T.C.
İSTANBUL
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/34
KARAR NO: 2022/506
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 18/01/2021
KARAR TARİHİ: 26/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkili şirket tarafından, alacağını tahsil etme amacı ile borçlular aleyhine ... 4. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı borçlu ... A.Ş. tarafından 26.12.2019 tarihinde, ... A.Ş. tarafından ise 23.12.2019 tarihinde bahse konu asıl alacağa ve tüm ferilerine herhangi bir haklı gerekçe sunulmaksızın itiraz edilmiş olup icra müdürlüğünce takip her iki borçlu yönünden durdurulduğunu, davalı/borçlu şirketler tarafından alacağa istinaden başlatılmış olan icra takibine yapılan itirazların haksız olduğunu, ... arasında ... Projesi Kapsamında Orta Gerilim Panoları, Transformatör ve Inverter'ln Mühendislik, Tedarik ve Nakliyesi ile Montaj Süpervizöriüğii ve Test ve Devreye Alma İşleri Sözleşmesi akdedildiğini, ..., sözleşmeden kaynaklı borçlarını yerine getiremediği takdirde davalı ... grup şirketleri arasında yer alan garantör ... ile ... arasında akdedilen sözleşmeden doğan borcunu garanti edeceğine dair davalı/garantör ile, garanti sözleşmesi imzalandığını, Garantörlük Sözleşmesi ile ... ...'e olan borçlarının ödenmesi amacıyla ... garantör kılındığını, ... ile Siemens arasında imzalanmış sözleşmede yer alan ödemelerin vadesine ilişkin olarak akdedilen 13.08.2018 tarihli protokol ile müvekkili şirket Siemens'in hak ediş tutarı olan 585.942,58-USD bedeli konusunda da anlaşmaya vardıklarını, Garantörlük Sözleşmesinin 3. maddesi içeriğinde düzenlenmiş ve müvekkili şirketin ... ile arasında mevcut Sözleşme ve protokol gereği hak etmiş olduğu 585.942,58-USD'nin ... tarafından ödenmemesi halinde Garantör tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığını, alacağın varlığı protokolde kayıtsız ve şartsız olarak kesin mahiyette ikrar edilmiş olduğundan borçluların itirazının salt olarak yasal süreçleri uzatmaya yönelik olduğunun açık olduğunu, alacağın varlığı sunulan belge ve sözleşmelerden görüleceği üzere tartışmasız ve ihtilafsız olduğunu, müvekkili şirket tarafından sözleşmeler gereği tüm edimler yerine getirilmişken, ... 2. Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname ile işbu davaya konu alacak talep edilmişse de davalı/garantör şirket ... tarafından işbu dava tarihine kadar herhangi bir ödeme yapılmadığını, bu çerçevede davalı/borçlu ...ve davalı/garantör ...'e başvuran müvekkili şirketin alacağını tahsil etme çabalarının sonuçsuz kaldığını, zorunlu olarak yasal yollara başvurulduğunu, müvekkili şirket tarafından davalı şirketlere ... 4. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına ile ilamsız icra takibi başlatılmış olup ilgili icra takibinin, davalı şirketler tarafından yapılan itiraz üzerine icra müdürlüğünce durdurulduğunu, 26.02,2020 tarihinde arabuluculuk başvurusunda bulunulmuşsa da borçlular ... hakediş tutarını ödemeye yanaşmadığından sürecin anlaşmazlıkla sonuçlandığını, 30.03.2019 tarihi itibari ile vadesi gelen alacağına kavuşamayan müvekkili şirket tarafından gerek kesin borç ikrarı içeren Garantör Sözleşmesi gereği gerekse cari hesap ve ticari defterlerinde mevcut somut alacağı nedeni ile başlatılan ilamsız icra takibine davalı/borçlu şirketler tarafından yapılan itirazların haksız olduğunu, açık borç ikrarına karşın bir ödeme belgesi sunmadan yapılan dayanaksız itirazların tek sebebinin süreci uzatmak olduğunu, müvekkili şirketin alacağının mevcudiyetinin kesin borç ikrarı içeren Garantör Sözleşmesi ve ekinde yer alan borç tutarında mutabakat sağlanan protokol ile ispat edilebildiğini, usul ekonomisi ilkesi de dikkate alındığında alacağın varlığı basiretli tacirler tarafından ikrar edilmiş olduğundan bilirkişi incelemesine dahi gerek kalmaksızın davanın kabulünü talep ettiklerini, somut olaydaki en önemli hususun dava dilekçesi ekinde sunulan kesin borç ikrarını içeren garantör sözleşmesi borcun doğduğunu teyit eden bir belge niteliğinde olup müvekkili şirketin davalı/borçlu şirketlerden alacaklı olduğu bilgi ve belge ile kolaylıkla ispat edilebildiğini, her iki davalı şirketin müvekkili şirketin alacağından sorumlu olduğu da Garantör Sözleşmesinde yer alan beyan ve ikrar ile şüpheye ver vermeyecek şekilde anlaşıldığını, herhangi bir sözleşmenin, taraflara taahhüt ettikleri yükümlülükleri ifa mecburiyeti getirdiğinin açık olduğunu, davalılar/borçluların tacir sıfatlan göz önüne alındığında basiretli davranma yükümlülüğü altında oldukları ve sözleşme ile kararlaştırılan edimlerini, vadesinde ve eksiksiz olarak yerine getirmeleri gerektiğini, alacağını tahsil edebilmek amacıyla temlik alan müvekkili şirketin Sözleşmeler gereği hak etmiş olduğu alacağını tahsil edemediği ve mağduriyetine sebep olunduğu gibi haksız itiraz ile sürecin uzatılmaya çalışıldığını, tahsilatın gerçekleşmediği her gün müvekkili şirket için telafisi imkansız zararlara sebebiyet verdiğini belirterek 585.942,58-USD asıl alacak ve buna işlemiş ticari faize ve ferilerine yönetik .... 4. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ve takibin devamınına, davalı tarafların, toplam alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve yasal vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde, davacı tarafından, 585.942,58 USD alacak için 16.12.2019 tarihinde ... 4.İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile girişilen icra takibine müvekkili Şirket tarafından itiraz edildiğini, icra takibinin itiraz nedeniyle durması üzerine davacı 585.942,58 USD alacak için huzurdaki itirazın iptali davasını açtığını, ... 4. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına sunulan itiraz dilekçesinde belirtildiği üzere müvekkili şirketin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkil şirketin icra takibine yapmış olduğu itiraz haklı olup, takibinde haksız ve kötüniyetli olduğunu, alacaklı-davacının mesnetsiz davasının reddi ile % 20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasını savunmuştur.
... 4. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş tetkikinden; davacı tarafından davalılar aleyhine 585.942,58 USD asıl alacak ile 738,45 USD işlemiş faiz alacağının tahsili için başlatılan takibe davalılar tarafından süresinde itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Tüm Dosya Kapsamı Birlikte Değerlendirildiğinde,
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı ve davalılardan ... Anonim Şirketi arasında 08/06/2017 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 27/07/2017 tarihinde konusu ... Enerjisi Santrali Faz-1 Projesi kapsamında kullanılmak üzere, sözleşmenin eklerinde detayları belirtilen 132 KV Şalt Tesisi kapsamındaki 33 KV Orta Gerilim Panoların, sözleşme ve eklerine uygun olarak yüklenici tarafından mühendisliği, projelendirilmesi, tedariği, imalatı, fabrika kabul testleri ve CIF Karachi Limanında teslim işlerinin gecikmesiz, kusursuz, sözleşme ve eklerine uygun olarak ifa edilmesi olarak kararlaştırılan götürü bedelli sözleşmenin akdedildiği, sözleşmenin 8. maddesinde sözleşme bedelinin 477.959,41 USD olarak kararlaştırıldığı, sözleşmenin 9. maddesinde ödeme planının belirlendiği, davacıya avans olarak 71.693,91 USD ödeme yapıldığı hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Uyuşmazlık, davacı ve davalılardan ...Elektrik A.Ş arasında akdedilen 27.07.2017 tarihli eser sözleşmesinin ifasının Pakistan devletindeki mevzuat değişiklikleri nedeniyle askıya alınması, güçleşmesi sebebiyle akdedilen 13.08.2018 tarihli protokol ve 01.11.2019 tarihinde akdedildiği belirtilen garanti sözleşmesi kapsamında davalıların kesin borç ikrarında bulunup bulunmadığı, davacı tarafından talep edilen alacağın sözleşmenin ifasına bağlı olup olmadığı, 13.08.2018 tarihli protokolün imzalanmasından sonra 27.07.2017 tarihli sözleşmenin 17. Maddesi kapsamında mücbir sebep meydana gelip gelmediği, meydana gelmiş ise protokolde belirtilen alacağın talep edilmesine engel teşkil edip etmediği, 01.11.2019 tarihinde akdedildiği belirtilen sözleşmenin garanti sözleşmesine ve kefalet sözleşmesine ilişkin şekil şartlarını taşıyıp taşımadığı konularından ibarettir.
Taraflar arasında akdedilen 27/07/2017 tarihli sözleşmenin ifasına başlanmasından sonra ... Projesinin ifa edileceği ülke olan Pakistan ülkesinde meydana gelen siyasi gelişmeler sonrası ... Bakanlığınca tarife değişikliği kararı alındığı, 17/12/2017 tarihinde davalılardan yüklenici ... Anonim Şirketi tarafından ...Bakanlığına hitaben, Kasım 2017'den itibaren tarife belirleme başvurusunun sonuçlanmasının ve destek mektubunun düzenlenmesinin beklenildiği hususunda 23/01/2018 ve 29/01/2018 tarihli yazılı taleplerde bulunulduğu davalılar tarafından sunulan yazışma örneklerinden anlaşılmaktadır.
Davacı şirketin hakediş alacaklarına ilişkin düzenlenen faturalara karşılık davalı ... A.Ş. tarafından ... 48. Noterliğinin ...tarihli ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile iade faturası düzenlendiği ve ... Hükümetinin dava konusu projeye ilişkin tarife görüşmelerini belirsiz bir tarihe kadar askıya aldığından bahisle ödeme planındaki şartların gerçekleşmediğinin davacıya ihtar edildiği, anılan bu ihtarname tarihinden sonra davacı ve davalı ... A.Ş. arasında bu kez 30/07/2018 tarihinden itibaren hüküm doğmak üzere 13/08/2018 tarihli prokotolün akdedildiği, protokolde;
... numaralı ...Güneş Enerjisi Projesi kapsamında 33 kV Orta Gerilim Panolar, Transformatör ve İnverter'in Mühendislik, Tedarik ve Nakliyesi İle Montaj Süpervizörlüğü ve Test/Devreye Alma İşleri Sözleşmesi (Burdan böyle “Sözleşme” olarak anılacaktır. bir. Tarafta ... adresinde faaliyet gösteren ... A.Ş. (Bundan sonta “...” olarak anılacaktır.) ile diğer Taraf'ta ... adresinde faaliyet gösteren ... A.Ş., (Bundan böyle “YÜKLENİCİ” olarak arılacaktır.) arasında 25/08/2017 tarihinde, 4.850.000,00 USD (Dörtmilyonsekizyüzellibin Amerikan Doları) toplam tutarla imzalanmıştır. İşbu Protokol No:1 (Bundan böyte “Protokol” olarak anılacaktır.), Sözleşme'ye uygun olarak ve Taraflar'ın serbest iradeleriyle aşağıda belirtilen hususlarda anlaşmaları üzerine düzenlenmiştir.
İşbu Protokol'de, ... ve YÜKLENİCİ ayrı ayrı “Taraf”, birlikte “Taraflar” olarak anılacaklardır.
1- Taraflar; Sözleşme'deki hak ve yükümlülükleri saklı kalmak kaydıyla, İşbu Protokol Ek-...'deki değiştirilen işlerin (“Değiştirilen İşler*) YÜKLENİCİ tarafından 23.315,32 USD (Yirmiüçbinüçyüzonbeş Amerikan Doları Otuziki Sent) tutarı karşılığında yapılması konusunda anlaşmaya varmışlardır.
2.İşbu Protokol ile ..., YÜKLENİCİ'ye tamamladığı işler karşılığında ve 28.12.2017 tarihinde yapılan 727.500,00 USD (Yediyüzyirmiyedibinbeşyüz Amerikan Doları) tutarındaki Avans ödemesi haricinde YÜKLENİCİ'ye KDV dahil 4.239.560,29 USD (Dört milyonikiyüzotuzdokuzbinbeyyüzaltmış Amerikan Doları Yirmidokuz Sent) (”Hakedilen Bedel”) ödemeyi kabul eder.
3-Taraflar, Hakedilen Bedel'in 200.000,00 USD'lik (İkiyüzbin Amerikan Doları) kısmının 20.11.2018 tarihine kadar, kalan bedelin ise aşağıda belirtilen ödeme planına göre yapılması konusunda anlaşmaya varmıştır.
ÖDEME VADESİ
ÖDENECEK BEDEL
1
20.11.2018
200.000,00 USD
2
30.03.2019
2.019.780,14 USD
3
30.06.2019
1.701.813,12 USD
30.08.2019
317.967,02 USD
HAKEDİLEN BEDEL
4.239.560,29 USD
Sözleşme Madde 9- Ödemeler'de Sözleşme Bedeli'nin %15i olarak belirtilen son dilim ödeme, iş bu Prokotokol madde 2'de belirtilen Hakediş Bedeli'ne dahildir. Hakediş Bedeli YÜKLENİCİ'ye ödenmiş olsa dahi YÜKLENİCİ, Sözleşme koşullarına göre ekipmanın montajının tamamlanması ve devreye alınması ve Sözleşme kapsamındaki YÜKLENİCİ Tarafından henüz ifa edilmemiş işleri ...'nun 31.12.2019 tarihine kadar yapılması talebi halinde, Sözleşme'de eksik kalan işler karşılığı olan 107.151,16 USD (Yüzyedibinyüzellibir Amerikan Doları Onaltı Sent) bedeli karşılığında makul bir süre içerisinde ifa etmek ile yükümlüdür. Aksi halde, söz konusu devreye alma ve montaj kapsamı iptal olacaktır.
5. YÜKLENİCİ, işbu Protokol'e konu olan değişiklikler sebebiyle zarar-ziyan tazmini, gelir kaybı vs. her ne nam altında olursa olsun ek bir alacak talebinde ya da ilave süre talebinde bulunmayacaktır.
6- Protokol'ün yukarıda belirtilen düzenlemeleri haricinde, Taraftar'ın Sözleşme'de düzenlenen hak ve yükümlülüklerinde herhangi bir değişiklik olmayacak, Sözleşme Şart ve hükümleri aynen geçerli olacak ve Protokol ile birtikte uygulanacaktır. Protokol ile düzenlenmeyen hususlar hakkında ise Sözleşme hükümleri geçerli olacaktır.
7- Protokol'ün yapılması, yürütülmesi ve uzatılmasına ilişkin her türlü vergi (Protokol için damga vergisi doğması durumunda, damga vergisinin yarısı dahil), tesim, fon, harçlar ve bunun gibi her ne ad altında olursa olsun tüm kanuni ödemeler ve bunlardan doğabilecek cezalar, sorumluluklar ve giderler tamamı ile YÜKLENİCİ'ye atttir. Burunla birlikte, Protokol ile damga vergisi doğması halinde, damga vergisinin tamamı ... tarafından YÜKLENİCİ adına ödenecek ve ödenen bedelin yarısı YÜKLENİCİ'ye KDV'siz olarak fatura edilecektir.
8. Ana şirket garanti mektubu ... tarafından YÜKLENİCİ'ye Protokol'ün imza tarihinden itibaren 5 iş günü içerisinde teslim edilecektir.
9. Protokol 9 (dokuz maddeden ibaret olup 27/07/2017 imza tarihli Sözleşme'nin ayrılmaz parçası niteliğindedir. Protokol Taraflar'ın yetkili temsilcileri 30/07/2018 tarihinden itibaren hüküm doğurmak üzere 18/08/2018 tarihinde 2 (iki) nüsha olarak imzalanarak yürürlüğe girmiştir." hususlarının kararlaştırıldığı, davalının tarife değişikliği görüşmelerinin süresiz askıya alındığının farkında olarak 13/08/2018 tarihli protokolü imzaladığı, bu sebeple tarife değişikliği görüşmelerin askıya alınmasının mücbir sebep olarak değerlendirilmeyeceği kanaatine varılmıştır. 13/08/2018 tarihli protokolün 3. maddesinde tamamlanan işler karşılığında hakedilen bedelin yükleniciye ödeme planına göre ödenmesi gerektiği, yargılama sırasında davalı tarafından ödeme, takas, mahsup iddiasında bulunulmadığından davalı defterlerinde inceleme yapılmasının gerekmediği, davacının 13/08/2018 tarihli protokolün 3. Maddesinde kapsamında 585.942,58 USD asıl alacak ile ... tarihli ... 2. Noterliğinin ... Yevmiye sayılı ihtarnamesinin davalıya tebliği ve verilen mehil sonrası 20/11/2019 tarihinden takip tarihi 16/12/2019 tarihine kadar işlemiş faiz 738,45 USD olmak üzere toplam 586.681,03-USD alacak talep edebileceği anlaşılmakla davalı ... A.Ş. yönünden davanın kabulüne dair hüküm tesis edilmiştir.
Davacı ve davalılardan ... A.Ş. arasında akdedilen "Garanti Mektubu" başlıklı sözleşmenin hukuki niteliğinin tespiti için öncelikle “kefalet” ve “garanti” sözleşmelerinin nitelikleri ile aralarındaki farklar üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 581. ilâ 603. Maddeleri arasında düzenlenmiştir. Garanti sözleşmesi ise Kanun tarafından düzenlenmemiş olmakla birlikte sadece belli bir garanti sözleşmesi türü olan “başkasının fiilini taahhüt” 6098 sayılı TBK’nın 128. maddesinde eksik bir şekilde hükme bağlanmıştır.
Kişisel (şahsi) teminat sözleşmelerinin alt kavramlarını oluşturan kefalet ve garanti sözleşmelerinin temel amaçları, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi teminat (güvence) verilmesidir. Her iki sözleşme de temel amaçları itibari ile aynı hedefe yönelmekle birlikte, gerek doktrinde, gerekse bu konudaki uygulamanın öncüsü niteliğindeki 11.06.1969 tarihli ve 1969/4 E, 1969/6 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararındaki (YİBK) belirlemelere göre, her iki sözleşme arasında temel farklar bulunmaktadır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.07.2001 tarihli ve 2001/19-534 E, 2001/583 K. sayılı kararında da her iki sözleşme arasındaki temel farklar belirtilmiştir.
Öncelikle 6098 sayılı TBK’nın 583/1. maddesi gereğince kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına ve ayrıca kefilin sorumlu olduğu azami miktar ile kefalet tarihinin kefilin kendi el yazısıyla yazılmasına bağlı olacağı düzenlenmiştir. Garanti sözleşmesinde ise şekil serbestisi geçerli olup verilen garantinin belli bir limite bağlanmış olmasına da gerek yoktur.
Öte yandan 6098 sayılı TBK’nın 591. maddesi gereğince kefalet sözleşmesinde kefil, borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahipken garanti sözleşmesinde üçüncü kişi sözleşme ilişkisine tamamen yabancı olduğundan garanti verenin üçüncü kişiye ait def’ileri ileri sürme hakkı bulunmamaktadır.
6098 sayılı TBK’nın 585/1. maddesi gereğince adi kefalette, kefilin sorumluluğu asıl borçlu aleyhine girişilecek takibin sonuçsuz kalması koşuluna bağlı olduğu halde garanti sözleşmesinde risk gerçekleştiğinde garanti alan derhal garanti verene başvurabilecektir.
Bunların dışında 6098 sayılı TBK’nın 596. maddesi gereğince kefil kefaletten doğan borcunu ödedikten sonra ödeme nispetinde alacaklının haklarına halef olup asıl borçluya rücu edebilirken garanti sözleşmesinde garanti verene bu şekilde bir kanuni halefiyet hakkı tanınmış değildir.
Nihayet 6098 sayılı TBK’nın 598/1. maddesi gereğince kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlı iken garanti sözleşmesinde ise sorumluluk asıl borçtan tamamen bağımsız olup üçüncü şahsın borcunun herhangi bir nedenle geçersiz olması garanti verenin sorumluluğunu etkilemeyecektir.
Bu farklı hüküm ve sonuçlardan anlaşılacağı üzere, garanti veren kişinin sorumluluğu, kefalet veren kimsenin sorumluluğundan çok daha ağır koşullara tabi tutulmuştur. Bu nedenle sözleşmenin niteliğinin tespit ve yorumunda teminat veren kimsenin iradesi de bu yönden titizlikle değerlendirilmelidir. İşte bu nedenledir ki doktrinde ve uygulamada her iki sözleşmenin birbirinden ayırt edilebilmesi için çeşitli kıstaslar belirlenmiştir.
Bu kıstaslardan ilk grubu yardımcı olarak belirlenen kıstaslar oluşturur ki, bunlar ana hatları itibariyle; sözleşmede kullanılan deyimler, üstlenilen rizikonun niteliği, borçlu yerine ifa veya tazminat ödeme yükümlülüğü, para borcunun tekeffülü veya bir fiilin tekeffülü gibi kıstaslardır. Bunlar, aşağıda belirtilecek ana kıstasların yanında kullanılması mümkün olan fer’i nitelikteki kıstaslardır.
Yine doktrin ve uygulamada belirlenmiş olan ana kıstaslara gelince; bunlardan ilki, asli-fer’i yükümlülük kıstasıdır. Kefalet sözleşmesini garanti sözleşmesinden ayırt eden en bariz nitelik, kefaletin fer’i olmasına karşılık garanti sözleşmesinin bağımsız ve asli niteliğidir. Garanti sözleşmesi ile garanti veren bağımsız bir borç altına girmekte olup, bu yükümlülüğün bir başka borç ile ilgisi bulunmamaktadır.
Garanti alanın üçüncü kişilerle ilişkisi, üçüncü kişinin bir yükümlülük altında bulunması, garanti sözleşmesinin niteliğine tamamen yabancıdır. Kefalette ise, asıl olan bir başka borcun (temel ilişki) olması ve verilen teminat ile o borcun ödenmesinin sağlanmasıdır. Ayrıca kişisel teminat içeren bir sözleşmede bir başka borç ilişkisine yollamada bulunulması da fer’ilik karinesini teşkil eder.
Ana kıstaslardan ikincisini, teminat verenin yükümlülüğünün kapsam ve niteliği teşkil eder. Buna göre, asıl borçlu gibi yükümlülük altına girme amacını taşıyan sözleşme kefalet, asıl borçlunun borcunu aşabilecek, bir başka deyimle, lehine taahhüt altına girilen alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağını temine yönelik sözleşme ise garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerekmektedir.
Ana kıstaslardan bir diğeri ise, menfaat kıstası olup, bu kıstasa göre somut bir olayda teminat verenin şahsi bir menfaatinin bulunup bulunmadığına bakılacaktır. Kefalet ilişkisinde kefalet verenin genellikle bu ilişkide bir menfaat sağlama amacı olmadığı hâlde, garanti sözleşmesinde ilke olarak, garanti verenin bu ilişkiden bir menfaati olduğu kabul edilir. Ancak, menfaat her zaman açık olarak kendini göstermeyebilir. Kefalet sözleşmesinde kefil ile borçlu arasında gizli bir menfaat söz konusu olabileceği gibi hiçbir menfaate dayanmaksızın garanti sözleşmesi yapılabilmesi de mümkündür. O hâlde bu kıstas tek başına kesin bir ayırıma imkan vermemekte olup, menfaat kıstası diğer özelliklerle birlikte bulunursa bir garanti sözleşmesine işaret sayılabilir.
Nihayet, ana kıstaslardan bir diğeri de kişiye yönelik teminat verme kıstasıdır. Bu kıstasa göre teminatın bir kişi göz önünde tutularak verilmesi halinde kefalet sözleşmesine işaret olunacaktır. Zira kefil, borç altına girerken alacağın her ne şekilde olursa olsun ödeneceğini değil, fakat bu borçlu tarafından ödeneceğini temin etmektedir. Başka bir deyişle kefilin ilgisi borçlunun şahsına yönelik olup, sonuç ikinci planda kalmaktadır. Garanti sözleşmesinde ise kişiye yönelik bir teminat verilmemekte, objektif olarak belli bir sonucun gerçekleşmesi amacına yönelik olarak teminat verilmektedir. Böylece teminatın bir kişi göz önünde tutularak verilmesi kefalet sözleşmesine, bir sonucun gerçekleşmesi için verilmesi ise garanti sözleşmesine işaret sayılacaktır. Her olayda diğer vakıalarla birlikte bu özelliğin de araştırılması gerekir (Bütün bu açıklamalar için bkz. Reisoğlu, Seza: Türk Kefalet Hukuku, Ankara, 2013, s. 121 vd.; Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri C. II, Ankara, 1987, s. 818 vd.; Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2017, s. 766 vd.; Özen, Burak: Kefalet Sözleşmesi, İstanbul, 2017, s. 23 vd.; Gümüş, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler C. II, İstanbul, 2014, s. 509 vd.).
Bu şekilde iki sözleşmenin nitelikleri ve farkları belirlendikten sonra, yukarıda açıklanan kıstaslara göre dava konusu sözleşmenin niteliğinin saptanması gerekmektedir.
Uyuşmazlığın kaynağını teşkil eden sözleşme “Garanti Mektubu” başlığını taşımakta olup, davacı ve davalılardan ... A.Ş arasında tarihsiz olarak imzalanmıştır. Bu sözleşmede Garantör ...ve ... arasında akdedilen protokol uyarınca belirlenen vadelerde ... ödemesi gereken para biriminde ve tutarında herhangi bir ödemeyi yapmaması halinde ,... noter vasıtası ile kendine gerçekleştireceği tazmin talebi üzerine ,... gayrikabili rücu ve kayıtsız şartsız olarak ... ödemesi gereken sözleşme bedelinin ödenmemesi hâlinde verilen teminatı kapsadığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin başlığı “Garanti Mektubu” olduğundan sözleşmede kullanılan sözcük ve deyimlerin fer’i kıstaslardan olan "sözleşmede kullanılan deyimler" kıstasına göre ilk bakışta bir garanti sözleşmesi oluştuğu intibaı oluşuyor ise de sadece bu deyim ve sözcüklere dayanılarak sözleşmenin niteliğinin belirlenmesi doğru olmayacağı gibi mümkün de değildir. Nitekim yukarıda değinilen 11.06.1969 tarihli ve 1969/4 E, 1969/6 K. sayılı YİBK’da da banka teminat mektuplarında kullanılan kefalet sözcüğü vurgulamasına rağmen bu ilişkinin bir kefalet değil, garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu açık bir şekilde kabul edilmiştir.
Ana kıstasların dava konusu sözleşmeye uygulanmasına gelince; yukarıda da değinildiği üzere, davalı ... A.Ş tarafından borçlu ... protokolden kaynaklı borçlarını vadesinde ödememesi durumuna yönelik teminat verilmiştir. O hâlde borçlu ile davacı arasındaki protokol ve protokolün eki eser sözleşmesinden doğacak borçlar için davalı tarafından teminat verildiği gözetildiğinde buradaki teminat beyanı, bağımsızlığını ve asli niteliğini kaybederek fer’i nitelik yani asıl borca bağlı hâle gelmiştir. Bu hâliyle davalı ... A.Ş tarafından verilen teminat ile teminatın kefalet amacına yönelik olduğu intibaı borçluya verilmiş bulunmaktadır. Keza, teminat veren sözleşme ile bağımsız bir borcu değil, asıl borçlunun sorumluluğunu yüklenmiş olduğundan ikinci ana kıstas bakımından da bir garanti sözleşmesinin varlığından söz edilemeyecektir.
Diğer bir ana kıstas olan, teminat veren kimsenin bu sözleşmeyi yapmakta menfaati olup olmadığının da incelenmesi gerekmektedir. Her ne kadar dosya kapsamından davalıların grup şirketi oldukları bu sebeple davalının dava konusu sözleşmeyi yapmakta menfaatinin olduğu kabul edilse dahi yukarıda bahsedildiği üzere bu kıstas tek başına kesin bir ayırıma imkân vermemektedir. Bu durumda menfaat kıstası diğer kıstaslarla birlikte değerlendirildiğinde dava konusu sözleşmenin garanti sözleşmesi olduğunu göstermemektedir.
Nihayet, kişiye yönelik teminat verme kıstasına bakılacak olursa, dava konusu sözleşmede teminat vereninin amacının borçlu ...’ye yönelik olduğu ve borcun bu borçlu tarafından ödeneceğinin temin edildiği anlaşılmaktadır. Zira verilen teminat, asıl borçlu ... protokolden kaynaklanan borçlarını karşılamaya yöneliktir. Başka bir deyişle bağımsız ve objektif bir sonucun gerçekleşmesine yönelik teminat verilmiş değildir.
O hâlde, tüm ana kıstasların uygulanması sonucu davalının “Kefalet Sözleşmesi” başlıklı sözleşmedeki teminatının garanti sözleşmesi amacı ile değil, kefalet amacı ile verildiği sonucu ortaya çıkmaktadır. 6098 sayılı TBK’nın 19/1. maddesi gereğince de davalının bu iradesinin bir kefalet amacına yönelik olduğunun kabulü gerekir.
Bu durumda, davacı ve davalılardan ... A.Ş. arasında akdedilen "Garanti Mektubu" başlıklı belgenin temel borç ilişkisine atıfta bulunduğu, sözleşmenin temel borç ilişkisinden kaynaklı alacakların teminatı olmak üzere düzenlediği, "Garanti Mektubu" başlıklı sözleşmenin kefalet sözleşmesi niteliğinde olduğu, buna karşılık 6098 sayılı TBK’nın 583.maddesi uyarınca kefalet sözleşmesinin şekil şartlarını taşımadığı anlaşılmakla ... A.Ş. yönünden davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davalı ... A.Ş.'ye yönelik davasının reddine,
2-Davacının davalı ... A.Ş.'ye yönelik davasının kabulüne, davalının ... 4. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptaline, takibin talepnamedeki koşullarda devamına,
Alacak likit ve itiraz haksız olduğundan %20 oranında 678.203,27 TL inkar tazminatının davalı ... A.Ş.'den alınıp davacıya verilmesine,
3-Kabul edilen miktar üzerinden tahsil edilmesi gereken harç 295.807,21 TL olduğundan davacı tarafından yatırılan 56.962,41 TL'nin mahsubu ile bakiye 238.844,80 TL'nin davalı ... A.Ş.'den tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
4-... A.Ş.'ye yönelik davanın reddi nedeni ile tahsili gereken 80,70 TL maktu harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından yatırılan ve mahsubuna karar verilen 56.962,41 TL'nin davalı ... A.Ş.'den tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından posta ve tebligat masrafı 80,00 TL'nin yargılama giderinin davalı ... A.Ş.'den alınıp davacıya verilmesine, ... A.Ş. yönünden yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Arabuluculuk faaliyeti nedeniyle sarfedilen ve Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.360 TL arabulucu ücretinin davalı ... A.Ş.'den alınıp hazineye gelir kaydedilmesine,
8-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesaplanan 131.928,65 TL nispi vekalet ücretinin davalı ... A.Ş.'den alınıp davacıya verilmesine,
9-Davalılardan ... A.Ş. kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesaplanan 131.928,65 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınıp bu davalıya verilmesine,
10-Gider avansının kalan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 26/05/2022
BAŞKAN
ÜYE
ÜYE
KATİP