T.C.
İSTANBUL
1.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/316 Esas
KARAR NO: 2020/401 Karar
DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/07/2013
KARAR TARİHİ: 30/09/2020
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA/
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ...'ın haksız olarak ... ihale dosyası kapsamındaki tuvanen malzeme farkı 29.066,99 TL ile faizi 3,059,76 TL, şevli şevsiz tranşe farkı 15.504,11 TL ile faizi 1.632,05 TL; 2008/67 ihale dosyası kapsamında tuvanen malzeme farkı 2.990,14 TL ile faizi 314,75 TL, şevli şevsiz tranşe farkından 1.534,03 TL ile faizi 161,48 TL nefaset farkı kestiğini, işaret plakaları için de 25,912,66 TL kesildiğini KDV{%18) dahil olmak üzere toplam 94.607,66 TL’nin davalıdan alınıp kendisine ödenmesi gerektiğini ancak işaret plaka kesintisi olan 25.912,66 TL alacağın şimdilik saklı tuttuğunu ifade ederek 64.030,73 TL nin iade edilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA/
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın haksız olduğunu, davacı şirketten Sayıştay raporu doğrultusunda yapım işleri şartnameleri gereği cari hesap alacağından kesinti yapıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE/
Dava, ihale sonucu davacı şirketin yükleniminde olan işin sözleşme, idari şartname ve yönetmeliklere uygun olarak tamamlanarak teslim edilmiş olmasına rağmen iş bedelinden yapılan haksız kesintilerin tahsili davasıdır.
Mahkememizin 16/06/2014 tarih 2013/199 Esas ve 2014/142 Karar sayılı karar ile "Dava; Davacı şirket tarafından yüklenilmiş işlerin ihale sözleşmesi, idari şartname ve yönetmeliklere göre tamamlanarak teslim edilen işler nedeniyle alacağından haksız yapılan kesintilerini tahsiline ilişkindir.
Taraf vekillerince davaya ilişkin tüm delilleri belge ve dayanaklarıyla birlikte dosyaya sunulmuştur.
Mahkememizce yapılan inceleme sonrası dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda; Davalı tarafından yapılan kesintinin 64.030,73 TL olduğu ve davacının yasal mevzuat gereği davalı idarenin onayıyla bölgenin coğrafyasına uygun olarak işe uygun tuvenan malzemesini kullanmış ve kablo kanalları olarak aştığı kanaati ile davalı şirketin kesinti ve mahsup uygulamasının haklı olmadığı belirtilmiştir.
Taraf vekillerince rapora beyan ve itirazlar dosyaya sunulmuştur.
Davacı ve davalı vekili beyanları dosyaya sunulan deliller ve inceleme sonrası dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamına göre; Davacı şirket tarafından yüklenilmiş işlerin tamamlanarak teslim ettiği işler nedeniyle alacağından haksız yapılan kesintilerin tahsilinin talep edildiği, mahkememizce yapılan inceleme sonrası dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporundan davalı tarafça davacı alacağından yapılan kesintinin 64.030,73 TL olduğu ve davacının davacının yasal mevzuat gereği davalı idarenin onayıyla bölgenin coğrafyasına uygun olarak işe uygun tuvenan malzemesini kullanmış ve kablo kanalları olarak aştığı kanaati ile davalı şirketin kesinti ve mahsup uygulamasının haklı olmadığı belirtilmiş olmakla rapor hüküm kurmaya elverişli olup mahkememizce de yapılan işlerin mevzuat hükümlerine uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçe ile 64.030,73 TL'nin 22/12/2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar vermiştir.
Davalı tarafından temyiz kanun yoluna başvurulması akabinde Yargıtay 15. HD'nin 19/10/2015 tarih 2015/1371 Esas ve 2015/5115 Karar sayılı kararı ile; "1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı yüklenicinin cari hesabından yapılan kesinti Sayıştay Başkanlığı'nın 2011 yılı denetleme raporuna dayanmaktadır. Dava konusu edilen kesinti yer altı kablo kanalı montaj işlerinin şevli-şevsiz farkından ve dolgu maddesi olarak kullanılması gereken tuvenan malzele yerine ince kum kullanılmasından kaynaklanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için konusunda uzman teknik bilirkişilerin görüşüne ihtiyaç vardır. Mahkemece görevlendirilen bilirkişi mali müşavir ve emekli sayıştay denetçesi olup teknik konuda uzman olduğu kabul edilemez. Davacı yüklenici tarafından yapılan imalâtların sözleşme ve eklerine, fen ve sanat kaidelerine uygun olup olmadığının tesbiti uzmanlık gerektirdiğinden mahkemece içlerinde elektrik ve inşaat mühendisinin de yer alacağı uzman bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken işin uzmanı olmayan mali müşavirden alınan rapora göre davanın sonuçlandırılması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Hüküm altına alınan alacağa 22.12.2012 tarihinden itibaren faiz yürütülmüş ise de, bu tarihin ne olduğu, temerrüdün hangi tarihte ve ne şekilde oluştuğu da açıklanmamıştır. Karar bu yönden de Yargıtay denetimine elverişli bulunmadığından bozmayı gerektirmiştir. " şeklindeki gerekçe ile mahkememiz kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma akabinde mahkememizin 2016/105 Esas sayılı dosyası üzerinden kayıt gören davada 16/05/2016 tarihli duruşmada verilen ara kararı ile bozmaya uyma yönünde karar verilerek yargılamaya devam olunmuş ve bozma ilamı doğrultusunda yürütülen yargılama neticesinde İTÜ Elektrik Fakültesi Öğr. Üyesi Prof. Dr. ..., İTÜ Elektrik Fakültesi Öğr. Üyesi Dr. ..., İTÜ Yapı İşleri Ve Daire İşleri Başkanlığı İnşaat Mühendisi ..., İnşaat Mühendisi ... ve Mali Müşavir bilirkişi ...'dan alınan 14/06/2017 tarihli bilirkişi raporu ile; yapılan incelemeler neticesinde davacının iddialarında haklı olduğu, bilirkişi heyetinin yaptığı hesaba göre davalı tarafın davacıdan haksız yere 64.030,72 TL kesinti yaptığı tespit edilmiştir.
