T.C.
İSTANBUL
1.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/39 Esas
KARAR NO: 2021/260 Karar
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 27/11/2014
KARAR TARİHİ : 31/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA/
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin kimyevi madde üretimi ve satımı yapmakta olduğunu, davalı şirket ile mal alım/satımına ilişkin olarak yapmış olduğu sözleşme uyarınca " .... Kefalet veya aval dahil herhangi bir ilişkiden doğmuş ve doğacak borç ve sorumluluklarının teminatı.... " olarak icra takibine konu ... İli ... İlçesi, ... Mah. 42 Ada 13 Parsel Cilt No:5 Sahife 484 tapu kayıtlı 375 metrekare arsa vasıflı taşınmazın tamamına l.dereceden akdi faizli 60.000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiğini, davalı firma ile yapılan ticari alışveriş neticesinde verilen emtia karşılığında cari hesaplarında 72.137,61.USD alacak doğduğunu, müvekkili şirketin alacağının vadesinde ödenmemesi üzerine davalı şirketle birçok kez görüşüldüğünü, borcun ödenmesi talep edilmesine rağmen borcun ödenmediğini, bunun üzerine, müvekkili şirket tarafından ihtarname çekildiğini ve borcun ödenmesinin talep edildiğini, aksi halde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla alacağın temin edileceği konusunun ihtar edildiğini, davalı kendisine usule uygun şekilde gönderilen ihtarnameye cevaben müvekkili şirket lehine ipotek tesis edildiğini beyan ve kabul ettiğini buna karşılık borcun bulunmadığı itirazında bulunarak ihtarname ve içeriğini kabul etmediklerini beyan ettiklerini, davalı şirket tarafından imza edilen ipotek sözleşmesi, cari hesap, ihtarname ve faturaların davaya konu İşbu borcun varlığının ortaya konulduğunu, bu nedenle davalı tarafından yapılan İtirazın yerinde olmadığını gerek ipotek ile teminat alınmış asıl alacak olan 60.000,00 TL 'nin gerekse asıl alacağın %11,75 faizi ile fer'ilerine ilişkin diğer taleplerinin sözleşme ve yasal mevzuat hükümlerine uygun olduğunu, davalı şirketin herhangi bir ödemede bulunmaması üzerine davacı müvekkili şirket davalı aleyhine ... l0.İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasından İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla İcra takibine geçildiği ve ödeme emrinin tebliğ edildiğini, ancak davalı şirketin itirazı üzerine icra takibinin durduğunu bu nedenlerle davalı vekili tarafından yapılan itirazin iptali ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibin devamına, davalı şirketin % 20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine , fazlaya dair haklarının saklı kalması ile yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davalı borçluya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA/
Davalı ...Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirkete yapılan tebligatın usulsüz olduğunu, müvekkili şirketin davacıya borcu bulunmadığını, teminat olarak verilen ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçtiğini, takibe süresi içinde itiraz edildiğini, davacı müvekkili şirket ile aralarındaki ticari ilişki uyarınca 72.137,61 USD cari hesap alacağı oluştuğunu iddia ettiği işbu durumun gerçeği yansıtmamakla birlikte müvekkili şirket ticari defterlerinin incelenmesi ile davacıya borcunun olmadığının anlaşılacağını bu nedenlerle öncelikle müvekkili şirket ticari defterlerinin İncelenmesini, davanın reddini, davacının %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE/
Dava, İİK m.67 kapsamında itirazın iptali davasıdır.
Dava dosyasına celp edilen ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı/ borçlu aleyhine 18/04/2014 tarihinde, ipoteğin paraya çevrilmesi için ilamsız yolla 60.000,00 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık %11.75 faizi ile birlikte tahsilini talep etttiği, ödeme emrinin borçluya tebliği üzerine davalı/ borçlunun süresinde olarak borca, faize ve tüm ferilerine itiraz etmesi neticesinde icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği ve süresinde olarak işbu itirazın iptali davasının açılmış olduğu görülmüştür.
Takip dayanağı ... tarih ve ... yevmiye numaralı ipotek resmi senedinin incelenmesinde, ...'nın tapuda ... 5052-P pafta 42 ada 13 parselde kayıtlı taşınmazı ...Tic. Ltd. Şti.'nin davacı ... AŞ'ye olan borcu nedeniyle 60.000,00 TL limitle ipotek verdiği görülmektedir. Niteliği itibariyle davalı ... tarafından verilen ipotek TMK m.851/1 kapsamında azami meblağ ipoteği olduğu görülmektedir.
