T.C.
İSTANBUL
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/65
KARAR NO: 2018/513
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 20/01/2017
KARAR TARİHİ: 17/05/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA /
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen 02.05.2014 tarihli sözleşme ile davalıya ait işyerinin sözleşmede belirtilen elektrik işlerinin yapımının müvekkilince üstlenildiğini, müvekkili tarafından üstlenilen tüm işlerin sözleşme ve ekindeki teknik ve idari şartnameye uygun şekilde tamamlandığını, hakedişlerin yapılıp faturaların kesilerek davalıya gönderildiğini, ancak müvekkilinin cari hesaptan bakiye 86.785,00 EURO alacağının kaldığını, bu alacağın tahsili amacıyla ... 20. İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyasında davalıya karşı yapılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini, zira davalının müvekkilince kesilen tüm faturaları ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin defterlerine kaydettiğini belirterek anılan icra dosyasındaki haksız itirazın iptaline, takibin devamına ve alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatını davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir
SAVUNMA /
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında 02.05.2014 tarihinde imzalanan eser sözleşmesi uyarınca ... bulunun ... Otel inşaatının mekanik ve elektrik işlerinin 5 yıldızlı olan otele uygun şekilde birinci sınıf malzeme kullanılarak imali işinin davacı firmaya verildiğini, davacının sözleşmedeki yükümlülüklerini belirlenen süre içinde yerine getirmediği için ek süre tanınarak işin bitirilmesinin istendiğini, fakat davacının ayıplı ve eksik bir şekilde imalat yaptığını, ayıplı ve eksik işlerin tamamlanması ve kesin kabul işlemlerinin yapılması konusunda görüşmeler devam ederken aleyhine icra takibi yapılarak huzurdaki davanın açıldığını, müvekkil firmanın son hakediş esnasında davacı tarafından temin edilen su tanklarının, soğutma sistemi için yanlış ölçümleme neticesinde temin edilen rooftop soğutma sistemi iadelerinin, asansör sisteminde yapılan ayıplar neticesinde asansör revizyon bedelinin ve bunlar için yapılan fazladan masraf ve doğan zarar kesintilerinin yapılması gerektiğinin davacıya yazılı olarak bildirildiğini, ancak bu taleplerinin sonuçsuz kaldığını, kullanılan malzemelerin sözleşmeye uygun olmadığını, işin kesin kabulünün yapılmadığını, bir an için yapıldığı düşünülse dahi garanti hükmünü kapsayan 17. madde çerçevesinde davacının arıza, hasar, ayıp vb. durumlarında işçilik hataları da dahil olmak üzere kabul tarihinden itibaren iki yıl süreyle sorumluluğunun devam ettiğini, işin gecikmesi nedeniyle 23. maddede cezai şartın düzenlediğini, gecikmeden kaynaklı olarak cezai şart alacağının da doğduğunu belirterek haksız davanın reddine ve alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE /
Davaya esas icra dosyası, ihtarnameler, taraflar arasındaki 02.05.2014 tarihli sözleşme, geçici kabul tutanağı, hakediş belgeleri, fatura ve irsaliyeler, taraflar arasındaki yazışmalar ve dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş tarafların ticari defter ve kayıtları ile mahallinde keşfen inceleme yapılarak uzman bilirkişilerden rapor alınmış, taraf tanıkları dinlenmiş ve tüm deliller toplanmıştır.
Dosyada mevcut bulunan ve uzman bilirkişilerce düzenlenen 19.03.2018 tarihli raporda özetle; taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacının üstlendiği edim karşılığında düzenlediği tüm faturaların davalı defterlerinde olduğu, tarafların imzasına havi geçici kabul tutanağı ve davalı tarafından dosyaya ibraz edilen mekanik tesisat öneri raporu içeriğinde belirtilen ve keşfen yapılan incelemeye göre tespit edilen eksik ve ayıplı işlerin toplam bedelinin 6.424,91 EURO ve %18 KDV'siyle birlikte 7.581,39 EURO olup davacının cari hesaptan kaynaklanan bakiye 86.785,35 EURO'dan eksik ve ayıplı iş bedeli olan 7.581,39 EURO'nun tenzili ile davacının istenebilir alacağının 79.203,96 EURO olup takip tarihi itibariyle bu bedelin 287.510,37 TL'ye tekabül ettiği, cari hesap yönünden taraf defterlerinin birbirini teyit ettiği açıklanmıştır.
