T.C.
İSTANBUL
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/641
KARAR NO: 2019/767
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 12/07/2017
KARAR TARİHİ: 03/10/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA /
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin alacağının tahsili amacıyla 16.10.2006, 14.04.2011, 28.08.2012 tarihli müteselsil kefil senetlerine dayalı olarak davalı aleyhine 11.08.2016 tarihinde ... 4. İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyasıyla takip yapıldığını, davalı borçlunun icra dairesinin yetkisine itiraz ettiğini ve bu yetki itirazının kabul edilerek dosyanın ... 19. İcra Dairesinin ... E. sırasına kaydedildiğini, davalının borca itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, itirazının haksız olduğunu zira dava dışı ... Ltd. Şti'nin müvekkili şirkete olan borcunun ve borçlanacağı meblağın 3.250.000,00 TL'sine kadar olan kısmını takibe dayanak 3 ayrı senetle davalının müteselsil kefil olduğunu, dava dışı asıl borçlunun gönderilen ihtara rağmen borcunu ödememesi nedeniyle bu takibin yapıldığını, bunun dışında borcun ipotekle de temin edildiğini ve 8.000.000,00 TL'lik kısmı için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla da takip yapıldığını belirterek davalının ... 19. İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyasındaki itirazının iptaline takibin devamına alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA /
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; mevcut ve geçerli bir borç bulunmadığından kefalet sözleşmesinin de geçersiz olduğunu, nitekim Türk Borçlar Kanununun 582. maddesi uyarınca, kefaletin mevcut ve geçerli bir borç için verilebileceğini, takibe dayanak kefalet senedinde borçlandığı veya borçlanacağı meblağa ilişkin ifadesinin bulunduğunu, borçlanılacak meblağ yönünden geçerli bir kefaletin varlığından bahsedilemeyeceğini, asıl borç miktarının belli olmaması nedeniyle kefaletin de geçersiz olduğunu, senetlerin tarihi dikkate alındığında anılan tarihte yürürlükte olan 818 Sayılı Borçlar Kanununun 60. maddesi uyarınca kefalet sözleşmesinin zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğunu, dolayısıyla 16.10.2006 tarihli senedin 10 yıllık süresinin 2016 yılında dolduğunu, ayrıca eş rızası alınmadığından Türk Borçlar Kanunun 584. maddesi gereğince de kefaletin geçerli olmadığının kabulü gerektiği belirterek haksız davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
DELİLLER VE GEREKÇE /
Davaya esas ... 19. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası, takibe dayanak 3 ayrı müteselsil kefalet senedi ve dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş, dava dışı asılı borçlu şirketin ... Asliye Ticaret Mahkemesi vasıtasıyla ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi sonucu rapor alınmış, ayrıca mahkememizce davacı şirketin defter ve kayıtları incelenmek suretiyle uzman bilirkişiden rapor ve ek rapor alınarak tüm deliller toplanmıştır.
... 19. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; davacı alacaklı tarafından 16.10.2006 tarihli 250.000,00 TL bedelli, 28.08.2012 tarihli 2.000.000,00 TL bedelli ve 14.04.2011 tarihli 1.000.000,00 TL bedelli 3 ayrı müteselsil kefalet senedine dayalı olarak toplam 3.250.000,00 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibine geçildiği, ödeme emrinin tebliği üzerine davalı tarafından süresi içinde borca itiraz edildiği bu nedenle takibin durdurulduğu ve takibin devamının sağlanması amacıyla davacı alacaklı tarafından İİK. 67. maddesindeki 1 yıllık hakdüşürücü süre içinde bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı taraf, dava dışı asıl borçlu ... Ltd. Şti. ile aralarındaki ticari ilişki çerçevesinde oluşan borca, davalının müteselsil kefil olduğunu ve 3 ayrı senet imzaladığını, borcun ödenmemesi üzerine asıl borçluya karşı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibin yapıldığını, davalıya karşı da müteselsil kefalet senedine dayalı olarak ilamsız takip yapıldığını, davalının itirazının haksız olduğunu ileri sürmüştür.
