T.C. BURSA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
BURSA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO:2020/365
KARAR NO:2023/435
HAKİM:... ...
KATİP:... ...
DAVACI :... - ...
VEKİLİ:Av. ... - [16035-30753-75427] UETS
DAVALI : ... - ... Odunluk Mah. Akpınar (180) Cad. No:17 Nilüfer/Bursa
VEKİLİ: Av. ... - [16404-04875-90439] UETS
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 09/03/2020
KARAR TARİHİ: 27/04/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 02/05/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
Dosya incelendi;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA; davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin alacağını tahsil amacıyla 01.08.2019 tarihinde davalı şirket aleyhine ilamsız icra takibi başlatmış ancak davalı şirket borca ve ferilerine itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalı borçlu tarafından yapılan itirazlar haksız ve kötü niyetli olup alacağın tahsilini geciktirmek amacı ile yapılan ilirazın iplali gerektiği, müvekkil şirket ile davalı arasında 29.06.2016 tarihinde Taşeronluk Sözleşmesi imzalandığı, iş bu sözleşmeden kaynaklanan ticari alacak-verecekler İçin cari hesap tutulduğu, cari hesap bakiyesince müvekkil şirketin davalı şirketten 89,747,12 TL alacağı bulunduğunu, müvekkil şirket Taşeronluk Sözleşmesinden kaynaklanan tüm edimlerini yerine getirip sözleşme konusu işi zamanında teslim etmesine rağmen davalı taraf dava konusu hak edişleri ödememiş, üzerine düşen edimleri yerine getirmekten kaçınarak müvekkili oldukça zor durumda bıraktığını, müvekkil şirket cari hesap ekstresinden kalan hakediş bedellerinin ödenmesi gerektiğini davalı borçluya gerek sözlü gerek e-mail yoluyla defalarca bildirdiğini, sözleşmede yazılı edimleri yerine getirmeyerek cari hesap bakiye borcunu ödemediğinden bahisle borçluya 31.05.2019 tarihinde ve 24.06.2019 tarihinde Büyükçekmece 6. Noterliğince iki ayrı ihtarname gönderildiğini, buna rağmen ödeme yapmayan borçlu şirket aleyhine dava konusu icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından 77.06.2019 tarihinde Bursa 21 Noterliği 22969 yevmiye numaralı ihtarnameyle tarafımıza gönderilen cevaben ihtarda sözleşme konusu işlerin halen tamamlanmadığından, geçici ve kesin kabulün yapılmadığından, leminatın yatırılmadığından ve sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmediğinden bahisle tarafımıza ödeme yapılamayacağı bildirildiği, ancak taraflar arasında kesin ve geçici kabul süreçleri tamamlanmış ve belirlenen sürelerin dolduğunu, davalı tarafça içeride tutulan teminat bedeli ve diğer alacaklarının taraflarına eksiksiz ödenmesi gerekmekte olduğu, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle beraber bir an için geçici kabulün dahi yapılmadığı ve henüz işe başlanmadığı kabul edilecek olursa; cari hesap bakiyesinin hangi alacaklar için tutulduğu, inşaat alanındaki kaba yapının varlığı ve bu zamana kadar işe başlanmamış ya da prosedürlerin tamamlanmamış olduğuna ilişkin davalı taraftan gelen herhangi bir ihtar dahi olmaması izaha muhtaç kalacağı, afaki sözleşmesel iddialarla geçici / kesin kabüllerin henüz gerçekleşmediği beyanı kesinlikle kabul edilemeyeceği, zira geçici kabül çoktan tamamlanmış olup kesin kabül süresi de çoktan geldiğini, sözleşmede kesin kabül tarihinin geçici kabulden 12 ay sonra olduğu düzenlendiği, kesin kabül tarihi; geçici kabul tarihi olan 01.04.2017 tarihinden itibaren 12 ay sonra yani 01.04.2018 tarihi olduğu, müvekkilin ihtiyat kesintileri de müvekkile ödenmediği, sözleşme maddesine göre yapılacak ihtiyat kesinti bedellerinin yanrsı geçici kabulden sonra, diğer yarısı ise kesin kabulden sonra müvekkile iade edileceği, ancak kabül süreleri tamamlanmış olmasına rağmen ödenmiş herhangi bir bedel iadesi bulunmadığı, işverenin teminat kesintilerine kısmen veya tamamen el koymasını gerektiren herhangi bir neden olmadığını, zorunlu ticari arabuluculuk başvurusu yapıldığı, ancak anlaşma sağlanamadığını, bu nedenlerle davalının cari hesap baki uyarınca tahakkuk eden toplam 89.747,12 TL (fer'iler ve masraflar hariç) tutarındaki alacağın tahsili amacıyla Bursa 5. İcra Müdürlüğü'nün 2019/9297 E. sayılı dosyasına davalı tarafça yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, davalının % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, vekâlet ücreti ve her türlü yargılama giderinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP; davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı firma; 29.06.2016 tarihli Taşeron Sözleşmesi ile, müvekkil şirketin, Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığınca ihale edilen Mustafakemalpaşa Gençlik Merkezi ikmal inşaatı, sosyal yaşam, spor tesisleri yapım işi ve kaba inşaat imalatlarının yapılması işinin taşeronluğunu üstlendiğini, davacı şirket tarafından sözleşme hükümlerine uygun davranılmamış, işler eksik bırakılmış, davacının sözleşmeye göre yapması gereken işleri davalı müvekkil tamamlayarak , sözleşme konusu iş, dava dışı İdareye davalı müvekkil tarafından teslim edilmiş olup; ayrıca işbu dava tarihi itibarıyla müvekkil şirket aleyhine henüz tahakkuk etmiş bir borç da bulunmadığını, davacı, işi tam ve eksiksiz yerine getirmemiş ; geçici kabul süreci dahi tamamlanmadığını, sözleşmenin 16. Maddesi ile davacı, müvekkil şirkete teminat verme yükümlülüğü altına girdiğini, ancak davacı şirket bu yükümlülüğünü yerine getirmemiş; müvekkile herhangi bir teminat mektubu veya muadilini sunmadığını, Sözleşmenin "Teminat" Başlıklı 16.2 maddesinde;"Taşeron'un geçici hakedişlerinden hakediş bedellerinin brüt tutarının %10 (yüzde on) oranında nakit ihtiyat kesintisi yapılacaktır. Bu kesintilerin depo edilmiş olan toplam miktarının yarısı işlerin Geçici Kabulünün Ana sözleşmedeki usul ve şartlara tabi olarak yapılması üzerine; diğer yarısı ise, yine ana sözleşmedeki usul ve şartlara tabi olarak yapılacak Kesin Kabul'den ve Taşeron ile olabilecek ihtilafların sonuçlandırılmasından sonra İşveren'in teminat kesintilerine işbu sözleşmeye göre kısmen veya tamamen el koymasını gerektiren başkaca haller bulunmadığı takdirde, sözleşme şartları ile iade edilecektir." düzenlendiği, madde gereği, var ise davacının müvekkilden alacağı bu tutar da teminat olarak müvekkilde kalacak olan tutar olduğu, ve teminatın da ne şekilde iade edileceği sözleşmede belirtildiği, sözleşmenin 22.2 numaralı maddesinde ; "Ana sözleşmede aksi hüküm yoksa 12 ay sonunda ana sözleşme esasları ve işbu sözleşmeye göre yapılacak kesin kabul tarihidir." denildiği, Ana sözleşmede aksine hüküm yoksa ibaresi yer almakla ; ana sözleşmenin 20. maddesine bakıldığında , teminat süresi 24 ay olarak kabul edildiği, bu süreç, davacı yana çekilen ihtarname ile de bildirilmiş olmasına karşın; halen daha davacı tarafından dava dilekçesinde geçici kabul tarihinden 12 ay sonra kesin kabulün meydana geleceği yönünde beyanda bulunulması mahkemeyi yanıltma çabası içerisinde olduğunun da bir göstergesi olduğu, müvekkil firma tarafından, davacının eksik yaptığı işler tamamlanarak dava dışı idareye iş teslim edilmiş ve dava dışı idarenin müvekkil şirketin kesin kabulünü 13.11.2019 tarihinde yaptığını, dolayısıyla, davacının geçici kabul sürecini tamamladığı hususu hiçbir şekilde kabul edilmemekle birlikte, davacı tarafa ödenmesi gereken bir tutar bulunması gerektiği halde dahi, bunu ancak 13.11.2019 'dan sonra talep edebileceği, ancak, davacı tarafından başlatılan işbu davaya konu icra takibine bakıldığında, takibin 13.11.2019 tarihinden önce başlatılmış ; yani henüz muaccel hale gelmemiş bir borç için takibe geçildiği, davacı tarafından sgk primleri ödenmediği, sözleşmenin 20.14 maddesinde ; "Taşeronun hakediş bedelini alabilmesi için hakedişin ait olduğu aya ait her türlü vergi, sosyal sigorta primleri, işveren mali mesuliyet sigortası primlerini tanzim tahakkuk ve ödendi belgeleri ile işçi ücretlerinin ödendiğini belgelemek zorundadır. Aksi halde bu yükümlülükleri işverence re'sen ödenir ve hakedişinden tenkis edilir." denmekte olduğu, bu sebeple sadece faturalara ve cariye göre şeklen alacaklı gözükmesi taraflar arasındaki sözleşme hükmüne göre davacınınn alacaklı olduğu anlamına gelmediği, davacının alacağını ispat etmesi ve alacağının muaccel hale gelmesi için öncelikle sözleşme prosedürüne göre yaptığı işleri gösterir "geçici kabul" hazırlayıp tarafımıza kontrol ve mutabakat için sunması gerekli olduğu, bu işlem yapılmadan, sözleşme konusu işlerin hangisinin davacı tarafından, hangisinin davalı tarafından yapıldığı anlaşılamayacağı, sözleşmenin 17.7 , 19.3 numaralı maddelerinde davacı taşeron firmanın işçilerine ait sigorta primlerinin ödenmesi ve buna ilişkin evrakların aylık olarak müvekkil üst işverene sunulması gerektiği belirtildiği, davacı tarafından bu yükümlülük de yerine getirilmediği, bunun üzerine, yukarıda belirtilen 20.maddenin 14 numaralı bendine dayanarak müvekkil firma, taşeron firma elemanlarının sigorta primlerini ödemiş ve bu tutarı davacıya ödemelerden mahsup ettiği, davacı tarafından sözleşme hükümlerine aykırı davranılarak müvekkil firmanın olası risklerine karşılık verilmesi gereken teminat davacı tarafından sunulmadığı, bu süreçte, davacı taşeron firmanın işçileri tarafından üst işveren sıfatıyla müvekkil firmaya birçok dava açıldığı, bu davalar derdest olup, İş hukuku kapsamında müvekkil firma işçilere karşı tazminat ödeme riski altında bulunmakta olduğu, tüm bunların yanında, taraflar arasındaki sözleşmeye göre, müvekkil firmanın davacıya somut olaya göre uygulayabileceği birçok cezai şart ve kesinti söz konusu olduğu, ancak bu hususlar için de henüz muacceliyet söz konusu olmadığından tarafımızca şu aşamada gündeme getirilmediği, bu nedenlerle davacı yanın haksız ve yersiz davasının reddi ile, kötü niyetli icra takibi sebebiyle davacının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:Bursa 5. İcra Dairesi'nin 2019/9297 Esas sayılı dosyası, 09.11.2015 tarihli sözleşme, 29.06.2016 tarihli Taşeron Sözleşmesi, Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın Mustafakemalpaşa Gençlik Merkezi İkmal İnşaatı, Sosyal Yaşam, Spor Tebisleri Yapım İşi ve kaba inşaatlarının yapım işine ilişkin sözleşme eki teknik şartname, proje ve ekleri ile işin kabulüne ve yapılar ödemelere ilişkin tutanaklar, netice hakediş tutanakları ve ilgili tüm evrakı içeren kayıtlara ilişkin yazı cevabı, SGK kayıtları, fatura, ihtarname, Bakırköy 30. İş Mahkemesi'nin 2018/583 Esas ve 2018/585 Esas sayılı dosyası, Bakırköy 36. İş Mahkemesi'nin 2021/435 esas sayılı dosyası(eski Bakırköy 16.İş Mahkemesinin 2019/700 esas sayılı dosyası), Bakırköy 42. İş Mahkemesi'nin 2021/145 Esas,2021/146 Esas ve 2021/147 Esas sayılı dosyaları, ( eski Bakırköy 30. İş Mahkemesi'nin 2018/582 Esas, 2018/584 Esas ve 2018/586 Esas sayılı dosyaları), tanık beyanı, keşif, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Dava;Bursa 5. İcra Dairesi'nin 2019/9297 Esas sayılı icra takibine itirazın iptali davası olup, yasal süresi içerisinde açılmıştır.
Mahkememizce, Bursa 5. İcra Dairesi'nin 2019/9297 Esas sayılı icra takip dosyasının celp ve incelenmesinde; davacı vekili tarafından 09/08/2019 tarihinde, davalı aleyhine29/06/2019 tarihli sözleşme gereğince cari hesap ekstresinden kaynaklı alacağın tahsili amacıyla toplam 89.747,12 TL alacak üzerinden takip başlatıldığı, davalı vekilinin 01/10/2019 tarihli itiraz dilekçesi ile takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce, dava dosyası, ibraz edilen deliller ve taraflara ait ticari defter ve dayanağı kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacının var ise alacaklı olduğu miktar ve faizinin belirlenmesine yönelik rapor düzenlenmesine karar verilmiş, bu kapsamda davalı tarafa ait ticari defter ve dayanağı kayıtlar üzerinde rapor tanzimi için dosya tüm ekleri ile birlikte konusunda uzman SMMM bilirkişi Zeki Teker'e teslim edildiği ve bilirkişinin 15/12/2020 tarihli raporunu dosyamıza ibraz ettiği görülmüştür.
