T.C.
İSTANBUL
1.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/362 Esas
KARAR NO: 2022/75 Karar
DAVA: Alacak (Yayımlama Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 01/04/2016
KARAR TARİHİ: 02/02/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Yayımlama Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA/
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; temlik eden ... Ltd. Şti ile davalı ... ... AŞ arasında 24/04/2015 tarihinde akdedilen sözleşme ile temlik eden ... Ltd. Şti.'nin davalı tarafından inşa edilmekte olan ... Etap Projesi'ndeki pvc doğrama işlerinin yapımını üstlendiği, bu kapsamda yapmış olduğu işlerden kaynaklanan bedeli .. tarih ve ... seri nolu ve 111.876,98 TL miktarlı fatura ile davalıya fatura ettiğini ve bilahare davacı ... Şti ile temlik eden ...Tic. Ltd. Şti arasında akdedilen 04/02/2016 tarihli alacağın temliki sözleşmesi ile bu alacağın davacıya temlik edildiğini, bu temliğin ... 25. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye nolu evrakı üzerinden düzenlenen ihtarname ile borçluya bildirildiğini ve bu ihtarnamenin 19/02/2016 tarihinde muhataba tebliğ edildiğini ancak davalı borçlunun ... 40. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı evrakı üzerinden keşide ettiği cevabi ihtarname ile kendileri ile temlik eden arasında akdedilmiş olan sözleşmeye konu edimin temlik eden tarafından ifa edilmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedildiğini,... tarih ... seri nolu faturayı kabul etmediklerini, kaldı ki kendilerinin temlik edenden alacaklı olduklarını bildirmesi nedeniyle herhangi bir ödeme yapılmadığını, oysa temlik edenle davacı arasında akdedilen temlik sözleşmesinin yasal bir sözleşme olarak usulüne uygun olarak düzenlenmiş olması nedeniyle geçerli bir sözleşme olduğunu, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası üzerinden yaptırılan tespitle de temlik edenin fatura kadar iş yaptığının sabit olduğunu, bu nedenle HMK m.107 kapsamında olmak kaydıyla şimdilik 30.000,00 TL'nin faturanın tanzim tarihi olan 03/02/2016 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA/
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı ile temlik eden arasında 24/04/2015 tarihli sözleşmenin akdedildiğini, bu sözleşme ile temlik edenin davalı tarafından yapılmakta olan ... Projesi'ndeki yapılara ait pvc doğramaların imalat ve montajı işini yapmayı üstlendiğini, bu edim borcu kapsamında temlik edenin sözleşme gereği bu yapıdaki pvc doğrama işlerini imal ederek davalıya teslim etme borcu altında bulunduğunu, tüm bu işlerin sözleşmenin 4.1 maddesi gereği 180 takvim günü içinde bitirilerek teslim edilmesinin vadedilmiş olması nedeniyle işin 21/10/2015 tarihinde teslim edilmesi gerektiğini, davalı tarafından ... 40. Noterliği'nin... tarih ve ... yevmiye nolu evrakı üzerinden düzenlenen ihtarname ile işi sözleşmeye uygun olarak davalıya teslim etmesi için 1 hafta süre verildiği halde temlik edenin işi sözleşmeye uygun olarak bitirip teslim etmemiş olması nedeniyle sözleşmenin 24/11/2015 tarihinde tek taraflı olarak feshedildiğini ve feshin ... 40. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile temlik edene bildirildiğini, temlik eden tarafından ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası üzerinden yapılan işlerin tespiti amacıyla düzenlenen bilirkişi raporuyla sözleşme gereği yapılması gereken işlerden yapılmış olan işlerin toplam bedelinin 94.182,00 TL, yapılmayan işler toplam bedelinin ise 91.160,00 TL, sözleşme dışı yapılan işler toplam bedelinin de 21.575,00 TL olduğu ve böylece temlik eden tarafından yapılmış olan toplam iş bedeli 112.732,00 TL olarak tespit edilmiş ise de bu rapora itiraz ettiklerini, temlik edenin sözleşme dışı işler yapmadığını keza sözleşmenin 4.1 maddesi ile işin toplam süresinin 180 gün olarak belirlendiğini, sözleşmenin 10.1 maddesi ile de KDV dahil işin toplam bedelinin 285.000,00 TL olarak belirlendiğini, sözleşmenin 11.5 maddesi ile de işin öngörülen sürede bitirilmediği takdirde temlik edenin gecikilen her gün için işin toplam bedelinin %0,2'si (binde ikisi) oranında cezai şart ödeme taahhüdünde bulunduğunu, ayrıca sözleşmenin 15.1 maddesi ile de işin zamanında bitirilmemesi halinde davalının işi temlik edenin nam ve hesabına yaptırması halinde temlik edenin yapılan işlerin maliyeti nazara alınmaksızın eksik bırakılan işlerin %50 fazlası oranında cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, bu kapsamda temlik edenin eksik bıraktığı toplam iş bedelinin 133.027,30 TL olması karşısında (133.027,30 TL X %150 = 199.540,95 TL) davalı şirkete 199.540,95 TL cezai şart borcu bulunduğunu, bu sözleşme hükmüne rağmen davalının bu kapsamda oluşan cezai şart miktarının 66.513,65 TL olarak saptadığını, ayrıca sözleşmenin 11.5 maddesi kapsamında gecikilen günler nedeniyle de davalının temlik edenden 34.200,00 TL gecikme cezası alacağı bulunduğunu, böylelikle m.11.5 ve m.15.1 kapsamında davalının temlik edenden (66.513,65 TL + 34.200,00 TL = 100.713,65 TL) 100.713,65 TL cezai şart alacağı olduğunu, bu miktar alacak temlik edenin yaptığı işlerden kaynaklı 85.676,26 TL alacağı ile takas ve mahsup edildiğinde temlik edenin davalıdan herhangi bir alacağı kalmadığını, hatta temlik edenin davacı şirkete 15.037,39 TL bakiye alacağı kaldığını ve bu bakiyenin ödenmesinin ... 40. Noterliği'nin... tarih ve ... yevmiye nolu evrak üzerinden keşide edilen ihtarname ile temlik eden bildirildiğini, süresinde ödeme yapılmaması nedeniyle de ... 6. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyası üzerinden takip yapıldığını, itiraz üzerine takibin durdurulduğunu, sonuç olarak davalı şirketin temlik edene herhangi bir borcu bulunmadığı için davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE/
Dava, temlik alınan alacağın tahsili davasıdır.
İhtilaf, temlik eden ile davalı arasında akdedilmiş sözleşme kapsamında davacının yapmış olduğu işler nedeniyle davalı nezdinde oluşmuş olan alacağının tespiti ile işin süresinde yapılmaması ve eksik bırakılması nedeniyle davalının sözleşme ile öngörülmüş olan cezai şart alacağının tespiti ve her iki alacağın birbiri ile takas ve mahsup durumu da nazara alınmak suretiyle temlik alan davacıya ödenmesi gereken bir alacak olup olmadığı varsa miktarının tespiti noktalarında toplanmaktadır. Ancak taraflar arasındaki sözleşme nedeniyle temlik eden tarafından yapılan işlerin miktar ve bedelinin tespiti ile davalı tarafından takas ve mahsup def'i olarak ileri sürülen cezai şart alacağının miktarının tespiti hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren hal olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususları bilirkişiye tespit ettirmesi mümkündür.
Dosya içerisinde örneği bulunan ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası üzerinden keşif yapılmak suretiyle inşaat mühendisi ...'tan alınan 14/12/2015 tarihli bilirkişi raporu ile; yapılan işlerin metraj olarak tek tek tespit edildiği ve ekindeki cetvelde yapılan işler toplam bedelinin 94.182,00 TL, yapılmayan işler toplam bedelinin ise 91.160,00 TL olduğu tespit edilmiştir.