Davalı ise, müteselsil kefalet senetlerinin geçersiz olduğunu, zira asıl borçlu şirketin borçlandığı veya borçlanacağı miktarın teminatını teşkil etmek üzere senetlerin düzenlendiğini, belirli olmayan bir miktar için kefil olunamayacağını, ayrıca 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa göre geçerli bir kefaletin olması için eş rızasının olması gerektiğini, davalının eşinin rızasına ilişkin bir belgenin sunulmadığını, bunun dışında 2006 tanzim tarihli senet yönünden 818 Sayılı Borçlar Kanununda öngörülen 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu belirterek davanın haksız olduğunu savunmuştur.
Dava dışı asıl borçlu şirketin defter ve kayıtlarının incelenmesine ilişkin ... Asliye Ticaret Mahkemesi vasıtasıyla aldırılan ve uzman bilirkişi tarafından düzenlenen 06.02.2018 tarihli raporda özetle; dava dışı borçlu şirketin 2015 ve 2016 yılı defterlerinin incelendiği ve sahibi lehine delil olma niteliğini taşıdığı, davacı ile aralarındaki cari hesap ilişkisi çerçevesinde ibraz edilen 2014, 2015 ve 2016 yılı muavin yılı kayıtlarına göre dava dışı şirketin davacıdan takip tarihi itibariyle 14.554.600,65 TL alacaklı olduğu açıklanmıştır.
Dosyaya sunulan tüm deliller ve dava dışı asıl borçlu şirketin defterlerinin incelenmesine ilişkin ... Asliye Ticaret Mahkemesi vasıtasıyla alınan bilirkişi raporu ve davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi suretiyle Mahkememizce uzman bilirkişiden alınan 01.06.2018 tarihli raporda da özetle; davacı şirketin ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, 2014, 2015, 2016 ve 2017 yılı defterlerinin incelendiği, takip tarihi olan 11.08.2016 itibariyle davacının, dava dışı ... Ltd. Şti'den 13.470.551,91 TL alacaklı olduğu, bu alacağın dayanağının dava dışı şirket tarafından verilen ve bedeli ödenmeyen senetler ile protesto masraflarından kaynaklandığı, dava dışı şirketin ticari defterlerinin incelenmesine ilişkin raporda, dava dışı ... Ltd. Şti'nin davacı şirketten 14.554.600,55 TL alacaklı olduğunun ifade edildiği, ancak 2015 yılı açılış bakiyesi ile 2014 yılı dönem sonu kapanış bakiyesi dikkate alınarak yapılan düzeltme sonucunda dava dışı şirketin kendi defterlerine göre davacı şirketten 14.539.850,55 TL alacaklı olduğunun görüldüğü, dava dışı şirketin 2016 yılı ticari defterlerinin incelenmediği, davacının kendi defterlerine göre, dava dışı asıl borçlu şirketten 13.470.550,91 TL alacaklı olması karşısında defterler arasındaki farkın 28.010.401,46 TL olduğu, takibin toplam 3.250.000,00 TL üzerinden yapıldığı dikkate alındığında davalı tarafın itirazının haklı olmadığı açıklanmıştır.
Davacı ile dava dışı aslı borçlu şirketin defterleri arasındaki farkın açıklanması ve icra takip tarihi itibariyle davacının alacaklı olduğu miktarın belirlenmesi bakımından aynı bilirkişiden ek rapor alınmış ve 01.03.2019 tarihli bu ek raporda ise; davacının dava dışı şirketten alacaklı olmasına neden teşkil eden senetler tekrar rapor içeriğine alınmış ve davacının ticari defter ve kayıtlarında 2014 yılı dönem başı açılış miktarına göre dava dışı şirketten 7.973.959,01 TL alacaklı olduğu, dava dışı şirketin kayıtlarında ise aynı yıl dönem başı açılış tutarına göre davacından 239.801,70 TL alacaklı olduğunun görüldüğü, davacı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olup, dava dışı şirkette kayıtlı olmayan iade senet ve protesto giderlerinin 6.412.201,69 TL miktarında bulunduğu, aynı zamanda dava dışı şirket defterlerinde kayıtlı olmayan ancak davacının kayıtlarında olan 15.000,00 TL'lik ödemenin bulunduğu ve ticari defterler arasındaki farkın dava dışı şirketin defterlerinde kayıtlı olmayan iade senet ve protesto giderleri, 15.000,00 TL'lik ödeme ve 2014 yılı dönem başı açılış bakiyesinden kaynaklanıp toplam 14.610.962,10 TL olduğu, 2016 yılında ise davacının kayıtlarında toplam 12.858.070,00 TL bedelli ödenmemiş senetlerin davalı hesabına kayden iade edildiği, ayrıca takip tarihi itibariyle şüpheli ticari alacaklar hesabına alınmamış olan 1.112.363,92 TL'lik bir tutarın olduğu, davacının kendi defterlerine göre takip ve dava tarihi itibariyle dava dışı şirketten 13.470.550,91 TL miktarında alacaklı olduğu, bunun dışında şüpheli ticari alacaklar hesabında 14.371.160,70 TL alacaklı görüldüğü, toplam alacağının 27.841.711,61 TL olarak belirlendiği, davacının alacağının, dava dışı şirket tarafından bedeli ödenmemiş olan ve kayden dava dışı şirket hesabına iade edilen senetler olduğu açıklanmıştır.
Mahkememizce davacı ve dava dışı şirketin defterlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen ve davacının alacağının kaynağını açıklayan ve birbirini teyit eden dava dışı şirket ile davacı defteri arasındaki farkın dayanağını ortaya koyan 01.06.2018 tarihli kök rapor ve 01.03.2019 tarihli ek rapordaki açıklamalara itibar edilmiştir.
Dava dışı şirket, 2014 yılı ticari defterlerini ve bunun dışında anılan yıllara ilişkin muavin kayıtlarını ibraz etmiş, diğer yıllara ilişkin ticari defterlerini inceleme sırasında sunmamıştır.
Davacı şirketin usulüne uygun tutulan ticari defterlerine göre dava dışı şirketten takip tarihi itibariyle 13.470.550,91 TL alacaklı olup, bu alacağının dayanağı da dava dışı şirket tarafından cari hesap ilişkisi çerçevesinde borca mahsuben verilen ancak bedeli ödenmeyen senetler olduğu tespit edilmiştir.
Davalı, dava dışı ... Ltd. Şti'nin yetkilisi olup, şirketin davacıya olan borcunun teminatını teşkil etmek üzere 16.10.2006 tanzim tarihli 250.000,00 TL bedelli, 14.04.2011 tarihli 1.000.000,00 TL bedelli ve 28.08.2012 tarihli 2.000.000,00 TL bedelli müteselsil kefalet senetlerini düzenlemiştir.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Dava konusu senetlerden ikisinin 2006 ve 2011 tarihli oldukları dikkate alındığında bu senetler düzenlendiğinde yürürlükte olan kanun, 818 Sayılı Borçlar Kanunudur. Dolayısıyla bu iki kefalet senedin geçerliliği yönünden 818 Sayılı Borçlar Kanunundaki kefalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin dikkate alınması gerekmektedir. Anılan kanun gereğince kefalet sözleşmesinin belli bir miktarı içermesi, başka bir deyişle kefil olunan bir miktarın olması, yazılı olarak yapılması ve kefilin adı ve imzasını içermesi gerekmektedir. 06.10.2006 tarihli ve 14.04.2011 tarihli müteselsil kefalet senetlerinde kanunun aradığı tüm unsurlar mevcut olup, davalı tarafından inkar edilmeyen imzaların, kefil olunan miktarın bulunduğu ve yazılı olma koşulunun da gerçekleştiği anlaşılmıştır.
Dava konusu diğer senedin tanzim tarihi ise 28.08.2012 olup, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra düzenlendiği görülmektedir. Bu nedenle geçerliliği bakımından 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre tabi olduğu açıkça anlaşılmaktadır. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 581. maddesi ve devamı maddelerinde kefalet sözleşmesi düzenlenmiştir. TBK. 583. maddesi gereğince, kefalet sözleşmesinin yazılı olarak yapılması ve kefilin sorumlu olduğu azami miktar ile kefalet tarihinin belirtilmesi gerekmektedir. Bunun dışında 584. maddesinde ifade edildiği şekilde kefil olanın eşinin yazılı rızasının bulunması gerekir ve bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce yahut en geç sözleşmenin kurulması anında verilmiş olması zorunludur. 28.03.2013 tarihli 6455 Sayılı Kanunun 77. maddesiyle TBK. 584/3. maddesi getirilmiş ve bir şirketin ortağı yahut yöneticisi tarafından ortağı olunan ya da yöneticisi olunan şirketin borcuna karşılık verilen kefaletlerde eş rızasına gerek olmadığı belirtilmiştir. 28.08.2012 tarihli kefalet senedinde 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 583. maddesindeki tüm unsurlar bulunmakta ise de, 584. maddesinde tanımlanan eş rızasının alınmadığı, davacı tarafından davalının kefaletine eşinin rıza gösterdiğine ilişkin herhangi bir yazılı belgenin sunulamadığı anlaşılmıştır. Her ne kadar bir şirketin ortağı ve yöneticinin o şirket için verdiği kefalette eş rızası aranmayacaksa da bu değişiklik 28.03.2013 tarihli kanunla 584. maddeye eklenen 3. fıkrayla getirilmiş olup, dava konusu senedin düzenlenme tarihi 28.08.2012 olduğu dikkate alındığında bu değişiklikten önceki bir tarih olduğundan anılan değişiklik kapsamında bulunmadığı ve davalının eşinin rızasının bulunmasının kefalet senedinin geçerliliği için zorunlu bir unsur olduğu sonucuna varılmıştır. Saptanan durum bu olunca 28.08.2012 tarihli senet yönünden eş rızasının olmaması nedeniyle geçerli bir kefaletten bahsedilmesi mümkün görülmemiş ve davalının bu senet nedeniyle davacı şirkete herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı tarafından, 06.10.2006 tanzim tarihli senet bakımından 10 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiği ileri sürülmüştür. Senedin tanzim edildiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanununda kefalet için azami bir süre öngörülmemiştir. Ancak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda kefalet için azami süre getirilmiş ve bu sürenin azami 10 yıl olduğu açıklanmıştır. Yeni Borçlar Kanununun uygulanmasına ilişkin 6101 Sayılı Kanunun 1. maddesinin 2. cümlesinde, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt sona erme ve tasfiyede Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu düzenleme gözönüne alındığında, davacı tarafından müteselsil kefalet senetlerine dayalı olarak icra takibi yapıldığından borç ilişkisinin sona ermesi ve tasfiyesinin gündeme geldiği ve bu anlamda 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabi oldukları kabul edilmelidir. Türk Borçlar Kanununda kefalet için azami 10 yıl süre öngörülmüştür ve bu süre zamanaşımı süresi olmayıp kefaletin kurulduğu tarihten başka bir deyişle kefalet sözleşmesinin ya da senedinin düzenlendiği tarihten başlayan hakdüşürücü süre olarak kabul edilmelidir. Dava konusu senetlerin tanzim tarihleri 06.10.2006, 14.04.2011, 28.08.2012'dir. İcra takibi ise 11.08.2016 tarihinde yapıldığından henüz 10 yıllık süre dolmadan senetlere dayalı olarak müracaat hakkı kullanılmış olduğunda artık 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunundaki azami 10 yıllık sürenin geçmediği tespit edilmiş ve davalının bu yöndeki savunmasına itibar edilmesi mümkün görülmemiştir.
Davacının alacağını tahsil amacıyla dava dışı asıl borçlu ... Ltd. Şti'ye karşı borcun 8.000.000,00 TL'lik kısmı için teminat olarak verilen gayrimenkul ipoteğinin paraya çevrilmesi yoluyla ... 12. İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyasıyla icra takibi yapıldığı, takibe itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasının ... 10. ATM'nin ... E. sayılı dosyasında görüldüğü ve anılan mahkemenin 2019/321 K. sayılı 24.04.2019 tarihli kararıyla davanın kabulü yönünde hüküm kurulduğu, kararın henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır. Huzurdaki bu davada ise, davacı taraf aynı alacağın tahsilini teminen asıl borçlu şirketin yetkili temsilcisi tarafından verilen 3 ayrı müteselsil kefalet senedine dayalı olarak yapılan icra takibine itirazın iptalini istemektedir. Dosyada mevcut bulunan ve mahkememizce itibar edilen bilirkişi raporunda açıklandığı şekilde davacının icra takip tarihi itibariyle dava dışı asıl borçlu şirketten, borcun ödenmesi için verilen ancak bedeli tahsil edilemeyen senetlerden dolayı 13.470.550,91 TL alacağının bulunduğu, davalının 06.10.2006 ve 14.04.2011 tarihli senetler nedeniyle davacı ya karşı sorumluluğunun bulunduğunu, 28.08.2012 tarihli müteselsil kefalet senedinin eş rızası olmadığından geçerli kabul edilemeyeceği, bu senetten dolayı davacının davalıdan herhangi bir alacak talebinde bulunmasının mümkün olmadığı, 06.10.2006 ve 14.04.2011 tarihli senetlerin miktarının ise toplam 1.250.000,00 TL olup, davalının icra dosyasındaki itirazının bu meblağ yönünden haksız olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile takibin 1.250.000,00 TL üzerinden devamına, alacağın senede dayalı olup likit bulunması ve davalının itirazının haksız olduğu dikkate alınarak kabul edilen tutarın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının da davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜNE,
... 12. İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür etmemek üzere;
Davalının ... 19. İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra dosyasındaki itirazının 1.250.000,00 TL için İPTALİNE,
Takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA,
Bu alacağa takip tarihiden itibaren yıllık %10,5 oranını geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizinin uygulanmasına,
Kabul edilen kısmın %20'si oranında hesaplanan 250.000,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
Fazla istemin REDDİNE,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 85.387,50 TL nispi karar harcından, peşin yatırılan 55.501,88 TL harcın mahsubu ile noksan kalan 29.885,62 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 61.450,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince red edilen miktar üzerinden hesaplanan 81.400,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan toplam 2.149,50 TL yargılama giderinden davanın kabul red miktar ve oranı göz önüne alınarak hesaplanan 826,73 TL yargılama gideri ile 55.501,88 TL peşin harç, 31,40 TL başvuru harcı toplamı 56.360,01 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Taraflarca yatırılan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatırana iadesine,
Dair, Davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ...'ın yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı.03/10/2019
BAŞKAN ...
¸e-imzalıdır
ÜYE ...
¸e-imzalıdır
ÜYE ...
¸e-imzalıdır
KATİP ...
¸e-imzalıdır
Harç / Masraf Dökümü
Peşin Harç: 55.501,88 TL
Karar Harcı : 85.387,50 TL
Noksan Harç: 29.885,62 TL
Davacı Gider Avansı
Yatırılan Avans: 2.181,00 TL
Davalı Gider Avansı
Yatırılan Avans: 0,00 TL
Yargılama gideri detayları
Bilirkişi Ücreti: 1.839,40 TL
Posta Giderleri: 310,10 TL