15/12/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davalı ... İnşaat A.Ş.'nin 2015-2016-2017-2018-2019 yıllarına ait ticari defterinin E - Defter olarak tutulduğu, incelemenin kanunen geçerli defterler üzerinde yapılmış olduğu, davalı ... İnşaat A.Ş. nın / davacı ...Ş. nin düzenlemiş olduğu faturaları ve yapılan ödemeleri ticari defter kayıtlarına işlediği, davacı ...Ş. ile / davalı ... İnşaat A.Ş. arasında 29.06.2016 tarihinde Mustafakemalpaşa Gençlik Merkezi inşaatı yapımı ile ilgili olarak 31 maddeden oluşan bir taşeron sözleşmesi imzalandığı, Sözleşmenin 17.10 Maddesinde, "Taşeron tarafından SGK prim borcu olmadığına ilişkin belgeyi ibraz etmesine rağmen ilerde kendisiyle ilgili olarak SGK dan veya resmi dairelerden gelebilecek borç, para cezası vb. yükümlülükleri kendisi tarafından karşılanacağına ilişkin bu sözleşme ile taahhüt etmiştir." yazılı olduğu, davacı nın / davalı ya, SGK prim borcu olmadığına ilişkin belgeyi ibraz etmediğini, böyle bir belge ibraz edilmediğinden bakiye borcun davacı ya ödenmediğinin davalı tarafından ifade edildiği, dava dosyasında SGK dan alınan ilişik kesme yazısına rastlanılmadığı, bu konuda takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu, icra takip tarihinin 09.08.2019 olduğu ve bu tarih itibariyle, davalının ticari defter kayıtlarına göre, davacı ...Ş. nın / davalı ... İnşaat A.Ş. den 89.747.09-TL alacaklı olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Davacı tarafa ait ticari defter ve dayanağı kayıtlar üzerinde rapor tanzimi için Mahkememizce Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazıldığı, Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin2020/45 Talimat sayılı dosyasında SMMM bilirkişi Hayri Hakan Kıvanç tarafından yapılan inceleme sonucu bilirkişinin 08/12/2020 tarihli raporunu dosyamıza ibraz ettiği görülmüştür.
08/12/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; dosyaya mübrez belge, bilgi, takip dosyası, davacı ticari defter-belgeleri ile sınırlı olarak yapılan tespit, inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, dava konusunun, davacının davalı ile arasındaki ticari ilişkiden kaynaklı oluşan cari hesap alacağının tahsili amacıyla yürüttüğü takibe yapıları itirazın iptali talebinden ibaret olduğu, davacının 2016, 2017, 2018 ve 2019 yıllarına ait yılı ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu ancak 2019 yılı Envanter defteri açılış tasdiki yasal süresi içerisinde yaptırılmamış olduğundan lehine delil niteliğinin bulunmadığı, davacının ticari defterlerine göre; takip tarihi (01.08.2019) itibariyle davacının davalıdan 89.747,12 TL alacaklı olduğu, neticeten, davacının ticari defterlerine göre takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 89.747,12 TL alacaklı olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Mahkememizce, taraflar arasındaki sözleşme kapsamındaki işlere ilişkin SGK borçları ve ödemeleri ile ilişik kesme belgesinin ibrazı için SGK ya müzekkere yazılmış, ayrıca Mustafa Kemalpaşa Gençlik Merkezi İkmal İnşaatı, sosyal yaşam, spor tesisleri yapım işi ve kaba inşaatlarının geçici kabul ve kesin kabul tutanaklarının, hakediş raporları ve ilgili tüm ihale dosyasının celbi için Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na müzekkere yazılarak ara kararlar yerine getirildiğinde, dava dosyası, ibraz edilen deliller kapsamında, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, davalının yapımını üstlendiği Mustafakemalpaşa Gençlik Merkezi İkmal İnşaatı, Sosyal Yaşam ve Spor Tesisleri Yapım İşi'ne ait kaba inşaat imalatlarının teknik şartnamesine ve projesine uygun şekilde yapılması işine ilişkin taraflar arasında düzenlenen 29/06/2016 tarihli Taşeron Sözleşmesi dikkate alınarak, faturaya bağlanan işlerin mahallinde tam ve eksiksiz olarak yapılıp yapılmadığı, eksik ifa ve işler var ise neden ibaret olduğu, davacının sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği, taraflara ait ticari defter ve dayanağı kayıtların incelenmesi sonucu alınan bilirkişi raporları ile davalı tarafından SGK'ya yapılan ödemeler de dikkate alınarak netice itibariyle davacının var ise bakiye hak ediş alacağı yönünden alacaklı olduğu miktar ve faizinin belirlenmesine yönelik rapor tanzimi için, dosya Mahkememizce 22/04/2022 tarihinde inşaat mühendisi bilirkişi ... eşliğinde yapılan keşif sonrası dosyanın inşaat mühendisi bilirkişi Ahmet Rıfat Bilen ve SMMM bilirkişi ...'a tevdi edilmiş, dosyada bilirkişi olarak görevlendirilen ...'in vefat etmesi sebebi ile raporun düzenlenemediği görülmüştür.
Davacı vekili tarafından bildirilen tanık ...'in keşif mahallinde dinlendiği görülmüştür.