Mahkememizce bu rapor hüküm kurmaya yeterli görüldüğünden 11/10/2017 tarih ve 2017/792 Karar sayılı karar ile; Tüm dosya kapsamı dikkate alınarak; Herne kadar davalı taraf özetle davanın reddine karar verilmesini talep etmiş ise de; Taraflar arasındaki ihtilafın Sözleşmesel dayanağının eser sözleşmesi olduğu, davacı yüklenicinin 2007/92 ve 2008/67 sayılı ihale dosyası kapsamında üstlenilen işlerin tamamlanarak idareye teslim edildiğini, davalı idare tarafından yapılan kesintinin haksız olduğunu ileri sürerek 64.030,72 TL'nin mahsup tarihi 09.11.2012'den itibaren ticari faizi ile tahsilini istemiş olduğu görülmüştür. Yargıtay Bozma ilamında belirtildiği şekilde Mahkememizce görevlendirilen heyet tarafından düzenlenen 14/06/2017 Tarihli rapor ile tespit edildiği üzere ; Davacı yüklenicinin cari hesabından yapılan kesintinin Sayıştay Başkanlığının 2011 yılı denetleme raporuna dayandığı , dava konusu edilen kesintinin nedeninin yer altı kablo kanalı montaj işlerinin şevli-şevsiz farkından ve dolgu maddesi olarak kullanılması gereken tuvenan malzeme yerine İnce kum kullanmasından ile kablo kanalı işaret plakası bedelinin kesilmesinden kaynaklandığı görülmüştür. Davacı şirketin iki ihale dosyası kapsamında yaptığı işlerin tamamının davalı işveren ... idaresinin kontrol mühendislerinin denetimi, bilgisi ve onayı altında yapılmış olduğu, İhale kapsamında açılan tüm kanallar ile bu kanallara döşenen enerji kabloları ... Proje ve Tesis Dairesi Başkanlığı tarafından yayınlanan "Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) Usul ve Esasları" na uygun olarak yapıldığı, davacı yüklenicinin her iki iş kapsamında açtığı tüm kanalları, davalı işveren ...'ın kontrol mühendislerinin denetimi, bilgisi ve onayı altında yaptığı, ayrıca işverenin onayı ile işin niteliğine uygun tuvenan dolgu malzemesi kullanıldığı, kablo kanalı işaret plakası bedelinin Kablo Kanalı yapılması pozunda yer alan iş tarifinde tanımının ve birim fiyata dahil olduğunun tam olarak belirtilmediği ve işin yapım bedelinde önemli bir yekûn tuttuğu dikkate alındığında davalının gözetimi, denetimi ve onayı ile yapılan işlerden dolayı davacı tarafı sorumlu tutmanın mümkün bulunmadığı hususu sabit bulunmakla davacı tarafın davasının kabulü yönünde karar tesis edilmiştir. Davalı tarafça mahsup işleminin 09/11/2012 Tarihli fatura ile yaptığı anlaşılmakla faiz başlangıcı olarak bu tarih dikkate alınmıştır." şeklindeki gerekçe ile davanın kabulü ile 64.030,72.TL. nin 09/11/2012 tarihinden itibaren işleyecek işleyecek ticari faizi ile davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine karar verilmiştir.
Davalı vekilinin bu karar aleyhine temyiz kanun yoluna başvurması neticesinde Yargıtay 15. HD'nin 21/02/2019 tarih 2018/5015 Esas ve 2019/719 Karar sayılı kararı ile; Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada; mahkemece iki kez teknik bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınmış ise de ilk raporda iade edilmesi gereken bedel 41.809,34 TL, ikinci raporda 64.030,72 TL olarak hesaplanmıştır. Bu durumda, raporlar arasında miktar olarak fark olduğu gibi kesinti, imalatın şevli yerine şevsiz yapılması ve dolgu malzemesinde tuvenan malzeme yerine ince kum kullanılması nedeni ile yapıldığı halde davacı tarafından gerçekleştirilen imalatın sözleşme ve ekleri ile fen ve sanat kurallarına uygun yapılıp yapılmadığı denetlenebilir olarak açıklanmamış ve davalı iş sahibinin itirazları da raporda karşılanmamıştır.
Açıklanan nedenlerle eksik inceleme ile ve raporlar arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarda bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için 6098 sayılı TBK'nın 117. maddesi uyarınca alacağın muaccel olması yeterli olmayıp alacaklının usulüne uygun ihtar ile borçlunun temerrüdüne düşürülmesi ya da borcun kararlaştırılan kesin vadede ödenmemiş olması gerekir. Somut olayda kesin vade olmadığı gibi davadan önce davalıya gönderilen ihtar da bulunmadığından dava tarihi yerine temerrüde esas teşkil etmeyen kesinti tarihinden faiz işletilmesi de hatalı olmuştur.
Mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK'nın 281/3. maddesi gereğince, maddi gerçeğin ortaya çıkması için elektrik ve inşaat mühendisinin de bulunduğu 3 kişilik teknik bilirkişi kurulu oluşturarak raporlar arasındaki farklılığı ortadan kaldıracak ve davalının itirazlarını karşılayacak şekilde dosya kapsamındaki mevcut deliller, Sayıştay raporu ve eklerindeki belgelerle gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp karar verilmesi ve rapora göre iade edilmesi gereken bir miktar bulunur ise bu miktara dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesinden ibarettir.
Açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile verilen kararın bozulması gerekmiştir." şeklindeki gerekçe ile mahkememiz kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma akabinde mahkememizin 2019/316 Esas sayılı dosyası üzerinden kayıt gören davada 30/10/2019 tarihli duruşmada verilen ara karar ile bozma ilamına uyulmasına karar verilerek bozma ilamı doğrultusunda bir önceki karara dayanak kabul edilen bilirkişi heyetinden bozma ilamı doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen 12/03/2020 tarihli bilirkişi raporu ile; bozma ilamı doğrultusunda yapılan inceleme neticesinde kök raporda da belirtildiği gibi davacı ... Ltd. Şti tarafından yapılan kazılarda şevli ve şevsiz kablo kanalları arasındaki farkların kanalların kesit planları dikkate alınarak 40X60X80 cm ve 40X40X80 cm olmak üzere iki türlü olduğu, bu türler arasındaki sorunun kanalın makine kepçesi ile kazılmasından kaynaklandığı, her iki tür arasındaki kesit farkının 800/4000 yani %20 oranında olduğu, şevli kablo kanalında işlem toprak kesiti ve hafr edilen toprak miktarının %20 fazla olduğu, davalı ... tarafından hafriyat nedeniyle yapılan kesinti miktarının (%18 KDV dahil) 22.221,37 TL, kırma taş yerine kum malzemesi kullanılması nedeniyle de 41.809,34 TL kesinti yapıldığı, oysa sözleşme hükümlerine göre yapılan işte kullanılacak malzemenin davalı adına denetimde bulunan denetim görevlisinin onayı ile sahaya indiğini ve kullanıldığı, sözleşmeye göre davacının yapı denetim görevlisinin sözleşme ve ekleri ile fen ve sanat kurallarına uygun olacak vereceği talimatlar ile bağlı olduğu, bu kapsamda her iki tarafça da mutabık kalınan malzemenin kullanılmış olduğu bu nedenle davacı tarafın şev nedeniyle 22.221,37 TL, malzeme farkı nedeniyle de 41.809,34 TL olmak üzere toplam 64.030,72 TL kesinti yapmasının sözleşmeye ve hakkaniyete aykırı olduğu tespit edilmiştir.
Bilirkişi heyetinden alınmış olan ek rapor ile bozma ilamında belirtilen çelişkinin giderilmiş olması nedeniyle yine bozma ilamı doğrultusunda davanın kabulü ile; 64.030,72 TL'nin dava tarihi olan 12/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KABULÜ İLE;
64.030,72 TL'nin dava tarihi olan 12/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
Bakiye karar harcı olan 3.280,45 TL harç davalı tarafından yatırılmış olduğundan yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 4.373,94 TL nispi karar harcının, peşin yatırılan 1.093,50 TL harçtan mahsubu ile noksan kalan 3.280,44 TL harcın tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 9.123,99 TL nispi vekalet ücretinin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan toplam 5.544,80 TL yargılama gideri ile 1.093,50 TL peşin harç ve 24,30 TL başvuru harcı toplamı 6.662,60 TL'nin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Taraflarca yatırılan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatırana iadesine,
Taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde TEMYİZ yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 30/09/2020
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza
Harç/ Masraf Dökümü
Peşin Harç: 1.093,50 TL
Karar Harcı: 4.373,94 TL
Noksan Harç: 0,00 TL
Davacı Gider Avansı
Yatırılan Avans : 5.594,80 TL
Davalı Gider Avansı
Yatırılan Avans : 420,00 TL
Yargılama Gideri Detayları
Bilirkişi Ücreti : 5.400,00 TL
Posta Giderleri : 417,00 TL