Davalı şirket faaliyet merkezinin ...'da olması nedeniyle ... 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...Talimat sayılı dosyası üzerinden mali müşavir bilirkişi ... ve inşaat mühendisi ...'dan alınan 22/03/2018 tarihli bilirkişi raporu ile; temlik eden ile davalı arasında 01/04/2015 tarihli sözleşme akdedildiği, temlik edenin yapılan işler nedeniyle düzenlenen ... tarih ... seri nolu ve 111.876,98 TL miktarlı faturaya konu alacağını davacı şirket temlik ettiği, davacı temlik alan ... Ltd. Şti'nin yasal defter kayıtlarına göre dava dışı temlik eden ... Ltd. Şti'den 80.045,15 TL alacaklı olduğu, temlik eden şirketin yapılan işler nedeniyle davalı şirketten KDV dahil 109.935,96 TL alacaklı olduğu, takdiri mahkemeye ait olmak üzere sözleşmenin 11.5 maddesi gereği 60 günlük gecikme nedeniyle sözleşme bedeli olan 285.000,00 TL'nin %0,2'si oranında tahakkuk etmesi mümkün cezai şart alacağının 34.200,00 TL, sözleşmenin 15.1 maddesi gereği eksik bırakılan işler bedelinin KDV dahil 113.887,72 TL olması ve bu miktarın %50'si oranındaki cezai şartın ise 56.943,86 TL olması karşısında davalının davacı şirketten talep etmesi mümkün toplam cezai şartın 91.143,86 TL olduğu, bu miktar olduğu gibi yapılan işler bedeline mahsup edildiğinde temlik edenin 18.792,10 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.
Talimat yoluyla alınmış olan rapora yönelik itirazlar nazara alınmak suretiyle bu kez mali müşavir bilirkişi ..., inşaat yüksek mühendisi bilirkişi ... ve sözleşme uzmanı bilirkişi ...'dan alınan 07/08/2019 tarihli bilirkişi heyet raporu ile; davalı şirketin mübrez 2015 -2016 yılına ilşikin ticari defter ve belgelerinin usulüne uygun tutulmuş olması nedeniyle davalı lehine delil olma özelliğine haiz olduğu, temlik sözleşmesine dayanak 03/02/2016 tarih ...seri nolu ve 111.876,98 TL miktarlı faturanın davalı defterlerinde kayıtlı olmadığı, kaydi olarak davalı şirketin temlik eden ... Ltd. Şti'den 15.037,39 TL alacaklı olduğu, dosya kapsamıyla dava dışı ... Ltd. Şti 03/02/2016 tarih ... seri nolu ve 111.876,98 TL miktarlı faturadan kaynaklı alacağını davacıya temlik etmiş olsa bile borçlunun 6098 sayılı TBK m.188 hükmü gereği temlik edene yönelik olan def'i ve savunmaları temlik alana karşı da ileri sürme hakkına sahip olduğundan sözleşme kapsamında tahakkuk eden 103.873,11 TL cezai şart alacağı imalat toplamı olan 84.477,46 TL alacağa mahsup edildiğinde davacının 19.375,65 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.
Davadan önce alınmış olan tespit raporu ile dava aşamasında alınmış olan 2 heyet raporunun her biri ile yapılmış işler bedelinin farklı olarak tespit edilmesi ve temlik eden ... Ltd. Şti'nin defter ve belgelerinin ...'te olduğunun beyan edilmesi karşısında mahkememizce bu kez ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Talimat sayılı dosyası üzerinden inşaat mühendisi ... ve muhasebe yetkilisi ...'dan alınan 25/01/2020 tarihli bilirkişi raporu ile; dava dışı temlik eden ... Ltd. Şti'ninh ticari defter ve belgeleri ibraz edilmediği için incelenemediği, davacı ... ... Ltd. Şti'nin defter kayıtlarına göre bu şirketin temlik eden ...Ltd. Şti'den 80.045,15 TL alacaklı olduğu, dosya kapsamıyla ... Ltd. Şti ile davalı ... ... A.Ş arasında 24/05/2015 arasında sözleşme yapıldığı, bu sözleşme kapsamında ... Ltd. Şti'nin yapmış olduğu işler nedeniyle davalıya yönelik olarak ... tarih ve ... seri nolu ve 111.876,98 TL miktarlı fatura düzenlediği, dosya kapsamıyla yapılan iş toplam bedelinin 84.477,46 TL, davalının talebi mümkün cezai şart alacağının 96.531,94 TL olduğu, bu miktarlar takas ve mahsup edildiğinde davalının 12.054,48 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.
Talimat yoluyla alınan rapor bir önceki rapor ile örtüşmekle birlikte daha önceki raporlarda elde edilen sonuçlarla çelişkiyi gidermek bakımından yeterli olmadığından bu kez akademisyen bilirkişi inşaat yüksek mühendisi ... ve muhasebe - finans uzmanı bilirkişi ...'ndan alınan 22/03/2021 tarihli bilirkişi raporu ile; tüm dosya ve daha önce alınmış olan raporlar incelenmek suretiyle yapılan teknik incelemede, temlik eden ... Ltd. Şti'nin yapılan imalat nedeniyle 85.676,26 TL miktarlı fatura düzenlediği, buna mukabil davalı tarafın sözleşme kapsamında 100.713,65 TL gecikme cezası tahakkuk ettirdiği, elde edilen bu sonuçlar mahsup edildiğinde davalı şirketin 15.037,39 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.
Bu rapora yönelik itirazlar doğrultusunda aynı bilirkişi heyetinden alınan 07/10/2021 tarihli bilirkişi ek raporu ile; yapılan toplam iş bedelinin 84.477,46 TL, eksik kalan iş bedelinin ise 139.346,22 TL olduğu tespit edilmiştir.
6098 sayılı TBK m.188 kapsamında borçlu devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları devralana karşı da ileri sürebilme hakkına sahip olduğu gibi borçlu deviri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas etme hakkına da sahiptir. Bu kapsamda davalı borçlunun kural olarak sözleşme ile öngörülmüş olan cezai şart alacağından kaynaklanan alacağını temlik edilen alacak ile takas ve mahsup def'ini ileri sürmek suretiyle ödeme borcundan kurtulma hakkına sahip olduğu görülmektedir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 11.5 maddesi incelendiğinde; işin bitim süresinin 180 gün olarak belirlendiği, bu sürenin sözleşmenin imzalandığı tarihte başlayacağı, bu süreyi aşan ve gecikilen her gün için temlik edenin toplam iş bedelinin %0,2'si oranında cezai şart ödemeyi kabul ettiği, keza sözleşmenin 15.1 maddesi ile de; yine temlik edenin eksik bırakılan işler bedelinin %50'si oranında cezai şart ödemeyi kabul etmiş olduğu görülmektedir. Bu kapsamı ile sözleşmenin bu hükümlerine bakıldığında m.11.5'de öngörülen cezai şartın 6098 sayılı TBK m.179/2 kapsamında "İfaya ekli cezai şart" m.11.5'de öngörülen cezai şartın ise TBK m.179/1 kapsamında "Seçimlik cezai şart" niteliğinde olduğu, davalı tarafın ... 40. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı evrakı üzerinden düzenlenen ihtarname ile taraflar arasındaki sözleşmeyi feshetmiş olmakla sözleşmenin 11.5 maddesinde öngörülen ifaya ekli cezai şartı talep etmesinin mümkün olmayacağı, bu durumda sadece 11.5'de öngörülen seçimlik cezai şartı talep etme hakkına sahip olduğu görülmektedir.
Bu kapsamıyla somut olaya bakıldığında davalının takas ve mahsup def'i kapsamında yapılan iş bedeli olarak tespit edilen ve temlik sözleşmesi neticesinde davacıya temlik edilmiş olan 84.477,46 TL alacak ile takas ve mahsup etme hakkına sahip olduğu cezai şart alacağının eksik bırakılan işler bedeli olan 139.346,22 TL'nin %50'sine tekabül eden 69.673,11 TL olduğu görülmektedir.