Davacı tanığı ...; "Ben ... inşaat A.ş'nin Bursa sorumlusuyum inşaat yüksek mühendisiyim. Davalı ... İnşaat Sanayi ve A.Ş'nin yapımını üstlendiği Mustafakemalpaşa Gençlik Merkezi İkmal İnşaatı Sosyal Yaşam ve Spor Tesisleri yapım işine ait kaba inşaat taahhütünü, betonarme imalatlarının malzeme ve işçiliğini ... İnşaat A.Ş üstlenmiştir. Malzeme denilirken üstlenilen iş kalıp malzemeli betonarme işçiliğidir. İmalatlarla alakalı binaların betonarme imalatlarını ... inşaat tamamlayarak teslim etti. Çevrede yapılan futbol sahası ve çevre bahçe perdeleri bu hakediş ve imalatların dışındadır. Havuz binasında bodrum kat perdesinde 4, 5 metre uzunluğunda perdede yırtık bırakılmıştır. Havuz mekanik ekipmanlarının bina içerisine taşınabilmesi için, perdelerde yırtık bırakılmıştır. Bu da zaten hakedişe dahil değildir. onun dışında üstlenilen işlerde tamamlanmıştır. Sözleşme gereği her hakedişden %10 teminat kesilmesi gerekmektedir. Rakam olarak bu 185,974,00-TL olması gerekmektedir. Bunun 96.000-TL'lik kısmı kesin hakedişle birlikte davalı ... inşaata ödenmiştir. Geride 89.747,12-TL tutar teminat alacağı kalmıştır. İşçi davaları açıldığı zaman bu tutar ödenecektir. İşçi davaları açıldıktan sonra davalar neticeleninceye kadar ... tarafından tutulmuştur. Biz hakedişlerimizi kalan 89.747,12-TL dışında aldık. Sözleşmenin başında teminat verme gibi bir talep olmadı. Biz daha öncede de ... inşaat ile birlikte çalıştığımız için güven söz konusuydu. Sözleşmenin 16.1 maddesi gereğince banka kesin teminat mektubunu şirket vermemiştir. Daha sonra da verilmedi, böyle bir talep te olmadı..." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür. Mahkememizce, davacı taşeron şirketin işçileri tarafından üst işveren sıfatıyla davalı şirkete İş Mahkemesi'nde açılan dava dosyaları uyap sistem üzerinden celp edilerek, Mahkememizce yapılan keşif, Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından davaya konu inşaat işine ilişkin 3.11.2017 tarihli kesin hakediş tutanağı ile uyuşmazlık konusu dikkate alınarak davaya konu Mustafakemalpaşa Gençlik Merkezi İkmal İnşaatı, Sosyal Yaşam ve Spor Tesisleri'nde keşif yapılmasına yönelik ara karardan dönülerek dosyanın daha önceki SMM ve Mahkememizce resen seçilecek İnşaat Mühendisi bilirkişiye tevdi ile, dava dosyası, ibraz ve celp edilen deliller kapsamında, tarafalar arasında imzalanan 29.06.2016 tarihli taşeron sözleşmesi kapsamında, davacı tarafın sözleşmeden kaynaklı yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği, davalı vekili tarafından sunulan 11.03.2021 tarihli beyan dilekçesi ve ekinde yer alan SGK ödeme dekontları dikkate alınarak davacının SGK borçları kapsamında ödenen bedellerin davacı tarafından cari hesaba yansıtılarak davalının borcundan düşülüp düşülmediği, ayrıca celp edilen Bakırköy 30. İş Mahkemesi'nin 2018/582 E, 2018/583 E., 2018/584 E., 2018/585 E., 2018/586 E. İle Bakırköy 16. İş Mahkemesi'nin 2019/700 E. Sayılı dosyaları kapsamında davalı tarafından varsa yapılan ödemeler de dikkate alınarak netice itibariyle davacının var ise bakiye hak ediş alacağı yönünden takip tarihi itibariyle alacaklı olduğu miktar ve faizinin belirlenmesine yönelik rapor tanzimi için dosya inşaat mühendisi bilirkişi ... ve SMMM bilirkişi ...'a tevdi edilmiş, bilirkişilerin 19/03/2023 tarihli raporunu dosyaya ibraz ettiği görülmüştür.
19/03/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Mevcut dava dosyasının incelenmesi sonucu, davalı ... İnş Taahh. San ve Tic. A.Ş. ile Bursa Büyükşehir Belediyesi arasında Mustafakemalpaşa Gençlik Merkezi İkmal İnşaatı, Sosyal Yaşam ve Spor Tesisleri Yapım İşi'ne ait 09.11.2015 tarihinde sözleşme imzalandığı, davalı şirket (kaba inşaat imalatlarını) 1.881.000,00 TL+KDV bedelle davacı şirkete 29.06.2016 tarihinde taşeron sözleşmesi ile işi verdiği, davacı şirket 01.07.2016 tarihinde Mustafakemalpaşa Sosyal Güvenlik Merkezine Davalı şirketin taşeronu olarak işyeri tescilini yaptırdığı, Mustafakemalpaşa Sosyal Güvenlik Merkezinin, Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na yazdığı 11.12.2017 tarih yazı ile davalı şirketin, Belediye ye verdiği teminatın iade edilmesinde sakınca olmadığı belirtildiği, (işveren) Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 14/11/2017 tarihinde yapım işleri tasfiye geçici kabul tutanağı düzenlendiği, tutanakta yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve tasfiye geçici kabulüne engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı belirtildiği, işveren Belediye ile yüklenici davalı ... A.Ş arasında imzalanan sözleşmede Madde 20.1. Teminatın süresi 24 ay olup, bu süre geçici kabul itibar tarihinden başlayacağının düzenlendiği, tasfiye geçici kabul itibar tarihinin 03.11.2017 olduğu, Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı (işveren) ile davalı şirket arasında 13.11.2019 tarihinde kesin kabul tutanağı imzalanmış olduğu, davacı şirket tarafından 25.03.2017 tarih ASY2017000000031 nolu e fatura ile 293.197,29 TL bedelli davalı şirkete kesin hakediş faturası düzenlendiği, fatura davalı ve davacı şirket defterlerinde kayıtlı olduğu, davacı ve davalı şirket tarafından kesin hakediş raporu 01.04.2017 tarihinde imzalandığı, davacı şirket tarafından, davalı şirkete düzenlenen hakediş faturaları toplamı 2.186.845,72 TL; davalı şirket tarafından, davacı şirkete yapılan ödemeler toplamı 1.847.860,00 TL; davalı şirket tarafından, davacı şirketin SGK ödemelerine ilişkin yapılan ödemeler toplamı 249.238,63 TL olmak üzere davacı şirketin, davalı şirketten kalan hakediş bedelinin 89.747,09 TL olduğu, davacı ve davalı şirketin defterlerine göre icra takip tarihinde ; davacı şirketin, davalı şirketten 89.747,12 TL alacaklı gözüktüğü, davalı şirketin, davacı şirkete 89.747,09 TL borçlu gözüktüğü, davacı şirket tarafından, davalı şirkete sözleşmenin imzalanmasıyla birlikte banka kesin teminat mektubu verilmemiş olup tarafların çalışmaya devam etmiş oldukları, davacı ve davalı şirket arasında imzalanan hakediş raporlarında hakediş tutarlarından %10 teminat kesintisi yapılmış olup, detay döküm 185.974,10 TL olduğu, taraflar arasında imzalanan kesin hakediş raporundan sonra davalı şirket tarafından, davacı şirkete ve SGK'na ödemeler yapılmış olup, davacı şirketin, davalı şirketten 89.747,09 TL alacak bakiyesi kaldığı, davalı şirket tarafından, davacı şirket adına yapılan SGK ödemeleri her iki şirket tarafından hesaplara yansıtılmış olup hesaplardan düşüldüğü, davalı şirket tarafından iş davaları ile ilgili olarak; Bakırköy 12.İcra Müdürlüğü 2021/14592 hesabına teminat olarak 25.11.2021 tarihinde 15.000 TL, Bakırköy 12.İcra Müdürlüğü 2021/15651 hesabına teminat olarak 29.11.2021 tarihinde 40.000 TL yatırılmış olduğu, davalı ile Belediye arasında imzalanan ana sözleşmeye göre kesin kabul tarihinin 03.11.2019 tarihi olduğu, davacı şirket tarafından, davalı şirkete 25.03.2017 tarihinde kesin hakediş faturasının düzenlenmiş olduğu, davacının icra takip tarihinde; alacağının sözleşme ve ana sözleşmeye göre muaccel olup olmadığı yönündeki hukuki değerlendirmenin Mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı, alt yüklenici; davalı ise yüklenici konumundadır.
Taraflar arasında, 29.06.2016 tarihli Taşeron Sözleşmesi ile, davacı şirket, davalı şirketin, Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığınca ihale edilen Mustafakemalpaşa Gençlik Merkezi ikmal inşaatı, sosyal yaşam, spor tesisleri yapım işi ve kaba inşaat imalatlarının yapılması işinin taşeronluğunu üstlenmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili alt yüklenici ile davalı yüklenici arasında yapılan sözleşme uyarınca tüm edimlerini yerine getirip sözleşme konusu işi zamanında teslim etmesine rağmen davalı taraf dava konusu hak edişleri ödemediğini, cari hesap bakiyesince müvekkil şirketin davalı şirketten olan 89,747,12 TL alacağa ilişkin takibe ilişkin itirazın iptali istemiyle eldeki davayı açmıştır.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, taraflar arasında sözleşme hükümlerinin geçerli olacağını, sözleşme hükümleri gereği davacı tarafın teminat verme yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davacı taşeron firmanın işçileri tarafından üst işveren sıfatıyla müvekkil firmaya birçok dava açılmış olup, bu davalar derdest olduğunu, ayrıca davacı tarafından sgk primlerinin ödenmediğini, müvekkil firma, taşeron firma elemanlarının sigorta primlerini ödemiş ve bu tutarı davacıya ödemelerden mahsup ettiğini, davacı yan tarafından işin tam ve eksiksiz şekilde tamamlanmadığını, davacının işlerini davalı müvekkil tamamlayarak, sözleşme konusu işi dava dışı 3. kişi idareye teslim ettiğini, beyan ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkememizce celp edilen deliller kapsamında, yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporuna göre, sözleşmeye konu Mustafakemalpaşa Gençlik Merkezi ikmal inşaatı, sosyal yaşam, spor tesisleri yapım işine ait Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 14/11/2017 tarihinde yapım işleri tasfiye geçici kabul tutanağı düzenlendiği, tutanakta yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve tasfiye geçici kabulüne engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı belirtildiği, Belediye ile yüklenici davalı ... A.Ş arasında imzalanan sözleşmede Madde 20.1. Teminatın süresi 24 ay olup, bu süre geçici kabul itibar tarihinden başlayacağının düzenlendiği, tasfiye geçici kabul itibar tarihinin 03.11.2017 olduğu, Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile davalı şirket arasında 13.11.2019 tarihinde kesin kabul tutanağı imzalanmış olduğu, davacı şirket tarafından 25.03.2017 tarih ASY2017000000031 nolu e fatura ile 293.197,29 TL bedelli davalı şirkete kesin hakediş faturası düzenlendiği, fatura davalı ve davacı şirket defterlerinde kayıtlı olduğu, davacı ve davalı şirket tarafından kesin hakediş raporu 01.04.2017 tarihinde imzalandığı, davacı şirket tarafından, davalı şirkete düzenlenen hakediş faturaları toplamı 2.186.845,72 TL; davalı şirket tarafından, davacı şirkete yapılan ödemeler toplamı 1.847.860,00 TL; davalı şirket tarafından, davacı şirketin SGK ödemelerine ilişkin yapılan ödemeler toplamı 249.238,63 TL olmak üzere davacı şirketin, davalı şirketten kalan hakediş bedelinin 89.747,09 TL olduğu, davacı ve davalı şirketin defterlerine göre icra takip tarihinde ; davacı şirketin, davalı şirketten 89.747,12 TL alacaklı gözüktüğü, davalı şirketin, davacı şirkete 89.747,09 TL borçlu gözüktüğü tespit edilmiştir.
Davacı şirket tarafından, davalı şirkete sözleşmenin imzalanmasıyla birlikte banka kesin teminat mektubu verilmemiş olup tarafların çalışmaya devam etmiş oldukları, davacı ve davalı şirket arasında imzalanan hakediş raporlarında hakediş tutarlarından %10 teminat kesintisi yapılmış olup, kesintinin toplam 185.974,10 TL olduğu, taraflar arasında imzalanan kesin hakediş raporundan sonra davalı şirket tarafından, davacı şirkete ve SGK'na ödemeler yapılmış olup, davacı şirketin, davalı şirketten 89.747,09 TL alacak bakiyesi kaldığı, davalı şirket tarafından, davacı şirket adına yapılan SGK ödemeleri her iki şirket tarafından hesaplara yansıtılmış olup hesaplardan düşüldüğü tespit edilmiştir.
Buna göre, taraflar arasındaki uyuşmazlığa konu davacı alacağının teminat alacağı olduğu anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında imzalanan 29.06.2016 tarihli sözleşmenin incelemesinde; 16.1 kesin teminat başlıklı maddesinde; "Taşeron "kesin teminat" olarak işbu Sözleşme'nin imzası ile birlikte İşverene Sözleşme Bedeli'nin %10 (Yüzde on) tutarında kesin kabul süresinin sonuna kadar geçerli banka kesin teminat mektubu verecektir. Kesih teminat Taşeron'a, İş'in Ana Sözleşme'deki usul ve şartlara tabi olarak yapılacak 'kesin kabul'ünden ve Taşeron ile olabilecek ihtilafların sonuçlandırılmasından sonra kesin teminatın Sözleşme 'ye göre İşveren tarafından kısmen veya tamamen tutulmasını gerektiren başkaca haller bulunmadığı takdirde, Taşeron'un Sosyal Sigortalar Kurumu'ndan alacağı İlişiksiz belgesini ibraz etmesi üzerine lade edilecektir. Sözleşme tutarlarının artması halinde artan miktarlar için Taşeron aynı oran Ve şartlarda lave Kesin Teminat verecektir." düzenlemesinin bulunduğu, 16.2 İhtiyat Kesintisi başlıklı maddede; "Taşeron'un geçici hakedişlerinden hakediş bedellerinin brüt tutarının %10 (yüzde on) oranında nakit ihtiyat kesintisi yapılacaktır. Bu kesintilerin depo edilmiş olan toplam miktarının yarısı işlerin Geçici Kabul'ünün Ana Şözleşme'deki usul ve şartlara tabi olarak yapılması üzerine; diğer yarısı ise, yine Ana Sözleşme'deki usul ve şartlara tabi olarak yapılacak Kesin Kabul'den ve Taşeron ile olabilecek ihtilafların sonuçlandırılmasından sonra İşveren'in teminat kesintilerine işbu Sözleşme'ye göre kısmen veya tamamen el koymasını gerektiren başkaca haller bulunmadığı takdirde, sözleşme şartları ile iade edilecektir." düzenlemesinin bulunduğu, Sözleşmenin teminat süresi başlıklı 22.2 maddesinde; " Teminat süresi sonu Ana Sözleşme'de aksi bir hüküm yok işe Geçici Kabul tarihinder itibaren 12 ( Oniki )'ay sonunda Ana Sözleşme esasları ve işbu Sözleşme' ye göre yapılacak Kesin Kabul tarihidir. Bu süre içinde İşveren' ce tesplt edilen hata ve kusurlar Taşeron' a bildirilecek ve Taşeron bu tebligatı almasını müteakip hata ve kusurlarını telafi edecek; bu esnada diğer işlere verilebilecek hasarı da Taşeron kendi hesabına ve İşveren'e hiçbir masraf yüklemeksizin giderecektir. Sözleşme gereği alınan teminatın iadesi, kesin kabulden sonra İşveren'in onayıyla yapılır." düzenlemesinin bulunduğu, Sözleşmenin, sözleşme bedeli, ödeme usulü ve şartları başlıklı 20.14 Maddesinde ; "Taşeronun hakediş bedelini alabilmesi için hakedişin ait olduğu aya ait her türlü vergi, sosyal sigorta primleri, işveren mali mesuliyet sigortası primlerini tanzim tahakkuk ve ödendi belgeleri ile işçi ücretlerinin ödendiğini belgelemek zorundadır. Aksi halde bu yükümlülükleri işverence re'sen ödenir ve hakedişinden tenkis edilir." düzenlemesinin bulunduğu anlaşılmıştır. Sonuç olarak taraflar arasında imzalan sözleşme hükümlerine göre, Belediye ile yüklenici davalı arasında imzalanan sözleşmenin 20.1. maddesinde teminatın süresi 24 ay olup, bu süre geçici kabul itibar tarihinden başlayacağının düzenlendiği, tasfiye geçici kabul itibar tarihinin 03.11.2017 olduğu, davalı ile Belediye arasında imzalanan ana sözleşmeye göre kesin kabul tarihinin 03.11.2019 tarihi olduğu, Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı (işveren) ile davalı şirket arasında 13.11.2019 tarihinde kesin kabul tutanağı imzalanmış olduğu, davacı şirket tarafından 25.03.2017 tarih ASY2017000000031 nolu e fatura ile kesin hakediş faturasının düzenlenmiş olup bakiye ihtiyat kesintisinden kaynaklı alacağın 09.08.2019 tarihinde takibe konu edildiği, ayrıca Mahkememizce de celp edilen işçilik haklarından kaynaklanan alacak davaları nedeniyle davacı taşeron firmanın işçileri tarafından üst işveren sıfatıyla davalı firmaya birçok dava açılmış olup, halen bazılarının derdest olup söz konusu davalar nedeniyle davalı tarafından bir kısım ödemeler yapılmış ve ödeme riskinin de devam etmekte olduğu, davacının iş davaları kapsamında yükümlülüklerin devam ettiği, bu sebeple davacının icra takip tarihinde; alacağının sözleşmeye göre muaccel olmadığı anlaşılmakla, Mahkememizce davanın reddine karar verilmiş, dosya kapsamından, davacının takibinde kötü niyetli olduğuna dair delil bulunmadığından yasal şartlar oluşmamakla davacı aleyhine kötü niyet tazminatı istemi talebinin de reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM; Gerekçesi ve ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Yasal şartlar oluşmamakla davacı aleyhine kötü niyet tazminatı istemi talebinin REDDİNE,
3-Harçlar yasası gereği alınması gereken 179,90-TL karar ve ilam harcının, peşin yatırılan 1.083,92-TL harçtan mahsubu ile bakiye 904,02-TL'nin karar kesinleştiğinde talep halinde davacı yana İADESİNE
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca belirlenen 14.359,54-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
5-6325 Sayılı Kanun 18/A-13 maddesi uyarınca 1.320,00-TL zorunlu arabuluculuk hizmeti giderinin davacıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
6-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
7-Davalı tarafından yapılan 19,30-TL vekalet harcı ve 120,60-TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 139,90-TL yargılama giderlerinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
8-Kesinleşme süreci tamamlanana kadar masraf avanslarının kullanılabileceği nazara alınarak kararın kesinleşmesinden sonra yazı işlerince yapılacak hesaba göre artan avansların yatıran tarafa İADESİNE,
Dair, davacı vekili ile davalı vekilinin yüzünde, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf Kanun Yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.27/04/2023
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza