T.C.
İSTANBUL
1.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/243 Esas
KARAR NO: 2019/513 Karar
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 09/03/2017
KARAR TARİHİ: 22/05/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA/
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 20/01/2011 tarihinde "Tip GSM Abonelik Sözleşmesi" ve 28/05/2013 tarihinde "... Mobil Pazarlama Kurumsal Toplu Sms Çerçeve Sözleşmesi" akdedildiğini, bu sözleşmeler kapsamında müvekkilinin davalıdan kısa mesaj paketi satın almakta olup kendisi kullanmak veya kullandırmak suretiyle kullanılan SMS kadar borçlandığını, bu kapsamda doğan ve devam eden ilişki kapsamında davalı tarafından kullanılan SMS sayısından fazla ve tarifeye aykırı olarak bedel tahakkuku yapılmak suretiyle müvekkilinden fazla tahsilat yapıldığını, bu nedenle gerek kullanım gerekse tarifeye aykırı olarak fazladan tahsil edilen miktarın iadesi için ... 23. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlattıklarını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalının itirazının haksız olduğunu, bu nedenle davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA/
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından icra takibine konu edilen faturalardan yalnızca 15/03/2016 tarihli ve 5.402,30 TL, 15/04/2016 tarihli ve 16.490,50 TL ve 15/05/2016 tarihli ve 6.200,30 TL bedelli faturalarda hatalı ücretlendirme yapıldığını ve yapılan hatalı ücretlendirmelerin 15/03/2016 tarihli fatura için 4.900,81 TL, 15/04/2016 tarihli fatura için 14.829,99 TL ve 15/05/2016 tarihli fatura için 2.071,11 TL iade yapıldığını, iade edilen faturalarında icra takibine konu edildiğini, davacının gerçeğe aykırı beyan ve iddialar ile haksız kazanç elde etmeye çalıştığını, davacı tarafından yapılan kullanımların sözleşme ile mutabık kalınan bedel üzerinden ve sözleşmeye uygun olarak ücretlendirildiğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE/
Dava, İİK m.67'de düzenlenen itirazın iptali davasıdır.
Dava dosyasına celbedilen ... 23. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı/ borçlu aleyhine 15/11/2016 tarihinde ilamsız yolla faturaya dayalı olarak, 21.205,97 TL asıl alacak, 2.739,99 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 23.945,96 TL'nin takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini talep etttiği, ödeme emrinin borçluya tebliği üzerine davalı/ borçlunun süresinde olarak borca, faize ve tüm ferilerine itiraz etmesi neticesinde icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği ve süresinde olarak işbu itirazın iptali davasının açılmış olduğu görülmüştür.
Davacı ile davalı arasında 20/01/2011 tarihinde "Tip GSM Abonelik Sözleşmesi" ve 28/05/2013 tarihinde "Vodafone Mobil Pazarlama Kurumsal Toplu Sms Çerçeve Sözleşmesi" akdedilmiştir. Bu sözleşmeler kapsamında davacı davalıdan kısa mesaj paketi satın almakta olup kendisi kullanmak veya kullandırmak suretiyle kullanılan SMS kadar borçlanmaktadır. Davacı bu kapsamda doğan ve devam eden ilişki kapsamında davalı tarafından kullanılan SMS sayısından fazla ve tarifeye aykırı olarak bedel tahakkuku yapılmak suretiyle fazla tahsilat yapıldığını, bu nedenle gerek kullanım gerekse tarifeye aykırı olarak fazladan tahsil edilen miktarın iadesini icra yoluyla talep etmiştir.
İhtilaf, davacı alacaklının davalıdan takip sebebi itibariyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti konularından kaynaklanmakta olup ispat yükü davacıda bulunmaktadır. Ancak alacak miktarının tespiti için takip dayanağı faturaların incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususların bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür.
Mali Müşavir bilirkişi ...'ndan alınan 13/06/2018 tarihli bilirkişi raporu ile; uyuşmazlık kapsamında bilirkişi raporu düzenlenebilmesi için 2016/04 ve 2016/05 dönemlerine ait kullanım verilerinin, davalı ... AŞ tarafından davacı ... ... Ltd. Şti'ye iade edilen bedellere ilişkin banka dekontları ile davalı tarafından gönderilen SMS kullanım adetlerinin net hesaplanabilmesi için şebeke içi ve şebeke dışı kullanıma ilişkin belgelerin ibraz edilmesi gerektiği nedeniyle ön rapor hazırlandığı görülmektedir.
Ön raporda belirtilen eksikliklerin giderilerek dosyanın yeniden aynı bilirkişiye verilmesi neticesinde düzenlenen 24/10/2018 tarihli bilirkişi ek raporu ile; davaya konu 2016/04 dönemine ait 16.490,50 TL tutarında fatura ile 2016/05 dönemine ait 6.200,30 TL tutarlı faturalar kapsamında kullanılan kontör adetlerinin talep edildiği ancak davalı tarafından bu dönemlere ilişkin kullanımların bildirilmediği, bu nedenle toplam 22.690,80 TL tutarındaki 2 adet faturaya konu alacağa karşılık gelen kullanımın tespit edilemediği, taraflar arasındaki ilişki nedeniyle düzenlenen faturalardan kaynaklanan toplam bedelin 30.042,79 TL olduğu ancak kullanım bedelinin 7.339,04 TL olduğu, bu nedenle kullanılmayıp iadesi gereken bedelin 22.703,76 TL olduğu, bu bedelin 14.839,99 TL'sinin davalı tarafından davacıya iade edildiği, davalı tarafından 19/09/2018 tarihli dilekçe ile 6.791,95 TL'nin mahsuplaşmak suretiyle iade edildiği beyan edilmiş ise de mahsuplaşmanın dayanağını ve haklılığını gösteren belgelerin ibraz edilemediği, bu nedenle davalının davacıya 7.863,77 TL'yi iade etmesi gerektiği tespit edilmiştir.
Ek rapora yönelik taraf itirazları nedeniyle aynı bilirkişiden alınan 09/04/2019 tarihli bilirkişi 2. ek raporu ile; davalı iddialarının aksine ... 23. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takibinin taraflar arasında 15/10/2015 - 15/05/2016 tarihleri arasında düzenlenen bütün faturalara dayandığı, kök raporda belirtildiği üzere davalı tarafından 2016/04 - 2016/05 dönemine ilişkin SMS kullanımına ilişkin belgelerin dosyaya sunulmadığı, davacı ile davalı arasındaki 17/09/2018 tarihli e-mail yazışmalarından Nisan ayı kullanım adetinin 18321 SMS, Mayıs ayı kullanım adetinin 10654 SMS olduğunun tespit edildiği, kök raporda belirtildiği üzere birim SMS kullanım bedelinin KDV dahil 0,093 TL olduğu, davalı firma tarafından kullanımlar nedeniyle davacıya 52.733,59 TL'lik fatura düzenlendiği, oysa davacının fiili kullandığı SMS bedelinin 10.036,87 TL olduğu, davalı firma tarafından fazladan tahsil edilen bedel nedeniyle 21.811,94 TL iade sağlandığı, bu nedenle davacı firmanın davalı firmadan hala 20.844,78 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı, alınan bilirkişi raporları ve özellikle alınan son ek rapor denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan ve davalının sözleşmeye aykırı olarak yaptığı fazla tahakkuk nedeniyle tahsil ettiği bedelin bir kısmını kendiliğinden iade etmiş olmakla fazla tahakkuk ve tahsilin davalı tarafın kabulünde olması nedeniyle bilirkişi tarafından yapılan tespit doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile davalının ... 23. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına konu alacağa yönelik itirazının 20.844,78 TL asıl alacak bakımından iptali ile takip talepnamesindeki şartlarla takibin devamına, fazlaya ilişkin kısmın reddine, İİK m.67/2 kapsamında 4.168,00 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ İLE;
Davalının ... 23. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına konu alacağa yönelik itirazının 20.844,78 TL asıl alacak bakımından iptali ile takip talepnamesindeki şartlarla takibin DEVAMINA,
Fazlaya ilişkin kısmın REDDİNE,
İİK m.67/2 kapsamında 4.168,00 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 1.423,91 TL nispi karar harcının peşin yatırılan 408,90 TL harçtan mahsubu ile noksan kalan 1.015,01 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince red edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.725,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan toplam 945,00 TL yargılama giderinden davanın kabul red miktar ve oranı göz önüne alınarak hesaplanan 822,61 TL yargılama gideri ile 408,90 TL peşin harç ve 31,40 TL başvuru harcı toplamı 1.262,91 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yapılan 22,60 TL yargılama giderinden davanın kabul red miktarı ve oranı göz önüne alınarak hesaplanan 2,92 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Taraflarca yatırılan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatırana iadesine,
Taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nde İSTİNAF yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 22/05/2019
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza
Harç/ Masraf Dökümü
Peşin Harç: 408,90 TL
Karar Harcı: 1.423,91 TL
Noksan Harç: 1.015,01 TL
Davacı Gider Avansı
Yatırılan Avans : 945,00 TL
Davalı Gider Avansı
Yatırılan Avans : 100,00 TL
Yargılama Gideri Detayları
Bilirkişi Ücreti : 800,00 TL
Posta Giderleri : 167,60 TL