Taraflar arasında yapılan ve alacağın temlik sözlemesine dayanak teşkil eden dava dışı ... Ltd. Şti ile davalı ... ... AŞ arasında akdedilen 24/04/2015 tarihli eser sözleşmesinin tarafları olarak her iki taraf tacir ise de ve bu nedenle 6102 sayılı TTK m.22 kapsamında tacirler arasında yapılmış olan sözleşmelerle öngörülmüş olan cezai şartın indirilmesi kural olarak mümkün olmasa da Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulamaları (Yargıtay HGK'nın 20/03/1974 tarih 1970/1053 Esas ve 1974/222 Karar ve HGK'nın 18/06/2019 tarih 2017/19-922 Esas ve 2019/706 Karar, 11. HD'nin 02/12/2019 tarih 2019/1075 Esas ve 2019/766 Karar) doğrultusunda sözleşme ile öngörülen cezai şartın ahlaka ve adaba aykırı olması halinde kısmi butlanla malul olacağı, borçlunun ekonomik mahvına neden olacak olması halinde de takdiri indirime tabi olacağı kabul edilmektedir. Bu uygulamalar nazara alındığında eksik bırakılan işin toplam bedelinin 139.346,22 TL olması karşısında yarı oranında cezai şart öngörülmüş olmasının adaba ve ahlaka aykırı olduğu, bu nedenle kısmen batıl olduğu, keza tarafların bu sözleşmeden elde etmeyi bekledikleri kar oranı ile öngörülen cezai şart karşılaştırıldığında da fayda sonuç dengesizliğinin açık olduğu, bu yönüyle de sonucun değişmeyeceği ayrıca bu cezai şartın aynen tahsili halinde temlik edenin ekonomik mahvına neden olacağı kanaatine varıldığından sözleşmenin 15.1 maddesi kapsamında tespit edilen 69.673,11 TL'den %50 oranında indirim yapıldığında davalı tarafın temlik edilen ve iş bedeli olarak tespit olunan 84.477,46 TL'den takas ve mahsup def'ini kullanmak suretiyle ödeme yükümlülüğünü bertaraf edeceği alacak miktarının 34.836,55 TL olduğu, bu durum karşısında davalının cezai şart alacağı takas ve mahsup edilse bile temlik edenin bakiye (84.477,46 TL - 34.836,55 TL = 49.640,91 TL) 49.640,91 TL alacaklı olduğu ve bu miktar alacağın temlik sözleşmesi neticesinde davacıya geçtiği, alınan bilirkişi raporları ile cezai şartın açıklanan bu özellikleri nazara alınmadan hesaplama yapıldığı için bu yönüyle bilirkişi raporlarına itibar edilmediği gibi davacı taraf 01/04/2016 tarihinde kısmi dava açmak suretiyle 30.000,00 TL'nin 03/02/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava ettiğinden ve talep edilen bu miktarın bakiye alacak kapsamında kaldığı tespit edildiğinden davanın kabulü ile, 30.000,00 TL'nin dava tarihi olan 01/04/2016 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KABULÜ İLE;
30.000,00 TL'nin dava tarihi olan 01/04/2016 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davlıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 2.049,30 TL nispi karar harcının, peşin yatırılan 512,33 TL harçtan mahsubu ile noksan kalan 1.536,97 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 5.100,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan toplam 7.997,70 TL yargılama gideri ile 512,33 TL peşin harç ve 29,20 TL başvurma harcı toplamı 8.539,23 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,
Taraflarca yatırılan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatırana iadesine,
Davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nde İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 02/02/2022
Katip ...
Hakim ...
Harç/ Masraf Dökümü
Peşin Harç: 512,33 TL
Karar Harcı: 2.049,30 TL
Noksan Harç: 1.536,97 TL
Davacı Gider Avansı
Yatırılan Avans : 8.050,00 TL
Davalı Gider Avansı
Yatırılan Avans : 150,00 TL
Yargılama Gideri Detayları
Bilirkişi Ücreti : 7.800,00 TL
Posta Ve Diğer Giderler : 347,00 TL