T.C.
İSTANBUL
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/892
KARAR NO: 2018/1155
DAVA: Menfi Tespit
DAVA TARİHİ: 10/09/2015
KARAR TARİHİ: 22/11/2018
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA /
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı tarafından ihale edilen işi üstlendiğini ve 11.748.721,00 TL +KDV olarak sözleşme imzaladığını, sözleşmeye göre 780.000,00 TL bedeli kesin teminatın davalıya verildiğini ve uyuşmazlıklarla 4734, 4735 Sayılı kanun ile Borçlar Kanunu ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin uygulanacağının kararlaştırıldığını, yapım işi sözleşmesinin 16.11.2011 tarihinde imzalandığını ve yer tesliminin de 27.11.2011 tarihinde gerçekleştirildiğini, işin teslim tarihinin ise 20.11.2014 olduğunu, davalı tarafından geçici kabul tutanağının hatalı düzenlendiğini, geçici kabul komisyon üyelerinin kontrolörlerin yerine geçerek eksik kalan işler konusunda görüş bildiremeyeceğini, sadece yapılan imalatların eksik veya kusurlu olduğunun belirlenebileceğini davalının talebi üzerine Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağının hukuka aykırı bir şekilde tutulduğunu, davalının haksız uygulaması nedeniyle hatalı olarak tutulan geçici kabul tutanağındaki tespitlerin dikkate alınmayarak sözleşme konusu işin yapılıp teslim edildiğinin tespiti ve kesin kabulün yapılarak teminatların iadesi ve varsa sözleşmeden kaynaklanan alacakların müvekkiline ödenmesi gerektiğini, belirterek davalının düzenlediği geçici kabul tutanağının hukuka aykırılığını, geçici kabul tutanağında yer alan iş kalemleri miktarında borçlu olunmadığının tespitini, geçici kabul ile kesin kabulün birlikte yapılmış sayılmasına mümkün değilse kesin kabulün yapılmasına, kesin ve ek teminatların iadesine ve yapılacak inceleme sonucu ortaya çıkacak alacağın şimdilik 1.000,00 TL'sinin faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, ve mahkememizin 10.05.2017 tarihli ara kararı doğrultusunda davacı vekilince sunulan 20.09.2017 tarihli dilekçeyle, fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak hakedişten kaynaklanan 1.000,00 TL alacağın davalıdan istendiği, iadesi istenen kesin teminat mektubunun 780.000,00 TL olduğu ve işin bitim süresi olan 20.11.2014 tarihinde mektup iade edilmediğinden bu tarihten itibaren başlamak üzere 2015 yılında ödenen 12.158,00 TL, 2016 yılında ödenen 12.136,00 TL ve 2017 yılında ödenen 9.102,00 TL ki toplam 33.396,00 TL komisyon bedelinin de davalıdan tahsilinin istendiği açıklanmıştır.
SAVUNMA /
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmeye göre işin bitiş tarihinin 20.11.2014 olup, bu tarih itibariyle geçici kabul komisyonu tarafından sözleşme ve hukuk kurallarına uygun olarak geçici kabul yapıldığını, kesin kabulün yapılmadığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, 18.08.2015 tarihli yazı ile kesin kabulü yaklaşan işin sözleşmeye uygun olarak eksikliklerinin tamamlanmasının davacıya bildirildiğini, davacı tarafından teminatın iadesiyle ilgili herhangi bir talepte bulunulmadığını, kesin kabul ve kesin hesap işlemlerinin tamamlanmasından sonra teminatın iadesi için gerekli işlemlerin yapılacağını, davacının yapmaktan imtina ettiği 3 adet iş kalemi nedeniyle müvekkili idarenin zarara uğradığını belirterek haksız davanın reddini savunmuştur.
DELİLLER VE GEREKÇE /
Davacı taraf kesin hesabın yapılarak alacağının tespit edilmesi halinde bu alacağının şimdilik 1.000,00 TL'sinin tahsili ve davalı nezdinde bulunan teminat mektubunun iadesini istemektedir.
Davanın açılışı esnasında harç 1.000,00 TL üzerinden yatırılmıştır. 20.06.2016 tarihlinde ön inceleme duruşmasının yapılmasından sonra davacı vekilince dosyaya ibraz edilen 20.09.2017 tarihli dilekçeyle, iş bu davadaki taleplerine konu teminat mektubunun 780.000,00 TL bedelli olduğu belirtilerek bu mektubun iadesi ve işin bitirme tarihi olan 20.11.2014'ten sonra 2015, 2016 ve 2017 yılları için ödenen 33.396,00 TL komisyon bedellerinin ve hakediş alacağından da şimdilik 1.000,00 TL'nin tahsilini talep etmiş ve dava konusu değerin bu miktarların toplamı olan (780.000,00 TL + 1.000,00 TL + 33.396,00 TL) 814.396,00 TL olduğunu beyan etmiştir.
İş bu dava açıldığında hakedişten kaynaklanan 1.000,00 TL'nin tahsili ve 780.000,00 TL'lik teminat mektubunun iadesinin istendiği anlaşılmış olup, teminat mektupları için bankaya ödenen komisyon bedelinin tahsili talep edilmiş değildir. Mahkeme dava dilekçesinde talep edilenle bağlıdır. HMK. 141. maddesi uyarınca, ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. Bunun istisnası ise aynı maddenin 2. fıkrasında düzenlenmiş ve ıslah yoluyla veya karşı tarafın açık muvafakati halinde davacının iddiasını değiştirebileceği yahut genişletebileceği ifade edilmiştir. Davacı tarafın teminat mektubu komisyon bedelinin tahsili istemi bakımından davalı tarafın açık bir muvafakati olmadığı gibi davacı vekilince ıslah dilekçesi de sunulmuş değildir. Bu halde komisyon bedeli olarak ödenen 33.396,00 TL'nin iş bu davanın konusunu oluşturmayacağı kabul edilmiştir. Davanın açılışında harç 1.000,00 TL üzerinden yatırılmış olup, bu alacak talebi dışında ayrıca 780.000,00 TL'lik teminat mektubundan borçlu olunmadığının tespiti talebi bulunduğundan, davaya esas harcın 781.000,00 TL olduğu kabul edilmiştir. Bu doğrultuda 14.02.2018 tarihli ara karar ile davacı vekiline dava konusu olan 781.000,00 TL'nin binde 38,31'inin dörtte biri olan 13.337,52 TL peşin harçtan daha önce yatırılmış olan 27,70 TL peşin harcın mahsubu ile eksik olan 13.309,82 TL peşin harcın ikmal edilmesi yönünde iki haftalık kesin süre verilmiştir. Davacı vekili verilen kesin sürede bu gereği yerine getirmediği gibi harcın ikmal edilmeyeceği de açıkça beyan etmiş olduğundan artık 780.000,00 TL'lik teminat mektubunun iadesi istemi bakımından Harçlar Kanununun 30. maddesi dikkate alınarak davaya devam edilemeyeceği sonucuna varılmış ve 05.04.2018 tarihli celsede bu talep yönünden dosya işlemden kaldırılmış, yasal üç aylık süre içinde yenilenmediğinden davacının bu talebi yönünden davanın HMK. 150. maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Davacı vekilince davanın açılmasından sonra 780.000,00 TL'lik teminat mektubunun davalı tarafından iade edildiği, bu nedenle bu talep bakımından davanın konusunun kalmadığı beyan edilmiş ise de, usulüne uygun olarak açılan ve peşin harcı ikmal edilen bir talep olmadığından teminat mektubunun iadesi istemi ile ilgili olarak davanın konusunun kalmadığı yönündeki beyana itibar edilemediği gibi bu yönde karar oluşturulması mümkün görülmemiş ve yukarıda izah edildiği şekilde bu talep yönünden açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Davacı vekilince 12.03.2018 tarihli dilekçeyle yargılama sırasında davalı tarafından kesin hesabın yapılarak ve 377.053,43 TL miktarında hakediş kesintisi yapıldığı belirtilerek 337.053,43 TL ve bu bedelin KDV'si olan 67.869,61 TL ki toplam 443.923,04 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesinin istendiği, dava dilekçesiyle istenen 1.000,00 TL ile birlikte 443.923,04 TL'nin toplam 444.923,04 TL'nin davalıdan alınmasının talep edildiği ve bu bedel üzerinden harcın ikmal edileceği bildirilmiştir. Davanın açıldığı tarih itibariyle henüz kesin hesabın yapılmamış olması ve davacının kesin hesabın yapılarak fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL'nin tahsilini talep etmiş olduğu ve yargılama sırasında davalı tarafından kesin hesabın yapılarak davacı hakedişinden yukarıda belirtilen miktar kadar kesintinin yapıldığı dikkate alınarak bu talep yönünden davanın belirsiz alacak davası olarak kabulü gerektiği sonucuna varılmış ve davacı vekiline bu kısım yönünden peşin harcı ikmal etmesi için süre verilmiş ve davacı vekilince bu gerek yerine getirilerek harcın yatırıldığına ilişkin 17.04.2018 tarihli makbuz dosyaya ibraz edilmiştir.
Mahkememizce konusunda uzman bilirkişiler vasıtasıyla kesin hesap yönünden inceleme yaptırılarak rapor alınmış ve 04.10.2018 tarihli bu raporda; geçici kabul heyeti tarafından tespit edilen kusurlu ve eksik imalatların giderilmesinin istendiği, davacı yüklenici tarafından bu eksikliklerin ikmal edilmediği ve davalı idarece 3. kişiye imalatın tamamlattırıldığı, dolayısıyla davacının 37. ve son hakedişinden eksik işler bedeli olan 377.053,43 TL'nin KDV'siyle kesilerek işi yapan firmaya ödendiği, yapım işleri genel şartnamesinin 4. maddesi çerçevesinde yapılan bu işlemin sözleşmeye ve şartnameye aykırı bir yönünün olmadığı, 3 adet iş kalemi nedeniyle davalının hem de davalının hizmet vermekle yükümlü olduğu abonelerin zarara uğratılmasına neden olan davacının hakedişinden yapılan kesintinin iadesinin istenmesinin yerinde olmadığı açıklanmıştır.
Dosyada mevcut bulunan 16.01.2017 tarihli raporda da; davacı tarafından yapılan işin gereğinin davalı tarafından ödendiği, dolayısıyla davacının yaptığı imalatlar nedeniyle davalından herhangi bir alacağının olmadığının açıklandığı görülmüştür.
Mahkememizce dosyadaki tüm deliller ile ticari defter ve kayıtların incelenmesi sonucu düzenlenen 04.10.2018 tarihli rapora itibar edilmiştir.
Davalı idare ile davacı arasında 16.11.2011 tarihli sözleşme imzalanmış ve sözleşmenin 3. maddesinde işin tanımı yapılmıştır. Ayrıca sözleşmenin 8. maddesinde ekler gösterilmiş ve yapım işleri genel şartnamesi, idari şartname, özel teknik ve genel teknik şartname, ön/kesin projeler ve idari şartnamenin sözleşmenin eki olduğu kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin imzalanmasından sonra davalı idare tarafından yüklenici olan davacıya yer teslimi yapılmıştır. Davacının yaptığı imalatlar nedeniyle 36 adet ara hakediş düzenlenmiş ve bu hizmetin toplam bedeli olan 11.525.401,79 TL davacıya ödenmiştir. Davacı tarafından 20.11.2014 tarihli dilekçeyle geçici kabulün yapılması için davalıya başvurulmuş ve yapılan imalatlar 05.12.2014-08.12.2014 tarihlerinde incelenerek bu tespitler tutanağa bağlanmış ve inceleme sırasında davacının da hazır bulunduğu anlaşılmıştır. İşin sözleşme eklerine uygun olarak tamamlandığı ve kabul işlemlerinin yapılması için bir engelin bulunmadığı kabul edilip davalı tarafından geçici kabul komisyonu oluşturularak sözleşme ve eklerinde tanımlandığı şekilde işin tespiti yapılarak eksik imalatlar tek tek belirlenmiştir. Tutanakta bunlara yer verilmiş ve davalı tarafından 11.08.2015 tarihli yazıyla eksik kalan işlerin tamamlanmadığının tespit edildiği bildirilmiştir. Bu nedenle geçici kabulle tespit edilen bu eksikliklerin dava dışı 3. kişilere tamamlatılacağı bildirilmiştir. Bu doğrultuda davalının eksik ve kusurlu imalatları tamamlatılarak, bedeli 377.053,43 TL olarak belirlenerek davacı hakedişinde kesinti yapılmıştır. Sözleşmenin eki olduğu kararlaştırılan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41. maddesinde uygun olarak geçici kabul yapılmıştır. Her ne kadar davacı tarafından geçici kabulün yasaya aykırı olduğu iddia edilmiş ise de, bilirkişilerce yapılan tespitler doğrultusunda davacının bu yöndeki iddiasına itibar edilememiştir. Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41. maddesi çerçevesinde ve sözleşmedeki hükümler dikkate alınarak 20.11.2014 tarihinde geçici kabul tutanağının düzenlenerek ve tespit edilen eksikliklerin giderilmesi için kesin kabul tarihi olan 20.11.2015 tarihine kadar davacıya süre verilmiştir. Gelinen aşamada davacının bu eksiklikleri imal etmediği, sözleşmeye aykırı davrandığı ve sonrasında da kesin kabul için idareye başvuruda bulunmadığı anlaşılmıştır. Davalı tarafından geçici kabul tutanağında yer alan eksikliklerin giderilmesi için davacıya süre verilmesi, verilen sürede bu eksikliklerin giderilmemesi halinde davacı hesabına 3. kişilere yaptırılacağının bildirilmesinde de Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı bir yön bulunmadığı gibi aksine YİGŞ 5/b maddesinde bu husus açıkça düzenlenmiştir. Her ne kadar davacı tarafından birim teklif fiyatı vermek usulü ile ihale edilen işlerin tahmine dayalı olup, bir iş programı yapılmasının imkansız olduğu ve geçici kabul tutanağının hatalı düzenlendiği iddia edilmiş ise de, sözleşme ekinde yer alan birim fiyat teklif cetvelinde iş birim tarihine kadar tamamlanması gereken keşif miktarının bulunduğu ve geçici kabul tutanağında belirtilen eksik iş kalemlerinin tahmine dayalı olmayıp periyodik olarak yapılması gereken planlı iş kalemleri olduğu, bu çerçevede davalı tarafından işin devamı sırasında muhtelif yazılarla davacıya uyarıda bulunularak iş programına göre geride kaldıklarının bildirildiği anlaşıldığından davacının bu yöndeki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Geçici kabul tutanağında eksik olduğu kabul edilen ve davacı tarafından da yapılmadığı açıkça anlaşılan ve davalı tarafından davacı hesabına 3. kişiye yaptırılmış olan eksik imalat bedelinin davacının hakedişinden kesilebileceği davacı herhangi bir alacağının olmadığı 36 hakediş bedelinin tamamını aldığı, ayrıca Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 25/2. maddesinde, taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğunu kesin kabul işlemlerinin idare tarafından onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye ait olup, yüklenicinin gerek malzemenin şartnameye uygun olmamasında gerekse yapım işlerinin kusur ve eksikliklerinden dolayı idarece gerekli görülecek tüm onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yaptırmak zorunda olduğu, yüklenicinin bu sorumluluğa uymaması halinde idarenin bir yazı ile yükleniciden bu yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyebileceği, aksi halde söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerinin tüm giderlerinin yükleniciye ait olacak şekilde 4734 Sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabileceği ve idare tarafından bu işin bedelinin yüklenicinin teminatından veya diğer alacaklardan ödeme yapabileceği şeklindeki düzenlemesi dikkate alındığında davacının hakedişinden yapılan kesintinin haksız olduğundn sözedilemeyeceği ve yapılan bu kesintinin davalıdan tahsili isteminin yerinde olmadığı kanaatine varılmakla bu talep yönünden de davanın reddine ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davacının teminat mektubunun iadesi veya bu mektuptan borçlu olunmadığının tespitine ilişkin talebi yönünden davanın 05.04.2018 tarihinde işlemden kaldırıldığı, HMK. 150. maddesi uyarınca 3 aylık yasal süre içine davanın bu talep bakımından yenilenmediği anlaşıldığından bu yönden bu talebi yönünden DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASINA,
Davacının hakediş alacağına ilişkin istemi bakımından DAVANIN REDDİNE,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 35,90 TL maktu karar harcının, 27,70 TL peşin harç, 7.582,00 TL tamamlama harcı toplamı 7.609,70 TL harçtan mahsubu ile bakiye 7.573,80 TL harcın kararın kesinleşmesi ve talep halinde davacıya iadesine,
Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince teminat mektubunun iadesi veya bu mektuptan borçlu olunmadığının tespitine ilişkin talep yönünden hesaplanan 2.180,00 TL maktu, hakediş alacağına ilişkin talep yönünden hesaplanan 31.746,94 TL nispi vekalet ücreti toplamı 33.926,94 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yapılan 20,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Taraflarca yatırılan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatırana iadesine,
Dair, davacı vekili Av. ...'ın yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı.22/11/2018
BAŞKAN ...
¸e-imzalıdır
ÜYE ...
¸e-imzalıdır
ÜYE ...
¸e-imzalıdır
KATİP ...
¸e-imzalıdır
Harç / Masraf Dökümü
Peşin Harç: 27,70 TL
Tamamlama Harcı: 7.582,00 TL
Karar Harcı : 35,90 TL
Bakiye Harç: 7.573,80 TL
Davacı Gider Avansı
Yatırılan Avans: 8.285,00 TL
Davalı Gider Avansı
Yatırılan Avans: 100,00 TL
Yargılama gideri detayları
Bilirkişi Ücreti: 7.500,00 TL
Posta Giderleri: 245,00 TL