T.C.
İSTANBUL
1.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1211 Esas
KARAR NO: 2019/967 Karar
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 23/09/2008
KARAR TARİHİ: 04/12/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA/
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 16.07.2007 tarihli dağıtım sözleşmesi yapıldığını, müvekkili şirketin edimlerini yerine getirdikten sonra toplam 11.338,65.-TL bedelli iki adet fatura düzenlendiğini, bu faturalara itiraz edilmediğini, sözleşmenin 3.4 maddesine göre müvekkili şirketin ticari defter ve kayıtların esas alınacağının belirlendiğini, 639,91.-TL olan ilk grup hizmet bedelinin ödendiğini, davalının işi tesliminden 4 ay sonra işin hatalı ve eksik olduğuna dair itirazda bulunulduğunu, fatura alacaklarının tahsili amacıyla ... 2. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, borca itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, borçlu aleyhine % 40 dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA/
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki dağıtım sözleşmesi gereği dergilerin imzalı dağıtım işinin davacıya verildiğini, dağıtımın kusurlu olduğunu, dergilerin bir kısmının ulaşmadığını veya geç ulaştığını, ikinci dağıtım işininde problemli olması üzerine davacı ile çalışmaya son verdiklerini, davacının davada haksız olduğunu,, ihtilafın dergilerin abonelere teslim edilmediği noktası olduğunu, birçok abonenin şikayet ve müracaatları olduğunu belirterek davanın reddine, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE/
Dava, İİK 67. maddesi kapsamında itirazın iptali davasıdır.
Mahkememizin 20/10/2014 tarih, 2014/750 Esas ve 2014/151 Karar sayılı kararı ile "Davacı ve davalı vekili beyanları, dosyaya sunulan deliller, inceleme sonrası ibraz edilen bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamına, taraflar arasındaki dağıtım sözleşmesi gereğince davacının şirketin şirketin sözleşme gereğince edimlerini yerine getirdiği ve bu hizmet bedellerinin ödenmemesi nedeniyle alacağın tahsili amacıyla ... 2.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyası ile takip yapıldığı ve davalının İİK.nun 66 ve devamı maddeleri gereğince takibe süresinde itirazı ile takibin durduğu, İİK.nun 67. Madde si gereğince bir yıllık hak düşürücü sürede davanın açıldığı ve mahkememizce yapılan incelemelerden taraflara arasındaki dağıtım sözleşmesinden dolayı davacı tarafça dağıtımların yapıldığı ancak davacı vekilinin 05.05.2014 tarihli dilekçesinde son sunulan rapor gereği davanın uzamaması açısından karar verilmesini talep ettiği ve bu miktarın 6.742,20.-TL olduğu, bilirkişi raporunda bu bedelin 2073 kişiye derginin ulaştırılamadığı nedenle buna yönelik zararın 2.455,70.-TL olduğunu belirtip davacı vekilince bunun kabul edildiği, davalı vekilinin 05.05.2014 tarihli dilekçesinde ise 2073 adet gönderi üzerinde yapılan hesaplamaya itiraz edilip edilip miktar yönünden her hangi bir itiraz olmadığı maliyet itirazında bulunulduğu ancak mahkememizce bilirkişinin konunun uzmanı olup rapor hüküm kurmaya elverişli olduğundan bu miktar üzerinden bilirkişi tarafından yapılan hesaplama esas alınmış ve herne kadar cezai şarta yönelik taleplerde bulunulmuş ise de davaya konu faturalar davalı tarafından zarar mahsubu talep edilip bu bedelde mahsup edilmek suretiyle değerlendirme yapıldığından bu miktar üzerinden itirazın iptaline, likit olan alacağa haksız itiraz edildiği nedenle davacı lehine % 40 tazminata hükmedilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " şeklindeki karar ile davanın kısmen kabulü ile davalının ... 2. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında itirazın kısmen iptali ile takibin 6.742,20 TL üzerinden devamına, bu bedele takip tarihinden itibaren (%27 oranı aşılmamak üzere) ticari faiz uygulanmasına, fazla istemin reddine, %40 tazminat Talebinin kabulü ile 2.696,88 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Bu karar aleyhine davalı tarafın temyiz kanun yoluna başvurması neticesinde Yargıtay 23. HD'nin 19/09/2018 tarih, 2016/1012 Esas ve 2018/4273 Karar sayılı kararının "1- Dava, taraflar arasındaki imzalanan dağıtım sözleşmesinden kaynaklanan alacağa vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davalının aynı sözleşmeden kaynaklı cezai şart talebi ve ayrıca bir kısım dergilerin gönderim sırasında kaybolması nedeniyle uğradığı zararları talep etmesi mahsup niteliğindedir ve yargılamanın her aşamasında itiraz olarak ileri sürülebilir.
Davalı, yargılama sırasında bu itirazı ileri sürdüğüne göre mahsup itirazı üzerinde durmadan karar verilmesi doğru görülmemiştir." şeklindeki gerekçesi ile mahkememiz kararının bozulmasına karar verilmiş, mahkememizce 22/05/2019 tarihli duruşmada verilen ara kararı ile usul ve esas bakımından yasaya uygun mahkeme kararına uyulmasına karar verilerek davalının takas ve mahsubunu talep ettiği ve cezai şart alacağı ile gönderim sırasında kaybolan bir kısım dergiden kaynaklanan davalı zararının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
Bu amaçla muhasebe - finans uzmanı bilirkişi Nükhet Bağdatoğlu'ndan alınan 05/08/2019 tarihli bilirkişi raporu ile; taraflar arasında 16/07/2007 tarihinde imzalanna dağıtım sözleşmesinin 3.1 maddesi ile gönderilerin kaybolması halinde davacı dağıtıcının gönderi başına gönderi taşıma birim bedelinin 5 katı oranında cezai şart tazminatı ödemesi gerektiğinin öngörüldüğü, bu kapsamda 2073 gönderinin kaybolduğu ve yapılmadığı, bu kapsamda davalının davacıdan 8.810,25 TL cezai şart alacağı olduğu, ayrıca kaybolan 2073 adet derginin baskı maliyetinin 2.455,70 TL, kağıt maliyetinin ise 2.300,72 TL olduğu, böylelikle kaybolan dergilerden kaynaklanan zararın 2.455,70 TL + 2.300,72 TL = 4.756,42 TL olduğu, bu miktar zarar cezai şartla toplandığında 8.810,25 TL + 4.756,42 TL = 13.566,67 TL olduğu, 13.566,67 TL'den davacının alacağı olan 9.197,90 TL çıkarıldığında 13.566,67 TL - 9.197,90 TL = 4.368,77 TL alacağı olduğu tespit edilmiştir.
Yargıtay bozma ilanı doğrultusunda alınan bilirkişi raporu ile davalının takas ve mahsup def'ini ileri sürdüğü alacakları davacının bidayette saptanan alacağın mahsup edildiğinde davacının herhangi bir alacağı söz konusu olmadığından davanın reddine ve davalı tarafın kötü niyet tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın REDDİNE,
Davalı tarafın kötü niyet tazminat talebinin REDDİNE,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 44,40 TL maktu karar harcının, peşin yatırılan 153,10 TL harçtan mahsubu ile bakiye 108,70 TL harcın kararın kesinleşmesi ve talep halinde davacıya iadesine,
Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince red edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.725,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yapılan 3.410,50 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Taraflarca yatırılan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatırana iadesine,
Davalı vekilinin yüzüne karşı, davacının yokluğunda gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nde İSTİNAF yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 04/12/2019
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza
Harç/ Masraf Dökümü
Peşin Harç: 153,10 TL
Karar Harcı: 44,40 TL
Bakiye Harç: 108,70 TL
Davacı Gider Avansı
Yatırılan Avans : 1.413,00 TL
Davalı Gider Avansı
Yatırılan Avans : 3.814,00 TL
Yargılama Gideri Detayları
Bilirkişi Ücreti : 4.500,00 TL
Posta Giderleri : 323,50 TL