Mahkememizce mahallinde keşfen yapılan inceleme sonucu düzenlenen dosya kapsamıyla uyumlu, gerekçeli ve denetime olanaklı bulunan bilirkişi raporuna itibar edilmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye imalat bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasında 02.05.2014 tarihli sözleşme akdedilmiş ve bu sözleşme ile davalıya ait otelin elektrik ve mekanik tesisat işlerinin davacı tarafından üstlenildiği anlaşılmıştır. Taraflar arasına sözleşmenin varlığı, içeriği ve davacının imalatları yaptığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacı tarafından yapılan imalatın eksik ve ayıplı olup olmadığı, işin süresinde yapılıp yapılmadığı, buna göre davalının bir zararının oluşup oluşmadığı ve davacının imalattan kaynaklanan bakiye alacağının bulunup bulunmadığı konusundan kaynaklandığı anlaşılmıştır. Dosyada mevcut bulunan ve mahkememizce itibar edilen bilirkişi raporunda ifade edildiği üzere, davacı tarafından düzenlenen tüm faturaların davalı defterlerinde kayıtlı olduğu, davacının taraf defterlerine göre cari hesaptan takip tarihi itibariyle bakiye alacağının 285.222,11 TL miktarında bulunduğu ve bunun karşılığının 86.785,35 EURO olduğu tespit edilmiştir. Davacı tarafından imalatın yapılmasından sonra kesin kabul aşamasındayken cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla icra takibinin yapıldığı, öncesinde 29.07.2016 tarihli geçici kabul tutanağının düzenlendiği görülmüştür. Geçici kabul tutanağında elektrik ve mekanik işler bakımından eksik olan ve ayıplı olan imalatların tek tek belirlendiği ve bunların 15.08.2016 tarihine kadar yüklenici olan davacı tarafından tamamlanması gerektiği ve bunların giderilmesinden sonra kesin kabul işleminin başlatılacağının ifade edildiği görülmektedir.
Davacı taraf geçici kabul tutanağında belirtilen eksiklikleri tamamlayarak davalıya teslim etmesine rağmen bakiye alacağının ödenmediğini ileri sürmüştür. Mahallinde yapılan keşifte 25.07.2016 tarihli geçici kabul tutanağında belirtilen eksikliklerin tamamlanıp tamamlanmadığı tespit edilmiştir. Buna göre otelde booster sisteminin mevcut olup halen bu sistemin devreye alınmadığı, bu eksikliğin davacı tarafından tamamlanması gerektiği ya da test ve devreye alma bedelinin 500,00 EURO miktarında olduğu, binanın çatı katında bulunan lokanta kısmına bulunan rooftop cihazının konulduğu ancak bu cihazın drenaj sisteminin yapılmadığı ve lokanta katında istenilen ve standartlara göre olması gereken ortamı sağlayamadığının iddia edildiği, ancak buna ilişkin teknik bir tespitinde olmadığı, çatı katındaki klimanın davalı tarafından sökülerek davacıya iade edildiği, bunun yerine VRF sistemiyle iklimlendirmenin sağlandığı, çatıdan söküldüğü ifade edilen cihazın tip, model ve kapasitesiyle ilgili davalı tarafından düzenlenen bir faturanın olmadığı, davacı ise bu eksikliklerin giderildiğini ileri sürdüğü, sözleşme eki keşif listesinde ise çatıda sıcak mutfak kısmı için ... marka klimanın önerildiği ve bu klimanın işçilik ve maliyetinin 3.563,10 EURO olduğu, rooftop cihazının takıldığı ancak bu cihazın takılı olduğu tesisat katının sadece bir kısmının lokanta olarak kullanıldığı, Mitsubishi marka cihazın soğutma kapasitesi dikkate alındığında lokanta için yeterli olacağı sistemin komple sökmek ve başka bir iklimlendirme ile ortamı soğutmak yerine iyileştirmeyle sorunun giderileceği bu nedenle sadece çatıdaki iç ortam kalitesinin iyileştirilmesi için gerekli teknik servis hizmeti ve geçici kabulde yapılmadığı tespit edilen ve sonradan yapıldığına dair belge bulunmayan drenaj için mevcut cihaza yapılacak iyileştirme bedelinin 600,00 EURO olduğu tespit edilmiştir. Ayrıca SPA katı, hol ve havuz mahalleri yönünden yerden ısıtma sistemlerinin çalışma testlerinin yapılmadığı, bu testler için keşif bedelinin %5'i oranında olacak şekilde belirlenen test ve devreye alma bedelinin davacı yükleniciden alınması uygun olup %5'lik kesinti sonucunda havuz yerden ısıtma tesisatı için 98,91 EURO, hamam yerden ısıtma tesisatı için 73.89 EURO'nun davacı hakedişinden kesilmesi gerektiği, binada kullanım sonrası koku probleminin sıhhi tesisatta yapılan uygulamaların ayıplı olmasından kaynaklandığı, sözleşme ve eki çerçevesinde bu hususun davacı tarafından giderilmesi gerektiği, duş teknesi ve küvet malzemeli montaj bedelinin 18,00 EURO olup, 5 küvetteki problem için 90,00 EURO ve kahve makinesi bedeli 18,00 EURO, ayrıca yer süzgeci/havalık borularının uzatılması için malzeme ve işçilik dahil 400,00 EURO olmak üzere toplam 508,00 EURO bedelin davacı yüklenici alacağından tenzili gerektiği belirlenmiştir. Bunun dışında davalı şirket tarafından oteldeki eksikliklerin tespiti için 31.01.2017 tarihli teknik raporun alındığı, esasında yapım işleri geçici kabul tutanağında belirlenen işlerin 15.08.2016 tarihine kadar giderilmesi gerektiğinin ifade edildiği, davalı tarafından bu işlerin verilen sürede giderilmediğinin ileri sürüldüğü, bu nedenle teknik tespit yaptırıldığı anlaşılmaktadır. Geçici kabul tutanağında belirtilen eksikliklerin giderilip giderilmediğinin tespiti bakımından davalı tarafından sunulan bu teknik rapordaki tespitlerin de bilirkişi heyetince mahallinde değerlendirildiği, taraflar arasındaki sözleşme çerçevesinde henüz kesin kabulün yapılmadığı, buna göre binadaki sıcak su akümülasyon tankında tespit edilen paslanmanın zamanla ortaya çıkan bir problem olduğu ve tankı ve bağlantılarının değiştirilmesi gerektiği, bu hususun davacının sözleşmeye uygun malzeme kullanmamasından kaynaklandığı ve anılan tankın bedeli ve %30 fitting bedelinin 4.144,11 EURO olduğu, otel kat koridorlarının hava şartlandırılmasının eksik yapıldığı ve geçici kabul tutanağında da santralden oda katlarına verilen taze havanın çalışmadığı, ölçüm yapılması ve rapor verilmesi gerektiğine işaret edildiği, davacı yüklenici tarafından VRF sistemine bağlı iç ünitenin projesine uygun olarak monte edildiği, koridorların havalandırma sistemi test ve devreye alma ve ayar bedeli için 500,00 EURO bedelden davacının sorumlu olduğu, buna göre geçici kabul tutanağında belirtilen eksikliklerin ve ayıplı işlerin giderilmesi bakımından davacının alacağından toplam 6.424,91 EURO + KDV kesintisinin yapılması gerektiği, %18 KDV ile birlikte bu bedelin 7.581,39 EURO olduğu tespit edilmiştir. Her ne kadar davacı taraf sıcak su akümülasyon tankında tespit edilen paslanma nedeniyle belirlenen 4.144,11 EURO'dan sorumlu olmadığını ileri sürmüş ise de, anılan paslanmanın kullanılan malzemenin yetersiz olmasından kaynaklandığı anlaşıldığı gibi henüz kesin kabulün de yapılmadığı, ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin 17. maddesinde işin kabulü tarihinden itibaren 2 yıl süreyle davacı yüklenicinin malzeme, imalat, montaj ve her türlü işçilik hataları da dahil olmak üzere hasar, arıza ve ayıptan dolayı garanti yükümlülüğünün bulunduğunun ifade edildiği ve sözleşmenin 16. maddesinde, geçici kabul sırasında tespit edilen eksiklikler, hatalar ve ayıplar yüklenici tarafından tamamlandıktan ve giderildikten sonra iş sahibi tarafından makul süre içinde tetkik edilerek herhangi bir aksaklık eksiklik ve ayıp olmaması halinde kesin kabul işleminin yapılacağının açıklandığı, dolayısıyla geçici kabulde belirtilen eksikliklerin giderilmesi için davacıya verilen sürenin bitiminden sonra bunların yapılıp yapılmadığının tetkiki yönünden davalının inceleme yaptırmasının mümkün bulunduğu, dosyaya ibraz edilen 31.01.2017 tarihli teknik raporun tam da bu hususa ilişkin olduğu anlaşılmakla davacının paslanan tank bedelinden sorumlu olduğu kabul edilerek aksi yöndeki savunmasına itibar edilmesi mümkün görülmemiştir.
Davalı taraf, işin gecikmeli olarak yapıldığını ve sözleşmeye göre cezai şart alacağının doğduğunu belirterek bu miktarın da davacı alacağından kesilmesi gerektiğini, ayrıca bir kısım eksik işleri başka firmalara yaptırdığını, bundan kaynaklı zararının doğduğunu ileri sürmüştür. Mahkememizce itibar edilen bilirkişi raporunda açıklandığı üzere taraflar arasındaki sözleşmede işin 25.12.2014 tarihinde teslim edileceğinin kararlaştırıldığı ancak işin devamı sırasında davalı tarafından gecikme nedeniyle davacıya gönderdiği herhangi bir ihtarname veya bir yazılı belgenin olmadığı, gecikmenin davacının kusurundan kaynaklandığının kanıtlanamadığı, kaldı ki sözleşmenin 26. maddesinde yüklenicinin ihmal ve kusurundan dolayı gecikmenin yaşanması durumunda iş sahibi davalı tarafından sözleşmenin feshedilebileceğinin belirtildiği ancak davalı tarafından sözleşmenin feshedilmeyerek bu durumun benimsendiği, imalata ilişkin olarak davacı tarafından düzenlenen tüm faturaların davalının ticari defterlerine kayıtlı bulunduğu, hakedişlerin yapıldığı ve davalı tarafın da imzasına havi olduğu, geçici kabul tutanağının dahi sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden çok sonraki bir tarih olan 29.07.2016 tarihini içerdiği, ayrıca bir kısım gecikmenin çalışma ruhsatının alınamamasından kaynaklandığı, davacının herhangi bir kusurundan kaynaklı bir gecikmeden sözedilemeyeceği anlaşılmakla davalının bu savunması yerinde görülmemiştir. Ayrıca davalı tarafından bir kısım işlerin 3. kişilere yaptırıldığı ileri sürülmüş ise de, davacı dışında 3. kişilere yaptırılan işlerin sözleşme kapsamında bulunmadığı, sözleşme harici işler olduğu, mahallinde yapılan keşifle tespit edildiğinden davalının bu yöndeki savunmasına da itibar edilememiştir.
Dosyadaki tüm deliller göre, taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında davacının üstlendiği elektrik işleri ve mekanik tesisat işlerini yerine getirdiği, otelin hali hazırda çalışır vaziyette olduğu, ancak 27.07.2016 tarihli geçici kabul tutanağında belirtilen eksikliklerin 15.08.2016t tarihine kadar giderilmesi konusunda davacıya süre tanındığı, mahallinde yapılan keşifte bu eksikliklerin bir kısmının giderilip bir kısmının halen ayıplı ve eksik olduğunun tespit edildiği, yukarıda izah edildiği şekilde davacının eksik iş sebebiyle KDV dahil toplam 7.581,39 EURO bedelden sorumlu olduğu, taraf defterlerinin cari hesap yönünden birbirini teyit ettiği ve defterlere göre davacının bakiye alacağının cari hesaptan 86.785,35 EURO'ya tekabül ettiği, eksik ve ayıplı işler sebebiyle davacının hakedişinden 7.581,39 EURO'nun tenzili gerektiği, zira taraflar arasında kesin kabul veya kesin hesabın yapılmadığı, bu durumda tespitin mahkememizce yapılarak neticeye ulaşılması gerektiği, 86.785,35 EURO davacı alacağından 7.581,39 EURO'nun tenzili sonucunda davacının takip tarihi itibariyle istenebilir alacağının 79.203,96 EURO olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı tarafından takip konusu alacağın ödenmesi amacıyla icra takibinden evvel davalı tarafa ... 26. Noterliğinden ... tarihli ihtarnamenin keşide edildiği ve ödeme için 3 günlük süre tanındığı, anılan ihtarın davalı şirkete 31.10.2016 tarihinde tebliğinin sağlandığı, ödeme için verilen 3 günlük süre de dikkate alındığında davalının 04.11.2016 tarihinde temerrüde düştüğü görülmektedir. İcra takibi 30.11.2016 tarihinde yapılmıştır Aradaki 26 günlük süre için işlemiş faiz hesabı mahkememizce yapılmıştır. Anılan dönemde 3095 Sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca Kamu Bankaları tarafından EURO cinsi bir yıla kadar vadeli mevduata uygulanan faizin yıllık %3 oranına tekabül ettiği, buna göre 79.203,96 EURO X 26 gün X 3 / 36000 formülüne göre hesaplama yapıldığında işlemiş faizin 171,60 EURO olup, asıl alacak 79.203,96 EURO'yla birlikte davacının takip tarihindeki toplam alacağın 79.375,56 EURO olduğu anlaşılmakla, davalının icra dosyasındaki itirazının bu miktar için haksız olup iptali gerektiği sonucuna varılmıştır. Davalının itirazının kısmen haksızlığı tespit edilmiş ise de takip konusu alacağın eser sözleşmesinden kaynaklı imalat alacağına ilişkin olduğu, likit olarak kabul edilemeyeceği, zira yargılama neticesinde belirlendiği açık olduğundan davacının icra inkar tazminat istemi yerinde görülmemiştir. Aynı şekilde reddedilen kısım yönünden de alacak likit olmadığı gibi davacının icra takibi yapmakta kötüniyetli olduğu davalı tarafından ayrıca ve açıkça kanıtlanamadığından davalının da icra inkar tazminatı istemi yerinde görülmemiş ve davanın kısmen kabulüne ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜNE,
Davalının ... 20. İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyasındaki itirazının 79.203,96 EURO asıl, 171,60 EURO işlemiş faiz ki toplam 79.375,56 EURO için İPTALİNE,
Takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA,
Asıl alacak 79.203,96 EURO'ya takip tarihinden itibaren 3095 :Sayılı Yasanın 4/a maddesindeki döviz faizinin uygulanmasına,
Fazla istemin REDDİNE,
Davacının talep ettiği icra inkar tazminatının REDDİNE,
Reddedilen kısım üzerinden davalı tarafın istediği icra inkar tazminatı talebinin de REDDİNE,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince kabul edilen miktarın dava tarihindeki döviz kuru Türk Lirası karşılığı üzerinden hesaplanan 22.132,65 TL nispi karar harcından, peşin yatırılan 3.844,31 TL harcın mahsubu ile noksan kalan 18.288,34 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktarın dava tarihindeki döviz kuru Türk Lirası karşılığı üzerinden hesaplanan 25.390,19 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince red edilen miktarın dava tarihindeki döviz kuru Türk Lirası karşılığı üzerinden hesaplanan 4.106,45 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan toplam 4.212,00 TL yargılama giderinden davanın kabul red miktar ve oranı göz önüne alınarak hesaplanan 3.809,63 TL yargılama gideri ile 3.844,31 TL peşin harç, 31,40 TL başvuru harcı, 221,80 TL keşif harcı toplamı 7.907,14 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yapılan toplam 99,00 TL yargılama giderinden davanın kabul red miktar ve oranı göz önüne alınarak hesaplanan 9,45 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
Taraflarca yatırılan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatırana iadesine,
Dair, davacı vekili Av. ...'ın yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 17/05/2018
BAŞKAN ...
ÜYE ...
ÜYE ...
KATİP ...
Harç / Masraf Dökümü
Peşin Harç: 3.844,31 TL
Karar Harcı : 22.132,65 TL
Noksan Harç: 18.288,34 TL
Davacı Gider Avansı
Yatırılan Avans : 4.365,00 TL
Davalı Gider Avansı
Yatırılan Avans : 100,00 TL
Yargılama gideri detayları
Bilirkişi Ücreti: 4.000,00 TL
Posta Giderleri: 311,00 TL