Davacı vekili üçüncü kişi ... Ltd. Şti ile davalı borçlu ... Ltd. Şti'nin grup şirketleri olduğunu, davalı borçlu ... Ltd. Şti'nin ... Ltd. Şti.'nin borçları için sözlü kefalet verdiğini ve bu nedenle ... Ltd. Şti.'nin borcunun virman yapılmak suretiyle davalı ... Ltd. Şti.'ye aktarıldığını, bu nedenle itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili ise şirketlerin grup şirketi olmadığını, ... adlı kişinin davalı şirketi temsil ve ilzama yetkili kişi olmadığını bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İhtilaf, dava dışı ... Ltd. Şti.'nin davacıya olan borcunun, davalı ... Ltd. Şti.'ye nakdedilip edilmediği, nakdedildi ise davacı alacaklının davalıdan takip sebebi itibariyle, alacaklı olup olmadığı ve alacaklı ise miktarının tespiti ve tespit edilen alacağın ipotek kapsamında kalıp kalmadığı konularından kaynaklanmakta olup ispat yükü davacıda bulunmaktadır. Ancak alacak miktarının tespiti ile tespit edilen alacağın ipotek kapsamında bir alacak olup olmadığı hususlarının tespiti taraf defterlerinin incelenmesini gerektirdiğinden ve bu husus hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren hal olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususları bilirkişiye tespit ettirmesi mümkündür.
Bu kapsamda yapılan inceleme neticesinde mahkememizin 06/06/2018 tarih 2014/1672 Esas ve 2018/612 Karar sayılı kararı ile; "Tüm dosya kapsamı dikkate alınarak; Her ne kadar davacı taraf dava dilekçesi ile davalı şirket ile mal alım/satımına ilişkin olarak yapmış olduğu sözleşme uyarınca davalının taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettiklerini, davalı firma ile yapılan ticari alışveriş neticesinde verilen emtia karşılığında cari hesaplarında 72.137,61.USD alacak doğduğunu, müvekkili şirketin alacağının vadesinde ödenmemesi üzerine davalı tarafa ihtarname çekildiğini, borcun ödenmediğini, bunun üzerine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yaptıklarını, davalı tarafın haksız olarak icra takibine itiraz ettiğini, takibin durduğunu belirterek İtirazın iptali ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibin devamına,%20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiş ise de; Dosya kapsamına ibraz edilen deliller, Bilirkişiler ve Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporlar ile belirlendiği üzere; Davacı taraf dava dilekçesi ile İcra Takibine konu alacağın mal-alım satımından doğan cari hesap alacağı olduğunu iddia etmekle birlikte ; davacı tarafın Ticari defterleri üzerinde Talimat Mahkemesi vasıtası ile Mali Müşavir Bilirkişi tarafından yapılan inceleme neticesinde düzenlenen rapor da '' ...alacağın varlığının davalı tarafın gurup şirketlerinden ... Ltd.Şti. adına yapılan virman işleminden kaynaklandığının ...'' tespiti üzerine Davacı tarafın; ... Ltd.Şti. nin davalı tarafın ... şirketi olduğu ve bu şirket adına para gönderildiği iddiasına dayandığı görülmüştür. Davalı tarafın, ... Ltd.Şti. nin davalı tarafın gurup şirketi olmadığına yönelik inkarının aksini kanıtlar delil dosya kapsamına sunulamadığı gibi davalı şirketin dava dışı ... Ltd.Şti ne Virman gönderilmesine talimat verdiğine yönelik bir delilinde bulunmadığı görülmüştür. Davacı tarafın Delil olarak dayandığı 17/11/2011 Tarihli Mutabakat yazısının Davalı şirketin kaşesi ve üstünde ... ismini taşıyan belge niteliğinde olduğu, belgede borç bakiyesi adı altında 183.706,77.TL.rakamının yazılı olduğu anlaşılmakla birlikte öncelikle ...' nün davalı tarafın inkarının aksini kanıtlar şekilde bu kişinin şirket yetkilisi ve çalışanı olduğunu gösterir delil ibraz edilemediği, bu belgenin davacı şirket ile yapılan ticari ilişkiye yönelik olarak verildiğini gösterir bir ibarenin belgede bulunmadığı bu hali ile davacı taraf lehine delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı görülmüştür.
Sunulu Nedenlerle; Davacı tarafın dava dilekçesinde İcra takibine konu alacağın; Ticari alışveriş neticesinde verilen emtiadan kaynaklanan cari hesap alacağı olduğunu belirtmiş olmasına Dava dilekçesinin verilmesinden sonraki aşamalarda İcra takibine konu alacağın; Davalı tarafın ... şirketi olduğunu iddia ettiği ... Ltd.Şti. ne yapılan virman işleminden kaynaklandığını ileri sürmesinin 6100 Sayılı Kanunun 319.md kapsamında iddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı kapsamında olduğu; Davalı taraf ile Dava dışı ... Ltd.Şti.nin davalı şirketin ... şirketi olduğunu kanıtlar delil elde edilemediği, Tarafların Ticari defterleri ile davalı tarafın davacı tarafa borçlu olduğunu gösterir kaydın yer almadığı, davacı tarafın delil olarak dayandığı Mutabakat Belgesi olduğunu ileri sürdüğü belgede davalı tarafın ünvanının yer aldığı kaşe bulunmakla birlikte imzalayan olarak görülen ...' nün davalı şirketin yetkilisi veya çalışanı olduğunu gösterir delil elde edilmediği, kaldı ki bu kişi davalı şirket yetkilisi olsa dahi belgede davacı tarafın isminin yer almadığı ve davacı ile mutabık kalındığını gösterir bir ibarenin yer almadığı anlaşılmakla davacı tarafın sübut bulmayan davasının Reddine karar verilmiş,davacı tarafça icra takibinin kötüniyetle yapıldığına ilişkin delil elde edilemediğinden davalı tarafın kötüniyet tazminat talebi reddedilerek aşağıda ki şekilde hüküm tesis edilmiştir." şeklindeki gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafın bu karar aleyhine istinaf kanun yoluna başvurması neticesinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi'nin 12/12/2019 tarih 2018/1846 Esas ve 2019/1603 Karar sayılı kararı ile; "Somut olayda, davalı ... Şti. asıl borçlu, ... ise onun borcuna teminat veren ipotek borçlusudur. Başka bir anlatımla dava dışı ... borçtan şahsen sorumlu olmayıp, ipotek borçlusu durumundadır. Bu gibi hallerde asıl borçlu ile ipotek borçlusu arasında mecburi takip ve dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Nitekim takip her ikisi aleyhine yapılmış ve her ikisinin vekilleri ... tarafından icra takibine itiraz edilerek her ikisi yönünden icra takibi durmuştur.
Hal böyleyken, davacı alacaklı vekili tarafından asıl borçlu davalı ...Ltd. Şirketi davalı gösterilerek iş bu itirazın iptali davası açılmıştır. Oysaki, ipotek veren üçüncü kişi ile asıl borçlu arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunduğundan, davanın asıl borçlu davalı şirket ile birlikte ipotek veren ... hakkında açılması gerekir. Başka bir ifadeyle ipotek veren ... borçtan şahsen sorumlu olmadığından, ipotekli takibin hem asıl borçlu, hem de ipotek borçlusuna karşı birlikte yapılması ve itiraz üzerine birlikte dava açılması takip ve dava şartlarındandır. Takip ve dava şartları mahkemece davanın her aşamasında re’sen gözetilmelidir (Bkz. Yargıtay 19 HD, 13.10.2015 tarih, 2015/8974-2015/12609 E.K; aynı Dairenin 04.06.2015 tarih, 2014/11123 -2015/8298 E.K; 12/04/2016 tarih, 2016/325- 2016/6473 E.K sayılı ilamları).
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, ilk derece mahkemesince, davacı vekiline, hakkındaki takibe işbu davanın davalısı ile birlikte itiraz eden ipotek veren ... hakkında dava açması için HMK'nın 115/2. maddesi uyarınca kesin süre verilip, eğer dava açılırsa, davanın işbu dava ile birleştirilerek dava şartının yerine getirildikten sonra işin esasına girilerek karar verilmesi gerekir.
Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.a.4 hükümleri uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, esasa ilişkin istinaf nedenleri incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki karar verilmiştir." şeklindeki gerekçe ile mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
İstinaf akabinde dosya mahkememizin 2020/39 Esas sayılı dosyasından kayıt görmüştür.
Davacı bila tarihli ve fakat 19/11/2020 havale tarihli dilekçesi ile ipotek veren ...'yı dahili dava etmiş ve dahili dava dilekçesi ilgiliye usulüne uygun olarak tebliğ edilmek suretiyle taraf teşkili sağlanmıştır.
Akabinde daha önceki bilirkişi heyetine Medeni Hukuk Öğr. Üyesi Dr. ... eklenmek suretiyle ..., mali müşavir ..., mali müşavir ... ve ...'dan alınan 12/02/2021 tarihli bilirkişi raporu ile; davacı Kalekim ... AŞ ile davalı ... Ltd. Şti arasında cari hesaptan kaynaklanan bir borç ve alacak ilişkisi olmadığı ve ancak ... tarih ve ... yevmiye kayıt numarası ile ... Ltd. Şti hesaplarından virman yapılmak suretiyle davalı şirkete 72.137,61 USD borç yazıldığı, mahkemece usulüne uygun bir borç nakil sözleşmesi olduğu kabul edildiğinde davalının virman edilen borçtan sorumlu olacağı ve bu haliyle borcun ipotek kapsamında kalacağı, mahkemece usulüne uygun bir borç nakil sözleşmesi yapılmadığı kabul edildiğinde ise davalının herhangi borcu olmadığı ve ipotek kapsamında kalan bir borcunda olmayacağı tespit edilmiştir.
Tüm dosya, takip dosyası, ipotek resmi senedi hep birlikte değerlendirildiğinde, davacı şirketi ile davalı ... Ltd. Şti arasında ticari ilişkiye dayalı bir cari hesap alacağı olmadığı anlaşıldığından ... Ltd. Şti ile dahili davalı ...'nın sorumluğundan söz edilemeyeceği, davacı tarafın sonradan dosyaya yansıyan beyanlarından takibe konu alacağın dava dışı ... Ltd. Şti'nin borcundan kaynaklandığı ve fakat borçlu ... Ltd. Şti ile ... Ltd. Şti' ile grup şirketi olması nedeniyle ... Ltd. Şti.'nin borcunun virman yapılmak suretiyle ... Ltd. Şti.'nin hesaplarına aktarıldığı ve ödenmediği için de takip yapıldığı iddia edilmiş ise de davalı taraf davacı tarafın grup şirketi ve ... Ltd. Şti.'nin borcunun ... Ltd. Şti.'ye nakledildiği yönündeki iddialarını kabul etmediğinden davacı tarafın öncelikle borcun dış üstlenim sözleşmesini HMK. m. 200 gereği yazılı delil ile ispat etmesi gerektiği, davacı bu amaçla mutabakat belgesi olduğu ileri sürülen belgeye dayanmış ve bu belgede davalı tarafın unvanı ve kaşesi yer almakta ise de imzayı atan ...' nün davalı şirketi temsil ve ilzama yetkili kişi olduğu ispat edilemediğinden, bir an için davalı şirket yetkilisi olduğu kabul edilse bile belgede davacı tarafın isminin yer almaması nedeni ile nispilik ilkesi gereği davacının bu belgeye dayanamayacak olması nedeniyle davalı ... Ltd. Şti bakımından ve her halükarda davacı ile davalı ... Ltd. Şti arasında vuku bulan cari hesaptan kaynaklanan ticari bir ilişki ve bu ilişkiden kaynaklanan bir borç söz konusu olmadığı için her hal ve şartta ipotek kapsamında kalan bir borçtan söz edilemeyeceğinden, aksi düşüncenin davalı kefilin iradesi dışında sorumlu olduğu borç kaynağının genişletilmesi anlamına geleceğinden, davanın her iki davalı yönünden reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın REDDİNE,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 59,30 TL maktu karar harcının, peşin yatırılan 724,65 TL harçtan mahsubu ile bakiye 665,35 TL harcın kararın kesinleşmesi halinde davacıya iadesine,
Davalı ... Tic. Ltd. Şti. lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 8.600,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı ...Tic. Ltd. Şti.'ye verilmesine,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı ...Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan 550,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile bu davalıya verilmesine,
Taraflarca yatırılan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatırana iadesine,
Taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde başvurulması halinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere karar verildi.31/03/2021
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza
Harç/ Masraf Dökümü
Peşin Harç: 724,65 TL
Karar Harcı: 59,30 TL
Bakiye Harç: 665,35 TL
Davacı Gider Avansı
Yatırılan Avans : 3.775,00 TL
Davalı ... Şti. Gider Avansı
Yatırılan Avans : 550,00 TL
Yargılama Gideri Detayları
Bilirkişi Ücreti : 3.800,00 TL
Posta Ve Diğer Giderler : 380,50 TL