün, rekabet etmeme yükümlülüğü ile paralel olarak,
iki yılla sınırlanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 250
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim
durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve
böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığına,
2. Hisse Satış Sözleşmesi’nin 14. maddesinde düzenlenen gizlilik
yükümlülüğünün süre bakımından iki yılla sınırlandırılması koşuluyla bildirim
konusu işleme izin verilmesine 260
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy