T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/512 Esas
KARAR NO: 2022/204
DAVA: Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin önlenmesi, markanın hükümsüzlüğü,unvan terkini
DAVA TARİHİ: 31/03/2017
KARAR TARİHİ: 07/12/2022
Taraflar arasında Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin önlenmesi, markanın hükümsüzlüğü, unvan terkini istemiyle açılan dava dosyası İstanbul 3 nolu Fikri ve sınai Haklar Hukuk mahkemesinin 2017/60 esas numarasına tevzii edilmiş bu mahkemece yargılama devam ederken HSK’nun 02/08/2017 tarihli ve 1071 sayılı kararı uyarınca İstanbul 3 ve 4. FSH Hukuk Mahkemelerinin 08/08/2017 tarihi itibarıyla faaliyetlerinin durdurulmasına, 3. FSH Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dava, iş ve arşiv dosyalarının 1. FSH Hukuk Mahkemesine devrine karar verilmiş ve dava dosyası uyap tevzii bürosunca mahkememizin 2017/512 esas numarasına kayıtlanarak yargılamaya mahkememizde devam edilmiştir.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:Davacı vekili dava dilekçesinde ; müvekkilinin TPE nezdinde ... ibaresini içeren ve ... ve ....sınıflar da dahil olmak üzere çeşitli sınıflarda ..., ..., ..., ... no'lu marka tescilleri bulunduğunu, ... markalarının WIPO ve OHIM nezdinde de tescilli olduğunu, dünyanın birçok ülkesinde marka tescilleri bulunduğunu, 2000 yılından bu yana dünyanın birçok ülkesinde mimari projeler hazırladıklarını, ... markasının Türkiye'de de tanınmış olduğunu, 2013 yılında ...'da ... adlı projeyi yaptıklarını, müvekkilinin ticaret unvanının asli unsurunun da ... ibaresi olduğunu, internette ... ve www... web siteleri üzerinden Türkiye'de tanıtım yaptıklarını, dünya çapında www.....com web sitesi üzerinden faaliyet gösterdiklerini, müvekkilinin ... markası ile ... markaların ayırd edilemeyecek derecede benzerleri olan ... , gibi marka başvurularının .... ve ...sınıftaki hizmetler yönünden TPE tarafından resen reddedildiğini, davalının 2007 yılında ilk tescil edilen unvanı "... Ltd. Şirketi" iken müvekkilinin Türkiye'deki faaliyetlerinden sonra davalının 09/06/2014'te unvan değişikliği yaparak ... A.Ş. unvanını aldığını, tüm bunlara rağmen davalının ... ve ... sınıflardaki inşaat hizmetleri, restorasyon hizmetleri, mühendislik hizmetleri gibi hizmetler üzerinde ... markasını kullanmaya devam ettiğini, ihtarname gönderilmesine rağmen sonuç alınmadığını, davalının kullanımlarının, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunu, davalının unvan tescilinin kötüniyetli olduğunu, davalının TPE nezdinde tescil ettirebildiği ... ibaresini içeren markaların da 6769 sayılı SMK'nun ..., ..., ..., ... ve ... maddeleri gereği hükümsüz kılınması gerektiğini, davalının müvekkiline ait web sitesini bile taklit ettiğini," iddia ile esas dair diğer talepleri yanında ihtiyati tedbir kararı verilerek davalının ... markasını ya da ... ibaresini asli unsur olarak içeren markaları iş yerinde veya herhangi bir mecrada kullanmasının, hizmet vermesinin, ... markasını www.....com.tr web sitesinde, facebook veya Linkedin, instagram'da kullanmasının durdurulmasını, önlenmesini, davalının ... markasını müvekkilinin marka tescilleri kapsamında kullandığı ilan, broşür, afiş, ambalaj, tabela ve benzeri malzemelerin toplatılmasını, muhafazasını, internet sitesine ve sosyal medya sitelerine erişimin tedbiren engellenmesini, davalının www.....com.tr olan adının iptalini, ticaret unvanının iptal ve terkinini, TPE nezdindeki ...., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... sayılı marka başvurularının ve ... no'lu marka tescilinin dava sonuna kadar 3.kişilere devrinin tedbiren önlenmesini ve bu markaların da hükümsüz kılınarak sicilden terkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket kurucuları ..., ... ve ...'ın soyadlarının baş harflerini içeren ... markasıyla 10 yıldır nizasız fasılasız faaliyet gösterdiğini, eskiye dayalı kullanım ile gerçek hak sahibi olduğunu, davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığını, davacının dayandığı ... markalarını kullanmamakta olduğunu, bizzat davacının yönetici ortağının 2015 tarihinde şirkete gönderdiği bir e-mail'de tecavüzün olmadığının ikrar edildiğini, müvekkilinin ... markasıyla onlarca proje gerçekleştirdiğini, davacının daha çok yatırım danışmanlığı, pazarlama, markalaştırma hizmetleri alanında faaliyet gösterdiğini, davacı markasının tanınmış olmadığını, gerçek hak sahipliğinin müvekkiline ait olduğunu, davacının marka tescilinden çok önce müvekkilinin ... markasını kullanmaya başladığını, ... markasını içeren www.....com.tr olan adını 2010 yılında tescil ettirdiklerini, ... olan adının ise 2007 yılından beri tescilli olduğunu, daha sonra 2011 yılında da ... ibareli diğer 4 internet sitesini tescil ettirdiklerini, davalının 2015 yılında gönderdiği ile e-mail'de tecavüz iddiasında bulunmasına rağmen, aynı gün gönderdiği ikinci e-mail'de özür dilediğini, böylece kullanıma icazet verdiğini, bu maillerden 2 sene sonra bu davayı açtıklarını," savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava konusu uyuşmazlık; “...” ve ... esas unsurlu davacı marka haklarına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, men’i, ref’i, ... A.Ş. ticaret unvanının iptali ve sicilden terkini. ... "http://www.....com.tr"www.....com.tr alan adının terkini; “... ” isimli Facebook, Instagram ve Linkedin hesaplarına erişimin engellenmesi,davalı adını tescilli ... nolu marka ile dava dilekçesinde başvuru aşamasında olan markaların (..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ) tescil edilmesi halinde hükümsüzlüğü ve sicilden terkini istemine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Davanın açılmasını müteakip davacının dava, davalının cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, tarafların beyanlarında geçen deliller toplanmış, HMK 266 madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmış, HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur.
İlk bilirkişi heyeti ..., ..., ... 7/02/2019 havale tarihli bilirkişi raporlarında; Davacı taraf ait ... markası ile davalı tarafın ... esas unsurlu markasının ayırt edilemeyecek derecede aynı olduğu; markaların aynı sınıflarda tescilli olmalarına rağmen birbiri ile benzerliği olmayan hizmetlerde tescilli olmaları sebebiyle aralarında iltibas veya karıştırılma ihtimali olmadığı, bu nedenle hükümsüzlük şartların oluşmadığı, Davacıya ait ... markasının ülkemizde kendi sektöründe tanınmış marka olduğu konusunda yeterli kanaate ulaşılamadığı, yüksek, iyi bilinen ve yaygın kullanılan Davalı tarafın 2008 yılından önce ... markası üzerinde önceye dayalı bir kullanım hakkı (gerçek hak sahipliği) olduğu konusunda yeterli kanaate ulaşılamadığı, Davalı tarafın marka başvurusu esnasında kötüniyetli olduğu hususunun davacı tarafça ispat edilemediği; Davalı tarafın ticaret unvanımın terkini için gerekli şartların somut olayda oluşmadığı; nihai değerlendirmenin tamamen mahkemeye ait olduğu, Davalının markasını tescil belgesinde yer alan hizmetler kapsamında kullanmayıp markalarının tescilli olmadığı ... inci sınıfta yer alan “inşaat hizmetlerinde” ve .... Sınıfta yer alan “mimari tasarım hizmetlerinde” markasal olarak kullanması sebebiyle davacı tarafın marka haklarının ihlal edildiği, nihai takdirin Mahkeme ait olduğunu bildirdikleri anlaşılmıştır.
İkinci bilirkişi heyeti ..., ..., ... 28/09/2020 havale tarihli bilirkişi raporlarında; TK. 52, 54, 55. maddeler ve SMK. 'nun 5, 6 ve 25/1. maddeleri çerçevesinde davalının “...” esas unsurunu taşıyan markalarının ve "www.....com.tr” ibareli alan adının davacının ilk tescili 2008 yılında yapılan “...” ibareli markaları ile markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini, Davacıya ait 2008 tarihinde ... tescil no.lu “...” markasının, 01.06.2009 tarihinde tescil edilmiş olduğunu, davanın 31.03.2017 tarihinde ikame edilmiş olması göz önüne alındığında, markanın tescilinden itibaren “beş yıllık sürenin geçmiş olduğu hususundaki takdirin Mahkemeye ait olduğunu, Davacının, bizzat kendisi ve grup şirketleri olduğunu belirttiği "... ” ve ... ” şirketlerinin üçüncü kişi konumundaki “... AŞ.” ve “... A.Ş.” ile imzalanan lisans sözleşmeleri kapsamında “...” markasının kullanıldığını beyan ettiğini, heyete tevdi edilen dosya kapsamında davacı tarafından sunulan belgeler arasında, davacı tarafça beyan edilen lisans sözleşmelerinin ibraz edilmemiş olduğunu, bu nedenle bu hususta heyetçe bir tespit yapılamadığı için davacının ilk tescili 2008 yılında yapılan “...” ibareli markaları ile markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil etmesine karşın davacı şirketin 3. şahıs ve/veya firmalarla yapıldığı belirtilerin sözleşmelerin noter onaylı tasdikli suretinin Mahkemeye sunulamaması durumunda davalı markalarının hükümsüzlüğünün talep edilemeyeceğini, bu husustaki kararın Mahkeme'nin takdirinde olduğu bildirilmiştir.
Bilirkişiler ..., ..., ... 01/11/2022 havale tarihli EK bilirkişi raporlarında; davalının “...” esas unsurunu taşıyan markalarının ve “www.....com.tr” ibareli alan adının davacının 2002 yılından itibaren kullanmış olduğu ve ilk tescili 2008 yılında yapılan (davalı tarafça da 2014 yılından itibaren tescil edilmiş olduğu görülen,) ayrıca davacıya ait sirket ve grup şirketleri olarak belirtilen “...” ve “...” şirketlerinin üçüncü kişi konumundaki “... A.Ş” ve “... A.Ş.” ile imzaladıkları lisans sözleşmeleri kapsamında kullanımdaki “...” ibareli markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği, Davacıya ait 2008 tarihinde ... tescil no.lu “...” markasının, 01.06.2009 tarihinde tescil edilmiş olduğu dosya kapsamında anlaşılan huzurdaki açılan davanın 31.03.2017 tarihinde ikame edilmiş olması göz önüne alındığında, markanın tescilinden itibaren “beş yıllık sürenin geçmiş olduğu” hususundaki takdirinin Mahkemeye ait olduğu, Davacının, bizzat kendisi ve grup şirketleri olduğunu belirttiği "...” ve ..” şirketlerinin üçüncü kişi konumundaki “... A:Ş.” ve “... A.Ş.” ile imzaladıkları lisans sözleşmeleri kapsamında “...” markasının kullanıldığı hususunda davacı vekillerince 09.10.2020 havale tarihli beyan dilekçesi ekinde, kök rapor döneminde dava doyasında mevcut olmayan “...” ile 3. firmalarla yapılan “...” markası lisans sözleşmeleri (“...” ile “... ” şirketi arasında 12/01/2004 tarihinde imzalanan alt lisans sözleşmesinin imzalamış olduğu, davacı ... Limited bünyesine bağlı kuruluş olan ... Limited Şirketinin 14/12/2004-07/07/2008 tarihleri arasında ... ile 07/07/2008 -09/06/2010 tarihleri arasında ise ... ticaret ünvanını gösteren görsellerden oluşan belgelerin sunulduğu , ... Holding Limited bünyesine bağlı kuruluş olan ... Şirketi ile ... şirketi arasında 17/10/2007 tarihli niyet mektubu ve 2007 tarihli lisans ve tasarım hizmetleri sözleşmesi imzalanmış olduğu ... ile ... arasında imzalanan ve ... markası altında sunduğu 29/02/2006 tarihli komisyon sözleşmesi imzalandığı, davacı ile ... arasında imzalanan ve ... markası altında sunduğu 01/01/2013 tarihli komisyon sözleşmesinin imzalanmış olduğu ) sunulduğu, yasa gereği marka sahibi marka tescilinden doğan hakkı üzerinde Lisans hakkı tesis edebileceği, bu nedenle Markanın lisans yoluyla kullanımının da, tescilli markanın fili olarak kullanılmış olabileceği hususu kök raporda da belirtildiği gibi, markanın lisans yoluyla kullanılmış olabileceği, bu nedenle kök rapordaki belirttikleri görüşün davacı tarafça sunulmuş ilave belgelere istinaden davalı markalarının hükümsüzlüğü, sicilden terkini ile ihtiyati tedbir istemleri talep edilebileceğini, ancak nihai kararın Mahkemenin takdirinde olduğu hususunda heyet olarak görüş ve kanaate varıldığı bildirilmiştir.
Üçüncü Bilirkişi heyeti ..., ..., ... 20/06/2022 tarihli bilirkişi raporlarında; Davalı ve davacı markalarının ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu, davalı markalarının, davacının tescilli olduğu hizmet alanları bakımından reddedilmiş olmasından dolayı, aynı ya da benzer markaların farklı mal ve hizmet alanları bakımından tesciline bir engel bulunmadığı, bu nedenle davalı tarafın markalarının SMK m. 5/1-ç hükmüne göre hükümsüzlüğünün istenemeyeceği, Davacı markalarının tanınmış marka niteliğinde olmadığı, Davalının markalarını tescil ettirmiş olduğu faaliyet alanı dışında kullanması halinde, davacı markası ile davalının kullandığı ibarenin esas unsurlarının ayırt edilemeyecek derecede benzer bulunması ve tarafların aynı sektörde benzer mal veya hizmetleri sunmalarından dolayı, firmaların farklı olmasına rağmen müşteriler nezdinde her iki firma arasında bağlantı olduğu düşüncesini ortaya çıkaracak ve karıştırmaya sebebiyet verebileceğini, Her ne kadar davalı taraf “...” ibaresini markasal olarak ilk defa kullanmış ise de sadece ilk defa kullanım yeterli olmadığı, aynı zamanda markanın kullanım yoluyla ayırt edici hale getirilmesi ve piyasada maruf hale getirilmesi gerektiği, oysa davalının ilk kullanımı ile davacı tescili arasında bir yıldan az bir sure bulunmakta olduğu, bundan dolayı Yargıtay’ın aramış olduğu marufiyet şartının gerçekleşmemiş olduğu, Davacı tarafın ilk tescilini gerçekleştirdiği 2008 yılından başlamak üzere bu davanın açılmış olduğu 2017 yılına kadar herhangi bir dava açmamış olduğu, bu sürenin ortalama dokuz yıla tekabül etmekte olduğu, sessiz kalma başlangıç tarihini “...” ibaresinin kullanıldığı 2008 tarihi değil de, “...” markasının kullanılmış olduğu tarih olan 27.10.2010 tarihi esas alınsa bile, arada yedi yıldan fazla bir süre bulunduğu, davacı tarafın sessiz kalarak dava açma hakkını kaybetmiş olduğunu, “...” ibaresinin, davalı tarafından aynen ticaret unvanının bir eki olarak kullanılmış olmasının, kural olarak marka hakkına tecavüz teşkil etmeyeceği, ancak burada tespit edilmesi gereken hususun, davalı unvanının amacına uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı olduğu, davalı taraf söz konusu ticaret unvanını davacının markalarını kullandığı faaliyet alanında markasal olarak, yani mal ve hizmetlerini ayırt etmek amacıyla kullanıyor ise, bu durumda marka hakkına tecavüzün varlığının söz konusu olabileceği, Davalının markasını tescil ettirmiş olduğu ... ve ... Hizmet sınıfları içinde belirtilmiş olan faaliyet alanlarını aşarak, davacının tescil edilmiş olduğu alanlarda markasını kullanılmasının haksız rekabet teşkil edeceği, diğer taraftan bu konu da, davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğramış olduğu gerçeğiyle birlikte ele alınması gerektiği, yani davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığının kabul edilmesi halinde, davalının haksız rekabetinin de söz konusu olamayacağı, Davalının ... alan adını, tescilli markalarının izin verdiği faaliyet alanında markasal olarak kullanabileceği, ancak web sitesinindeki faaliyetlerin tescilli marka sınırlarını aşması halinde bu durumun davacı markalarını ihlal edebileceği, yine bu hususunda davacı tarafın sessiz kalarak hak kaybına uğramış olduğu gerçeğiyle birlikte ele alınması gerektiği görüş ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir.
