T.C.
İSTANBUL
1.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/283 Esas
KARAR NO: 2021/816 Karar
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 27/03/2018
KARAR TARİHİ: 24/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA/
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı alacaklı tarafından davalıya yol, cephe ve bina rehabilitasyon cephe yenileme hizmetleri verilmesi nedeniyle davacı tarafından verilen hizmet nedeniyle tahakkuk eden alacağın davalıya yönelik olarak keşide edilen 24/08/2017 tarih, ... seri A nolu, 82.364,00 TL, 28/08/2017 tarih ... seri A nolu, 94.636,00 TL ve 29/08/2017 tarih ... seri A nolu, 115.404,00 TL tutarında irsaliyeli faturalar düzenlendiğini, bu faturaların davalıya tebliğ edildiğini ve davalının fatura içeriklerine süresinde olarak itiraz etmediğini, faturalara konu 292.404,00 TL toplam borcun 144.500,00 TL'lik kısmının ödendiğini ancak bakiye 147.904,00 TL'lik kısmı ödemediğini, ödenmeyen alacağın tahsili için ... 34. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, bu nedenle itirazın iptali ile takibin devamına, %20 oranındaki tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA/
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın dava dilekçesinde belirttiği faturaların davacı şirkete tebliğ edilmediğini, davacı tarafın ... 34. İcra Müdürlüğü’nün ... esas dosyası ile icra takibinde faturaları beyan etmediğini cari hesap alacağı kaynaklı icra takibi başlatıldığını, taraflar arasında 24.08.2017 tarihinde sözleşme akdedildiğini, yapılan sözleşmeye istinaden davacı tarafın sözleşmede belirtilen edimleri yerine getirmediğini, davacı tarafın davalı tarafa sözleşmenin 6. maddesinde yer alan “imza tarihinden itibaren 60 (altmış gün) işi tamamlayacak” maddeye uymadığını davacı tarafın davalı tarafa 3 adet fatura düzenlediği fatura tarihlerinin sözleşme tarihi olan 24.08.2017 geriye kalan faturaların ise iş bitiminden önce 28.08.2017 ve 29.08.2017 tarihlerinde kesip davacı tarafa gönderildiğini, davacı tarafın taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 5. maddesinde yer alan “sözleşme bedeli ve ödeme” kısımındaki şartlara uymadığını, davacının 147.904,00TL’lik bakiye alacağının haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacı tarafın 29.08.2017 tarihinde düzenlediği faturaya istinaden 24.10.217 tarihinde 29.000,00 TL’lik çek ciro edilip verildiğini ve davacı tarafın yol yapımına başlamadığını ve bunun üzerine davalı tarafın 115.404,00 TL tutarındaki fatura bedelinden 29.000,00 TL’lik ödemeyi düştüğünü ve davacı tarafa 13.11.2017 tarihinde 86,400,00 TL'lik iade faturası düzenlediğini ve faturayı davacı şirket sahibinin isim ve imzası ile teslim aldığını, daha sonra davacı tarafa iade faturası ... 27. Noterliği'nin ... yevmiye numarası ile... tarihinde davalı tarafa geri gönderdiğini, bunun üzerine davalı tarafın yeniden davacı tarafa ... tarihinden ... 23. Noterliği'nin ... yevmiye no ile geri gönderdiğini fakat ihtarnamenin geri döndüğünü, davacı tarafın yerine getirmediği edimleri davalı taraf dava dışı 3. kişilerden aldığını ve bu kişilerin çalışma süreleri boyunca SGK kayıtlarının yapıldığını, buna ilişkin ödeme dekontları ve faturaları dava dosyasına sunduklarını, davalı taraf davacı tarafın edimlerini yerine getirmemesi üzerine ... tarihinde ... 23. Noterliği'nin ... yevmiye numarası ile sözleşmeyi haklı olarak fesih ettiklerini, feshin ardından davacı tarafın kesmiş olduğu 24.08.2017 ve 28.08.2017 tarihli faturalara ilişkin 61.504,00TL’lik iade faturası kesip ... 23. Noterliği'nin ... yevmiye nosu ile 16.01.2018 tarihinde davacıya gönderildiğini, davacı tarafa gönderilen bildirimlerin davacı tarafın adres değişikliği yapmasından dolayı geri döndüğünü, bunun üzerine davalı tarafın işlerin yarım kaldığına ilişkin ... 18. Noterliği'nin ... yevmiye nosu ile ... tarihinde tutanak tuttuklarını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE/
Dava, İİK m.67'de düzenlenen itirazın iptali davasıdır.
Dava dosyasına celp edilen ... 34. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı/ borçlu aleyhine 21/12/2017 tarihinde, ilamsız yolla, cari hesaba dayalı olarak, 147.904,00 TL asıl alacak, 1.224,77 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 149.128,77 TL'nin takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık %9,75 değişen oranlardaki faizi ile birlikte tahsilini talep ettiği, ödeme emrinin borçluya tebliği üzerine davalı/ borçlunun süresinde olarak borca, faize ve tüm ferilerine itiraz etmesi neticesinde icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği ve süresinde olarak iş bu itirazın iptali davasının açılmış olduğu görülmektedir.
İhtilaf, davacı alacaklının davalıdan takip sebebi itibariyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti konularından kaynaklanmakta olup ispat yükü davacıda bulunmaktadır. Ancak alacak miktarının tespiti için alacağın dayanağı fatura ve taraf defterlerinin incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren hal olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususları bilirkişiye tespit ettirmesi mümkündür.
Bu kapsamda mali müşavir bilirkişi ...'dan alınan 11/12/2018 tarihli bilirkişi raporu ile; davacı ile davalının ibraz edilen ticari defterlerinin incelendiği, taraf defterlerinin usulüne uygun olarak tutulduğu, taraflar arasındaki ihtilafın davalı tarafından davacıya kesilen 13/11/2017 tarih ... seri nolu ve 86.400,00 TL miktarlı ve 31/12/2017 tarih ... seri nolu ve 61.504,00 TL'lik iade faturalarından kaynaklandığı, bu faturalar dikkate alınmadığında her iki taraf defterlerinin örtüşmekte olduğu, iade faturaları mahkeme tarafından kabul edilmediğinde davacının davalıdan 147.904,00 TL asıl alacak, 1.224,77 TL işlemiş faiz olmak üzere 147.128,77 TL alacaklı olduğu fakat iade faturalarının içeriği mahkeme tarafından kabul edildiğinde ise davacının davalıdan alacaklı olmayacağı tespit edilmiştir.
Faturalara konu alacağın inşaat işleri olması nedeniyle taraf itirazları da nazara alınmak suretiyle mahkememizce mevcut bilirkişinin yanına inşaat mühendisi bilirkişi ...'de eklenmek suretiyle rapor alınmasına karar verilmiş olması sonucu bilirkişi heyetinden alınan 13/06/2019 tarihli bilirkişi raporu ile; kök rapordaki mali tespitler yinelenmek suretiyle 06/05/2019 tarihinde sunulan belgelerden davalı tarafın davacının eksik bıraktığı işleri sözleşmenin feshinden sonra üçüncü kişilere yaptırdığı ve bu şekilde davalının üçüncü kişilere yaptırmış olduğu eksik işler bedelinin 125.519,50 TL olduğu, bu miktar davacı alacağından mahsup edildiğinde davacının 22.380,50 TL bakiye alacağı olduğu tespit edilmiştir.
Heyet raporunun denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olmaması nedeniyle yerinde inceleme yapılmak suretiyle eksik işlerin söz konusu olup olmadığı ve eksik işler söz konusu ise bunları yerinde görmek suretiyle heyete dahil inşaat mühendisi bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiş olması akabinde inşaat mühendisi bilirkişi Gülin Bingöl'den 06/03/2020 tarihinde müstakil bir rapor alınmış ise de raporun içerik ve sonuç kısmı itibariyle anlaşılır olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle mahkemece yeni bir bilirkişi heyeti kurulmak suretiyle mali müşavir bilirkişi ... ve inşaat mühendisi bilirkişi...'dan alınan 06/09/2021 tarihli bilirkişi raporu ile; davacının ticari defter kayıtları itibariyle takip tarihi olan 21/12/2017 tarihi itibariyle davalıdan 147.904,00 TL alacaklı olduğu ancak davalının davacıya 13/11/2017 tarih ... seri nolu ve 86.400,00 TL miktarlı ve 31/12/2017 tarih ... seri nolu ve 61.504,00 TL'lik iade faturaları düzenlediği, taraflar arasındaki ilişkinin 24/08/2017 tarihli malzemeli uygulama hizmetleri sözleşmesinden kaynaklandığı, davacının hem iş bu sözleşmeye konu işleri hem de sözleşme dışı işler yaptığı davacı tarafından sözleşmeye konu iş itibariyle 5.756,00 TL karşılığı inşaat işleri ile 11.800,00 TL karşılığı elektrik işleri olmak üzere toplam 17.556,00 TL işin ve sözleşme harici yapılan iş itibariyle de 86.400,00 TL eksik iş yapıldığı böylece davalının eksik bıraktığı toplam iş bedelinin 103.956,00 TL olduğu, davacının sözleşmeye konu işler ve sözleşme dışı yapmış olduğu işler nedeniyle davalıya yönelik olarak düzenlemiş olduğu faturalara konu alacağın bakiyesi olan 147.904,00 TL'den 103.956,00 TL eksik işler bedeli mahsup edildiğinde davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 43.948,00 TL bakiye alacağı kaldığı tespit edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı ve alınmış olan son bilirkişi heyet raporunun denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olması nedeniyle davanın kısmen kabulü ile davalı borçlunun ... 34. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu alacağa yönelik itirazının 43.948,00 TL asıl alacak bakımından iptali ile takibin takip talepnamesindeki şartlarla devamına, fazlaya ilişkin kısmın reddine, İİK m.67/2 kapsamında %20 oranındaki tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
Davalı borçlunun ... 34. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu alacağa yönelik itirazının 43.948,00 TL asıl alacak bakımından iptali ile takibin takip talepnamesindeki şartlarla DEVAMINA,
Fazlaya ilişkin kısmın REDDİNE,
İİK m.67/2 kapsamında %20 oranındaki tazminatın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 3.002,09 TL nispi karar harcının, peşin yatırılan 1.780,20 TL harçtan mahsubu ile noksan kalan 1.221,89 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 6.513,24 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince red edilen miktar üzerinden hesaplanan 13.825,82 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan toplam 3.995,00 TL yargılama giderinden davanın kabul ret miktar ve oranı göz önüne alınarak hesaplanan 1.187,07 TL yargılama gideri ile 1.780,20 TL peşin harç ve 35,90 TL başvurma harcı toplamı 3.003,17 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yapılan toplam 38,20 TL yargılama giderinden davanın kabul ret miktar ve oranı göz önüne alınarak hesaplanan 26,85 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
Taraflarca yatırılan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatırana iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nde İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 24/11/2021
Katip ...
Hakim ...
Harç/ Masraf Dökümü
Peşin Harç: 1.780,20 TL
Karar Harcı: 3.002,09 TL
Noksan Harç: 1.221,89 TL
Davacı Gider Avansı
Yatırılan Avans : 4.095,00 TL
Davalı Gider Avansı
Yatırılan Avans : 100,00 TL
Yargılama Gideri Detayları
Bilirkişi Ücreti : 3.800,00 TL
Posta Giderleri : 233,20 TL