T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/334 Esas
KARAR NO: 2022/211
DAVA: Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti,maddi ve manevi tazminat
DAVA TARİHİ: 17/03/2016
KARAR TARİHİ: 13/12/2022
Taraflar arasında marka hakkına tecavüz haksız rekabetin önlenmesi &tazminat istemiyle açılan dava dosyası 3 nolu Fikri ve sınai Haklar Hukuk mahkemesinin 2016/62 esas numarasına tevzii edilmiş bu mahkemece yargılama devam ederken HSK’nun 02/08/2017 tarihli ve 1071 sayılı kararı uyarınca İstanbul 3 ve 4. FSH Hukuk Mahkemelerinin 08/08/2017 tarihi itibarıyla faaliyetlerinin durdurulmasına, 3. FSH Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dava, iş ve arşiv dosyalarının 1. FSH Hukuk Mahkemesine devrine karar verilmiş ve dava dosyası uyap tevzii bürosunca mahkememizin 2017/334 esas numarasına kayıtlanarak yargılamaya mahkememizde devam edilmiştir.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... sektöründe faaliyet gösteren müvekkilinin TPE nezdinde ... yılından beri .... sayı ile tescilli ...., 1983 yılından beri ..., 1995 yılından beri ..., 1994 yılından beri ..., markaları ile, ...sayılı "...", ...sayılı "...", ... sayılı "...", ... sayılı "...", ... sayılı "...", ... sayılı "...", ... sayılı "...", ... sayılı "... şekil" markalarının sahibi olduğunu, davalı firmanın yöneticisi ...'ın aynı zamanda müvekkili şirketin hissedarı olduğunu ve 556 sayılı KHK'ya aykırı olacak şekilde müvekkilinin tescilli markalarını ve etiketlerini kullanarak tecavüz ve haksız rekabette bulunduğunu, iltibasa neden olduğunu, ayrıca fatura, antet, ambalaj ve diğer evraklarında da "..." markasını iltibas oluşturur şekilde kullandığını, davalı yana noter aracılığı ile ihtarname göndererek haksız kullanıma son vermesini talep ettiklerini, davalının ihtarnameye cevap vermeyerek haksız kullanıma devam ettiğini, davalı şirketin yetkilisi ...'ın hem müvekkili şirketle, hem de ortağı olduğu davacı şirketle imza altına aldığı marka kira sözleşmesini noterde müvekkili şirketin menfaatini gözardı ederek tek başına imza altına aldığını, sözleşmenin edimlerini yerine getirmeyerek, müvekkili şirkete hiçbir ödeme yapmadığını, sözleşmenin edimleri yerine getirilmediğinden geçerliliği de olmadığını, bu nedenle sözleşmeyi doğrudan feshettiklerini, sözleşmenin feshine ilişkin ihtarnameyi davalı tarafa gönderdiklerini, davalının haksız kullanımının ... 1. FSHHM'nin ... D. İş sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporu ile de tespit edildiğini iddia ederek, markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespitini, önlenmesini, kaldırılmasını, davalının özellikle işyerinde, web sitesi ve alan adında, firmasındaki her türlü tanıtım materyallerinde tecavüz fiillerinin durdurulmasını, ortadan kaldırılmasını, engellenmesini, “...” ibaresinin alan adı olarak kullanılmasına son verilmesini, ... ve ... alan adlarının terkinini, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 10.000,00 TL maddi (Davacı vekili 22.11.2022 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini 539.000 TL ye yükseltmiştir.) ve 50.000,00 TL manevi tazminatın, dava açıldığı tarihten itibaren en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, hüküm özetinin ilanını ve değişik iş dosyasında yapılan masrafların da davalı yana yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin davacı şirketin kurucu ortaklarından olduğunu, davacı şirketin ortağı müvekkilinin kardeşi, ... ile aralarında uyuşmazlık çıktığını, davacı şirketin sadece dökme şarap ürettiğini, şişeleme veya etiketleme yapmadığını, müvekkilinin davacıdan dökme şarap alarak şişeleyip etiketlemek suretiyle pazarladığını, davacının müvekkili ile ortak olarak çalışması nedeniyle markaları uzun yıllardır kullandığını bilmemesinin imkansız olduğunu, uzun yıllar bu kullanıma sessiz kalındığını, müvekkilinin davacı ile arasında akdedilmiş "Marka Kira Sözleşmesi" ile, "..., ..., ... ve ..." markalarını kullanım hakkına sahip olduğunu, davacının sözleşmeleri tek taraflı olarak feshetmesi iddiasının soyut iddia olduğunu, davacının tedbir talebinin ... 1. FSHHM’nin ... D. İş sayılı dosyasında, marka kira sözleşmelerinin sunulmasından sonra reddedildiğini, davaya konu markanın ailenin soy ismi olduğunu ve uzun yıllardır ürünlerde kullanıldığını savunarak, öncelikli olarak davanın zamanaşımı nedeniyle reddini, bu talep yerinde görülmez ise esas yönünden de davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava konusu uyuşmazlığın; davacı adına tescilli ... – ... – ... – ... – ... – ... – ... – ...- ...- ... – ...- ŞEKİL markalarına davalı yanın bu markanın tescilli olduğu emtialar üzerinde markaları aynen kullanmak sureti ile ve yine ... ve ... alan adlı internet sitelerinde ve içeriğinde kullanmak sureti ile tecavüz ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve refi, sonuçlarının giderilmesi, KHK nın 66/b maddesi gereğince şimdilik 10000 TL maddi (Davacı vekili 22.11.2022 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini 539.000 TL ye yükseltmiştir.) ve 50000 TL manevi tazminatın tahsili, verilecek kararın ilanı talepli olduğu anlaşılmıştır.
Davanın açılmasını müteakip davacının dava, davalının cevap dilekçeleri kapatılan ... 3. Fikri ve sınai Haklar Hukuk mahkemesinin ...esas numarası üzerinden karşılıklı olarak taraflara tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, 15.12.2016 tarihinde ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, tarafların beyanlarında geçen deliller toplanmış, HMK 266 madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmış, HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur.
HMK 266. Madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişiler ..., ..., ... 01/02/2018 tarihli bilirkişi raporlarında; TBK, m. 19 hükmü uyarınca taraflar arasında akdedildiği iddia edilen marka kira sözleşmelerinin lisans sözleşmesi olarak düşünülebileceğini, bu sözleşmelerde davacı şirketin davalı tarafından temsil edildiği iddiası Mahkemece doğru kabul edildiği takdirde, konunun TTK, m, 334/ TTK. m. 397 bağlamında değerlendirilebileceğini, Marka Kira Sözleşmesi başlığını taşıyan sözleşmelerin geçerli olduğu kabul edildiğinde bu defa davacının İhlal iddialarının bu sözleşmelerin konusuna girmeyen tescilli markalar bakımından değerlendirilebileceğini, Davacının ileri sürdüğü marka hakkını ihlal eden davranış bakımından ortada bir hükümsüzlük davası bulunmadığı ancak ihlal teşkil eden fiillerin uzun süreden beri devamı etmekte olduğu dikkate alınarak MK. 2 .madde bağlamında değerlendirme yapılabilmesinin mümkün olduğunu, bu açıdan davacının uzun süre ihlale karşı bir davranış sergilememesinin tek başına belirleyici olmayabileceğini nihai takdirin Mhakemeye ait olduğunu bildirmişlerdir.
Mali Bilirkişi ... 28/02/2019 tarihli 1.EK bilirkişi raporunda; Davalı şirket ticari defter ve belgelerinin zayi olduğunun ... 7.ATM’nin gerekçeli kararıyla “belgelendiğini, bu nedenle davalı şirket ticari defter ve belgelerinin incelenemediğini davalı şirkete ait Kurumlar vergisi beyannameleri, bilançoları ve gelir tablolarının ilgili vergi dairesinden istenilmesi halinde yoksun kalınan kazanç hesaplamalarının yapılabileceğini bildirilmiştir.
Mali Bilirkişi ... 09/03/2020 tarihli 2.EK bilirkişi raporunda; Davalının elde ettiği kazançların tespiti ve kazanç miktarının tespitinin, davalı tarafın vergi dairesinden istenilen davalı kurumlar vergisi beyannameleri ve bunların ekleri bulunan bilanço ve gelir tablolarının dava dosyasına ibraz edilmediğinden inceleme yapılamadığını, BK. 42. Madde TTK 58 Mad. Uyarınca uygun bir tazminata hükmedilmesi halinde 10.000,00 TL nin uygun olabileceği kanaatine varıldığını bildirmiştir.
Mali Bilirkişi ... 10/06/2021 tarihli 3.EK bilirkişi raporunda; Davalının elde ettiği kazançların tespiti ve kar kaybı miktarının tespitinin, davalı tarafın vergi dairesinden istenilen davalı kurumlar vergisi beyannameleri ve bunların eklerinde bulunan bilanço ve gelir tablolarının incelenerek yapılan, hesaplamalar sonucunda, dava konusu şarap satışları nedeniyle davacının kar kaybı tutarının 539.593,49 TL olduğu sonucuna varıldığını,davacı tarafın istediği manevi tazminat tutarının Mahkemenin takdirinde olduğunu bildirmiştir.
Mali Bilirkişi ... 03/03/2022 tarihli 4.EK bilirkişi raporunda; Davalının elde ettiği kazançların tespiti ve kar kaybı miktarının tespitinin, davalı tarafın vergi dairesinden istenilen davalı kurumlar vergisi beyannameleri ve bunların eklerinde bulunan bilanço ve gelir tablolarının incelenerek yapılan, hesaplamalar sonucunda, dava konusu şarap satışları nedeniyle davacının kar kaybı tutarının, Mahkemenin fesih tarihini 18/03/2015 olarak kabulü halinde davacı şirketin 119.342,03 TL. olduğu, Mahkemenin fesih tarihini 2015 Mayıs ayı olarak kabulü halinde davacı şirketin 78.450,21 TL olduğunu bildirmiştir.
Mali Bilirkişi ... 06/09/2022 tarihli 5.EK bilirkişi raporunda; Davalının elde ettiği kazançların tespiti ve kar kaybı miktarının tespitinin, davalı tarafın vergi dairesinden istenilen davalı kurumlar vergisi beyannameleri ve bunların eklerinde bulunan bilanço ve gelir tablolarının incelenerek yapılan hesaplamalar sonucunda, dava konusu şarap satışları nedeniyle davacının kar kaybı tutarının, Mahkemenin fesih tarihini 18/03/2015 olarak kabulü halinde davacı şirketin 119.342,03 TL olduğunu, Mahkemenin fesih tarihini 2015 Mayıs ayı olarak kabulü halinde davacı şirketin 78.450,21 TL olduğunu, Davalı tarafın, dava dosyasında bulunan, ... İcra Dairesi ... Esas sayılı dosya kapak hesabına göre, davacı taraftan (447.649,31 TL) kesinleşen alacağının, davalı talebi üzerine, davacı alacağından takas ve mahsup işlemi yapılabileceğini , nihai taktirin mahkemeye ait olduğunu bildirmiştir.
MARKA TESCİL BELGELERİNİN İNCELENMESİ
Davacı ... San. A.Ş adına .... markasının Türk Patent Enstitüsü'nde 07.05.1994 tarihinde ... Sınıf için ... numara altında ticari marka olarak tescilli olduğu anlaşılmıştır.
Davacı adına ...markasının 25.7.1993 tarihinde ... Sınıf için ... numara altında tescil edildiği,
Davacı adına ... markasının 19.7.1995 tarihinde .... Sınıf için ... numara altında tescil edildiği,
Davacı adına ... markasının ... tarihinde ... Sınıf için ... numara altında tescil edildiği,
Davacı adına ... markasının 29.1.2015 tarihinde .... Sınıf için ... numara altında tescil edildiği,
Davacı adına ... markasının 27.7.1998 tarihinde .... Sınıf için ... numara altında tescil edildiği,
Davacı adına .... markasının 30.10.1995 tarihinde .... Sınıf için ... numara altında tescil edildiği,
Dava dışı ... adına ... markasının 29.1.2015 tarihinde .... Sınıf için ... numara altında tescil edildiği,
Dava dışı ... adına ... markasının 29.1.2015 tarihinde .... Sınıf için ... numara altında tescil edildiği,
Dava dışı ... adına ... markasının 29.1.2015 tarihinde .... Sınıf için ... numara altında tescil edildiği,
Dava dışı ... adına ... şekil markasının 29.1.2015 tarihinde .. Sınıf için ... numara altında tescil edildiği,
Davalı ... adına ... nolu ... markasının başvuru kaydı olduğu ancak müddet olduğu, ...nolu ... markasının ise başvuru aşamasında olduğu anlaşılmıştır.
MARKALAR İLE BİRLİKTE DEVİR SÖZLEŞMELERİNİN İNCELENMESİ
Türk Patent ve marka kurumunun 6.5.2016 tarihli yazıları ekindeki lisans sözleşmeleri, marka devir belgeleri gönderilmiş olup, ...tarih ve ... sayılı ... ibareli marka sahibi ...A.Ş’nin 10 yıl süre ile marka hakkını inhisari olmadan ... ‘a ‘lisans yoluyla verdiği anlaşılmıştır. Yine marka devir belgeleri incelendiğinde ... LTD ŞTİ adına A...’ın ... tescil no, 7.5.2004 başvuru nolu ... markasını, ve ... tescil no, ...başvuru tarihli ... markasını ... A.Ş’ye 23.12.2004 tarihinde devir ettiği, devir eden bölümünde ..., devir alan bölümünde ise ... imzalarının bulunduğu anlaşılmaktadır.
Yine kurum kayıtları içinde ... nolu ...markasının 25.7.1993 tarihinde ...ŞTİ-....ve ... adına olacak şekilde tescil edildiği anlaşılmaktadır.
Kurum kayıtları içinde ...TİC LTD ŞTİ nin daha sonra ...den ... 1.Noterliğinin ... tarihli ve ... yev nolu devir senedi ile ... tescil nolu ... markası ile ...tescil nolu ... markasını devir aldığı anlaşılmıştır.
Yine kurum kayıtları içinde 30.4.1984 tarihli yazı kapsamı ile ...–...ibaresi ve şirket kaşe ve imzası ile ... soyadlarının marka olarak adlarına tescilini talep ettikleri, ekinde harç makbuzu yatırdıkları anlaşılmaktadır.
...ŞİRKETİ –... VE ... adına ... esas unsurlu ... tescil nolu markanın şarap emtiasında 7.5.1984 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır.
... tescil nolu markanın şarap emtiasına ek olarak meyve özlü toz içecek olarak ...adına 7.5.1994 tarihinde marka yenilemesinin yapıldığı anlaşılmıştır. (ekindeki belgelerden yine şirketi ...VE ...’ın münferit imzaları ile temsil edecekleri belirtilmiş olup, marka ...adına tescil edilmiştir.
...TİC LTD adına bu kez ... tescil nolu ... markasının ... sınıf olarak 7.5.2004 tarihinde marka yenilemesinin yapıldığı anlaşılmıştır.
Dosya içindeki .... 6.noterliğinin ... tarihli marka devir ve kabul senedine göre ... TİC LTD adına vekaleteten ... tarafından ... nolu ... ve ... nolu ... markalarının 500.000.000 TL bedel ile ...ye devir edildiği anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamında ... noterliğinin... tarihli ve ... yev nolu noter evrakına göre ...nin imzaya yetkilisinin tek imza ile ... olduğuna dair imza sürkülerinin alındığı anlaşılmıştır(noter evrakına göre ... 37.noterliğinin ... tarih ve ... yev nolu sayı ile onaylı olağanüstü genel kurul kararının ana sözleşme tadil metninin tescil ve ilanının istendiği ve TTK hükümlerine göre 4.9.2013 tarihinde tescil edildiği ve esas sözleşmede değişen maddeler ve şirket düzenlemesinin yeni haline göre şirketi temsile yetkili kişinin imzalarının alındığı anlaşılmıştır) 2013 tarihi itibarıyla ...nin imzaya yetkilisi ...tarafından ise yine kurum evrakları içindeki marka lisans sözleşmesine göre(... noterliği ... tarih ve ... yev nolu) ... nolu ... markasının inhisarı olmadan ... tarafından 10 yıl süre ile kullanım hakkına sahip olduğu anlaşılmıştır.
DOSYAYA SUNULU MARKA LİSANS (KİRA)SÖZLEŞMELERİNİN İNCELENMESİ
Dosyaya sunulan marka kira sözleşmesi başlığı altındaki sözleşmeler(23.10.2007 ve 2.1.2008 tarihli ) incelendiğinde : Markayı kiraya veren bölümünde ... TİC.A.Ş. kiracı bölümünde ise ...-... ibarelerinin yer aldığı, sözleşmede ..., ...,..., ... ve ... markalarının yıllık kira bedeli ve kesilecek fatura karşılığında kullanım hakkının kiracıya verildiği anlaşılmaktadır.
Sözleşmeler incelendiğinde her iki sözleşmede de sözleşmenin imzalandığı tarih itibariyle davacı adına tescilli markaların davalı tarafından kullanılması öngörülmektedir. Her iki sözleşmede akit tarihi itibariye beş yıl sürelidir ve sürenin sonunda beşer yıllık uzama süresi öngörülmektedir. Marka gibi gayri maddi bir hakkın kira sözleşmesine konu olup olamayacağı eğer olursa bu sözleşmeye kira sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda da yasal düzenlemeler ile lisans sözleşmelerinin hukuki niteliklerinin incelenmesi gereklidir. Her iki sözleşmede asli edim olarak davacının tescilli bazı markalarını davalının kullanımına bırakmayı taahhüt ettiği görülmektedir. Bu durumda her iki sözleşmenin de her ne kadar metinlerinde lafzen anılmasa da lisans sözleşmesi niteliğinde oldukları hususunda duraksama bulunmamaktadır. Çünkü sözleşmelerin kurulduğu tarihte yürürlükte olan 556 sayılı KHK m. 20 hükmü, tescilli markanın kullanım hakkının lisans sözleşmesine konu edilebileceğini belirtmektedir. Bu durumda tarafların bu ilişkiyi kira olarak adlandırmış olmaları bu nitelendirmeyi de kendiliğinden engelleyen bir husus değildir. Bir markanın kullanım hakkının diğer tarafa bırakıldığı sözleşmelere lisans sözleşmesi niteliğini tanımak gereklidir. Bundan dolayı sözleşmede aksi belirtilmediği sürece ortada münhasır olmayan bir lisans ilişkisinin mevcut olduğu anlaşılmıştır. Davalının kullanımına konu markaların ..., ..., ..., ... ve ... markaları bakımından lisans sözleşmesi kapsamında olduğu anlaşılmıştır.
Davacı vekili davacı şirketin hissedarı olan davalının bu sözleşmelerde kendisi ile sözleşme yaptığını ileri sürmüştür. Sözleşmeler incelendiğinde altında davacı şirket adına atılan imza ve diğer taraf olan davalı adına atılan imza aynıdır. Bu husus davalı tarafından inkar edilmemiştir Davalı tarafından bu hususa itiraz edilmemiştir. Dosyaya sunulan ticari sicili kayıtları (12.07.2007 tarihli ticaret sicil gazetesi kayıtları ) genel kurul toplantı ve müzakere defteri fotokopisive diğer belgelerden davalının, marka kira sözleşmesi başlığını taşıyan sözleşmelerin akdedildiği sırada davacı şirketin yöneticisi olduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda TK m. 334 hükmününde değerlendirilmesi gereklidir. Bu hüküm çifte temsil veya temsilcinin kendisi ile işlem yapmasına ilişkin kuralların Anonim Ortaklıklar Hukukuna ilişkin özel görünümüdür. Ancak her somut olayda uygulama yeri bulan MK 2. Maddesi ve sunulu delillere göre uyuşmazlığın incelenmesi gereklidir.
Buna göre biri 2007 diğeri 2008 yılında yapılmış sözleşmeler söz konusu olup. Ticari sicil kayıtlarına göre ve imza sirküsüne göre( .... 6.noterliğinin ... tarih ve ... yev nolu imza beyannamesine göre ...TİC.AŞ ‘nin yönetim kurulunun 28.6.2007 tarihinde toplanarak başkanlığa ...’ın seçildiği, başkan yardımcılığına ...’ın ,... ise yönetim kurulu üyeliğine seçildiği ve şirketin üçüncü kişilere karşı en geniş anlamda ... ve ...’ın münferit imzaları ile temsil ve ilzam edeceklerinin yer aldığı anlaşılmaktadır. Yani şirket bu şahıslara tek başına şirketi bağlayıcı şekilde sözleşme yapma imkanı tanımaktadır. 23.10.2007 ve 2.1.2008 tarihli sözleşmelerde şirketi temsil ve ilzama münferiden yetkili olan ... tarafından yapıldığından keza bu sözleşmelerin akdinden sonraki süreçte, sözleşmeler ifa edilmişse ki bu açıdan davacının 18.05.2015 tarihli ihtarnameye kadar markaların kullanımına müdahale etmediği de anlaşıldığından bu sözleşmeye ve kullanıma zımnı muvafakat verildiği hususu tartışmasızdır. Zira davacı şirket 1978 yılında kurulmuş olup,şirket faaliyet sahası alkollü içecek ticareti olup, şirketin yönetim kurulu, yetkilileri, ortakları, eski yönetim kurulu üyeleri dikkate alındığında akraba oldukları, uzun yıllardır güven ilişkisi kapsamında münferit olarak yani tek başına imza yetkisinin ise kardeş olan... ve ... a verilmiş olduğu, şirketlerin ticari faaliyetlerinden haberdar olmadığının ileri sürülmesinin toplanan deliller kapsamına göre mümkün bulunmadığı, hatta mali bilirkişinin raporunda da yer aldığı üzere davacı ve davalının mali kayıtlarının ( muhasebelerinin) aynı binada bulunduğunun görüldüğü. aralarında organik bir bağ olduğunun da ortaklıklara üyelik ve aldıkları sorumluluklar kapsamından da anlaşılmakla,tarafların birbirlerinin ticari faaliyetinden haberdar oldukları , işleme icazet vermeyen ortaklığın bu durumu genel kurulda tartışması gerektiği, ancak bu yönde dosyaya davacı tarafından sunulmuş bir delil olmadığı aksine Türk Patent ve Marka Kurumundan celp edilen dosya içindeki marka tescil, yenileme belgeleri ile devir belgeleri gözetildiğinde( örneğin ... esas unsurla marka yönünden incelenecek olursa; ... KOLLEKTİF ŞİRKETİ –... VE ... adına ... esas unsurlu ... tescil nolu markanın şarap emtiasında 7.5.1984 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır. ... tescil nolu markanın şarap emtiasına ek olarak meyve özlü toz içecek olarak ...adına 7.5.1994 tarihinde marka yenilemesinin yapıldığı anlaşılmıştır. (ekindeki belgelerden yine şirketi ... VE ...’ın münferit imzaları ile temsil edecekleri belirtilmiş olup, marka ...adına tescil edilmiştir. Bu kez ...LTD adına ... tescil nolu ... markasının ... sınıf olarak 7.5.2004 tarihinde marka yenilemesinin yapıldığı anlaşılmıştır. Dosya içindeki ... 6.noterliğinin... tarihli marka devir ve kabul senedine göre ...TİC LTD adına vekaleteten ... tarafından ... nolu ... ve ... nolu ... markalarının 500.000.000 TL bedel ile ...ye devir edildiği anlaşılmaktadır. ) dolayısıyla 1978 yılından itibaren iki kardeş tarafından uzun yıllar bir uyuşmazlık çıkmadan markaların kullanımı konusunda yada devre konu edilmesi yönünden bir mutabakat bulunduğu hususu açıktır. Öte yandan davalının 2007 ve 2008 yıllarında yaptığı sözleşmenin davacı yanca bilindiği ve bu kullanıma icazet verildiği de her iki yanın aynı alanda faaliyet göstermesi,şarap işinin ülkemizde belli başlı kişilerce yürütülmekle olması, davalının ... alan adını 26.2.2009 tarihinde oluşturmuş olup, ... alan adının oluşturulma tarihi 12/11/2014 olup, davanın ise 2016 yılında açılmış olması karşısında davacının sözleşmenin varlığını bilmediğini ileri sürmesi MK 2 maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilmiştir. Her alanda uygulama yeri bulan MK 2 madde kapsamına göre davacı davalının sözleşmeye dayalı kullanımını bilmekte ve onay vermekte olduğundan ihtar tarihinden önceki dönem için tecavüz ve haksız rekabet iddiasında bulunması hakkın kötüye kullanılması kapsamındadır.
Öte yandan TTK’da anonim ortaklık yönetim kurulu üyesi için, ortaklıkla işlem yapma yasağı emredici olarak düzenlenmemiştir. Kanun koyucu, anonim ortaklığı korumak amacıyla yönetim kurulu üyelerinin ortaklıkla işlem yapmasını yasaklamıştır. Gerçekten de ETTK.nun 334'ncü maddesine göre, yönetim kurulu üyeleri genel kuruldan izin almadan kendi veya başkaları adına herhangi bir işlem yapamazlar. Aksi durumda ortaklık yapılan işlemin batıl olduğunu ileri sürebilir. Yönetim kurul üyesinin ortaklıkla işlem yapma yasağının kaynağının sadakat yükümlülüğü olduğu kabul edilmektedir. Gerçekten de ortaklıklar hukukunda sadakat yükümlülüğü ortak ve yöneticinin her türlü faaliyetlerinde ortaklık menfaatlerini ön planda tutması, kendi menfaati ile ortaklık menfaati çatıştığı durumlarda ortaklık menfaatini gözetmesi anlamına gelir. Sadakat yükümlülüğü yönetim kurulu üyesinin hem ortaklığın amacının gerçekleşmesi için aktif olarak çaba göstermesini, hem de ortaklığa zarar verecek davranışlardan kaçınmasını emreder. Yönetim kurulu üyesinin ortaklıkla işlem yapma yasağının açık yasal düzenlemeye kavuşturulmasının nedeni, yönetim kurulu üyelerinin konum ve yetkilerini kötüye kullanmaları suretiyle ortaklığa zarar vermelerini önlemektir. Bu şekilde ilk olarak anonim ortaklık malvarlığı korunmuş olmaktadır. Ortaklığın korunmasıyla pay sahipleri de korunmaktadır. Zira ortaklık malvarlığında meydana gelen her azalma pay sahiplerinin dolaylı zararını oluşturur. Ancak 2007 ve 2008 tarihli lisans sözleşmesinde marka belirli bir bedel karşılığı kiraya verilmiş olduğundan aynı zamanda imzalayan ...’ın gerek kendi şirketi gerekse ortağı olduğu davacı şirketin zararına olacak şekilde bir davranış sergilediği hususu da ispat edilmediği gibi, aynı alanda faaliyet gösteren tacirin bir sözleşme olmasaydı dahi davalının kullanımına uzun süre ses çıkarmadığı da toplanan deliller ile sabit olduğundan ihtar öncesi döneme ait kullanım hukuka ve sözleşmeye uygun kabul edilmiştir.
Toplanan deliller, iddia ve savunmalar, Türk Patent ve marka kurumu kayıtları içinde yer alan ticari sicil kayıtları, imza sirküleri, marka devir belgeleri, YİDK yayına itiraz formundaki 14.1.2014 tarihli itiraz gerekçeleri incelendiğinde ... ve ...’ın öz kardeş oldukları ve ... esas unsurlu markaları uzun yıllardır birlikte aralarındaki anlaşma gereğince kurmuş oldukları sermaye şirketleri aracılığıyla kullandıkları, markaların lisansa konu edildiği, kurum kayıtlarında devir belgelerinin yer aldığı, ancak kardeşler arasında 2014 yılında başlayan husumet nedeniyle , markaların kurumsal olarak belge kapsamında hak sahibi olarak gözükenler tarafından kullanılması gerektiği ve marka hakkının ihlal edildiği iddiasıyla davalıya 21.5.2015 tarihinde gönderilen ihtar ile artık markaların kullanılmaması iradesinin davacı şirket adına davalıya iletildiği anlaşılmıştır.
Huzurdaki dava dosyasında davalı marka üzerinde kendisinin de hak sahibi olduğunu iddia etmekte olup , ihtar öncesinde zaten sözleşmeye dayalı bir kullanım olduğundan ve ihtar öncesindeki dönemde davacının bu kullanıma ses çıkarmadığı da sabit olduğundan ihtardan önceki dönem yönünden marka hakkını ihlal ve haksız rekabet iddialarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Ancak bilindiği üzere Türk Marka Hukukunda “tescilde öncelik ve teklik ilkesi” geçerlidir. Yasa koyucu bu yolla piyasada aynı veya benzer mal ve hizmetler için mükerrer markanın varlığını önleyerek; bir yandan, önceki markaya yapılan yatırımı korurken diğer yandan da nihai alıcı olan tüketicilerin satın aldıkları mal veya hizmetin kökeni konusunda yanıltılmalarını önleyerek korunmalarını amaçlamıştır. Öte yandan Türk Marka Hukukunda “gerçek hak sahipliği ilkesi” de benimsenmiştir. Buna göre, bir markayı, ihdas ve istimal eden ve piyasada maruf hale getiren kişi, marka üzerinde gerçek hak sahibidir. Bu ilke uyarınca; 556 sayılı KHK'nın 8/3. maddesine göre, bir işaret üzerinde önceye dayalı gerçek hak sahibi olanların itirazı üzerine, maddede yazılı koşulların oluşması şartıyla, bu işaretin aynı veya benzeri olan işaretin başkası adına marka olarak tescil edilmesine karşı çıkma veya tescil edilmiş ise hükümsüzlüğünü talep etme hakkı bulunmaktadır. Bununla birlikte önceye dayalı gerçek hak sahipliği, tescil edilmiş bir markayı hükümsüz kıldırmadan, hak sahibine kendi markasını tescil ettirme hakkı vermeyecektir.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya döndüğümüzde; kutman ibaresi üzerinde yıllardır lisans verilmesi suretiyle bir kullanım bulunduğu keza bu kullanım için bedel de ödendiği tartışmasızdır. İhtar sonrasında davacı taraf adına tescilli markanın varlığına rağmen bu marka ile iltibas teşkil eden bir kullanım varsa hak sahibi önlenmesini talep edebilecektir. Davacının marka üzerinde hak sahibi olmadığı davalının gerçek hak sahibi olduğu yönündeki savunmalar ise huzurdaki davanın yargılama konusu olmayıp, davacı adına tescilli olan markaların hükümsüzlüğü talep edilmeden gerçek hak sahipliğinin savunulması da sonuca etkili değildir.
Dolayısıyla davalının TTK. m. 334 ve TTK. m. 397 bağlamında davalının, Yönetim Kurulu üyesi olduğu dönemde yapmış olduğu sözleşmeler ortaklıkla işlem yapma yasağı çerçevesinde geçersiz sayılmadığı gibi, sunulu delillere göre de ihtar öncesinde davalının bu sözleşmelere konu olan ..., ..., ..., ... ve ... markaları açısından davalının davacının marka hakkının ihlal edilmediği, eylemin haksız rekabete neden olmadığı anlaşılmıştır.
İhtar sonrasında ise 21.5.2015 tarihinden sonra ise davalının kendisine tanınmış kullarım hakkı sona erdiğinden 21.5.2015 tarihinden dava tarihine kadar dönemde dava konusu markalar bakımından KHK 66/b kapsamında ne kadar kar elde ettiğinin tespiti gereklidir. Bu yönde mali bilirkişi tarafından gerekli incelemeler yapılmış olup, toplanan deliller kapsamına göre; “Marka Kira Sözleşmesi” başlığını taşıyan sözleşmelerin ...,..., ..., ... ve...markalarının kullanımı ile ilgili olduğu , Davacının ..., ..., ..., ... , ... şekil markalarının da davalı tarafından kullanıldığını bildiği, Davalı bu markalara ilişkin kullanımından davacının haberdar olduğunu, kendi ürettiği ürünlerin davacı tarafından da satın alındığını TAPDK nezdinde üretim izinlerinin kendisine ait olduğu hususlarını ileri sürdüğü anlaşılmaktadır. TAPDK ve başkaca kamu kuruluşlarından alınan üretim, ruhsat veya izinler, bir ürünün piyasaya sunulmasındaki idari izinleri ifade eder ve bu izinler, maddi ya da gayri maddi hak sahipliğine ilişkin hak sahipliği konumunu kendiliğinden ispat etmez. Burada tartışma konusu bir gayri maddi mal bir hak olan marka olduğuna göre markanın kimin adına tescilli olduğuna , keza bu kullanım için hukuka uygunluk sebeplerine bakılmalıdır.
Somut olayda davacı adına tescilli olan ..., ..., ..., ... ve ... markalarının ihtar tarihi olan 21.5.2015 tarihinden itibaren izinsiz kullanıldığı keza öncesindeki kullanımın sözleşmeye dayalı olması nedeniyle hukuka uygun olduğu, davacının yine tecavüze konu ettiği diğer markaların ise ..., ..., ... , ..., ... şekil markalarının sözleşmede yer almadığı ancak bu markalardan dava dışı ... adına ... markasının 29.1.2015 tarihinde... numara ile, ... adına ...markasının 29.1.2015 tarihinde ... Sınıf için ... numara ile , ... adına ... markasının 29.1.2015 tarihinde ... numara altında , ... adına ... şekil markasının 29.1.2015 tarihinde ... Sınıf için ... numara altında tescil edildiği anlaşılmıştır. Sadece davacı adına ... markası 29.1.2015 tarihinde ... Sınıf için ... numara altında tescil edilmiştir.
SESSİZ KALMA SAVUNMASININ İNCELENMESİ
Sessiz kalma yoluyla hak kaybı, önceki hak sahibinin, hakka konu ticari ad ve işareti iyi niyetli bir şekilde kullanan kişiye karşı dava açma hakkını uzun süre kullanmaması ve ihlallere sessiz kalarak ticari ad ve işareti koruma hakkını yitirmesi demektir. Sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin temeli 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesine dayanmaktadır. Anılan madde; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmünü haizdir. Buna göre, anılan madde ile hukuk düzeninin kişilere tanıdığı bütün hakların kullanılmasında göz önünde tutulması ve uyulması gereken iki temel ilkeye yer verilmiş olup, öncelikle hakların dürüstlük kuralına uygun kullanılması gerektiği ifade edilmiş, ardından hakların açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı belirtilmiştir.
Sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesi marka hükümsüzlüğü, tecavüz ve hâksiz rekabet davalarında da mahkemelerce res’en incelenmektedir. Gerçekten aynı veya benzer bir ticari ad ve işaretin başka bir kişi tarafından ticaret unvanında, alan adında , ticari hayatta kullanılması hâlinde önceki hak sahibinin dava açarak bu unvanın terkinini , tecavüzün önlenmesini, alan adının terkinini talep etmesi mümkündür. Ancak bu hakkın kullanılması imkânının önceki hak sahibine sınırlandırılmaksızın tanınması bazı hâllerde haksız sonuçlar doğurabilmektedir. Zira iyi niyetli olarak ticaret unvanını ,alan adını tescil ettirmiş ve kullanmaya başlamış olan tacirin, para ve emek sarf ederek bu unvan altında yatırımlar yapması, ancak önceki hak sahibinin bu durumdan haberdar olmasına rağmen uzun süre sessiz kaldıktan sonra dava açması “dava hakkının kötüye kullanılması” olarak nitelendirilmelidir. Keza sonraki ticaret unvanının bilinmesi veya devam eden tecavüze karşı uzun süre sessiz kalındıktan sonra dava açılması, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilecektir.
Ticari ad ve işaretin sahibi, haklı bir sebep olmaksızın hakkını uzun süre kullanmayarak bundan sonra da kullanmayacağı yönünde bir kanaat oluşturmuşsa artık bu hakkını kullanamaması gerekir. Bu nedenle önceki hak sahibinin, TMK’nin 2. maddesi gereğince belli bir davranışta bulunması gerekirken sessiz kalması sonucu, ticaret unvanını daha sonra iyi niyetli olarak tescil ettiren kişiye karşı dava açma hakkını veya devam eden eylemli kullanımını men etme hakkını kaybettiği kabul edilmelidir (Yasaman, Hamdi/ Yusufoğlu, Fülürya: Marka Hukuku, İstanbul, 2004, s. 856).
Sessiz kalma yoluyla hak kaybında, hak genel olarak sona ermemekte, sadece bu haktan eylemine sessiz kalınan kişi ya da kişilerin yararlanmasına katlanılmaktadır. Zira tacirin, bir hakkını bilerek isteyerek belli bir süre kullanmaması sebebiyle marka tescilinden doğan hakkı kaybolmamakta, sadece uzun süredir var olan kullanıma/tescile sessiz kalmış olması sebebiyle bu duruma zımnen icazet verildiği kabul edilmelidir.
Sessiz kalma yoluyla hak kaybından bahsedilebilmesi için, önceki hak sahibinin ticari ad ve işaretin aynısının veya benzerinin ticaret unvan, marka, alan adı olarak tescil ettirildiğini veya başkaları tarafından kullanıldığını bilmesi ve buna rağmen sessiz kalmış olması gereklidir. Buna karşın ticaret unvanlarının ticaret siciline tescil edilmek zorunda olmaları ve tescilin olumlu etkisi nedeniyle tescil ve ilan edilmiş ticaret unvanının bilinmediği ileri sürülemeyecektir. Bununla birlikte önceki hak sahibinin uzun süre sessiz kalması mücbir sebep ya da objektif imkânsızlık gibi haklı bir nedene dayanıyorsa ve bunun ispatlanması hâlinde sessiz kalma yoluyla hak kaybı söz konusu olmayacaktır. Bununla birlikte önceki hak sahibi dava yoluna başvurmadan önce ihtarname göndermesi de sessiz kalmadığı anlamına gelmelidir. Ancak uzun süre boyunca ihtarname göndermeyen, dava açmayan markanın ve ticari unvanın kullanılmaması için herhangi bir girişimde de bulunmayan önceki hak sahibinin sessiz kalmadığını ileri sürmesi, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmelidir. Kullanımın daha fazla devamını istemeyen önceki hak sahibi, bu arzusunu açıklayan bir ihtarname göndermiş varsayımında dahi makul bir süre içinde bu iradesini dava yoluyla da göstermediği takdirde hakkını kullanmaktan örtülü olarak feragat ettiği kabul edilmektedir.
Huzurdaki dava dosyasına sunulu delillere göre ise günümüzde tüm ticari işlerin internet üzerinden yürütülmesi, tanıtım ve reklamların yapıldığının bilinmesi, davalının alan adlarını oluşturduğu tarihler gözetildiğinde 2016 yılında dava açılması mahkememizce hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilmiş ve alan adını n terkini isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Zira sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin dayanağı TMK’nın 2. maddesi olduğuna göre, dava açılması açıkça hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve bu durum dava dosyasından ortaya konulabiliyorsa, aynı uygulama tecavüz davalarında da uygulanmaktadır. Sessiz kalma yoluyla hak kaybı hâkim tarafından re'sen dikkate alınmalıdır. Keza TMK’nin 2/2. maddesi gereğince bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.
Bu ilke ile işlem güvenliğinin de sağlandığını söylemek gerekir. Bunun sebebi markayı haksız kullanan kişiye karşı dava açılmaması ve onda bir güven oluşturulmasıdır. Böylesine güvenli bir ortam oluşturan hak sahibi, genel hükümler çerçevesinde de (Medeni Kanunun 2. maddesi) koruma bulamaz.Markasının izinsiz kullanıldığını öğrenmesine rağmen susan kişinin, aynı zamanda bu susmaya icazet gösterdiği ve dolayısıyla sessiz kalan hak sahibinin hakkını kaybetmesine yol açacağı kabul edilmelidir.
Somut dava dosyasında davacının ayrıca marka hakkına tecavüz ve tazminat istemleri yönünden de dava açma hakkını kayıp ettiği davalı yanca ileri sürülmüştür. Bu noktada davalının davacı firmanın markalarının diğer dava dışı ortak tarafından da kendisi gibi kullanıldığı iddiasının ispatı gerekir. Eğer bu şekilde bir kullanım mevcut ise davacının tek başına davalının kullanımının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması yasağı kapsamında değerlendirilebilir. Ancak bu hususta dosyaya bir ispat içeriği sunulmamıştır. Dava konusu ürünlerin davacıya davalı tarafından satıldığına ilişkin fatura örnekleri dosyaya sunulmuş ise de bu husus tek başına ispat vasıtası olarak kabul edilmemiştir.
Huzurdaki dava 17/03/2016 tarihinde açılmış olup, 21.5.2015 tarihinden 17.3.2016 tarihine kadar olan dönemde davalının hem sözleşmelerin konusuna girmeyen ve hemde ihtar sonrasında kullanımına izin verilmeyen davacı tüzel kişilik adına tescilli olan markaların kullanımına ilişkin davalıya özel hukuk bakımından yetki veren bir hakkın varlığının ispatlanması gerekmektedir. Zira sözleşme kapsamındaki markalar kişiye ait olmayıp tüzel kişiye aittir. Daha önceki dönemlerde de markalar devir yoluyla ve kiralama usulü ile kullanılmıştır. Öte yandan davacı ... esas unsurlu markalar ve kutman böğürtlen markası üzerinde hak sahibiyse de diğer meyve ismi içeren markalar üzerinde(kavun,nar,çilek ve şekil) marka üzerindeki marka hakkı lisans verilmesi suretiyle 29.1.2015 tarihinden itibaren ... ‘a verilmiş olup, huzurdaki davada davalıya ihtar davacı yanca 18.3.2015 tarihinde gönderilmiş, tebliğ ise dava dilekçesi ekinde 21.5..2015 tarihinde yapılmış olduğundan, ancak 21.5.2015 tarihinden sonraki kullanımın ihlal teşkil ettiği anlaşılmış olup, huzurdaki meyve içeren ibareli markalar yönünden ise davanın açıldığı tarihe kadar dava dışı ... tarafından davalıya açılmış bir dava olmadığı anlaşılmaktadır.
Mahkememizce taraflara ait gelir kayıtları celp edilmiş, HMK 266 madde kapsamında mali yönden KHK 66/2-B kapsamında davalının elde ettiği karın tespiti amacıyla gerekli incelemeler yaptırılmıştır. Mali bilirkişi tarafından yapılan incelemeler sonucunda da tespit edildiği üzere; Davalı şirket merkezinde yapılan incelemelerde adı geçen ticari defterlerin ve ticari belgelerin incelemeye elverişli olmadığı, davalı tarafından elde edilen kar tutarlarının tespitine imkan bulunamadığı dava dosyasında bulunan 01/02/2018 tarihli bilirkişi kurulu raporunda da belirtildiği üzere, her iki şirket arasında organik bir bağ olduğunun ortaklık durumlarından anlaşıldığı, aralarındaki cari hesap ilişklsinden dolayı cari hesap incelemesi neticesinde, davalı tarafın 31/12/2014 tarihi itibariyle davacıdan alacaklı olduğu, dava sonucu tazminat ödemeleri tezahür ettiği takdirde, aradaki bu cari hesap alacağından mahsup edilmesinin istenildiği, ancak Takas-mahsup definin esasa cevap verme süresi geçtikten sonra bildirilmesinin savunmanın genişletilmesi anlamına geleceği, davalının ise 19.12018 tarihli dilekçe ile yani esasa cevap verme süresi geçtikten sonra ileri sürüldüğü, yüksek yargı uygulamalarına göre böylesi bir def'inin dikkate alınabilmesi için karşı tarafın buna muvafakat etmiş olması gerektiği, davaya konu olayda ise davacı vekili takas mahsup talebine muvafakat etmediklerini bildirdiğinden somut olayda davalının takas mahsup talebi yönünden mahkememizce bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiş olup, davalının ticari defterlerin zayii olduğunu beyan ederek incelemeye sunamayacaklarını belirttikleri, dolayısıyla mali bilirkişinin Kurumlar vergisi beyannameleri, bunların ekinde bulunan bilanço ve gelir tabloları ilgili vergi dairesinden istenilmiş,mali bilirkişi tarafından yapılan hesaplamalar sonucunda, dava konusu şarap satışları nedeniyle davacının kar kaybı tutarının, Mahkemenin fesih tarihi 18/03/2015 olarak kabulü halinde davacı şirketin 119.342,03 TL, fesih tarihini 2015 Mayıs ayı olarak kabulü halinde davacı şirketin 78.450,21 TL kar kaybının söz konusu olduğu belirtilmiştir.
Gerek kanun ve gerekse yerleşik Yargıtay uygulamasında, yoksun kalınan kazancın hesaplama yöntemlerinden birisi ve konuyla ilgili olanı, “marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre” tespit edilmesidir. Burada amaç somut olarak ortaya çıkan zararın tazmini değil, marka hakkı sahibinin maruz kaldığı zararın adil bir biçimde denkleştirilmesi olduğundan zarar miktarı dolaylı bir yoldan belirlenmektedir. Bu yöntemde marka sahibinin değil, mütecavizin malvarlığında markanın haksız kullanımı sonucunda artış hesaba katılmaktadır. Başka bir deyişle mütecavizin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca ulaşabilmek için kazancın oluşumunda rol oynayan tecavüz konusu marka dışındaki bütün faktörlerin ayıklanması gerekmektedir. Buna göre yapılan hesaplamada, doğmuş olan veya elde edilmiş bulunan bir kazancın hesabı yapılmaktadır. Bu hesaplama yönteminde de öncelikle mütecavizin ticari faaliyetinin boyutu , markayı taşıyan ürünlerden ne kadar sipariş alındığı, ne kadar üretim yapıldığı, ne kadar stok bulunduğu, ne kadar satış yapıldığı, satış fiyatının ve kâr marjının ne olduğu gibi hususlar dikkate alınarak mütecavizin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanç belirlenmelidir. Ancak davalının ticari defterlerinin zayi olduğu hususu Mahkeme ilamı ve sunulu deliller ile anlaşıldığından mali bilirkişi tarafından da birden çok inceleme yapıldığı ve ek rapor düzenlendiği halde tam olarak davalının markayı kullanarak elde ettiği karı tespit etmek mümkün bulunmamıştır. Ancak davalının arkayı kullanmak yoluyla elde edilen kazanç, mütecavizin tecavüz fiiliyle ortaya çıkan brüt kazancını değil, maliyetlerin elde edilen gelirden düşürülmesiyle kalan net kazancını ifade etmektedir. Zira davalı tek başına davacı markaları adı altında üretim ve satış yapmamaktadır. TAPDK yazılarında da marka bazında üretim verileri bulunmamaktadır.
Yoksun Kalınan Kazancın 556 Sayılı KHK 66 md gereğince hesaplanmasında dikkat edilmesi gereken ilkeler; Birinci usul: Muhtemel gelir. Yoksun kalınan kazancın hesaplanma usullerinden birincisi “marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı marka sahibinin markanın kullanılması ile elde edebileceği muhtemel gelir”dir. Bu usul, ispat açısından güçlükler içerir. Zira bir mal veya hizmet ticaretinde geliri sağlayan tek unsur “marka” değildir. Uygulanan pazarlama teknikleri, kadro, kullanılan araçlar, organizasyonun etkinliği ve satış sonrası hizmetler gibi faktörler ciroyu, ciro da geliri etkiler. Marka, ciroyu etkileyen faktörlerden sadece biri olduğu gibi, gelirin belirlenmesinde, giderler ve karlılık oranı da rol oynayabilir. Marka sahibinin gelirindeki düşme, mütecavizin “marka”yı kullanmasından değil, mütecavizin, pazarlama, organizasyon, ulaştırma, satış sonu hizmetlerdeki becerisinden doğmuş olabilir.
İkinci usul: Mütecavizin elde ettiği kazançtır. İkinci hesaplama usulü uyarınca, yoksun kalınan kazanç, mütecavizin “markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre” belirlenir. Bu usulde birinci usule benzer güçlükler içerir. Çünkü, hüküm mütecavizin tecavüze uğrayan markayı taşıyan mal ve hizmet dolayısıyla gerçekleşen kazancını değil, “markayı kullanmak yolu ile elde ettiği kazancı”nı yoksun kalınan kazanç olarak tanımlamıştır. Bu usul, sözkonusu kazanca ulaşabilmek için gelirin oluşumunda rol oynayan, marka dışındaki bütün faktörlerin ayıklanmasını gerektirir. Böyle bir hesaplama işlemi ise güçlükler yaratmaktadır.. Hükmü “markanın kullanılmasıyla elde edilen muhtemel gelir” şeklinde değil de markayı taşıyan mal ve hizmetten elde edilen gelir şeklinde anlamak daha doğru olur. Hüküm bu şekilde yoruma elverişlidir. Bu konuda 11. HD’nin 04.10.2001 tarihli ve 5462/7409 “davalının davacı markası ile üretip sattığı ürünlerden dolayı elde ettiği net karın” ödettirilmesinin gerektiğine işaret edilmiştir.. Gayri maddi hak olan marka, işletmenin yatırım, üretim ve pazarlama sürecindeki birçok değişkenden biridir.
Yüksek yargı uygulamalarında içtihat edildiği üzere”…Davalının ticari faaliyetleri nedeniyle elde ettiği kârın tamamına tazminat olarak hükmedilmesi, şayet davalı, haksız rekabeti olmasaydı, hiçbir ticari iş yapamazdı, anlamına gelir ki, bu da ticari hayatın olağan akışına aykırı olup, bu durum karşısında davalı kârının tamamının haksız rekabet nedeniyle elde edildiğini söylemek mümkün değildir.” şeklindeki ilamı da dikkate alınmalıdır.
Somut olayda ise; Davalının faaliyet kârının elde edilmesinde, davalının kullandığı marka adı altında davalının kurduğu düzen, üretim hattı,, işletme sermayesi, personel politikası, istihdam edilen personelin niteliği, reklam-tanıtım politikaları, pazarlama, tedarik zinciri, mal/hizmet satış ağı gibi çok sayıda faktör ,ayrıca markanın faaliyet kârına olan etkisi ise firmadan firmaya ve faaliyette bulunulan sektör( şarap sektörü) itibariyle değişkenlik gösterdiğinden tüm bu hususların dikkate alınarak bir rapor tanziminin gerektiği, ancak alınan tüm raporların mali kayıtlara göre incelendiği, bu tür uyuşmazlıklarda tazminat belirlenmesinin nedeneyse imkansız olduğu, davalının aynı zamanda ticari defter ve belgelerinin zayi olduğu dolayısıyla vergi kayıtları ve mali kayıtlar dışında başkaca bir veri bulunmadığı, ancak şarap üretimi satışı yapması nedeniyle kazancın %80 inin bu yoldan elde edildiğinin de net olduğu, ancak bir ihlal varsa belirlenecek tazminatın sebepsiz zenginleşmeye yol açmayacak şekilde olmasının tazminat hukukunun genel ilkeleri gereği olduğu bilinmektedir.
Hakkaniyet gereği tecavüz eden prensip olarak tüm kazancını iade etmemeli, sadece markaya tecavüz nedeniyle elde edilen kazanç payını iade etmelidir. Buna karşılık tecavüz edenin faaliyetinin türü, malının kalitesi veya reklam faaliyetlerinin yoğunluğundan kaynaklanan kısım tecavüz edende kalmalıdır. İlgili kazanç payını hakim yine 6098 sayılı BK’nın 50. Maddesinin II. fıkrasına kıyasen takdir etmelidir.”
Davacı ve davalının faaliyet gösterdiği alan yönünden ürünü talep eden Pazar dağıtım ağı , ürünün satınalma sürecinde etkili olanlar içine referans grupları , ürünün niteliği, tedarik zinciri, tüccarın iş ahlakı dahi çoğu zaman markadan önce gelmektedir. Dolayısıyla bu durumda belirlenebilecek tazminat ancak BK hükümlerine göre olabilecektir. Zira mali bilirkişi raporunda da işaret edildiği üzere Davalı ticari defterlerinin şirket merkezinde yapıları incelemede ticari defterlerin 2013 yılı dahil açılış tasdiklerinin yaptırıldığı halde yaptırılması zorunlu bulunulan kapanış tasdiklerinin yaptırılmadığı,2011,2012,2013 yılları alış satış faturaları ve 2014 ticari defterleri için ... 3.ATM'den zayi belgesi alındığı, belirtilen bu yıllara ait adı geçen ticari defterlerin sahibi lehine delil hakkına sahip olamayacağı, bunun dışında 2015,2016,2017 yılları için E-deftere tabi olduğunun belirlendiği, davalı ve davacı tarafların muhasebelerinin aynı binada bulunduğunun görüldüğü. aralarında organik bir bağ olduğunun ortaklık durumlarından anlaşıldığı, Mahkememizce fesih tarihi mayıs 2015 tarihinden sonraki kazanç BK hükümlerine göre maddi tazminat 78.450.21 TL olarak takdir edilmiş olup, ıslah ile fazlaya ilişkin istem sebepsiz zenginleşmeye yol açacağından fazla istemin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Tarafların mali durumları da göz önünde bulundurularak eylemin gerçekleşme şekli ve markanın kullanıldığı süreye göre manevi tazminat zenginleşme amacı taşımayacak şekilde 10.000-TL manevi tazminata hükmetmek gerekmiş, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Toplanan deliller, taraf iddia ve savunmaları, alan adı sahiplik kayıtları, marka tescil belgeleri, ticari sicil kayıtları, fatura kayıtları, ... İcra Müd.nün ...esas sayılı dosyası, HMK 266 madde kapsamında alınmış denetim ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporları bir bütün olarak değerlendirildiğinde: Davalının fesih öncesi dönem için(21.5.2015 öncesi dönem) kullanımı hukuka uygun bulunduğundan 21.5.2015 tarihi öncesindeki kullanımların ihlal teşkil etmediğinden bu yöndeki tecavüz iddiaları yerinde görülmemiş, fesih sonrası için (21.5.2015 tarihi sonrası için) davalının davacıya ait tescilli marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine karar verilmiş, talep tarihinde yürürlükte olan 556 sayılı KHK 66-2-b ve BK 50 maddesine göre hesaplanan Marka hakkını ihlal nedeniyle 78.450.21 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, ıslah ile talep edilen fazla istemin reddine, tarafların ekonomik durumları ve ihlalin niteliğine göre takdiren 10.000 TL manevi tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek reeskont faiz ile birlikte davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine, www.kutmanwines.com alan adının oluşturulma tarihinin 26/02/2009 tarihi olması dikkate alınarak davacı dava açma hakkını yitirdiğinden sessiz kalma ile hak kaybı oluştuğundan ... alan adının ise davalının temsilcisinin ad ve soyadı ile oluşturulmuş olması dikkate alınarak terkin isteminin ve tedbir isteminin reddine, Takas ve mahsup def’i süresi içinde ileri sürülmediğinden davacının da muvafakat etmediği gözetilerek bu yönde bir karar verilmesine yer olmadığına, hükmün ilanında davacının hukuki yararı bulunduğundan Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davadan tahsiline karar verilerek yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre;
1-Davalının fesih öncesi dönem için kullanımı hukuka uygun bulunduğundan 21.5.2015 tarihi öncesindeki kullanımların ihlal teşkil etmediği , fesih sonrası için (21.5.2015 tarihi sonrası için) davalının davacıya ait tescilli marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine,
2-Marka hakkını ihlal nedeniyle 78.450.21 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, ıslah ile talep edilen fazla istemin reddine,
3-10.000 TL manevi tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek reeskont faiz ile birlikte davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine,
4-www.cahitkutman.com ve www.kutmanwines.com alan adlarının oluşturulma tarihi dikkate alınarak terkin isteminin ve tedbir isteminin reddine,
5-Takas ve mahsup def’i süresi içinde ileri sürülmediğinden davacının da muvafakat etmediği gözetilerek bu yönde bir karar verilmesine yer olmadığına,
6-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davadan tahsiline,
7-6042,03 TL ilam harcının peşin ve ıslah harçtan mahsubu ile artan 4.016,62 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine,
8-Kabul edilen fesih sonrası marka hakkını ihlal ve Haksız rekabetin tespiti talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 15.000 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Kabul edilen maddi tazminat yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 12.552 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Kabul edilen manevi tazminat yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 10.000 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Reddedilen manevi tazminat tazminat yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 10.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12-Reddedilen maddi tazminat tazminat yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 12.552 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
13- Reddedilen fesih öncesi marka hakkına tecavüz , haksız rekabet alan adının terkini talebinin reddi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 15.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
14-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 29,20 TL başvuru harcı 1.024,65 TL peşin harç , 9.034 TL ıslah harcı, 3.838,94 TL tebligat ve bilirkişi ücreti Mahkememizin ...D.iş sayılı dosyasında yapılan 697,3 TL olmak üzere 14.624,09 TL yargılama giderinin taktiren ½ sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
15-Davalı tarafın yargılama giderlerinden olan toplam 12,50 TL'nin taktiren 1/2 inin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
16-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi. 13/12/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır