T.C.
İSTANBUL
1.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1011 Esas
KARAR NO: 2020/165 Karar
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 19/01/2015
KARAR TARİHİ: 11/03/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA/
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile sigortalı ... A.Ş. (...) arasında düzenlenen ... sayılı poliçe ile sigortalıya ait hasarlar ve bu hasarlar neticesinde doğan zararların teminat altına alındığını, 24.10.2012 tarihinde yapılan çalışma esnasında ... adresinde sigortalıya ait boru hattına zarar verildiğini, meydana gelen hasar neticesinde sigortalıya 10.217,67 TL tutarında sigorta tazminatı ödendiğini, ödenen tazminat bedelinin, zarar veren davalıdan tahsilinin sağlanması amacıyla 33. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, davalının itirazı neticesinde takibin durduğunu, bu nedenle davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA/
Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 73. Maddesi çerçevesinde işbu rücu davasında zamanaşımı süresi geçtiğinden, davanın esasa girmeden reddinin gerektiğini, müvekkili şirketin arıza bakım onarım işlerini yüklenici firmalara anahtar teslimi yolu ile devretmiş olduğunu, bir hasar söz konusu ise bunun sorumlusunun dava dışı yüklenici firma olduğunu, bu nedenle davanın husumetten reddinin gerektiğini, dava konusu olayın meydana geldiği bölgedeki arıza bakım onarım kazı çalışmalarının tamamının İstisna akdi kapsamında... Ltd. Şti'ye devredildiğini, bu nedenle müvekkili şirketin yasa ve içtihatlar doğrultusunda sorumlu tutulmaması gerektiğini, davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmemesi durumunda, davacı tarafın meydana gelen hasara müvekkili şirketin olumlu ya da olumsuz bir davranışının neden olduğunu yani illiyet bağını ispat etmesi gerektiğini, dava konusu olayda davacı tarafın kusurlu olup olmadığının tespitinin önem arz ettiğini, zira davacı ...'a ait boruların hiçbir koruma tedbiri alınmadan, teknik şartnameye açıkça uymadan döşendiğinden, emniyet mesafelerine uymadan birbirine yakın tesisler nedeniyle hasarın meydana geldiğini, bu durumda tesisin sahibi olarak Borçlar Kanunu m.58 hükmü gereği tüm sorumluluğun davacıya ait olduğunu, davacı tarafın Kuvvetli Akım Yönetmeliği m.58/b-15'deki hususlara riayet edip etmediğinin araştırılması gerektiğini, davayı kabul anlamına gelmeyerek davacı tarafça talep edilen miktarın fahiş olduğunu ve talep edilen faizin yasal olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... davaya cevap vermemiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE/
Dava, İİK 67. maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasıdır.
Davacı vekili, davacı ... şirketi ile ... A.Ş. arasında akdedilen sigorta sözleşmesi nedeni ile düzenlenen ... sayılı sigorta poliçesi ile sigortalını İstanbul sısnırları içinde yer alan boru hatları, servis kutuları ve sair tüm yeraltı ve yer üstü varlıklarına verilen hasarların sigorta güvencesine alındığını, 24.12.2012 tarihinde davalı şirket tarafından diğer davalıya taşere edilen çalışma neticesinde sigortalılarına ait “...” adresindeki boru hattına zara verildiğini, meydana gelen hasar nedeni ile sigortalılarına 10.217.67 TL. hasar bedeli ödendiğini, bu nedenle TTK. m. 1472 kapsamında sigortalının haklarına halef olduklarını, ödemiş oldukları tazminatın tahsili için ... 33. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinde takip başlattıklarını, davalı borçluların takibe itirazları nedeni ile takibin durdurulmasına kara verildiğini davalıların itirazlarında haksız olmaları nedeni ile itirazlarını iptali ile %20 oranındaki tazminatın davalılara yüklenmesini talep ve dava etmişlerdir.
Dava dosyasına celp edilen ... 33. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı/borçlular aleyhine 17/2/2014 tarihinde, ilamsız yolla, 24.12.2012 tarihinde “...” adresinde sigortalıya ait boru hattına verilen zararın rücu suretiyle tahsili için, 10.217,67 TL asıl alacak, 1.179,09 TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam 11.396,76 TL'nin takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık %9 yasal faizi ile birlikte tahsilini talep ettiği, ödeme emrinin borçluya tebliği üzerine davalı/borçlunun süresinde olarak borca, faize ve tüm ferilerine itiraz etmesi neticesinde icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği ve süresinde olarak işbu itirazın iptali davasının açılmış olduğu görülmüştür.
İhtilaf, davacı alacaklının davalıdan takip sebebi itibariyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti konularından kaynaklanmakta olup ispat yükü davacıda bulunmaktadır. Ancak takibe konu alacağın sebebi ve meydana gelen zara miktarının tespiti hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden mahkeme 6100 sayılı HMK m.266 gereği talep halinde veya re’sen keşif ve bilirkişi deliline başvurabilir.
Yargılama neticesinde mahkememizin 23.12.205 tarih 2015/63 E. Ve 2015/783 K. Sayılı kararı ile sübut bulmayan davanın kısmin kabulüne karar verilmiştir. Davalı tarafın kara aleyhine temyiz kanu yoluna başvurması neticesinde Yargıtay 11. HD. 14.05.2018 tarih 2016/11345 E. Ve 2018/3534 K. Sayılı kararı ile mahkememizin kararını “Dava sigorta teminatı nedeni ile ödenen hasar tazminatının tahsiline ilişkin icra takiben yönelik itirazın iptali işlemine ilişkin olup mahkemece davanı kabulüne kara verilmiştir. Ancak davalı Bedaş vekili olayın vukuuna dava dışı sigortalı şirketin yönetmeliğe aykırı olarak kendisine ait yer altı kablolarına yakın olarak boru döşemiş olmasının yol açtığını ileri sürmüştür. Mahkemece davalını bu savunması üzerinde durulmamış yapılan bilirkişi incelemesinde de bu hususa dair değerlendirme yapılmamıştır. Davalının bu savunmasının ispatlanması halinde 818 sayılı borçlar kanunun 44. (6098 sayılı TBK. m. 52) maddesinin uygulanmasını gerekip gerekmeyeceği mahkemenin takdirinde olup anılan huşularda yeniden değerlendirme yapılarak sonucuna göre kara verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın kabulüne kara verilmesi doğru görülmemiş kararın davalı ... yararına bozulmasını gerektirmiştir.” şeklindeki gerekçe ile bozmuştur.
Bozma akabinde iş bu dosya üzerinden kayıt gören davada mahkememizin 6.3.2019 tarihli ara kararı ile bozmaya uyulmuştur. Bozma ilamı doğrultusunda işlem yapılmak üzere 7.5.2019 tarihinde keşif icrasına kara verilmiş ve bilirkişilerce mahallinde inceleme yapıldıktan sonra bilirkişilere raporları tanzim ve ibraz için 30 günlük süre verilmiştir. Bilirkişilerce tanzim edilen 13.7.2019 tarihli rapor ile “Mahal yerinde gerek davacı sigortalının döşediği doğal gaçz boruları ve gerekse de davalını döşediği yeraltı kablolarının arasındaki gerek mesafenin ve gerekse de döşeme şeklinin yönetmeliklere uygun olup olmadığını tespitinin gerektiği ve bu nedenle mahal yerinin açılması gerektiği” tespit edilmiştir. Bu nedenle 20.11.2019 tarihli duruşmanın 1 nolu ara kararı ile davacı tarafa 20.01.2020 tarihinde saat 10.00 itibariyle kazıcı temin etmesi için kesin süre verilmesine temin edip bu yerin kazılmasını sağlamadığı takdirde zara miktarını ispattan vazgeçtiği davacı vekilen ihtar edilmiştir. Bu ara karar kapsamında bilirkişiler 20.01.2020 tarihinde saat 10.00’da hazırken kalem görevlisi Alparslan Dülger tarafından davacı vekiline telefon ile ulaşılarak kazıcı temin edip etmediklerini sorulması üzerine temin edemeyeceklerini beyan etmesi üzerine durum aynı tarihli tutanak ile kayıt altına alınmıştır. 11.3.2020 tarihli duruşmada davacı vekili kazıcı temin etmemiş olmalarını sorulması üzerine, davacı vekili “Hasarın 2012 yılında meydana gelmiş olması karşısında yapılacak kazının zararın tespitine etkisi olmayacağı nedeniyle kazıcı temin edilmemiştir..” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Herhangi bir vakıadan kendisi lehine hak çıkaran taraf o vakıanın gerçek olduğunu ispat yükü altındadır. İspat faaliyete kapsamında bu yükümünü ifa için gerekli masrafları yatırmak ve ispat araçlarını temin etmekle bu yükümünü ifa etmiş olur. Ancak re’en araştırma durumu hariç taraflar bu yükümlülüklerini ifa edip etmemekte serbesttirler. Bu kapsamda davacı taraf zararın davalını tarafın yaptığı kazıdan kaynaklandığını, yeraltı borularının döşenmesi konusunda kendisine kusur atfedilemeyeceğini ve zara miktarını ispat yükü altındadır. Bu da bilirkişi raporu ile belirtildiği üzere yerin açılması ile ispat edilebilecek bir durumdur. Bu kapsamda davacı tarafın doğrudan kazıcı temin etmesi veya kazıcı temin etmek için dava dosyasına masrafını yatırması gerekir. Buna rağmen zarar miktarı ispat edilemediğinde yani fiili imkansızlık ortaya çıktığında mahkeme 818 sayılı TBK. m. 44 kapsamında takdiren zara miktarını tespiti konusunda karar verebilir. Ancak taraflar bu kapsamda ispat yüklerini ifa etmeden mahkeme m. 44 anlamında takdiren zarar tespitinde bulunamaz. Bu kapsamda somut olaya bakıldığında Yargıtay bozma ilamında da bozma sebebi olarak dile getirildiği üzere davacı taraf yeri açtırmak sureti ile zararın kazıdan kaynaklandığını ve kendisine ait boruların usulüne uygun döşendiğini ispat yükü altındadır. Bunun için mahkemece belirlenen gün ve sasate kazıcı temin etmesi veya masrafını yatırması gerekir. Ancak mahkemeni ara kararına rağmen kazıcı temin edilmediği gibi 11.3.2020 tarihli duruşmada “Harın 2012 yılında meydana gelmiş olması karşısında yapılacak kazının zararın tespitine etkisi olmayacağı nedeniyle kazıcı temin edilmemiştir..” şeklinde beyanda bulunulmuştur. Oysa delilerin serbestçe takdiri yetkisi mahkemeye aittir. Davalı tarafın verilen süreye rağmen kazıcı temin etmemiş olmaları ve duruşmadaki beyanları ispat külfetinden zımni feragat niteliğinde olduğundan sübut bulmayan davanı reddine kara vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın REDDİNE,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 54,40 TL maktu karar harcının, peşin yatırılan 174,50 TL harçtan mahsubu ile bakiye 120,10 TL harcın kararın kesinleşmesi ve talep halinde davacıya iadesine,
Davalı ...Ş. lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince red edilen miktar üzerinden hesaplanan 3.400,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı ...Ş.'ye verilmesine,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı ...Ş. tarafından yapılan 108,50 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalı ...Ş'ye verilmesine,
Taraflarca yatırılan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatırana iadesine,
Taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde TEMYİZ yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 11/03/2020
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza
Harç/ Masraf Dökümü
Peşin Harç: 174,50 TL
Karar Harcı: 54,40 TL
Bakiye Harç: 120,10 TL
Davacı Gider Avansı
Yatırılan Avans : 2.720,00 TL
Davalı Gider Avansı
Yatırılan Avans : 150,00 TL
Yargılama Gideri Detayları
Bilirkişi Ücreti : 2.200,00 TL
Posta Giderleri : 362,60 TL