Dosyada taraflarda bildirilen tüm deliller toplanmıştır. Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtları celp edilmiş, davalıya ait ticari sicil kayıtları, tarafların alan adlarına ilişkin who’s kayıtları celp edilmiş, sunulu mail kayıtları incelenmiş, İstanbul BAM 16.HD’nin 2017/5396 esas , 2017/3439 karar ve 6.11.2017 tarihli ilamları, ... 7.Sulh Hukuk Mahkemesinin ... diş sayılı dosyası, HMK 266 madde kapsamında alınan tüm raporlar dikkate alındığında: davacının ünvan terkini ve tecavüz talepleri yönünden sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Davacı ... adına ... nolu ... markasının ... Sınıf için 16.9.2014 tarihinde tescil edildiği, ... nolu ... markasının ... Sınıf için 16.9.2013 tarihinde tescil edildiği,... nolu U.TESCİL NO; ... nolu ... markasının ... Sınıf için 19.3.2008 tarihinde tescil edildiği,ayrıca ... nolu ... nolu markanın ... Sınıf için tescilinin bulunduğu anlaşılmıştır.
Davalı ... adına ... nolu ... markasının ... sınıflar için 30.7.2015 tarihinde tescil edildiği, ... nolu ... A.Ş markasının ... sınıflar için 30.12.2016 tarihinde tescil edildiği, ... nolu ... markasının ... sınıflar için 30.12.2016 tarihinde tescil edildiği, ... nolu ... markasının ... sınıflar için 30.12.2016 tarihinde tescil edildiği,... nolu ... markasının ... sınıflar için 30.7.2015 tarihinde tescil edildiği,... nolu ... markasının ... sınıflar için ... tarihinde tescil edildiği,... nolu ... kontrat markasının ... sınıflar için 30.7.2015 tarihinde tescil edildiği,... nolu ... markasının ... sınıflar için 31.7.2015 tarihinde tescil edildiği,... nolu ... design markasının ... sınıflar için 31.7.2015 tarihinde tescil edildiği,... nolu ... markasının ... sınıflar için 31.7.2015 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır.
Davalının 10.7.2007 tarihinde ticaret odasına kayıt olduğu ,eski unvanının ... ŞTİ ve ... AŞ olduğu daha sonra unvanının ...’olarak tescil edildiği , 9.6.2014 tarihi itibarıyla ticari unvan değişikliği yapıldığı, .... sınıf (inşaat taahhüt) meslek kodunda kayıtlı olup faaliyet alanının “her türlü inşaat taahhüt işleri, kat karşılığı binalar yapmak vb olduğu anlaşılmıştır.
Davalı firma ... alan adını 16.06.2007 tarihinde tescil ettirmiştir. Bilirkişi raporlarında ve incelenen faturalarda da tespit edildiği üzere Kasım 2007, Şubat 2008 , Mayıs 2008 tarihli faturalardan ... ibaresinin yer aldığı ayrıca faturaların sağ üst köşesinde ... alan adının yer aldığı, açıklama bölümlerinde “mağaza mimari hizmetler” ibaresinin yer aldığı anlaşılmıştır.
Yine davalıya ait ticari işlerinde kullanılan e-postaları da @... ibareli e- posta adresinin kullanıldığı anlaşılmaktadır. Davalı firma ... alan adını 16.06.2007 tarihinde tescil ettirmiştir . Davalı adına www.....com.tr alan adının ise 19.3.2010 tarihinde tescil ettirdiği ve ... ve ... alan adının da 19.2.2011 tarihinde tescil ettirildiği who’s kayıtlarından ve bilirkişi raporları kapsamından anlaşılmıştır.
Davalının iş evrakında (fatura, tahsilat makbuzu), tanıtım materyalinde (web sitesi), iletişim araçlarında (e-posta uzantısı) 2007 yılından beri şirketin şirketin resmi mührü niteliğindeki şirket kaşesinde ... ibaresini gerek Ticari unvan olarak gerekse markasal olarak kullandığı dolayısıyla sicile tescilden öncede davalının ... mimarlık ibaresini ticari unvan olarak uzun yıllardır kullandığı dolayısıyla davacının unvan terkini, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet taleplerini ileri sürdüğü 2017 yılı itibarıyla sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığı anlaşılmıştır.
HÜKÜMSÜZLÜK TALEBİNİN İNCELENMESİ:
TANINMIŞLIK İDDİASI YÖNÜNDEN İNCEMEME;
Davacı yan tanınmış marka olduğunu iddia etmiştir. Tanınmışlık ile değerlendirme bilirkişi incelemesi kadar sunulacak delillere göre nihai olarak mahkemece takdir edilecek bir olgudur.
Yargıtay birçok kararında "bir kişi veya teşebbüse sıkı sıkıya bağlı, garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren, müşteri, akraba, dost ve düşman ayırımı yapılmaksızın, coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışımdır" şeklinde bir tanımlama getirmiş ve bu tanıma nazaran da markanın promosyon sonucunda kazanılan herkesçe veya ilgili kesimce bilinme, emtia söylendiğinde o markanın akla gelmesi, ait olduğu sektörde iyi bilinme ve geniş bir dağıtım ağına sahip olma gibi kıstaslara göre markanın tanınmış marka olup olmadığının tesbiti cihetine gidilebileceğini belirtmiştir. Tanınmış marka konusunda uluslararası boyuttaki çalışmalar ise Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (wipo) bünyesinde yürütülmektedir. Bu kuruluş uzmanlar komitesince benimsenen A/34-13 nolu tavsiye kararında bir markanın tanınmış olup olmadığının tesbitinde, markanın kullanım süresi, yaygınlığı, kapsamı ve coğrafi alan genişliği, ekonomik değeri, reklam, temsil, promosyon, fuarlara katılım ve fuar düzenleme, kataloglar hazırlama gibi tanıtım faaliyetleri, bu çalışmaların kapsamı, süresi ve mali bütçesi, işletmenin büyüklüğü, cirosu,marka hakkının hangi etkinlikte ve verimlilikte korunduğu, tanınmışlığa yönelik mahkeme ve diğer yetkili makamların kararları gibi olguların göz önünde bulundurulması kararlaştırılmıştır.Yargıtay 11.HD nin 19.4.2002 tarih ve 2001/9903 esas-2002/3699 karar sayılı ilamında bir markanın birden çok ülkede tescilli olmasını tanınmış marka olarak kabul açısından yeterli görmekteyken son uygulamalarda bu hususun markanın tanınmışlığı açısından bir gösterge olabileceği ancak tek başına tanınmış marka olgusu için markanın birçok tescilinin olmasının yeterli olmayacağına işaret edilmiştir. Trips’de ise açıkça tanınmışlığın ilgili sektörde tanınmışlık olarak anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Yine doktrinde Trips deki düzenlemeye benzer görüş ... tarafından ileri sürülmüş ve markanın tanınmışlığından söz edebilmek için bir ülkede yaşayanların tamamı tarafından söz konusu markanın bilinmesinin zorunlu olmadığı, marka sahibinin hedef kitlesinin esas alınması gerektiğine işaret edilmiştir.Markanın tacirler yada o malın alıcıları değil, bu mal ile ilgili olmayanlar tarafından da bilinmesi halinde tanınmış markadan bahsedileceği, tanımış markanın maruf marka karşısında daha kapsamlı,ekonomik yönden daha önemli bir kavram olarak karşımıza çıkacağı, bir markanın tanınmış olduğunu söyleyebilmek için markanın konulduğu mamülün birden bire düşünülmeden ve bir hatıranın yardımı ile hatırlanmadan,refleks halinde düşünülmesi gerektiği, genellikle tüketicinin zihninde bir fikir uyandıran markanın tanınmışlık derecesine ulaştığı da doktrinde Hamdi Yasaman tarafından ifade edilmiştir. Gürzumar ise, tanınmış markanın en önemli özelliğinin, tescilli bulundukları mal kategorisinden bağımsızlaşarak ve başlı başına birer kalite sembolü olarak, reklam aracı haline gelen ve geniş kitleler karşısında sahip oldukları etkilerini, tamamen farklı mal kategorileri üzerinde de gösterebileceği markalar olarak tanımlamıştır. Arkan ise tanınmış markadan bahsedebilmek için, reklam gücü yüksek, kalite sembolü haline gelmiş bir markanın, sadece o markayı taşıyan mal ya da hizmetlerle ilgili çevre içinde değil bu çevre dışında, o mal ya da hizmetle ilgisi olmayan kişilerce de bilinmesi gerektiğini belirtmiştir.
Bilindiği üzere Tanınmış marka korunmasında en önemli konunun tanınmışlığın belirlenmesinde izlenilecek yöntem olduğu, her ne kadar hukuki bağlayıcılığı olmasa da WIPO Kriterlerinin baz alınarak tanınmışlık araştırılması yapılması gerektiği bir markanın koruma istenen ülke dışında yabancı ülkelerde tanınmış olmasının, koruma istenen ülkede de tanınmış olduğuna hükmedilmesi için yeterli olmayacağının açık olduğu, her davada tanınmışlık olgusunun o davanın somut özelliklerine göre değerlendirilmesi gerektiği bilinmektedir. Dolayısıyla her somut olayda tarafların dosyaya sunduğu belgeler, beyanlar ve ihtilafın niteliği,ürünün sunulduğu sektör ve çevre gözetilerek bahsi geçen kriterlerin Mahkemece yada atanan bilirkişice o dosyaya özgü sunulan deliller ile tartışılması gereklidir. Somut olayda da tüm bilirkişi raporlarında da isabetle belirtildiği üzere davacının Türk Patent ve Marka Kurumunda bir tanınmışlık kaydının bulunmadığı,tanınmışlık için Kuruma bir başvuru yapılmadığı, dosya içeriğindeki belgelere göre davacı faaliyetlerinin ağırlıklı olarak yurt dışında olduğu, ülkemizde ise lisans verme yoluyla markasını kullandırdığı yurtdışında yada ülkemizde tanınmış olduğuna dair delil bulunmadığı , dolayısıyla davacı markalarının Türkiye'de tanınmış marka olmadığı , davacının sunduğu deliller tanınmışlık olgusunu ispata elverişli olmadığından SMK 6/4 maddesine dayalı hükümsüzlük iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
KARIŞTIRMA/GERÇEK HAK SAHİPLİĞİ YÖNÜNDEN İNCELEME:
Karıştırma ihtimali ortalama tüketicilerin her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Başka bir anlatım ile halkın söz konusu mal ve hizmetleri aynı ya da bağlantılı işletmelerden geldiğini düşünme tehlikesidir. Hem markanın hem de mal veya hizmetlerin aynı olması durumunda karıştırma ihtimali daha güçlüdür. Karıştırma ihtimalinden söz edilebilmesi için öncelikle tescil başvurusuna konu veya tescil edilmiş marka ile daha önce tescil edilmiş ve tescil başvurusu yapılmış markanın kapsadığı hizmetlerin aynı ya da benzer olması gerekmektedir. Eğer bu mal ve hizmetler aynı ya da benzer ise bu kez markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları incelenecektir. Karıştırma ihtimali hem marka, hemde sınıf bakımından benzerlik gerektirdiğinden iki markanın tescil edildikleri, tescil başvurusunda bulunulduğu ya da kullanıldığı mal ve sınıfların ne kadar birbirine benzer ise karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmaması için markaların da o oranda birbirinden farklı olması gerekecektir. Markalar arasında sözcük, harf karakteri, şekil, grafik gibi renk unsurlarında hiçbir fark yok ise markalar arasında ayniyetten söz edilir. Eğer bu unsurlardan birinde küçük fark var ise benzer markalardan söz edilir.
Önceki markanın tanınmışlığı da tek başına karıştırılma ihtimalinin varlığı için yeterli değildir.
Markalar arasında benzerlik olup olmadığı incelenirken, markalardaki esaslı unsurların tespit edilmesi gerekmektedir. Davalıya ait olan ..., ..., ... , ... gibi markalar karşılaştırıldığında, ..., ... ,..., ..., ..., ... ibarelerinin herkesin kullanımına açık tasviri işaretler olmasından dolayı, her iki taraf markalarında da esas unsurun “...” ibaresi olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla her iki taraf markası karşılaştırıldığında, davalıya ait markalarının esas unsurunun ... ibaresi olması nedeniyle davacı markalarının da esas unsuru ... ibaresi olduğundan “ayırt edilemeyecek derecede” benzerlik olduğu anlaşılmaktadır. 6769 sayılı SMK md. 25/1'de hükümsüzlük halleri açısından SMK md. 6/1 maddesinde “Tescil başvurusu yapılan markanın daha önce tescil edilmiş veya başvurusu yapılmış marka ile aynı veya benzer mal ve hizmetleri kapsaması ile birlikte aynı ya da benzer olması durumunda halk tarafından karıştırılma ihtimali bulunması” hükümsüzlük gerekçesi olarak düzenlenmiştir.
Davacının marka tescil tarihi 2008 tarihli olup, davalının marka başvurusundan önce tescil edilmiş olduğu dosya içeriğinde bulunan belgelerden anlaşılmaktadır. Bu durumda karıştırmaya dayalı hükümsüzlük isteminin de dinlenebilmesi için markaların tescil edilmiş olduğu mal ve hizmetlerin de aynı yada benzer olması şarttır.
Ancak dosya içeriğindeki belgeler incelendiğinde, davalıya ait marka başvurularından ... sayılı “... ”, ... sayılı “... A.Ş.”, ...sayılı “...”, ... sayılı “...”, ... sayılı“... ”, ... sayılı “... ”, ...sayılı “... ”, ... sayılı “... ”, ... sayılı “... ”ve ... sayılı “... ” marka başvuruları ile ilgili markaların ... ve ... Sınıftaki hizmetler bakımından tescili talep edilmiş, ancak burada sözü edilen tüm marka başvurularına karşı davacının itirazı üzerine TÜRKPATENT tarafından verilen kararlar ile aralarında davalının kullanımlarına konu ... sınıftaki “İnşaat hizmetleri, Mobilyalara ilişkin döşeme, tamir, restorasyon hizmetleri” ve ... sınıftaki “Mühendislik hizmetleri, mühendislik ve mimari tasarım hizmetlerinin” de bulunduğu ... ve ... sınıftaki bazı hizmetler bakımından başvuruların reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Davalıya ait güncel marka tescil belgesi kayıtları incelendiğinde ilk başvuruda bulanan bir çok sınıfın tescil harici bırakıldığı anlaşılmıştır. Davacı dava açarken başvuru aşamasındaki markaların tescile bağlanması halinde hükümsüzlüğünü talep ettiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla huzurdaki davada hükümsüzlük incelemesinin ancak tescil kapsamındaki emtia sınıfı yönünden yapılması gereklidir. Dolayısıyla son rapor mahkememizce HMK 266 madde kapsamında marka hukuku ilkelerine göre hazırlandığından mahkememizce hükme esas alınmıştır. Rapor kapsamına göre markalar ayırt edilemeyecek kadar benzer ise de davalının markaları davalının tescilli olduğu hizmet sınıfları bakımından reddedilmiş olduğu için, markalarının SMK m. 5/1-ç hükmüne göre hükümsüzlüğü istenemeyecektir. Zira aynı ya da benzer markaların farklı mal ve hizmetler bakımından tesciline bir engel bulunmamaktadır. Bunun istisnası ise tanınmış markalardır. Tanınmış markalar dahi ancak SMK m. 6/5” de belirtilen şartların varlığı halinde tescil edildiği alan dışında da korunabilmektedir ki davacının markasının tanınmış marka olmaması nedeniyle farklı sınıflar yönünden davacıya bir koruma sağlamayacağı da açıktır.
Davalı tarafın ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,... ve ... nolu ... esas unsurlu markaları aşağıdaki sınıflarda tescili” ... sınıf: saat tamiri hizmetleri; gemi inşaatı hizmetleri. Hava taşıtlarının bakım ve tamiri hizmetleri. Giysilerin temizliği, bakımı ve tamiri hizmetleri. Madencilik, maden çıkarma hizmetleri. Ayakkabı, çanta, kemer tamiri hizmetleri, Kara araçları servis istasyonu hizmetleri (bakım, tamir ve akaryakıt dolumu). Deniz araçlarının bakımı ve tamiri hizmetleri,gemi inşaatı hizmetleri ... sınıf: Bilgisayar hizmetleri: bilgisayar programlama, bilgisayarı virüse karşı koruma, bilgisayar sistem tasarımı,başkaları adına web sitelerinin tasarlanması, bakımı ve güncelleştirilmesi, yazılım tasarımı, kiralanması vegüncelleştirilmesi, internet arama motoru sağlama, hosting, bilgisayar donanımları alanında danışmanlık, bilgisayar donanımlarının kiralanması hizmetleri. Sanat eserleri orijinallik onay hizmetleri”alanındadır.
Davacı tarafın ... nolu “... ” markası ve ... sayılı ... markası şu sınıflarda tescillidir;(... sınıf: Emlak gelişimi ve ticari, konut ve otel özelliklerinin yapılandırılması; inşa, yapılandırma ve yenileme hizmetleri; inşa hizmetleri, başka bir deyişle, konut ve ticari özellikler için inşa ve kurulum hizmetleri; eğlence tesisi ve mekânların inşası; binaların ve içindekllerin bakımı, temizlenmesi ve tamiri; mobilya döşeme hizmetleri; yukarıda bahsedilenlerin tümü ile ilgili danışmanlık tedariki, bilgi ve tavsiye hizmetleri, ... sınıf: Mimari hizmetler; ürün tasarımı; tasarım hizmetleri; grafik tasarım hizmetleri; İnceleme hizmetleri; iç tasarım hizmetleri; mobilya ve ev eşyaları tasarım hizmetleri; yukarıda bahsedilenlerin tümü ile ilgili danışmanlık tedariki, bilgi ve tavsiye hizmetleri.)
Davacı tarafın ... nolu “...” markası şu sınıflarda tescillidir;(... sınıf: Building, constructlon and renovation services; upholstering services; provision of consultancy, information and advisory services in relation to ali of the aforesaid. ...sınıf: Architectural services; design services; graphic desiğn services; surveying services; interior design services; furniture and household item design services; provision of consultancy, information and adyvisory services in relation to all of the aforesaid.)
Bilindiği üzere; markanın benzerlik/karıştırma nedeniyle hükümsüz kılınması için hem markasal hem de sınıfsal benzerlik aranmaktadır. Bu iki hususun örtüşmesi durumunda karıştırılma ihtimali (iltibas) oluştuğu kabul edilir. Aralarında iltibas olan markalardan da yeni tarihli olanın hükümsüz kılınması gerekir fakat; somut olayda davacı yanın markalarının tescilli oldukları hizmetler incelendiğinde hiçbirinin davalının tescil aldığı emtia sınıfı ile ortak olmadığı görülmektedir. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu uyarınca kural olarak aynı ibarenin farklı sınıflarda tesciline bir engel bulunmamaktadır. Bunun tek istinası; tüm sınıflar yönünden tanınmış bir markanın varlığıdır. Her ne kadar tarafların ... markaları rakamsal olarak aynı sınıflarda tescilli gibi görünse de sınıflarda yer alan hizmetler incelendiğinde hiçbirinin ortak olmadığı, bu durumda aynı esas unsura sahip markaların farklı sınıflarda tescilli olmaları sebebiyle aralarında sınıfsal anlamda bir benzerlik olmadığı ve bu durumda markalar arasında karıştırılma ihtimali oluşmayacağı; bu durumda dava konusu markaların hükümsüz kılınması için gerekli şartların oluşmadığı anlaşıldığından karıştırma ihtimaline dayalı hükümsüzlük isteminin de yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
KÖTÜNİYETLİ TESCİLE DAYALI HÜKÜMSÜZLÜK İDDİASININ İNCELENMESİ:
Davacı taraf davaya konu ... esas unsurlu markaların davalı tarafından kötü niyetli olarak tescil edildiği iddiasında bulunarak bu yönde de markanın hükümsüz kılınmasını talep etmiştir. 6769 sayılı Kanun uyarınca kötüniyetli marka tescili bir hükümsüzlük sebebidir. SMK m.6/9 maddesi uyarınca; “Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir.
Davalı tarafın ilk marka başvurusunda bulunduğu Temmuz 2015 tarihinde kötüniyetli olduğunu ortaya koyan herhangi bir belge veya evrak davacı tarafından sunulmamıştır. Davacı taraf marka başvurusu esnasında davalı tarafın müvekkili firmadan haberdar olduğunu ve tanınmışlığından fayda sağlamak amacıyla müvekkili ile aynı hizmetlerde davalı tarafın marka başvurusunda bulunduğunu iddia etmiştir. Ancak O tarihte zaten davacı tarafın markası ... ibaresi ile tescillidir. Davalı tarafın ... markasını davacı tarafın faaliyet alanında tescil ettirerek “davacı açısından bir tescil engeli yaratması” da imkansızdır. Kaldı ki, davacı tarafın itirazı üzerine ortak hizmetler başvuru kapsamından çıkartılmış olup, aynı faaliyet alanında markayı haksız tescil ettirerek markanın bilinirliğinden haksız avantaj elde etme durumu da söz konusu değildir. Davacı markası tanınmış marka da olmadığından davalının marka başvuru anında kötüniyetli olduğu iddiası davacı yanca ispat edilmediğinden bu yöndeki hükümsüzlük isteminin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
TECAVÜZ VE HAKSIZ REKABET YÖNÜNDEN İNCELEME:
Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun 29. Maddesinde sayılmıştır. SMK m. 29/1-(a) bendine göre, marka sahibinin izni olmaksızın markanın 7. Maddede belirtilen biçimlerde kullanılması ve yine aynı maddenin (b) bendine göre marka sahibinin izni olmaksızın markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edilmesi marka hakkına tecavüz sayılmaktadır. Marka hakkı sahibinin markasına zarar vermeye yönelik tüm fiilleri engelleme hakkı vardır. Marka hakkına tecavüz de bunların başında gelir. Marka hakkına tecavüzün varlığı için 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nda belirtilen eylemlerden birinin gerçekleşmiş olması ve somut olayda bu eylemin hukuka uygunluk sebeplerinden birinin bulunmaması gerekir.
Dosya kapsamına göre öncelikle iki işaretin kullanıldığı hizmet sektörünün benzer olup olmadığına bakılmalıdır. Davalı taraf davaya cevap dilekçesinde, şirketlerinin, mağaza düzenleme uygulamaları: mevcut mimari ya da iç mimari projelerin uygulanması ya da mimari projeyi kapsar şekilde uygulamanın anahtar teslim şeklinde gerçekleştirilmesi; otel uygulamaları: bazı lüks otellerin prestijli odalarının iç tasarımı ve uygulaması, aynı şekilde çalışma ofisleri, restoran, depo, stüdyo gibi alanların nitelikli tasarımları ile uygulamalarının yapılması olarak açıklamıştır. Davalının marka tescillerinin .... Hizmet sınıfında kısmen tescilli olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre davalı tarafın marka başvuruları, ... sınıftaki “İnşaat hizmetleri, Mobilyalara ilişkin döşeme, tamir, restorasyon hizmetleri” ve .., sınıftaki “Mühendislik hizmetleri, mühendislik ve mimari tasarım hizmetleri” bakımından reddedilmiştir. Dolayısı ile davalı taraf, belirtilen bu hizmetler bakımından markasını kullanamayacaktır.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 7. maddesin de: bu kanunla sağlanan marka korumasının tescil yolu ile sağlanacağını hüküm altına almıştır. Ancak buradaki tescil, bir hakkın kullanılması ve ona sağlanacak koruma ile ilgili bir durumdur. Hakkın tescille doğması veya tescilden önce doğması ise ayrı bir olgudur. Bu nedenle, belli bir çevrede seçilen, fiilen kullanılarak tanıtılan ve ayırt edicilik niteliği kazandırılan bir markanın ya da ona iltibas oluşturacak derecede bir benzerinin, bir başkası tarafından aynı mal ve hizmetlerde kullanılması amacıyla tescil ettirilmesini, “tescil ilkesi” uyarınca savunmak hakkaniyete uygun değildir. Her ne kadar Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 7. maddede korumanın tescille elde edileceği hükmü yer almakta ise de, buna mutlak bağlı kalınmamış, markayı ilk kez ihdas eden, kullanarak piyasada bilinir hale getiren kişi de korunmuştur. Buna göre, SMK madde 7'ye rağmen, bir markanın eskiye dayalı öncelikli kullanıcısı o markanın gerçek hak sahibidir. Bunun dayanağı ise SMK'nın 6/3 maddesidir( “Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir”) . Tescilsiz bir markanın sahibinin yasada sayılan hallerde itiraz ederek bir başka markanın tescilini önleyebilme hakkı, söz konusu markanın tescil edilmesi durumunda ise onun hükümsüzlüğünü isteme hakkı da vermektedir.
Türk Marka Hukukunda “tescilde öncelik ve teklik ilkesi” geçerlidir. Yasa koyucu bu yolla piyasada aynı veya benzer mal ve hizmetler için mükerrer markanın varlığını önleyerek; bir yandan, önceki markaya yapılan yatırımı korurken diğer yandan da nihai alıcı olan tüketicilerin satın aldıkları mal veya hizmetin kökeni konusunda yanıltılmalarını önleyerek korunmalarını amaçlamıştır. Öte yandan Türk Marka Hukukunda “gerçek hak sahipliği ilkesi” de benimsenmiştir. Buna göre, bir markayı, ihdas ve istimal eden ve piyasada maruf hale getiren kişi, marka üzerinde gerçek hak sahibidir. Bu ilke uyarınca bir işaret üzerinde önceye dayalı gerçek hak sahibi olanların itirazı üzerine, maddede yazılı koşulların oluşması şartıyla, bu işaretin aynı veya benzeri olan işaretin başkası adına marka olarak tescil edilmesine karşı çıkma veya tescil edilmiş ise hükümsüzlüğünü talep etme hakkı bulunmaktadır. Bununla birlikte önceye dayalı gerçek hak sahipliği, tescil edilmiş bir markayı hükümsüz kıldırmadan, hak sahibine kendi markasını tescil ettirme hakkı vermeyecektir.
Somut olayda davalı taraf markasını 2007 yılındaki faturalar üzerinde “...” şeklinde kullandığı görülmektedir. Davalı taraf bu kullanımın ... ibaresine ... eklenerek ... anlamına geldiğini savunmaktadır. Davalı tarafın iştigal alanının mimarlık olduğu sunulu belgeler kapsamından anlaşıldığından bu savunmanın yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Dosyaya sunulan belgelerden, “...” ibaresinin kullanımının ilk defa 2007 yılına ait faturalarda kullanılmış olduğu (19.11.2007, 20.11.2007, 28.11.2007,12.102007,29.12.2007 tarihli faturalar) yine içinde ... ibaresinin geçtiği alan adının ... 2007 yılında tescil ettirilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Davacının ise ilk tescilini ... numara ile ... ibareli markasını 19.3.2008 başvuru tarihi ile gerçekleştirmiş olduğu, ülkemizde 31.5.2009 tarihinde sicile kayıt edilen markanın 29.9.2009 tarihli ve 401 sayılı Resmi marka gazetesinde yayınlandığı anlaşılmıştır. Bilindiği üzere markanın başka tescillere karşı koruma tarihi markanın başvuru tarihinden, tecavüz eylemlerine karşı koruma tarihi ise markanın bültende yayını tarihinden itibaren hüküm ifade etmektedir.
Sunulu delillere göre davalının ... alan adını 16.06.2007 tarihinde tescil ettirdiği,keza davalı adına www.....com.tr alan adının 19.3.2010 tarihinde tescil ettirildiği ve ... ve ... alan adının da 19.2.2011 tarihinde tescil ettirildiği anlaşılmıştır.
Huzurdaki dava kayden 31.3.2017 tarihinde açılmıştır. Dolayısıyla davacının her biri farklı dava konusu olan talepleri yönünden( hükümsüzlük, unvan terkini, tecavüz iddiaları yönünden) davalının ileri sürdüğü zamanaşımı , sessiz kalma savunmasının da mahkememizce her dava konusu yönünden res’en incelenmesi gereklidir.
Sunulu delillere göre markanın tekliği ilkesine ve bir markanın tek sahibinin olacağı kuralı ilkesine göre davacının ülkemizdeki tescili daha öncedir. Ancak davalı tarafından ise ... ibaresi hem markasal olarak hemde ticari unvan olarak tescilsiz olarak davalı tarafından ticari iş , evrak ve faturalarda ve alan adında 2007 yılından beri kullanıldığı anlaşılmıştır. Davacı yan ayrıca grup şirketleri olarak belirtilen “...” ve “...” şirketlerinin üçüncü kişi konumundaki“... A.Ş” ve “...A.Ş.” ile imzaladıkları lisans sözleşmeleri sunmuş “...”markasının davacının tescil tarihinden öncede kullanıldığını, ...” ile 3. firmalarla yapılan “...” markası lisans sözleşmeleri kapsamına göre de “...” ile “...” şirketi arasında 12.01.2004 tarihinde imzalanan alt lisans sözleşmesi ,“... Limited” ile “... -(yeni unvanı: ... )” şirketi arasında” 23.05.2005 tarihinde imzalanan Alt Lisans Sözleşmesi , “...” bünyesine bağlı kuruluş olduğu iddia edilen “... Limited” şirketinin 14.12.2004 — 07.07.2008 tarihleri arasında “... ile 07.07.2008 —09.06.2010 tarihleri arasında ise “...” Ticaret unvanını gösteren görsellerden oluşan belgeleri sunmuş, ... ” bünyesine bağlı kuruluş olan “..” şirketi ile“...” şirketi arasında 17.10.2007 tarihli niyet mektubu ve 2007 tarihli Lisans ve Tasarım Hizmetleri Sözleşmesi sunmuştur. Bu durumda davacının marka tescil tarihinden öncede markasal olarak faaliyette bulunduğu anlaşılmaktadır. Ancak davacının bu iddiası sessiz kaldığı süreyi uzatmak dışında davacı yana avantajlı bir durum yaratmamıştır. Zira davalı da “...” ibaresini markasal olarak 2007 tarihinden beri kullandığı sunulu deliller ile sabittir. Dolayısıyla davacının davalının varlığına rağmen uzun süre sessiz kalarak davalıya bir ihtar dahi göndermeden ticari faaliyetine göz yumması keza 2017 yılında dava açması nedeniyle her alanda uygulama yeni bulan MK 2 maddesi ve sessiz kalma savunmasının da sunulu delillerde göre res’en mahkemece incelenmesi gereklidir.
SESSİZ KALMA YOLUYLA HAK KAYBI İDDİASININ DEĞERLENDİRİLMESİ :
Huzurdaki dava kayden 31.3.2017 tarihinde açılmıştır.
Dosyaya sunulan belgelerden “...” ibaresinin davalı tarafından kullanımının ilk defa 2007 yılına ait faturalarda kullanılmış olduğu (19.11.2007, 20.11.2007, 28.11.2007,12.102007,29.12.2007 tarihli faturalar) anlaşılmaktadır. Keza içinde ... ibaresinin geçen ... ibareli alan adının 16.6.2007 yılında tescil ettirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Sessiz kalma yoluyla hak kaybı, önceki hak sahibinin, hakka konu ticari ad ve işareti iyi niyetli bir şekilde kullanan kişiye karşı dava açma hakkını uzun süre kullanmaması ve ihlallere sessiz kalarak ticari ad ve işareti koruma hakkını yitirmesi demektir. Sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin temeli 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesine dayanmaktadır. Anılan madde; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmünü haizdir. Buna göre, anılan madde ile hukuk düzeninin kişilere tanıdığı bütün hakların kullanılmasında göz önünde tutulması ve uyulması gereken iki temel ilkeye yer verilmiş olup, öncelikle hakların dürüstlük kuralına uygun kullanılması gerektiği ifade edilmiş, ardından hakların açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı belirtilmiştir.
Sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesi marka hükümsüzlüğü, tecavüz ve haksız rekabet davalarında da mahkemelerce res’en incelenmektedir. Gerçekten aynı veya benzer bir ticari ad ve işaretin başka bir kişi tarafından ticaret unvanında, alan adında , ticari hayatta kullanılması hâlinde önceki hak sahibinin dava açarak bu unvanın terkinini , tecavüzün önlenmesini, alan adının terkinini talep etmesi mümkündür. Ancak bu hakkın kullanılması imkânının önceki hak sahibine sınırlandırılmaksızın tanınması bazı hâllerde haksız sonuçlar doğurabilmektedir. Zira iyi niyetli olarak ticaret unvanını ,alan adını tescil ettirmiş ve kullanmaya başlamış olan tacirin, para ve emek sarf ederek bu unvan altında yatırımlar yapması, ancak önceki hak sahibinin bu durumdan haberdar olmasına rağmen uzun süre sessiz kaldıktan sonra dava açması “dava hakkının kötüye kullanılması” olarak nitelendirilmelidir. Keza sonraki ticaret unvanının bilinmesi veya devam eden tecavüze karşı uzun süre sessiz kalındıktan sonra dava açılması, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilecektir. Uygulamada bazı durumlarda 3 yıllık süre dahi sessiz kalma yönünden kabul edilmektedir.
Ticari ad ve işaretin sahibi, haklı bir sebep olmaksızın hakkını uzun süre kullanmayarak bundan sonra da kullanmayacağı yönünde bir kanaat oluşturmuşsa artık bu hakkını kullanamaması gerekir. Bu nedenle önceki hak sahibinin, TMK’nin 2. maddesi gereğince belli bir davranışta bulunması gerekirken sessiz kalması sonucu, ticaret unvanını daha sonra iyi niyetli olarak tescil ettiren kişiye karşı dava açma hakkını veya devam eden eylemli kullanımını men etme hakkını kaybettiği kabul edilmelidir (Yasaman, Hamdi/ Yusufoğlu, Fülürya: Marka Hukuku, İstanbul, 2004, s. 856).
Sessiz kalma yoluyla hak kaybında, hak genel olarak sona ermemekte, sadece bu haktan eylemine sessiz kalınan kişi ya da kişilerin yararlanmasına katlanılmaktadır. Zira tacirin, bir hakkını bilerek isteyerek belli bir süre kullanmaması sebebiyle marka tescilinden doğan hakkı kaybolmamakta, sadece uzun süredir var olan kullanıma/tescile sessiz kalmış olması sebebiyle bu duruma zımnen icazet verildiği kabul edilmelidir.
Sessiz kalma yoluyla hak kaybından bahsedilebilmesi için, önceki hak sahibinin ticari ad ve işaretin aynısının veya benzerinin ticaret unvanı olarak tescil ettirildiğini veya başkaları tarafından kullanıldığını bilmesi ve buna rağmen sessiz kalmış olması gereklidir. Buna karşın ticaret unvanlarının ticaret siciline tescil edilmek zorunda olmaları ve tescilin olumlu etkisi nedeniyle tescil ve ilan edilmiş ticaret unvanının bilinmediği ileri sürülemeyecektir. Bununla birlikte önceki hak sahibinin uzun süre sessiz kalması mücbir sebep ya da objektif imkânsızlık gibi haklı bir nedene dayanıyorsa ve bunun ispatlanması hâlinde sessiz kalma yoluyla hak kaybı söz konusu olmayacaktır. Bununla birlikte önceki hak sahibi dava yoluna başvurmadan önce ihtarname göndermesi de sessiz kalmadığı anlamına gelmelidir. Ancak uzun süre boyunca ihtarname göndermeyen, dava açmayan markanın ve ticari unvanın kullanılmaması için herhangi bir girişimde de bulunmayan önceki hak sahibinin sessiz kalmadığını ileri sürmesi, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmelidir. Kullanımın daha fazla devamını istemeyen önceki hak sahibi, bu arzusunu açıklayan bir ihtarname göndermiş varsayımında dahi makul bir süre içinde bu iradesini dava yoluyla da göstermediği takdirde hakkını kullanmaktan örtülü olarak feragat ettiği kabul edilmektedir. Huzurdaki dava dosyasına sunulu delillere göre ise günümüzde tüm ticari işlerin internet üzerinden yürütülmesi, tanıtım ve reklamların yapıldığının bilinmesi, davalının alan adı oluşturduğu ve ticari olarak tanıtım evraklarında da ... esas unsurunu 2007 yılından beri kullanmakta olduğu halde davacının ancak 2017 yılında davalı yan belirli bir kapasiteye ulaştığında dava yolunu kullanması mahkememizce hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilmiştir.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) ile ilk defa marka hukukunda hükümsüzlük davaları yönünden sessiz kalma yoluyla hak kaybına ilişkin bir düzenleme getirilmiştir. SMK’nin 26/6. maddesi; “Marka sahibi, sonraki tarihli bir markanın kullanıldığını bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde bu duruma birbirini izleyen beş yıl boyunca sessiz kalmışsa, sonraki tarihli marka tescili kötü niyetli olmadıkça, markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremez” hükmünü haizdir. Buna göre marka hükümsüzlük davalarında sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin uygulanabilmesi için beş yıllık sürenin geçmiş olması gerekmektedir. Hemen belirtilmelidir ki; sessiz kalma nedeniyle dava açılamayacağı yönündeki savunma bir def’î olmayıp itirazdır. Zira sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin dayanağı TMK’nın 2. maddesi olduğuna göre, dava açılması açıkça hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise 5 yıllık süre tecavüz ve sair dava türlerinde de resen dikkate alınmalıdır.
Sessiz kalma yoluyla hak kaybı hâkim tarafından re'sen dikkate alınmalıdır. Keza TMK’nin 2/2. maddesi gereğince bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.
Bu ilke ile işlem güvenliğinin de sağlandığını söylemek gerekir. Bunun sebebi markayı haksız kullanan kişiye karşı dava açılmaması ve onda bir güven oluşturulmasıdır. Böylesine güvenli bir ortam oluşturan hak sahibi, genel hükümler çerçevesinde de (Medeni Kanunun 2. maddesi) koruma bulamaz.Markasının izinsiz kullanıldığını öğrenmesine rağmen susan kişinin, aynı zamanda bu susmaya icazet gösterdiği ve dolayısıyla sessiz kalan hak sahibinin hakkını kaybetmesine yol açacağı kabul edilmelidir.
Dolayısıyla dava açma hakkına sahip bir kişi, göstermesi gereken bir davranışı belli bir sürenin geçmesine rağmen göstermezse, bir diğer ifade ile dava açma hakkını kullanmazsa, bazı şartların meydana gelmesi ile artık hakkını kaybettiği kabul edilmektedir.
Zira markanın davalı tarafından kullanıldığını davacının bildiği halde, uzun süre bu hakkını kullanmaması, sessiz kalması davalı tarafta hakkın kullanılmayacağı yönünde bir güven uyandırması, bu sırada davalının yatırım yapmasına, büyümesine göz yumması daha sonra ise uzun süreden sonra dava açması MK.2.maddesi anlamında değerlendirilmelidir.
Doktrin ve uygulamada bu durum örtülü bir feragat olarak da değerlendirilmektedir. Sessiz kalınarak karşı tarafta güven uyandırdıktan sonra, tamamen farklı bir davranışta bulunarak, karşı tarafı hukuken elverişsiz duruma sokmayı hukuk düzeni korumamaktadır.
Hakkın kötüye kullanılma yasağının hukuki temelini dürüstlük kuralı oluşturmaktadır. Hak, o hakkın tanınmasındaki amaca aykırı olarak kullanırsa ve bu kullanmada, kullanan bakımından menfaat yoksa veya çok küçük bir menfaat varsa, bu takdirde o hakkın kullanılmasından değil, hakkın kötüye kullanılmasından bahsedilir. Önceki davranışı ile çelişen kişi, hakkını kullanırken objektif dürüstlük kuralına aykırı davrandı ise MK 2. maddesi ihlal edilmiştir. Bu ilke "sessiz kalmak suretiyle hak kaybı" olarak adlandırılmaktadır. Bu ilkenin kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla ilkenin uygulanma şartları mümkün olduğunca objektif kıstaslara bağlanmalıdır.
Aradan çok uzun süre geçtikten sonra, açılan davalar yoluyla yaratılan malvarlığı değerinin yok olması söz konusu olduğundan bu tür davranışlar MK 2. madde kapsamında himaye göremez. Zira MK. 2 md. uyarınca, "Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak zorundadır".
Son bilirkişi raporunda da isabet ile belirtildiği üzere; davacı tarafın ilk tescilini gerçekleştirdiği alan adı ve kullanımı üzerinden Dosyaya sunulan belgelerden 9 yılı aşkın sürenin geçtiği anlaşılmaktadır. Zira davalı yanca “...” ibaresinin davalı tarafından kullanımı ilk defa 2007 yılına ait faturalarda kullanılmış olup (19.11.2007, 20.11.2007, 28.11.2007,12.10.2007,29.12.2007 tarihli faturalar) ,davalı tarafından sunulan fatura klasöründe markanın 2008,2009, 2010,2011,2012,2013,2014,2015 ,2016,2017 yıllarında da kullanıldığı, faturanın başında dikkat çekecek şekilde ... ibaresinin yer aldığı, keza sağ üst köşede davalı adresi ile birlikte ... alan adının ve ... ibareli e- posta adresi ile birlikte kullanıldığı ve ... ŞTİ ibaresinin de faturalarda yer aldığı, keza 2010 yılına ait faturalarda yooarchitecture markasının da faturalarda büyük puntolarla ve görünür şekilde yer aldığı, yani davalının yoomimarlık ibaresinin İngilizce karşılığını (architecture) ticari iş ve evraklarında ticari unvan ve marka olarak kullandığı anlaşılmaktadır. Huzurdaki davanın açılmış olduğu 2017 yılına kadar davacı yanca herhangi bir dava açmamış oldundan, bu sürenin ortalama dokuz yıla tekabül etmekte olduğu, sessiz kalma başlangıç tarihini “...” ibaresinin kullanıldığı 2008 tarihi değil de, “... .” markasının ve ticari unvanının kullanılmış olduğu tarih olan 27.10.2010 tarihi esas alınsa bile, aradan yedi yıldan fazla bir sürenin geçtiği, dolayısıyla davacı tarafın çok uzun bir süre sessiz kalarak dava açma hakkını kaybetmiş olduğu, davalı yanın kullanımlarına bu kadar süre sessiz kalan davacının marka hakkını ihlal, haksız rekabet ve alan adının terkini , kullanımların önlenmesi iddialarının aradan geçen uzun süre gözetildiğinde dinlenmesinin MK .2. maddesine aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere tacirlerin tüm ticari faaliyetleri gelişen teknoloji ile web sayfaları üzerinden yürütülmektedir. Davalı ve davacı tacir olup, davalının ticari sicil tescili ve alan adı tescili sonrasında kullanımlarından haberdar olmadığını iddia etmesi ticari hayatın olağan akışına aykırıdır. (Yargıtay 11.HD’nin 19.4.2002 tarih ve 2001/9903 esas, 2002/3699 karar sayılı ... kararında da bilme olgusunun varlığı yeterli görülmüş,aksinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu ifade edilmiştir.)
Toplanan deliller, taraf iddia ve savunmaları, alan adı sahiplik kayıtları, marka tescil belgeleri, YİDK kararları, ticari sicil kayıtları, mail kayıtları(10 Mart 2015 ve 11. Mart 2015 tarihli davacı şirketin yönetici ortağı olduğu iddia edilen ... tarafından gönderildiği belirtilen e-posta) , davalı yanın markasal ve unvan kullanımına ilişkin sunduğu fatura kayıtları, HMK 266 madde kapsamında alınmış 4 bilirkişi raporu bir bütün olarak değerlendirildiğinde: HMK'nın 282. maddesi uyarınca hakim, bilirkişilerin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bilirkişi raporu takdiri delil niteliğinde olup, mahkemece taraflar arasındaki hukuki ilişki, dosya kapsamındaki tüm belgelerle birlikte dikkate alınıp incelenmesi gerektiğinden Bilirkişi heyeti ..., ..., ... tarafından düzenlenen 20/06/2022 tarihli bilirkişi raporları marka hukuku ilkelerine ve dosyadaki deliller ile uyumlu olduğundan mahkememizce hükme dayanak yapılmış, diğer bilirkişi raporları tanınmışlık değerlendirmesi dışında sessiz kalma ile hak kaybı yönünden yeterli incelemeyi içermediği gibi, hükümsüzlük ve tecavüz değerlendirmelerinin de sessiz kalma yoluyla hak kaybı yönünden incelenmediği gözetildiğinde son rapor hükme dayanak olarak alınmış olup, davacının marka hakkına tecavüz, haksız rekabet ve unvan terkini taleplerinin süresi içinde talep edilmediğinden sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığı gözetilerek reddine karar verilmesi gerekmiş. Hükümsüzlük istemi yönünden ise davalının marka tescil tarihleri gözetildiğinde dava süresinde açılmış olmakla birlikte somut olayda hükümsüzlük şartlarının gerçekleşmediği ,zira davacı markasının tanınmış marka olmadığı, davalının tescilde kötüniyetli olmadığı sabit olduğundan bu yöndeki hükümsüzlük istemlerinin yerinde olmadığı anlaşılmış, karıştırmaya dayalı hükümsüzlük iddiası yönünden ise; Davalı ve davacı markalarının ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu anlaşılmaktaysa da, hükümsüzlüğü istenen davalı markalarının ilk başvurusuna davacı tarafından Türk Patent nezdinde itiraz edildiği ve YİDK tarafından davacının tescilli olduğu hizmet alanları bakımından davalı başvurusunun reddine karar verildiği, aynı ya da benzer markaların farklı mal ve hizmet alanları bakımından tesciline bir engel bulunmadığı anlaşılmıştır. Huzurdaki davada karıştırma ihtimali ve gerçek hak sahipliği iddiaları yönünden davacının tanınmış marka olmadığı, davalının başvurusuna esas markalarının, davacının tescilli olduğu hizmet alanları bakımından YİDK incelemesi sonucunda reddedilmiş olmasından dolayı, aynı ya da benzer markaların farklı mal ve hizmet alanları bakımından tesciline bir engel bulunmadığı, bu nedenle davalı tarafın markalarının kurum tarafından tescile bağlandığı, Davacı markalarının tanınmış marka niteliğinde olmadığından, Davalının markalarını tescil ettirmiş olduğu faaliyet alanı dışında kullanmasının, davacı markası ile davalının kullandığı ibarenin esas unsurlarının ayırt edilemeyecek derecede benzer bulunmasının tek başına hükümsüzlük sebebi olamayacağı, davalının tescilde kötüniyetli olduğunun da ispat edilemediği dolayısıyla 6769 sayılı SMK'nun 6/1, 6/3,6/4, 6/5, 6/6,6/9maddelerine dayalı hükümsüzlük sebeplerine dayalı taleplerin ispat edilemediğinden reddine, unvan terkini, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabete dayalı talepler yönünden ise davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığı gözetildiğinde davanın reddine karar verilmesi gerektiğinden yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre;
1-Davanın reddine,
2-80,70 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 49,30 TL harcın davacıdan tahsiline,
3-Avukatlık ücret tarifesi uyarınca red edilen hükümsüzlük istemi yönünden 15.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Avukatlık ücret tarifesi uyarınca red edilen unvan terkini istemi yönünden 15.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Avukatlık ücret tarifesi uyarınca red edilen tecavüzün önlenmesi istemi yönünden 15.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafın yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafın yargılama giderlerinden olan toplam 6.060 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair karar taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İSTİNAF YASA YOLU AÇIK olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 07/12/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır