T.C.
İSTANBUL
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/657 Esas
KARAR NO: 2022/188 Karar
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 31/07/2018
KARAR TARİHİ: 02/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA/
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının ...abone numarası ile ...Mah. ... Sk. No:.. adresindeki ticarethanesine müvekkili kurumdan elektrik enerjisi tedarik ettiğini, davalının 10/02/2017 son ödeme tarihli faturalarının bedellerini ödemediğini, ödenmeyen bedellerin tahsili amacıyla davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalının itirazının haksız olduğunu, bu nedenle itirazın iptali ile takibin devamını, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA/
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 10/02/2017 son ödeme tarihli faturayı müvekkiline tebliğ etmeden icra takibi başlattığını, talepleri üzerine mail ile gönderilen borca dayanak faturada son ekdekslerin 0,00 olduğunu, müvekkili şirketin eski adının ... Otel Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı elektrik aboneliği olan bir otel işletmesi olduğunu ve müvekkili şirketin 15/03/2011 tarihli kira sözleşmesi ile işyerini kiraladığını, işyerinin... Belediyesi Zabıta Müdürlüğü tarafından 03/11/2014 tarihli tebellüğ ilmühaberi ile 24 saat sonra mühürlenip elektrik şalterinin indirilerek kapatıldığını, bu tarihten 2015 yılı Ekim ayına kadar otelin mühürlü ve kapalı olduğunu, müvekkilinin otel kapatıldıktan sonra gelen faturaları da ödediğini, davacı tarafından gönderilen 17/12/2014 son ödeme tarihli 6.131,10 TL'lik faturaya itiraz ettiklerini ve itirazlarının kabul edilmesiyle davacıya 5.766,00 TL ödeme yapıldığını, otel işletmesinin daha sonra ... Ltd. Şti.'ye kiralandığını, ancak belediye tarafından tekrar mühürlendiğini, 23/10/2015 tarihinde tekrar açıldığını, bu süre içerisinde tüm elektrik faturalarının ödendiğini, müvekkili şirketin davalıya Ekim 2016'da elektriğin kesilmesi ve aboneliğin sonlandırılması için başvuru yapıldığını, son ödeme tarihi 03/10/2016 olan faturanın da ödendiğini, ödenen bu faturada eski borcun 0,00 TL olarak göründüğünü, aboneliğin kapatılması davacı tarafından kabul edildiğini ve 4.602,10 TL güvence bedelinin müvekkili hesabına yatırıldığını, hiç elektrik kullanılmamasına rağmen davacının "sayacın arızalı olduğu", "ilave tüketim hesabı yapılmış olduğu" gibi izahının dayanıksız olduğunu, tüm bu nedenlerle davanın reddini, davacı aleyhine %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE/
Dava, İİK 67. maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasıdır.
Mahkememizin 12/06/2019 tarih, ... Esas ve... Karar sayılı kararı ile; "Dava dosyasına celp edilen İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı/ borçlu aleyhine 20/02/2017 tarihinde ilamsız yolla faturaya dayalı olarak, 41.231,20 TL asıl alacak, 192,41 TL işlemiş faiz, 34,63 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 41.458,24 TL'nin takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık %16,80 akdi faiz ve bu faize işleyecek %18 KDV ile birlikte tahsilini talep etttiği, ödeme emrinin borçluya tebliği üzerine davalı/ borçlunun süresinde olarak borca, faize ve tüm ferilerine itiraz etmesi neticesinde icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği ve süresinde olarak işbu itirazın iptali davasının açılmış olduğu görülmüştür.
İhtilaf, davacı alacaklının davalıdan takip sebebi itibariyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti konularından kaynaklanmakta olup ispat yükü davacıda bulunmaktadır. Ancak alacak miktarının tespiti için takip dayanağı faturaların incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususların bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür.
Elektrik mühendisi bilirkişi ...'dan alınan 15/03/2019 tarihli bilirkişi raporu ile; davacı ile davalı arasında akdedilen abonelik sözleşmesi ile davalı adına ... numaralı abonenin tesis edildiği ve bu abone üzerinden "... Mah. ... Sk. No:.. Fatih/ İstanbul" adresindeki yere elektrik enerjisi sağlandığı, davalının bu yeri 05/03/2011 tarihinde kiraladığı ancak yerin 03/11/2014 tarihinde zabıta tarafından mühürlenerek kapatıldığı, yerin 01/10/2015 tarihinde dava dışı... Turizm şirketine kiralandığı ancak 14/10/2015 tarihinde yeniden enerjinin kesildiği, 20/10/2015 tarihinde tedbir kararı neticesinde enerjinin sağlandığı ve 2016 yılı Ekim ayında aboneliğin tamamen sonlandırıldığı, bu abonelikte kurulu bulunan ... seri numaralı ...marka sayacın 16/11/2015 tarihli sayaç okuyucu notuna istinaden değiştirildiği, 15/06/2016 tarihli test raporu sonucuna göre optik haberleşme sağlanamadığı ve sayaç gerilim devresinin arızalı olduğunun tespit edilmesi üzerine 09/12/2014 - 16/11/2015 tarihleri arasındaki tüketimlere ilave eksik tüketim hesabı yapılarak borç tahakkuk ettirildiği, ancak ...seri numaralı eski sayaca konu tüketim ile ... seri numaralı... marka sayacın tüketimleri karşılaştırıldığında eski sayaç dönemindeki 24/01/2015 - 16/11/2015 tarihleri arası kullanımın 0,00 olduğu, yeni sayaç tüketim değerlerinin eski sayaçtan düşük olduğu ancak 14/04/2016 tarihinde yeni sayaç tüketiminde de azalma olduğu, bu sebepten eski sayaç dönemindeki kullanımın sıfıra yakın olduğu dönemin otel olarak kullanılan yerin mühürlenerek kapalı olduğu döneme denk gelmesi nedeniyle anılan döneme ilişkin sıfır kullanımın sayaçtaki hata ve hileden değil gerçekte kullanılmamış olmaktan kaynaklandığı tespit edilmiştir.
Dosya kapsamı ile düzenlenen bilirkişi raporu ve düzenlenen tutanağın sayacın kullanıldığı mahalde değilde çok sonra yerinde sökülüp teste tabii tutulması nedeniyle dosya kapsamıyla suçüstü halinin söz konusu olmaması ve bilirkişi tarafından eski sayaç dönemindeki sıfır kullanım döneminin iş yerinin kapalı olduğu döneme tekabül ettiğinin tespit edilmiş olması karşısında takibe konu alacağın sabit olduğu ispat edilmediğinden davanın reddine karar vermek gerekmiştir. " şeklindeki gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin bu karar aleyhine istinaf kanun yoluna başvurması neticesinde İstanbul BAM 3. Hukuk Dairesi'nin 13/09/2021 tarih, 2019/2181 Esas ve 2021/2203 Karar sayılı kararı ile; "Mahkemece yargılamada alınan Elektrik mühendisi bilirkişi raporu ile; davacı ile davalı arasında akdedilen abonelik sözleşmesi ile davalı adına ... numaralı aboneliğin tesis edildiği ve bu abonelik üzerinden sözkonusu yere elektrik enerjisi sağlandığı, davalının bu yeri 05/03/2011 tarihinde kiraladığı, ancak yerin 03/11/2014 tarihinde zabıta tarafından mühürlenerek kapatıldığı, yerin 01/10/2015 tarihinde dava dışı ... Turizm şirketine kiralandığı, ancak 14/10/2015 tarihinde yeniden enerjinin kesildiği, 20/10/2015 tarihinde tedbir kararı neticesinde enerjinin sağlandığı ve 2016 yılı Ekim ayında aboneliğin tamamen sonlandırıldığı, bu abonelikte kurulu bulunan ... seri numaralı sayacın 16/11/2015 tarihli sayaç okuyucu notuna istinaden değiştirildiği, 15/06/2016 tarihli test raporu sonucuna göre optik haberleşme sağlanamadığı ve sayaç gerilim devresinin arızalı olduğunun tespit edilmesi üzerine 09/12/2014 - 16/11/2015 tarihleri arasındaki tüketimlere ilave eksik tüketim hesabı yapılarak borç tahakkuk ettirildiği, ancak ... seri numaralı eski sayaca konu tüketim ile ...seri numaralı... marka sayacın tüketimleri karşılaştırıldığında eski sayaç dönemindeki 24/01/2015 - 16/11/2015 tarihleri arası kullanımın 0,00 olduğu, yeni sayaç tüketim değerlerinin eski sayaçtan düşük olduğu, ancak 14/04/2016 tarihinde yeni sayaç tüketiminde de azalma olduğu, bu sebepten eski sayaç dönemindeki kullanımın sıfıra yakın olduğu dönemin otel olarak kullanılan yerin mühürlenerek kapalı olduğu döneme denk gelmesi nedeniyle, anılan döneme ilişkin sıfır kullanımın sayaçtaki hata ve hileden değil gerçekte kullanılmamış olmaktan kaynaklandığı görüşü bildirilmiştir.Mahkemece sözkonusu bilirkişi raporu esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.
Ancak, dosyadaki bilgi ve belgelere göre ;24/01/2015 - 16/11/2015 tarihleri arası kullanımın 0,00 olduğu bildirilmiş ise de ,01/10/2015 tarihinde sözkonusu otelin kiraya verildiği ve faal olarak kullanıldığı,dolayısı ile elektrik tüketimi yapıldığı ,bu durumda tüm bu süre içerisinde elektrik tüketiminin 0 olarak kabul edilmesi dosya kapsamına aykırıdır.Otelin kiraya verildiği,faal olarak kullanıldığı dönemde, sayacın arızalı olması sebebiyle eksik tüketim kaydettiği,bu tarihten yeni sayacın takıldığı tarihe kadar ek tüketim hesabı yapılmaması hatalıdır.Bu sebeple bu tarihler arası dönem için ilgili yönetmeliğe göre ek tüketim hesabı yapılmalı ve abone davalının sorumlu tutulması gerektiğinden, ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken ,yazılı şekilde karar verilmesi usul ve hukuka aykırı görülmekle, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir." şeklindeki gerekçe ile davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yukarıda açıklanan şekilde yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmiştir.
İstinaf sonrası mahkememizin ... Esas sayılı dosyası üzerinden kayıt gören davada istinaf kararı doğrultusunda elektrik mühendisi bilirkişi...'dan alınan 23/11/2021 tarihli bilirkişi ek raporu ile; otelin yeni kiracısına kiraya verildiği 01/10/2015 tarihi ile arızalı sayacın değiştirildiği tarih olan 16/11/2015 tarihleri arasındaki 46 günlük süre için 01/10/2015 tarihinden itibaren geçerli 30/09/2015 tarih ve 5802 sayılı EPDK ulusal tarifesine göre yapılan 46 günlük ek tüketim hesabı neticesinde sayacın düzgün çalıştığı dönemdeki günlük ortalaması esas alınmak kaydıyla vergi fon ve diğer fatura kalemleri de eklenmek şartıyla 46 günlük süre için davacının davalıdan 15,295,95 KWH miktarın karşılığı olarak 5.958,55 TL talep edebileceği tespit edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı ile istinaf sonrası alınmış olan bilirkişi ek raporu denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu alacağa yönelik itirazının 5.958,55 TL asıl alacak bakımından iptali ile takip tarihinden bu alacağa değişen oranlarda avans faiz oranı uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin kısmın reddine, İİK m.67/2 kapsamında 1.191,72 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu alacağa yönelik itirazının 5.958,55 TL asıl alacak bakımından iptali ile takip tarihinden bu alacağa değişen oranlarda avans faiz oranı uygulanmak suretiyle takibin DEVAMINA,
Fazlaya ilişkin kısmın REDDİNE,
İİK m.67/2 kapsamında 1.191,72 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 407,03 TL nispi karar harcının, peşin yatırılan 500,72 TL harçtan mahsubu bakiye 93,69 TL harcın kararın kesinleşmesi halinde davacıya iadesine,
Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 5.324,95 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan toplam 718,00 TL yargılama giderinden davanın kabul red miktar ve oranı göz önüne alınarak hesaplanan 103,19 TL yargılama gideri ile 407,03 TL nispi karar harcı ve 35,90 TL başvurma harcı toplamı 546,12 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yapılan toplam 13,00 TL yargılama giderinden davanın kabul red miktar ve oranı göz önüne alınarak hesaplanan 11,13 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
Taraflarca yatırılan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatırana iadesine,
Dair, Davacı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nde İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.02/03/2022
Katip
Hakim
Harç/Masraf Dökümü
Peşin Harç: 500,72 TL
Karar Harcı: 407,03 TL
Bakiye Harç: 93,69 TL
Davacı Gider Avansı
Yatırılan Avans : 945,00 TL
Davalı Gider Avansı
Yatırılan Avans : 50,00 TL
Yargılama Gideri Detayları
Bilirkişi Ücreti : 600,00 TL
Posta Giderleri : 131 TL